Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 31 de Enero de 2013

I.1. Mediante demanda presentada el primero (01) de noviembre de 2012 el ciudadano W.J.M.L. ejerció Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos contra el acto de destitución del cargo de funcionario policial desempeñado en el Centro de Coordinación Policial Vizcaíno de la Policía del Estado Bolívar dictado el doce (12) de julio de 2012 por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Bolívar.

I.2. Mediante sentencia dictada el seis (06) de noviembre de 2012, se admitió el recurso interpuesto ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se libró oficio de citación al Procurador General del Estado Bolívar y de notificación al Presidente del Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Bolívar, se acordó abrir cuaderno de medidas instándose a la parte recurrente a consignar las copias fotostáticas correspondientes.

I.3. Mediante auto dictado el veintinueve (29) de enero de 2013, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer la medida cautelar de suspensión de los efectos incoada.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   II.1. Observa este Juzgado que en el caso analizado el ciudadano W.J.M.L. ejerció Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos contra el acto de destitución del cargo de funcionario policial desempeñado en el Centro de Coordinación Policial Vizcaíno de la Policía del Estado Bolívar dictado el doce (12) de julio de 2012 por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Bolívar, sustentando la pretensión cautelar en los siguientes alegatos:

   En razón de los vicios denunciados que afectan, en forma evidente, la validez y la eficacia del acto en sí mismo es por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le solicito se dicte medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo. Esta solicitud se hace por cuanto resulta evidente que de no suspenderlos se me estaría causando un perjuicio de muy difícil reparación por cuanto al despedirme de mi empleo e impedirme desempeñar el cargo que ejerzo, desde hace más de 04 años no solo se me afecta pecuniariamente sino que se afecta moralmente.

   Los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil están llenos en este caso ya que existe la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, ya que los vicios de nulidad son por demás evidente, ya que se trata de vicios de (sic) afectan de nulidad absoluta del acto administrativo.

   Es perfectamente valido (sic) que se proceda a la suspensión de los efectos del acto administrativo aún en materia funcionarial, ya que tal como lo ha sostenido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo con ello se evita un doble pago, ya que de no hacerlo y posteriormente anular el acto habría que cancelarle a quien hizo o realizo (sic) el trabajo y al funcionario cuya reincorporación se ordena

   .

   De conformidad con lo precedentemente citado observa este Juzgado que la parte recurrente sustentó la pretensión cautelar en los vicios en que a su vez fundamentó la pretensión de nulidad del acto de destitución del cargo de funcionario policial, por lo que se hace necesario hacer un análisis de los mismos, en este sentido alegó lo siguiente:

   1) Que en fecha dieciséis (16) de marzo de 2008 ingresó en el cargo de oficial de seguridad ciudadana en la Policía del Estado Bolívar, que el día sábado siete (07) de abril de 2012 en horas de la madrugada ocurrió un hecho delictivo en las Terrazas del Caroní del sector Río Aro, en el Conjunto Residencial Atlantis, en que presuntamente fueron hurtados varios materiales, herramientas de construcción y metros de cables.

   2) Que de acuerdo a las declaraciones de testigos que fueron incorporadas al expediente disciplinario se señaló a la unidad radio patrullera P-242 como el vehículo utilizado para la sustracción de los materiales, la cual se encuentra adscrita al Centro de Coordinación Policial Nº 2 “R.E.V.”, y era conducida por su persona por tenerla asignada para el desempeño de sus labores y como era de costumbre realizó sus recorridos de rutina por los sectores en que se encontraba cumpliendo sus funciones.

   3) Que con motivo del hecho acontecido se abrió expediente disciplinario en el que se incorporó las declaraciones de varios ciudadanos, se le notificó de la averiguación disciplinaria, se le suspendió de sus funciones policiales, recibió el acta de formulación de cargos, presentó el escrito de descargos y recibió la notificación del acto de destitución.

   4) Que el acto de destitución del cargo de funcionario policial que recurre adolece de los vicios de inmotivación, ilegalidad, abuso de poder y violación del derecho a la defensa y al debido proceso; inmotivación porque no expuso las razones de hecho y derecho que justificaran su decisión, ilegalidad dado que para despedirlo debió implementarse un procedimiento administrativo que le garantizara un proceso justo, abuso de poder porque se le despidió sin ninguna justificación y violación al derecho a la defensa y al debido proceso porque se le imputó su presunta participación en un hecho delictual sin demostrarse elementos de convicción que comprometieran su responsabilidad en el delito de hurto o robo.

   A los fines de demostrar su pretensión cautelar la parte recurrente consignó con el libelo de demanda los siguientes documentos incorporados al expediente disciplinario seguido por la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de la Policía del Estado Bolívar, a saber:

   1) Oficio de notificación fechado veinte (20) de julio de 2012 dirigido al ciudadano W.J.M.L. notificándole la resolución de destitución del cargo de funcionario policial dictada por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Bolívar y suscrita por el funcionario el dos (02) de agosto de 2012, producido por la parte demandante en copia simple cursante del folio 13 al 16.

   2) Auto de apertura de tramitación de investigación interna dictado el once (11) de abril de 2012 por el Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Bolívar, ordenando la instrucción de investigación a los fines de determinar las presuntas faltas e incumplimientos de funciones inherentes al servicio de funcionarios policiales por los hechos ocurridos el siete (07) de abril de 2012, producido por la parte demandante en copia simple cursante al folio 17.

   3) Acta de diligencia fechada once (11) de abril de 2012 mediante la cual el Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial dejó constancia de lo expuesto por la comisión de servicios que recepcionó las denuncias de ciudadanos por los hechos ocurridos el siete (07) de abril de 2012, producida por la parte demandante en copia simple cursante al folio 18.

   4) Denuncia fechada diez (10) de abril de 2012 por el ciudadano C.S.M.C., por los hechos ocurridos el siete (07) de abril de 2012, producida por la parte demandante en copias simples cursante del folio 19 al 21.

   5) Entrevistas realizadas a los ciudadanos J.A.R., D.Y.L.F., J.G.A.S., C.J.R.G., Y.J.A.M., F.D.V.A., J.D.R.R., Rhonnys Osmats Paredes, W.J.M.L., E.A.B.B. y L.J.F.M., por los hechos ocurridos el siete (07) de abril de 2012, producidas por la parte demandante en copias simples cursantes del folio 23 al 71.

   6) Oficio fechado veinte (20) de abril de 2012 suscrito por el Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía del Estado Bolívar dirigido al Director General de la Policía del Estado Bolívar informando los resultados preliminares de la investigación y solicitando la autorización para iniciar procedimiento disciplinario de destitución, producido por la parte demandante en copia simple cursante del folio 74 al 76.

   7) Oficio fechado veinte (20) de abril de 2012 suscrito por el Director General de la Policía del Estado Bolívar dirigido al Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía del Estado Bolívar autorizándole el inicio del procedimiento disciplinario de destitución contra los funcionarios policiales W.J.M.L. y L.J.F.M., producido por la parte demandante en copia simple cursante al folio 77.

   8) Auto de apertura de averiguación disciplinaria dictado el veinte (20) de abril de 2012 por el Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía del Estado Bolívar acordando iniciar procedimiento disciplinario de destitución contra los funcionarios policiales W.J.M.L. y L.J.F.M., producido por la parte demandante en copia simple cursante al folio 78.

   9) Notificación de averiguación disciplinaria al funcionario W.J.M.L. por presuntamente encontrarse incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 3, 5, 6, 9 y 11 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial por la actuación desplegada en el suceso ocurrido el siete (07) de abril de 2012 suscrita por el recurrente el veintiséis (26) de abril de 2012, producida por la parte demandante en copia simple cursante al folio 79.

   10) Notificación de la medida cautelar administrativa de suspensión de las funciones policiales dictada el veintiséis (26) de abril de 2012 al funcionario policial W.J.M.L. y suscrita por éste en la misma fecha, producida por la parte demandante en copia simple cursante al folio 80.

   11) Acta de entrega de copias simples del procedimiento disciplinario al funcionario policial W.J.M.L., producida por la parte demandante en copia simple cursante al folio 85.

   12) Acta de formulación de cargos fechada siete (07) de mayo de 2012, dictada por el J. de la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía del Estado Bolívar formulándole cargos al funcionario policial W.J.M.L. por haber incurrido presuntamente en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 3, 6 y 10 del artículo 97 y 99.3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial por la conducta asumida en el suceso del día siete (07) de abril de 2012 y suscrita en esta misma fecha por el mencionado funcionario hoy recurrente, producida por la parte demandante en copia simple cursante del folio 87 al 94.

   13) Escrito de descargos fechado catorce (14) de mayo de 2012 por el funcionario policial W.J.M.L., producido por la parte demandante en copia simple cursante del folio 111 al 115.

   14) Acta de Inspección Administrativa fechada seis (06) de junio de 2012 practicada por el funcionario policial J.R., Investigador adscrito a la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía del Estado Bolívar, producido por la parte demandante en copia simple cursante del folio 121 al 123.

   15) Informe final de averiguación administrativa fechada catorce (14) de junio de 2012, suscrito por el J. de la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía del Estado Bolívar recomendando la aplicación de medida disciplinaria de destitución al funcionario policial W.J.M.L., producido por la parte demandante en copia simple cursante del folio 132 al 136.

   16) Dictamen fechado tres (03) de julio de 2012 por el Jefe de la Oficina de Asuntos Legales, producido por la parte demandante en copia simple cursante del folio 137 al 147.

   17) Acto de destitución dictado el doce (12) de julio de 2012 por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Bolívar resolviendo la destitución de los funcionarios W.J.M.L. y L.J.F.M., producido por la parte demandante en copia simple cursante del folio 148 al 151, con la siguiente motivación:

   CONSIDERANDO

   Que en fecha 11 de Abril de 2012, el ciudadano F.R.O., titular de la Cedula (sic) de Identidad Nº 10.042.437, en su condición de Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial, de conformidad con lo establecido en los artículos 76, 77 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo señalado en el artículo 80 de la Ley de Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, toda vez, que mediante Denuncia interpuesta por la ciudadana: M.C.C.S., de fecha 10 de abril de 2012, ante la Comisión de la Oficina de Control de Actuación Policial la cual se trasladó al Centro de Coordinación Policial Cachamay, donde expone una serie de hechos e irregularidades donde presuntamente se encuentran involucrados los funcionarios policiales antes identificados.

   CONSIDERANDO

   Que de acuerdo a trámites e investigaciones realizados por la Oficina de Control de Actuación Policial, cuando presuntamente los funcionarios policiales supra identificados en autos adscritos al Centro de Coordinación Policial Vizcaíno, y de acuerdo a Orden del Día Nº 097, prestando servicio en la Unidad Radio-Patrullera Nº P-242, se trasladaron aproximadamente a eso de las 01:00 y 03:00 horas de la madrugada al Sector Unare en Puerto Ordaz, donde presuntamente se realizo (sic) un hecho irregular, específicamente en el Conjunto Residencial Atlantis de Terrazas del Caroní, Sector Río Aro, donde fueron sustraídos varios materiales y herramientas de construcción y varios metros de cable, donde fue vista t (sic) señalada de forma directa la unidad P-242, como el vehículo utilizado para la sustracción de dichos materiales, y de acuerdo a entrevista realizada ante la Oficina de Control de Actuación Policial, se logro (sic) evidenciar la presencia de dicha unidad en el lugar antes mencionado.

   CONSIDERANDO

   Que se han cumplido los extremos y lapsos legales establecidos en la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Policial, Ley del Estatuto de la Función Pública y demás leyes resoluciones que rigen la materia, así como las disposiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a objeto de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa conforme al artículo 49, toda vez que de la lectura del referido Expediente OCAP-EXP-061-12; se desprende que en fecha 11 de abril de 2012, el ciudadano F.R.O., titular de la Cedula (sic) de Identidad Nº 10.042.437, en su condición de Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial, procedió a dar inicio mediante Auto de Apertura de Tramitación Interna quedando identificada con las siglas OCAP-SOL-223-12, inserto en el folio Nº 1, Denuncia de fecha 10 de abril de 2012, inserta en el folio Nº 3, Informe sobre resultas preliminares de Apertura de Investigación, de fecha 20 de abril de 2012, suscrito por la Oficina de Actuación Policial, quedando inserto en el folio Nº 55, Solicitud de Averiguación Administrativa de fecha 20 de 2012, inserto en el folio Nº 58, Auto de apertura de Averiguación Administrativa de fecha 20 de abril de 2012, inserto en el folio Nº 59, N. de Averiguación Administrativa de fecha 20 de abril, insertas en los folios Nros. 60 y 62, Acta de formulación de Cargos, de fecha 07 de mayo de 2012, inserta en los folios Nros, 68 hasta 84, Escrito de Descargos presentados por los funcionarios policiales de fecha 14 de mayo de 2012, quedando insertos en los folios Nros. 87 hasta 96, Auto de fecha 21 de mayo de 2012, suscrito por la Oficina de Control de Actuación Policial, mediante el cual se deja constancia de que los funcionarios policiales no promovieron ningún tipo de escrito de Promoción de Pruebas, Informe final de Averiguación Administrativa de fecha 14 de junio de 2012, quedando inserto en el folio Nº 112.

   CONSIDERANDO

   Que vistos y analizados como han sido las actas y demás recaudos que acompañan el expediente en cuestión, es procedente aplicar la consecuencia jurídica de las causales de destitución previstas en el artículo 97, numerales 2, 3, 06 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial a los funcionarios policiales: F.M.L.J. y M.L.W.J., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-13.657.490 y V-17.047.498, puesto que los hechos ocurridos se subsumen como una falta grave, así mismo (sic) es recomendación de este Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Bolívar aplicar la consecuencia jurídica de los numerales antes mencionados que señalan lo siguiente (…)

   Por lo anteriormente citado, vistos y analizados tanto las actuaciones como los elementos probatorios insertos en el presente Expediente Administrativo Disciplinario, por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, por autoridad de la Ley del Estatuto de la Función Policial, previo debate y votación de sus miembros: Y.R.M.E., C.I. 13.658.152, (titular), Y.A.A.F., C.I.10.931.288, (titular) y P.Á.M., C.I. Nº 6.522.509, (suplente), se declara PROCEDENTE LA DESTITUCIÓN, de los funcionarios policiales: F.M.L.J. y M.L.W.J., titulares de las Cedulas de Identidad Nros. V-13.657.490 y V-17.047.498, de conformidad con lo establecido en los numerales 2, 3, 06 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial

   .

   II.2. Congruente con lo solicitado por la parte demandante, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, a tal fin el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010) establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:

   Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

   .

   De la disposición transcrita, se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial (ver sentencia N° 170 del 9 de febrero de 2011).

   Es criterio reiterado de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que la suspensión de efectos constituye una medida cautelar mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

   En estos casos, el J. debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.

   En este sentido, tal como lo ha reiterado pacíficamente la Sala Político Administrativa el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver, entre otras, SPA sentencia N° 1.212 del 25 de noviembre de 2010).

   II.3. Con base en las anteriores precisiones y del análisis preliminar de los documentos administrativos producidos por la parte recurrente, considera este Juzgado que no se demostró en esta fase preliminar del proceso la apariencia del buen derecho necesario para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada; por cuanto, el derecho a la defensa dentro del ámbito de los procedimientos administrativos, se manifiesta en el aseguramiento a los particulares de la posibilidad de efectuar sus alegaciones y desplegar toda la actividad necesaria para su prueba, a fin de influir en la formación de la voluntad de la Administración; en el caso de autos, en esta fase preliminar y de instrucción del proceso, considera este Juzgado que de las pruebas consignadas por la parte recurrente se evidencia que la Administración Policial sustanció el respectivo procedimiento disciplinario en el que participó el investigado mediante la presentación del respectivo escrito de descargos y tuvo la oportunidad de promover pruebas a los fines de ejercer su defensa.

   En cuanto a los demás vicios de inmotivación, ilegalidad y abuso de poder que invoca la parte demandante como causal de nulidad del acto de destitución, para determinar su procedencia es necesario que se cumpla la fase probatoria respectiva para determinar la procedencia de la pretensión de nulidad contra el acto de destitución impugnado.

   Con fundamento en la motivación expuesta, este Juzgado declara improcedente la medida cautelar de suspensión de los efectos de la resolución impugnada, resultando inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia (peligro en la demora), pues su cumplimiento debe ser concurrente, así lo ha venido decidiendo la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa, entre otras la Nº 01536-31/02/2008. Así se declara.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS del acto de destitución del cargo de funcionario policial desempeñado en el Centro de Coordinación Policial Vizcaíno de la Policía del Estado Bolívar dictado el doce (12) de julio de 2012 por el CONSEJO DISCIPLINARIO DE LA POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR.

   P., regístrese, déjese copia certificada de la presente sentencia. A. copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. C. lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, treinta y uno (31) de enero de 2013. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O. LOBO

   LA SECRETARIA

   ANNA FLORES FABRIS