Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 30 de Abril de 2014

Se inició el presente asunto mediante escrito presentado en fecha 23 de Julio de 2013, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por el ciudadano W.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.134.824, debidamente asistido por la abogada N.C.B., Abogada en libre ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 74.225, contra el CUERPO DE SEGURIDAD Y ORDEN PUBLICO DEL ESTADO ARAGUA.

En fecha 29 de Julio de 2013, este Tribunal mediante sentencia Interlocutoria admitió el presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se ordenaron las notificaciones de Ley. Asimismo se declaró Improcedente la medida de A.C. solicitada.

En fecha 13 de Agosto de 2013, comparece el ciudadano J.A., Alguacil de este Despacho y deja constancia de haber practicado las notificaciones de los ciudadanos: Gobernador del Estado Aragua; Comandante del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua y Procuradora General del Estado Aragua.

En fecha 30 de Octubre de 2013, comparece la Abogada D.R.M., abogada inscrita en el Inpreabogado N° 169.413, en su carácter de apoderada Judicial de la Procuraduría del Estado Aragua y consigna escrito de Contestación a la querella.

En fecha 04 de Noviembre de 2013, este Tribunal Superior mediante auto fijó para el quinto (5to) día de despacho a las 10:00.a.m., a los fines que tenga lugar la Audiencia Preliminar en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 14 de Noviembre de 2013, mediante acta de se dejó constancia de la celebración de la Audiencia Preliminar, dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano W.F., debidamente asistido por la abogada N.C.. Asimismo se dejo constancia de la comparecencia del ente recurrido a través de apoderada Judicial abogada Allirama Atta Rojas. Se le concedió el derecho de palabras a la parte recurrente quien alegó entre otras cosas: “ Que se le aperturó un proceso de destitución, por la falta injustificada, ya que estaba de reposos, éstos que estaban otorgado por el IVSS y abalados por la Clínica de INPOL. Que el funcionario encargado de recibir los reposos se dio a la tarea de no recibir los reposos, alegando que no le gustaban los reposeros y que los cuales le fueron concedidos debido a que tiene 5 hernias en la servical. Que ratifica el contenido del escrito liberar. Alegó la violación del artículo 83 Constitucional. Solicitó sea declarado nulo y sea reincorporado, con sus correspondientes salarios dejados de percibir. De Igual manera se le concedió el derecho de palabras a la apoderada Judicial del ente recurrido, quien manifestó: Que la controversia es la nulidad del acto administrativo de destitución en virtud que el querellante no asistió a sus labores los días 29 y 30 de noviembre de 2012, 01, 02 y 04 de diciembre de 2012, es por ello que la administración llevo la apertura del procedimiento administrativo de destitución. Niega, rechaza y contradice lo alegado por el querellante por cuanto la administración actuó ajustada a derecho. Acto seguido el Tribunal aperturó el lapso probatorio de cinco (05) días de despacho.

En fecha 26 de Noviembre de 2013, el suscrito Secretario Temporal de este Tribunal Superior dejo constancia que fueron publicados los escritos de promoción de pruebas promovidos por ambas partes.

En fecha 04 de Diciembre de 2013, este Tribunal se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes.

En 09 de Diciembre 2013, mediante acta se declaró desierto el acto de testigo del ciudadano L.A..

En fecha 10 de Enero de 2014, mediante auto se fijó las 10:00 a.m. del quinto (5to) día de Despacho, para que tuviere lugar la Audiencia definitiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 20 de Enero 2014, siendo la oportunidad procesal tuvo lugar el acto de la Audiencia Definitiva, en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad. Anunciándose el acto a las puertas de Tribunal conforme a la Ley, dejándose expresa constancia de la comparecencia de la parte recurrente conjuntamente con su apoderada Judicial. De igual manera se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada a través de apoderado Judicial. De inmediato se le concedió el derecho de palabra al recurrente quien manifestó: Que su representado ingresó en fecha 16/05/2003, y contaba con diez (10) años de servicio. Que se encontraba de reposo médico validado por el IVSS. Que fue notificado indebidamente del acto administrativo por presunta falta o inasistencia injustificada y ratificó el libelo de la demanda. Acto seguido se le concedió el derecho de palabras a la representación del ente recurrido quien manifestó: Ratificó en todas y cada una de sus partes los escritos presentados y consignados en autos, así como los antecedentes administrativos y la copia del libro de Novedades donde se aprecia el querellante no asistió al puesto de trabajo durante los días 29, 30 de Noviembre, 01, 02 y 04 de Diciembre de 2012, siendo publicado en la prensa un cartel de notificación de fecha 12/03/2013, para hacer de su conocimiento del procedimiento aperturado en su contra. De seguidas el Tribunal en virtud de la complejidad del asunto emitirá y publicará el dispositivo del fallo dentro de los 5 días de despacho conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 28 de Enero de 2014, este Tribunal dictó auto para mejor proveer y solicitó a la Comandancia General del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, la remisión del expediente administrativo Personal del ciudadano W.F..

En fecha 29 de Enero de 2014, este Tribunal dicto otro auto para mejor proveer y le solicitó al ciudadano W.F., consigne ante este Tribunal la Prueba de Evolución de Embarazo o la copia certificada del acta de Nacimiento del niño o niña.

En fecha 17 de Febrero de 2014, comparece la abogada N.C., en su carácter de apoderada Judicial del recurrente y se da por notificada del auto para mejor proveer de fecha 29 de enero de 2014, y a su vez consignó copia simple con vista al Original del acta de Nacimiento soilicitada.

En fecha 20 de marzo de 2014, fue recibido oficio N° 0162/14, de fecha 20 de marzo de 2014, emanado de la Dirección de la Oficina de Control de actuación Policial del C.S.O.P.E.A., en la cual remite el expediente administrativo del ciudadano W.F..

En fecha 01 de Abril de 2014, este Tribunal mediante auto dicto dispositivo del fallo en el cual declaró Parcialmente Con Lugar el presente recurso y se ordenó dictar sentencia escrita dentro de los diez (10) días de despacho siguiente a tenor de lo dispuesto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Publica

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE:

La Parte Querellante expresa lo siguiente en su escrito libelar:

Que el querellante presta servicios como oficial Jefe en la Institución de la Policía del Estado Aragua, con fecha de ingreso 16-05-2003, que presentó problemas de salud efectuándose en fecha 26 de Julio 2012, Resonancia Magnética, efectuada en el Hospital Central de Maracay, dando como resultado el Informe TENDENCIA A LA RECTIFICACION DE LA LORDISIS FISIOLOGICA CERVICAL.

Que debido a lo fuertes dolores le fue prescrito reposo médico desde el día 09-10 -12 hasta el día 13 de octubre de 2012, para reintegrarse a sus labores el día 14 de octubre de 2012, que desde el 14 -10-2012, presentó reposos consecutivos, ya que la enfermedad que padece es de tipo ocupacional, que le impidió reincorporarse a sus labores habituales.

Que en fecha 30-05-2013, se dirige al comando Central de la Policía del estado Aragua los fines de hacer efectivo el pago de beneficio de los ticket de alimentación, donde le indicaron que se encontraba destituido del cargo que desempeñaba, lo cual se le notificó con una decisión administrativa de destitución del cargo.

Que se le conculcó el debido proceso tutelado en la carta magna, toda ves que nunca se le abrió o por lo menos nunca se le notificó de la apertura de averiguación disciplinaria alguna por cuanto nunca estuvo incurso en ninguna causal de destitución.

Que se le informó de forma verbal su destitución del cuerpo de seguridad y Orden Público, desconociendo hasta la fecha las razones de hecho y de derecho que motivaron para destituirlo de su cargo.

Que se le aperturó expediente administrativo disciplinario junto a la nota de prensa publicada en el diario el Aragüeño, existiendo una decisión administrativa de destitución del cargo cuando aún se encontraba den reposo, por cuanto consignó los reposos consecutivos desde el 09-10-12, hasta el 10-05-13, por ante el Comando Central del Estado Aragua, lo cuales fueron recibidos y certificados por la Clínica INPOL-ARAGUA.

Que el acto administrativo se encuentra incurso en vía de hecho en la que incurrió el superior jerárquico y constituye una medida contraría a la Constitución, que garantiza el derecho a la salud como un derecho social y la obligación del Estado Garantizarlo.

Fundamenta el presente recurso en base al artículo 49 numerales 1,2,3 y 6 Constitucional y 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y numeral 6, 7 y 8 de del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente solicita que el presente recurso se declare con lugar y se decrete la Nulidad del acto administrativo emitido por el Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua de fecha 24 de abril de 2013 y se ordene su reincorporación al cago que venía desempeñando en dicha institución, así como el pago de todo los salarios caídos y dejados de percibir desde la destitución hasta la definitiva reincorporación.

DEL ACTO ADMINISTRATIVO CUESTIONADO:

El acto administrativo objeto de impugnación, de cuyo texto puede leerse entre otras cosas lo siguiente:

Maracay, 24 de Abril de 2013

DECISION ADMINISTRTAIVA DE DESTITUCIÓN DEL CARGO

Yo, N.R.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.589.773, con la jerarquía de Comisionado Agregado (PA) Director General del C.S.O.P.E.A; designado mediante decreto N° 1811, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Aragua N° 1675 de fecha 26 de Mayo de 2010, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 28 del Código del Cuerpo se Seguridad y Orden Publico del Estado Aragua, concatenada con las atribuciones contempladas por la Ley del Estatuto de la Función Policial, procedo a emitir el presente acto administrativo de destitución del cargo en contra del funcionario: OFICIAL JEFE (PA) F.F.W.J., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 13.134.824

CAPITULO I

DE LOS HECHOS

El día 07 de ENERO DE 2013, la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía del Estado Aragua, recibió informe explicativo, suscrito por el ciudadano: SUPERVISOR JEFE (PA) ABG. DIXON RIERA, quien funge como Director del Centro de Coordinación Policial M.B.I. y Costa de Oro: el cual expone: “de las inasistencias injustificadas del funcionario: OFICIAL JEFE (PA) F.F.W.J., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-13.134.824, quien desde el día 29-11-12, se le termino el reposo y hasta la fecha 05-12-12, no se ha presentado a su servicio si causa justificada.”

CAPITULO II

VALOR DEL ACERVO PROBATORIO.-

De las Pruebas Documentales.

Consta en auto de fecha 07 de Enero de 2013, informe explicativo suscripto por el SUPERVISOR JEFE (PA) ABG. DIXON REIRA, QUIEN FUNGE CONO Director del Centro de Coordinación Policial M.B.I. y Costa de Oro, donde hace del conocimiento a esta Oficina de los retardos al servicio del Oficial Jefe (PA) F.F.W.J., de igual manera hace mención de los artículos: 35, 36, y 37 del Reglamento de Castigo Disciplinario del C.S.O.P.E.A, anexando copias certificadas Bitácora Y Plan de Servicio diario N° 330, 331, 332, 333 y 335, de fecha: 29 Y 30 de Noviembre de 2012 y 01, 01 y 04, del mes de Diciembre de 2012, donde se evidencian dichas faltas injustificadas . ”

…Omissis…

Consta en auto de fecha 13 de Febrero del año 2013, acta administrativa del ciudadano OFICIAL AGREGADO (PA) L.A., titular de la cédula de identidad N° V- 13.769.951, adscrito a la Oficina de Control de Actuación Policial, conde deja constancia de la diligencia practicada en la presente averiguación en la cual expone” encontrándome en mis labores de trabajo me traslade a la Calle G.B. N° 58-37 de los Olivos Nuevos, a los efectos de realizar Notificación al funcionario OFICIAL JEFE (PA) F.F.W.J., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-13.134.824, con el fin de ser notificado del procedimiento de destitución seguido en su contra, a los fines de poder ejercer efectivamente su derecho a la defensa, en la cual no se encontraba nadie para recibir la misma. Es todo, Terminó, se leyó y conformes firman.

Consta en auto de fecha 06 de marzo del año 2013, notificación mediante presa del ciudadano: OFICIAL JEFE (PA) F.F.W.J., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-13.134.824, considerando que se agotó la vía administrtaiva pa hacerle la notificación personal.

Consta en auto de fecha 06 de marzo del año 2013, oficio N° 0069-13, al departamento de compras emitir notificación mediante prensa en el Diario el Aragüeño al ciudadano funcionario OFICIAL JEFE (PA) F.F.W.J., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-13.134.824.

Consta en auto de fecha 18 de Marzo del año 2013, consignación de cartel de Notificación publicado en el diario El Aragüeño de fecha 12-03-13, con la cual se tiene por notificado al ciudadano OFICIAL JEFE (PA) F.F.W.J., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-13.134.824, en la cual queda notificado

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En este sentido, analizados los hechos anteriormente expuestos y en estricto resguardo de los preceptos constitucionales que garantizan el debido proceso y el derecho la defensa, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la Republica de Venezuela, se hace pertinente efectuar las siguientes observaciones:

EL DERECHO

El numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

Ordinal 1° la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la Investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales s le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso….

La ley del Estatuto de la Función Pública Promulgada en fecha de Septiembre de 2002 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, contempla:

Artículo 89. Cunado el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

Ordinal 3°

Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregara la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionario público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la se practicaran todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en forma señalada, se publicara un cartel en unos de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria publico

.

…Omissis…

Consta en auto de fecha 03 de abril de 2013, escrito de descargo por el ciudadano: Abogado J.F.H.A., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-4.449.613, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 101.286, consigna ante la Oficina de Control de Actuación Policial del C.S.O.P.E.A, escrito de descargos cumpliendo con lo establecido en el Artículo 89 Ordinal 05°, del la Ley del Estatuto de la Función Pública. En la cual expone: rechazo niego y contradigo, que mi defendido funcionario policial OFICIAL JEFE (PA) F.F.W.J., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-13.134.824, haya faltado injustificadamente a sus servicios, a que posiblemente se deba algún problema de salud física, emocional o psicológica, que le impida hasta de comunicarse de alguna manera, recuérdese que a veces las enfermedades psicologías o emocionales resultan mas dañinas que las físicas sugiriéndole en este mismo Orden de idea hacer una investigación mas profunda….. “De acuerdo a las investigaciones realizadas por este Ofician y en vista de la pruebas documentales recibidas ante este despacho donde se puede comprobar las faltas continuas de dicho funcionario, y que si en algún momento dicho ciudadano fuese presentado alguna de estas enfermedades como lo hace ver el defensor de oficio tendría que haber presentado los respectivos justificativos, y que no justifica el no avisar a su jefe inmediato de sus faltas por lo cual este despacho tomo la decisión de aplicar la medida de DESTITUCIÓN.

…Omissis…

De la sustanciación del Expediente disciplinario se desprende y consta en autos la determinación jurídica aplicable a los hechos in comento, es por lo que se evidencia que el funcionario: OFICIAL JEFE (PA) F.F.W.J., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 13.134.824. Se le formularon los cargos en fecha 25 de marzo de 2013, de conformidad con lo dispuesto en al Artículo 89 Ordinal 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se desprenden de Autos, suficientes elementos que permiten afirmar que ciertamente el funcionario supra identificado se encuentra incurso en faltas disciplinarias tipificadas en el Artículo 97 Ordinal 7° de la Ley del Estatuto de la Función Policial, la cual es causal de aplicación de la destitución

LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION POLICIAL DE LAS FALTAS Y SANCIONES DISCIPLINARIAS

Artículo 97: Causales de aplicación de la destitución:

Ordinal 7° “Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos,………….”.

El funcionario policial INVESTIGADO, esta en la obligación de prestar sus servicios de manera eficaz y en las fechas que le corresponda prestar las guardias respectivas; asimismo, esta en el deber de tener conocimiento de lo que de manera taxativa establece el cuerpo normativo que rige su actuación

Como ya se expuso anteriormente, la conducta denunciada, contra viene a las normas básicas de la sociedad sobre moral y buenas costumbres, denotado claramente, la violación de las disposiciones contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Policial, pero aunado a ello, la violación de los deberes y el desarrollo de esta conducta irregular, incurre en la comisión de falta graves que dan lugar a la DESTITUCION del cargo y así como , evidentemente la conducta del INVESTIGADO puede ser perfectamente encuadrada como una causal de destitución.

Dentro del expediente pudo demostrase que aparecen probados que los días 2019 y 30 de noviembre 2012, y 01, 02, y 04 del mes de Diciembre 2012, el funcionario: OFICIAL JEFE (PA) F.F.W.J., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 13.134.824, inasistió a sus actividades laborales y hasta la fecha de elaboración del informe no había consignado ningún justificativo; en razón de lo cual se verifican cinco (05) días de inasistencia injustificadas, lo cual encuadran perfectamente en esta causal de Destitución.

Dentro de este mismo orden de ideas, debe saber que a la luz de dicho cuerpo normativo la falta cometida conlleva o da lugar a DESTITUCIÓN, pues es evidente que el INVESTIGADO, no informo a sus superiores sobre el motivo de sus inasistencias continuas ni las justifico en el momento legalmente establecido. Por ello, ratificando lo anteriormente mencionado, es necesario determinar que sus insistencias transcrita en el sentido que, su persona estuvo ausente los días 29 y 30 de noviembre de 2012 y 01, 02, y 04 del mes de diciembre de 2012, a los servicios que le correspondía prestar en la Estación policial caña de azúcar, configurándose de manera plena las faltas a la cual se hace mención.

CAPITULO IV

OPINION DE LA SECCION LEGAL

Consta en auto de fecha 16 de Abril de 2013, el proyecto de Recomendación Jurídica, se emite la opinión favorable para que se destituyan del cago al funcionario: OFICIAL JEFE (PA) F.F.W.J., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V- 13.134.824.

OPINION DEL C.D.

Consta en auto de fecha 23 de Abril de 2013, el acta del C.D. donde emite la opinión vinculante para que se destituya del cargo al funcionario: OFICIAL JEFE (PA) F.F.W.J., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-13.134.824.

DECISION

Analizados como han sido los hechos y actas procesales que conforman el presente expediente disciplinario N° 0019-13 aperturado e instruido por la Oficina de Control de Actuación Policial del C.S.O.P.E.A, y valorados conforme a la sana crítica, según lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Policial, se pudo evidenciar la existencia de suficientes elementos de convicción que permiten determinar la responsabilidad del funcionario investigado; OFICIAL JEFE (PA) F.F.W.J., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-13.134.824. en la comisión de causales establecidas en el Artículo 97 Ordinal 7° de la Ley del Estatuto de la Función Policial en consecuencia se acuerda:

Denuncia el querellante que el acto administrativo emanado del Comandante del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, “…Se encuentra incurso en vías de hecho, en la que incurrió el Superior Jerárquico y constituye una medida contraria a la Constitución de conformidad con el numeral 4 del artículo 89 constitucional....”

….Que en fecha 30 de abril de 2013, se dirige al Comando central de la Policía del Estado Aragua. División de Personal, a los fines de hacer efectivo el pago del beneficio de los tickets de alimentación, donde le informaron que le fue suspendido el beneficio de los tickets de alimentación, y se dirigió a la oficina de Disciplina del Comando Central de la Policía del Estado Aragua, donde le indicaron que se encontraba destituido del cargo que desempeñaba….

Así pues, establecido lo anterior, denuncia la querellante, la ocurrencia de una “vía de hecho”, la cual, señala este tribunal, ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor L.E.F.M.. Barquisimeto, 2006. p. 221).

Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que “(…) ha señalado la doctrina [que] (…) ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; T.R.: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”.

En este sentido, el “hecho administrativo” ha sido considerado como una actividad “neutra” que no es legítima o ilegítima en sí misma, y sólo cuando ese actuar es producto de un obrar prohibido y lesivo al orden jurídico nos encontramos con la vía de hecho administrativa. Para el autor R.D. “…cuando se habla de ‘vías de hecho’ en general, se está refiriendo a una acción material (que alcanza incluso el uso de la fuerza) que prescinde de las vías legales para imponer un estado de cosas, una situación determinada en relación a personas o cosas…” (Vid. Dromi, Roberto: “Derecho administrativo”. Ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires, pp. 241 y siguientes. 2001).

Así, que cuando nos referimos a actuaciones materiales de la Administración Pública podríamos establecer tres modalidades diferentes:

1. Actuaciones materiales precedidas de una formalidad necesaria, dictadas conforme a un título jurídico habilitante (Ley). Tales serían los casos en que la Administración procede en el marco de una previa relación de sujeción especial como sería un acto administrativo o un contrato administrativo;

2. Actuaciones materiales precedidas de cierta formalidad que serían aquellos casos en que, existiendo un acto administrativo, sin embargo (i) se excede de su ámbito de aplicación, (ii) para fines o modos diferentes a los que corresponden, (iii) cuando se dicta el acto con ausencia absoluta de procedimiento, constituyendo éstos casos un primer modo de “vía de hecho”;

3. Actuaciones con prescindencia de formalidad alguna que serían los “hechos administrativos” puros y simples, y que, cuando afectan la esfera jurídica de los intereses de las personas, devienen en “ilegítimos” y se configura una segunda modalidad de “vía de hecho”.

En el primero de los casos, nos encontramos ante los supuestos clásicos en los que se materializa la manifestación de voluntad de los órganos y entes públicos, ya que la actividad administrativa siempre se circunscribe al principio de legalidad, puesto que necesita obligatoriamente de un título jurídico habilitante que le permita incidir en la esfera jurídica de los particulares o sencillamente ejercer sus funciones. Algunos de estos actos no requieren más formalidad que la existencia de una atribución en el ordenamiento jurídico, sin necesidad de ningún otro trámite para que el mismo se encuentre ajustado a derecho y surta plenamente sus efectos una vez que haya sido notificado a su destinatario, por otra parte pueden a su vez requerir de un procedimiento administrativo previo para que se tenga por válido. En estos casos resulta evidente que corresponderá el ejercicio de los medios de judiciales ordinarios establecidos en la Ley para proceder a su control de legalidad en la jurisdicción contencioso administrativa.

En el segundo caso, nos encontramos en el supuesto que si bien existe un acto administrativo dictado por un órgano o ente público, sin embargo no se encuentran llenos los extremos de Ley, como lo será la inexistencia del procedimiento administrativo previo para dictar el acto administrativo, cercenando de esta manera el derecho a la defensa y debido proceso del particular, incurriendo así en el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por último, tenemos aquellos casos en los que hay una actuación administrativa carente de todo tipo de formalidad, es decir, que ni siquiera existe un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso, etc.

En este orden de ideas, tenemos que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.” Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.

La jurisprudencia venezolana ha puesto de relieve que el “procedimiento administrativo previo” para emitir la voluntad administrativa a través de un acto jurídico formal (actos o contratos administrativos) es un requisito sine qua non, precisamente para garantizar al afectado por el acto jurídico, la defensa y el debido proceso que constituyen derechos fundamentales de los ciudadanos. La inexistencia del procedimiento administrativo previo a la emanación de un acto, e incluso la inexistencia del propio acto administrativo que sirve de título ejecutivo para la realización de una actuación material, constituye una vía de hecho lesiva al derecho de defensa; así se colige de la sentencia N° 681 de fecha 17 de octubre de 1986, dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema (caso: L.J.A.) según la cual:

En efecto, del texto del propio acto impugnado no se demuestra que hubiese sido seguido, para su emisión, un procedimiento previo que permitiese a la actora, quien resultó afectada en su situación jurídica, el ejercicio de su derecho a la defensa...

.

En el presente caso, la presunta actuación material de la Administración que, a decir de la querellante, “…Que en fecha 30 de abril de 2013, se dirige al Comando central de la Policía del Estado Aragua. División de Personal, a los fines de hacer efectivo el pago del beneficio de los tickets de alimentación, donde le informaron que le fue suspendido el beneficio de los tickets de alimentación, y se dirigió a la oficina de Disciplina del Comando Central de la Policía del Estado Aragua, donde le indicaron que se encontraba destituido del cargo que desempeñaba…”

Ahora bien, debe esta Juzgadora, pronunciarse con respecto a ello, a lo que tiene que indicar que de los autos corrientes, se evidencia que corre inserto a los folios doscientos catorce (2014) del Expediente Judicial, Pronunciamiento de aplicación de la medida Cautelar de suspensión del Ejercicio del Cargo sin goce de Sueldo, de fecha 22 de Enero de 2013, en la cual se le aplicó la medida Cautelar Administrtaiva de SUSPENCIÓN DEL EJERCICIO DEL CARGO SIN GOCE DE SUELDO, al ciudadano OFICIAL JEFE (PA) F.W., ut supra Idem, de conformidad con lo establecido en el Artículo 101 de la Ley de Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, este Tribunal debe traer a los autos el contenido del artículo 101 de Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual es del tenor siguiente:

…Artículo 101.- Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al C.D., previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria.

En caso de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos el Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso o, en su defecto, la Oficina de Control de Actuación Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales podrán dictar dentro del procedimiento administrativo todas la medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos.

Excepcionalmente, en los casos de faltas que impliquen la destitución de los funcionarios y funcionarias policiales, cuando las autoridades disciplinarias de los cuerpos de policía injustificadamente omitan, obstaculicen o retarden los procedimientos disciplinarios o dejen de aplicar las sanciones a que hubiere lugar, el órgano rector del servicio de policía podrá ejercer directamente las competencias para iniciar, tramitar y decidir los procedimientos administrativos correspondientes. En estos procedimientos será obligatoria la intervención del Ministerio Público a los fines de velar por la celeridad y buena marcha de los mismos y por el debido proceso….

(Resaltado y subrayado del Tribunal).

Por su parte, los artículos 8 y 19 de la Resolución Nro. 333 relacionada con las Normas sobre la Creación, Organización y Funcionamiento de las Instancias de Control Interno de los Cuerpos de Policía, establecen:

Articulo 8.- Los Directores y Directoras de las Oficinas de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás cuerpos de policías estadales y municipales tendrán las siguientes atribuciones:

(…omissis…)

7. Dictar medidas preventiva y cautelares, nominadas e innominadas, a que hubiere lugar, entre ellas, la separación del cargo del funcionario o funcionaria policial con o sin goce de sueldo, su traslado de cargo y la retención de la dotación y equipamiento

Articulo 19.- Las medidas preventivas o cautelares de separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales sin goce de sueldo solo proceden en caso que la conducta tipificada del funcionario o funcionaria policial este determinada sobre la comisión u omisión de un hecho que amerite la destitución y que produzca amenazas o violaciones graves a los derechos humanos”.

De la trascripción de los referidos artículos se infiere que la Administración debe ponderar, por presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos, según la gravedad del caso bajo investigación, si la suspensión del cargo procede con goce o sin goce de sueldo, por cuanto tiene la potestad de dictar estas medidas para facilitar las investigaciones por los hechos ocurridos que hagan suponer la violación de los derechos humanos, por lo que su existencia se basa en la verosimilitud de los hechos afirmados y no supone una decisión definitiva. Ahora bien se puede apreciar que de una revisión al expediente Administrativo de destitución, realizado al ciudadano W.J.F.F.- hoy querellante- se puede apreciar que a los autos dicha medida preventiva de suspensión de sueldo y/o separación del cargo sin goce de sueldo del hoy querellante, tal y como consta al folio doscientos catorce (214) del Expediente Judicial.

En tal sentido una vez aperturada la averiguación disciplinaria, la Administración tomó previsiones necesarias para aplicar la medida cautelar establecidas en los artículos 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y numeral 7 del articulo 8 y artículo 19 de la Resolución Nro. 333, para el inicio de las averiguaciones respecto la falta contenida en el articulo 97, ordinal 07 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, esto es, las inasistencias de los días durante los días 29 y 30 de noviembre de 2.012 y 01,02, y 04 del mes de Diciembre de 2.012. Adicionalmente, cabe precisar que al ser dictada este tipo de medidas administrativas sobre la base de la verosimilitud de los hechos que son objeto de investigación, la misma debe constar en autos el auto que acuerde dicha medida, cosa que de una revisión efectuada al expediente administrativo se pudo evidenciar que la administración si dictó tal auto de media cautelar establecida en el Artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por tal razón quien aquí decide señala que no se encuentra materializada tal denuncia, no configurándose de esta forma que la administración querellada incurrió en las vías de hecho denunciada por el querellante. Así se decide.

-DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO AL TRABAJO Y A LA SALUD

Alega la parte querellante que hubo violación a su derecho a la salud, ello así dentro del contexto de lo que es la seguridad social y las consideraciones que ha de tenerse sobre la situación de salud en la que se encontraba para el momento en el que se produjeron las faltas injustificadas. Tal alegado es manifestado de forma dispersa cuando la parte querellante señala lo siguiente:

…Que el acto administrativo emanado del Comandante del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, Comisionado Agregado P.A, Abg. N.R.L. MORALS, DIRECTOR GENERAL DEL C.S.O.P.E.A, se encuentra incurso en vía de hecho en la que incurrió el superior jerárquico y constituye una medida contraria a la constitución con el numeral 4 del artículo 89 constitucional, en tanto y en cuanto viola el artículo 83 ejusdem, qu garantiza el derecho a la salud como un derecho social fundamental y la obligación del estado de garantizarlo, pues se le despidió sin ningún procedimiento administrativo de destitución previo…

Ahora bien, debe mencionar este Tribunal Superior que respecto al derecho a la salud, el mismo se encuentra supeditado a la asistencia médica y a los centros que se encargan de prestar este servicio público todo a tenor de lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual dispone lo siguiente:

Artículo 83: La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la Ley, de conformidad con los tratados y convenios internaciones suscritos y ratificados por la República.

Puede apreciarse del texto citado que el derecho a la salud al cual hace mención la parte querellante está dirigido a la obtención de este servicio público, así como la garantía de su efectiva prestación. Por ello, no puede simplemente estimarse que las condiciones en las cuales laboraba la parte querellante constituya un menoscabo a su derecho a la salud, toda vez que, se reitera, las actuaciones que dieron cabida a la existencia de un procedimiento administrativo sancionatorio guardan relación con las inasistencias injustificadas en las cuales incurrió la parte querellante. Vale indicar que aunque no fuesen aptas las condiciones ambientales en las cuales la parte actora desarrollaba su actividad como Oficial Jefe dentro del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua, esta situación no es lo suficientemente relevante como para demostrar que lo reclamado por la querellante se encuentra en una situación que viole directamente la actividad que garantiza el articulo 83 de la Constitución Nacional.

Ahora bien, respecto a la forma en la que se ve trasgredido el derecho a la salud la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01-2832, expediente 1286, de fecha 12 de Junio de 2002, estableció lo siguiente:

…Ahora bien, el accionante alegó infringido el derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como consecuencia de la omisión imputada al presunto agraviante, en otorgarle el permiso correspondiente a los fines de tratarse de manera apropiada la lesión física sufrida en el servicio activo.

Con respecto a lo aducido, la Sala advierte que el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.

De acuerdo a lo anterior, el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento.

En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso…

Puede apreciarse de lo antes expuesto que el derecho a la salud solo puede verse afectado cuando un individuo se ve privado de la asistencia por parte del Estado para poder preservar tanto su estado de salud como el entorno o condiciones atmosféricas para desarrollarse como individuo. Es decir, la negativa a proporcionar los medios, políticas y actos tendientes a mantener en óptimo estado la salud de un individuo o colectivo es lo que puede traducirse en el menoscabo de este derecho de rango constitucional.

Ahora bien, se entiende que para el caso de autos la parte actora señaló de forma genérica que las condiciones en las cuales se encontraba prestando servicios dentro del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua, no eran aptas por cuanto, para su persona por cuanto el mismo se encintraba de reposo, por presentar DISCOPATIA DEGENERATIVA DISCAL, sin embargo, esto no constituye un punto controvertido o álgido que tuviese que ser analizado por la administración a los fines de dictar el acto administrativo, toda vez que el mismo está centrado en las inasistencias producidas por la parte querellante.

En tal sentido, se evidencia en el folio diez (10) del presente expediente judicial, copia simple de un informe medico explicativo expedido por la Dra T.P., médico Radiólogo, en el cual se aprecia que en virtud de la resonancia magnética realizado al referido ciudadano, el cual determino:.

• TENDENCIA A LA RECTIFICACION DE LA LORDOSIS FISIOLÓGICA CERVICAL.

• PRESENCIA DE OSTEOFITOS POSTERIORES EB EL CUERNO VERTEBARL C6, QUE SE INSINÚAN HACIA LOS AGUJEROS DE CONJUNCIÓN, SIN EMBARGO CONSERVAN SU AMPLITUD.

• DISCOPATÍA DEGENERATIVA

• HERNIA PROTUIDA CENTRAL C3-C4 Y C5-C6 COMPRIMEN DISCRETAMENTE EL SACO TECAL

• HERNIA PROTRUIDA MEDIO LATERAL DERECHA C6-C7

• INCIPIENTE PROTRUIDA DISCAL CENTRAL SUBLIGAMENTARIA C4-C5

• CORDON MEDULAR SIN ALTERACIONES.

Sin embargo, evidencia este Juzgado Superior que dicho informe médico presentado ante esta Instancia Judicial por el querellante, se considera que estamos en presencia de un documento privado, emanado de un tercero, prueba instrumental preconstituida que se mandó a realizar el recurrente para hacer constar la condición que presentaba en la columna, por los fuertes dolores que padecía, lo cual arrojo que presentaba Hernia Discal C3 C4 y C4 C5 Y C6 C7. En este sentido establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 431 C.P.C: “…Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causante de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial…”

Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, dicha documental debió haber sido ratificada con la testimonial de la Dra. T.P., médico Radiólogo, y someterse a las reglas del contradictorio en el proceso probatorio a fin de salvaguardar el derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su relación con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por ser una prueba asumida fuera del juicio, por lo que se observa, que no consta en autos dicha testimonial, razón por la cual es incontrovertible para este Tribunal Superior comprobar que dicho informe medico es ostentado como ocurrieron los hechos alegados por la parte querellante, al igual de que no se evidencia en el mencionado informe medico, el mismo haya sido presentado ante el Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del estado Aragua, a los fines de que tuviese conocimiento de las complicaciones de salud que atravesaba el querellante.

Así pues, observa esta Instancia Judicial que el procedimiento administrativo sancionatorio instruido contra el querellante, en forma alguna tuvo como punto principal o incidental lo relativo a las condiciones en la cual la parte actora desarrollaba su actividad, es decir, si ésta era idónea o no. Aunado a lo anterior, no se aprecia material probatorio en el expediente que sirva a esta Jurisdicente para determinar que, efectivamente, la parte querellante estuvo impedido para acudir a una institución de la salud.

En consideración de la exigüidad de alegato expuesto, referente al derecho a la salud y su probable vinculación con el derecho al trabajo, se evidencia que el mismo no es el punto principal o accesorio dentro del procedimiento administrativo, por lo que este Juzgado Superior Estadal debe estimar que no hubo violación del derecho a la salud previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

-DEL FALSO SUPUESTO:

Aprecia esta Juzgadora que la parte querellante alegó de forma exigua la existencia del vicio de falso supuesto del acto administrativo alegando:

…Cabe destacar, que quien hoy recurre en querella funcionarial, se entera de que se encuentra destituido de la institución de la Policía del estado Aragua, porque le fue suspendido el beneficio de los tickets de alimentación, que se aperturó expediente administrativo disciplinario signado con el N° 0019-13, junto a la nota de prensa publicada en el diario “El ARAGUEÑO”; de fecha 12-03-2013, existiendo ya una desición administrativa de destitución del cargo con fecha 24-04-2013, oportunidad en la cual el ciudadano W.F., ya identificado aún se encontraba de reposo, por cuanto él consignó los reposos consecutivos desde la fecha 09-10-12 hasta, 10-05-13, por el Comando Central del estado Aragua, tal como constan los cuales acompaño al presente escrito marcadas con las letras “B”. “C”. “D”. “E”. “F”. “G”. “H”. “I”. “J”. “K”. “L”. desconociendo totalmente la apertura de un expediente administrativo, quien hoy recurre en querella ya que se encontraba de reposo para el momento en que se apertura expediente administrativo, por 5 días de inasistencia a las actividades laborales, durante los días 29 y 30 de noviembre de 2.012 y 01,02, y 04 del mes de Diciembre de 2.0012, y dicta el acto administrativo de destitución, el cual se encuentra viciado de Falso supuesto ya que existen los reposos médicos debidamente certificado por la institución que le corresponde como lo es Clínica INPOL –ARAGUA…”

En tal sentido indica esta Instancia Judicial que para el caso de autos no hubo especificación sobre el modo en el cual se configuró dicho vicio, sin embargo, de conformidad con el principio de exhaustividad que rige la actividad de todo jurisdicente debe analizar si dicho vicio realmente fue configurado, por ello, se indica que la doctrina acogida por este Tribunal es la que ha sido establecida pacifica y reiteradamente en la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y los Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo, en tal sentido, la Corte Primera en sentencia N° 2011-0493, de fecha 02 de Mayo de 2011, estableció lo siguiente:

Considerando lo anterior, esta Corte observa que la Administración Pública para cumplir con este requisito de fondo tiene que comprobar fehacientemente los hechos para que, una vez establecido con certeza, se proceda a subsumirlo en el supuesto de hecho de la norma jurídica aplicable conforme a lo probado por el órgano administrativo, es decir, la Administración se encuentra en la obligación de probar y calificar los hechos a los fines de aplicar la correspondiente normativa jurídica.

El vicio de falso supuesto tiene lugar, entonces, cuando la Administración Pública para dar cumplimiento al elemento causa o motivo del acto administrativo a ser dictado, incurre en error de hecho o de derecho al apreciar de manera falsa, incompleta o inexacta tanto los hechos como la normativa aplicable al supuesto particularmente considerado.

Uno de los requisitos de fondo de todo acto administrativo es la causa, es decir, la fundamentación fáctica o de hecho de la actuación administrativa en la determinación de la existencia o inexistencia de los hechos generadores de las sanciones a que haya lugar en caso de inobservancia de las obligaciones y deberes, que conforman la relación jurídica.

Todo vicio en la causa del acto o en las condiciones de hecho o de derecho en el cual se ha originado influye en la voluntad del órgano del cual emana el mismo, y por tanto constituye un exceso de poder por parte del órgano emisor del acto, por lo cual, los hechos contenidos en la norma expresa deben ser apreciados por la Administración a fin de concretar el acto administrativo, lo que quiere decir que el presupuesto de hecho de la norma debe ser acorde con los hechos acaecidos en la realidad.

Los vicios que afectan la causa de los actos administrativos pueden comprender, en definitiva, los supuestos siguientes: a) el falso supuesto, que se configura cuando los hechos en que se fundamenta la Administración para dictar un acto son inexistentes o cuando los mismos no han sido debidamente comprobados en el expediente administrativo; b) la errónea apreciación de los hechos, que se produce cuando la Administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada; c) la errónea interpretación de la base legal, en la cual la Administración interpreta erróneamente las normas jurídicas que le sirven de base para su actuación

En concordancia con lo anterior, la Sala Político-Administrativa en sentencias Nros. 00183, 00039 y 00618 de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010, y 30 de junio de 2010, respectivamente, sobre el falso supuesto en las decisiones dictadas por la administración a sostenido lo siguiente:

(… ) Resulta menester acotar que de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho (…)

. (Destacado de la Sala).

En sentencia de anterior data la misma Sala estableció lo siguiente:

…cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto

. (Vid. Sentencia N° 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: F.A.G.M.V.. Cuerpo Técnico de Policía Judicial, ratificada mediante Sentencia Nº 1069 de fecha 3 de mayo de 2006, caso: J.G.M.V.. Contraloría General de la República)

Como puede inferirse de los criterios jurisprudenciales citados supra, el falso supuesto se puede dar tanto en los hechos como en el en el derecho, siempre que se de una tergiversación o aplicación errónea de algún criterio o apreciación sobre situaciones fácticas o normas jurídicas aplicables. Ahora bien, aunado a ello, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse en cuanto a lo denunciado por la parte querellante en la presente causa. Para ello, evidencia este Juzgado Superior que la misma, se ciñe a que se declare la Nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la decisión de fecha 02 de julio de 2012, dictada en el expediente disciplinario Nº 0217-12, que tuvo como conclusión la destitución del cargo que ostentaba la ciudadana Y.J.G.U., como Oficial Jefe dentro Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del estado Aragua, en virtud de que la misma quebranta con lo previsto en el articulo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al infringir la institución policial en la investigación o instrucción del expediente disciplinario.

Asimismo, solicita se ordene su reincorporación al cargo que venia desempeñando en dicho organismo policial, al igual que se le sean pagados los salarios dejados de percibir y otros beneficios laborales.

De igual manera observa este Órgano Jurisdiccional, que el querellante denuncia en su escrito, que la averiguación disciplinaria aperturada en su contra, está viciada ya que a su decir la falta contenida en el articulo 97, ordinal 07 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y por las insistencias de los días durante los días 29 y 30 de noviembre de 2.012 y 01,02, y 04 del mes de Diciembre de 2.012 constituye un hecho justificado, por cuanto consignó los reposos consecutivos desde la fecha 09-10-12 hasta el 10-05-13.

En este mismo orden de ideas, la administración recurrida alega en este punto, que es ajustada a derecho la resolución Nro. 0019-13 de fecha 24 de abril de 2013, dictada por el ciudadano N.R.L.M. en su condición de Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del estado Aragua (CSOPEA) en la cual ordena la destitución de la querellante, ello así, por dejar de asistir a su lugar de trabajo los días los días 29 y 30 de noviembre de 2.012 y 01,02, y 04 del mes de Diciembre de 2.012 sin Justificación alguna, subsumiendo su conducta en la causal de destitución prevista y sancionada en el articulo 97 numeral 07 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Ahora bien, debe este órgano jurisdiccional traer a colación los conceptos y pautas que debe cumplir el funcionario como empleado de la administración publica, en casos como el de autos. Se atiende entonces que lo señalado en los artículos 59 al 61 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (aún vigente), establecen el procedimiento a seguir en los casos que sea indispensable por razones de salud el otorgamiento de permisos a los funcionarios que presten sus servicios a la Administración Pública. Dichos artículos establecen lo siguiente:

Artículo 59: en caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En Ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.

Artículo 60: para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los Organismos si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende

.

Artículo 61: los permisos por enfermedad serán concedidos por un máximo de 15 días continuos, prorrogables si fuere el caso, y sometidos a los controles que establezca el organismo”.

Como complemento a los artículos anteriormente citados, se hace necesario traer a colación, lo estipulado en el Titulo III del Capitulo I, de la Ley del Seguro Social, en el cual se establece lo siguiente:

Artículo 9: Las aseguradas y los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto (4°) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso.

Artículo 10: Cuando la asegurada o el asegurado, sometido a tratamiento médico por una larga enfermedad, agotare el lapso de prestaciones médicas y de prestaciones en dinero por incapacidad temporal, tendrá derecho a continuar recibiendo esas prestaciones siempre que haya dictamen médico favorable a su recuperación.

Aunado a ello, considera necesario este Juzgado Superior analizar ciertos aspectos sobre la tramitación y convalidación de los reposos médicos. Para ello, es oportuno señalar que cuando un trabajador se ve impedido de cumplir con sus tareas habituales, dentro de la empresa o institución pública en la cual presta servicios, por motivos de salud (accidente o enfermedad), debe acudir a cualquier Institución Médica para su evaluación. De allí, si el médico tratante lo considera necesario, extenderá el respectivo reposo médico. No obstante, también es oportuno señalar que en la legislación venezolana, no existe un concepto preciso que defina específicamente que es un reposo médico desde el punto de vista formal o administrativo, sin embargo la doctrina general lo define como "Estado de descanso necesario para la recuperación tras una dolencia, accidente o enfermedad".

Con relación a todo lo anteriormente expuesto, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a analizar el acervo probatorio promovido por las partes intervinientes en la presente causa, a los fines de comprobar la veracidad del hecho cierto de las faltas injustificadas al trabajo por el querellante los días los días 29 y 30 de noviembre de 2.012 y 01,02, y 04 del mes de Diciembre de 2.012, que generó su destitución del organismo policial querellado. En tal sentido, se hace necesario realizar el siguiente razonamiento:

• De los días 29 y 30 de noviembre de 2.012 y 01,02, y 04 del mes de Diciembre 2.012 :

Alega en este punto el parte querellante, que para esas fechas se encontraba de reposo y que él consignó los mencionados reposos consecutivos desde 09/10/12 hasta el 10-05-13. En tal sentido, se puede apreciar a los autos que corre inserto a los folios del catorce (14) al dieciséis (16) del expediente Judicial, que el querellante promueve marcado con las letras “D” Y “E”, copia con sello de recibido por la administración, en la cual se puede evidenciar que: del repeso marcado con la letra “D”, le fue ameritado reposo por veintiún (21) días, a partir del 08/11 de 2012, hasta 28/11 de 2012, debiendo reintegrarse el 29/ 11 de 2012, también se puede apreciar que dicho reposo fue convalidado por el IVSS. Ahora bien, tenia el ciudadano W.F.-hoy querellante- que reintegrase el 29/11 de 2012, cosa que no hizo, si no que se presentó a la Clínica INPOL ARAGUA, donde le fue otorgado otro reposo por 15 días más a apartir del 29/11 de 2012, hasta el día 13/12 de 2012, para reincorporarse el 14/12 de 2012. ahora bien, dicho reposo es de fecha 29/11/2012, el cual fue suscrito por la medico C.A. y corre inserto al folio dieciséis (16) del expediente Judicial, En consideración a lo antes expuesto, este Juzgado Superior evidencia que el reposo, para lo cual cuya validez invoca sistemáticamente el actor y en virtud de lo expuesto en el articulo 60 del reglamento de la carrera administrativa, no se evidencia en esta instancia judicial que dicho reposo medico haya sido debidamente convalidado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), al igual de que tampoco se evidencia que el mismo haya sido presentado ante el organismo policial querellado, en su debida oportunidad, si no que fue presentado en fecha 11/01 de 2013, ya que se demuestra el sello o firma de funcionario competente donde se especifica su la recepción de tales documentales ante la sede del organismo policial querellado, Por tanto, mal puede la actora invocar que el organismo querellado estaba en pleno conocimiento de su estado de salud y que los referidos días 29 y 30 de noviembre de 2.012 y 01,02, y 04 del mes de Diciembre 2.012. Por lo tanto los mismos fueron presentados extemporáneos.

Como puede observarse en el caso de autos el órgano administrativo en la facultad o potestad sancionatoria y siguiendo los canales regulares mediante un procedimiento administrativo previo, al constatar que el ciudadano W.F.F., no había asistido a su trabajo los días 29 y 30 de noviembre de 2.012 y 01,02, y 04 del mes de Diciembre 2.012, ni justificado en tiempo oportuno tales ausencias, procedió a su destitución de conformidad con lo previsto en el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; observando en cuanto al reposo médico consignado por el mencionado ciudadano, que el mismo había sido consignado de manera extemporánea; en este sentido resulta pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 1547, de fecha 28 de octubre de 2010, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: M.R.C., en la que dejó sentado lo que sigue:

…Omissis… esta Corte debe pasar a determinar el lapso con el que cuenta un funcionario para realizar la presentación del reposo ante la autoridad del organismo para el cual trabaja, por lo que resulta pertinente traer a colación el artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual regula esta particularidad y que es del tenor siguiente:

‘Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes’.

Así, entiende este Órgano Jurisdiccional del artículo supra transcrito, que sólo en circunstancias excepcionales, ello es, cuando el funcionario se vea realmente imposibilitado de dar aviso acerca del permiso, éste deberá notificar tal situación a la brevedad posible. (Vid. Sentencia Nº 2006-2617 de fecha 1º de diciembre de 2006 y Sentencia Nº 2009-01240, de fecha 15 de julio de 2009, ambas dictadas por esta Corte).

Ahora bien, visto lo anterior, si bien es cierto que la norma anteriormente citada no establece expresamente un lapso para presentar los reposos en la dependencia pública en la cual trabaja, no deja de ser menos cierto que el administrado a la brevedad posible debe convalidar tal reposo.

(…)

Así las cosas, esta Corte determina que en el presente caso la parte apelante procedió a consignar los respectivos justificativos médicos, veintidós (22) días posteriores a la terminación del último reposo debidamente convalidado y por ende haberse configurado el reinicio de sus actividades laborales, lo cual a juicio de esta Alzada constituye un lapso que excede el criterio temporal establecido en la norma anteriormente comentada, y en consecuencia los referidos justificativos médicos no fueron consignados a la brevedad posible. Así se declara

. (Negrillas de este Juzgado superior)

Así, entiende este Órgano Jurisdiccional que de la Jurisprudencia antes trascrita, que sólo en circunstancias excepcionales, ello es, cuando el funcionario se vea realmente imposibilitado de dar aviso acerca del permiso, éste deberá notificar tal situación a la brevedad posible. (Vid. Sentencia Nº 2006-2617 de fecha 1º de diciembre de 2006 y Sentencia Nº 2009-01240, de fecha 15 de julio de 2009, ambas dictadas por esa Corte).

Ahora bien, visto lo anterior, si bien es cierto que la norma anteriormente citada no establece expresamente un lapso para presentar los reposos en la dependencia pública en la cual trabaja, no deja de ser menos cierto que el administrado a la brevedad posible debe convalidar tal reposo.

Así las cosas, esta Jurisdicente determina que en el presente caso la parte querellante procedió a consignar los respectivos justificativos médicos, veinticuatros (24) días posteriores a la terminación del último reposo debidamente convalidado de fecha 29/11 de 2012 y por ende haberse configurado el reinicio de sus actividades laborales, lo cual a juicio de esta Juzgadora constituye un lapso que excede el criterio temporal establecido en la norma anteriormente comentada, y en consecuencia los referidos justificativos médicos no fueron consignados a la brevedad posible, y por ende son considerados extemporáneos. Así se declara

En atención a la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que en el caso bajo estudio, el ciudadano W.F.F., consignó el reposo médico que justificaba su inasistencia de los días , 29 y 30 de Noviembre de 2.012 y 01,02, y 04 del mes de Diciembre 2.012, en fecha 11 de Enero de 2013, trascurrió un lapso de veinticuatro (24) días posteriores a la terminación del reposo concedido de fecha 29/11 de 2012, por lo cual estima quien aquí juzga que el referido reposo fue consignado de manera tardía, es decir extemporáneo, cuando ya se había configurado la falta; aunado a lo anterior debe resaltarse que tampoco se evidencia que el hoy querellante haya consignado por ante la oficina de Recursos Humanos dicho justificativo, o dentro del lapso prudencial para ello; en consecuencia, se desecha lo alegado por el querellante en cuanto al vicio del falso supuesto de hecho, a la no valoración por parte de la administración, del reposo médico por él consignado al evidenciarse que contrario a lo alegado por el actor, la querellada consideró en el acto administrativo impugnado que no justificó sus inasistencia de los días , 29 y 30 de noviembre de 2.012 y 01,02, y 04 del mes de Diciembre 2.012, en fecha 11 de Enero de 2013, . Así se decide.

-DE LA PROTECCIÓN A LA PARTENIDAD Y A LA FAMILIA:

Alegó la apoderad Judicial del querellante en la oportunidad de la promoción de Pruebas que “… Invoco y hago valer a favor de mi representado planamente identificado en los autos, 1 ECO- OBSTRETICO, de la ciudadana EBONNY ROA, titular de la cédula de identidad Nro. 14.941.381, de fecha 24 de Mayo de 2013, emanado de la Republica Bolivariana de Venezuela. Misión Barrio Adentro II, Centro de Diagnostico Integral. Madre María, Maracay estado Aragua, perteneciente a la conyugue del querellante identificado en autos qu demuestra que para el mes de abril ya se encontraba embarazada de aproximadamente de 6 a 7 semanas de gestión , es decir el mes de abril de 2013, el ciudadano W.F., se encontraba amparado por la Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y la Paternidad artículo 8 y 76 Constitucional y se encontraba amparado…”

En fechas 28 y 29 de Enero de 2013, la ciudadana Juez, procedió y dicto auto para mejor proveer y le solicitó al querellante la partida de nacimiento de su menor hijo; así como al ente administrativo querellado la consignación de los Antecedentes de Servicios, lo cual fue debidamente consignado.

Ahora bien, el mencionado acto quebrantó el derecho constitucional contemplado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual resulta una infracción de orden público, ya que pretende desconocer esta especial situación, que en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias la Maternidad y la Paternidad, constituyen una inmunidad ante la eventual o inminente actuación del empleador de separarlo del cargo que venía desempeñando ya que gozaba del fuero paternal.

Visto los anteriores argumentos, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional efectuar unas breves consideraciones a los fines de precisar mejor la situación de marras y en especial la figura de la inmovilidad laboral del padre.

Tras la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se estableció la República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, teniendo por finalidad satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de v.d.P., dándose en tal sentido impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); garantizándose progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se pretende establecer niveles de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos, que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, en aras de la procura existencial.

Dentro de esta perspectiva, la Corte Segunda mediante la sentencia Número 2008-01596 de fecha 14 de agosto de 2008 caso: O.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, indicó que:

Entonces, no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanamos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que en palabras de J.J. Rauseau “es simplemente contrario a la ley de la naturaleza... mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida”.

El fundamento legal del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo, el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el e.d.p.V.. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas, en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado.

La búsqueda de un estado social de derecho implica no sólo alcanzar el mínimo de desigualdades, sino fortalecer las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen leyes de carácter social….

Partiendo de lo anterior, debe señalarse que en efecto la sociedad venezolana con el texto constitucional de 1999, plasmó el deseo del pueblo de obtener una vida más justa que garantice el desenvolvimiento en libertad y armonía de los individuos en sociedad, corresponsables entre sí, con el fin de alcanzar los más altos estándares de vida.

Ello así, ello así tenemos que la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V de los Derechos Sociales y de las Familias nos indica que “(…) La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen una herramienta doctrinaria que define una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica. La equidad de género que transversaliza todo el texto constitucional define la nueva relación que en lo jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico y cultural, caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades (…). La participación directa de la gente en la toma de decisiones para la solución de sus problemas y los de su comunidad, crea una nueva relación ciudadana que en el ámbito de los derechos sociales, desarrolla la triada solidaria entre sociedad, familia y Estado, lo que coloca al legislador y a los órganos que integran el sistema de justicia, en un nuevo espacio de interpretación de la democracia social y del Estado de Derecho y de Justicia (…)”.

Ahora bien, partiendo que la familia se puede definir como un grupo de personas que comparten vínculos de convivencia, consanguinidad, parentesco y afecto, y que está condicionado por los valores socioculturales en los cuales se desarrolla; esto es, un componente de la estructura de la sociedad y como tal se encuentra condicionada por el sistema económico y el período histórico-social y cultural en el cual se desarrolla.

La familia es, un grupo que funciona en forma sistémica como subsistema abierto, en interconexión con la sociedad y los otros subsistemas que la componen. Está integrada al menos por dos personas, que conviven en una vivienda o parte de ella y comparten sus recursos y asumen los costos de los servicios públicos, y demás responsabilidades de índole económico como social y cultural.

Sin embargo, bajo la concepción de una nueva sociedad que impulsa la igualdad de género en cuanto a derechos y deberes, las responsabilidades familiares son y deben ser compartidas como consecuencia de un nuevo paradigma de la sociedad venezolana donde hombre y mujer en igualdad de condiciones asumen y emprenden con un esfuerzo en común la formación de ciudadanos como futuros miembros de una sociedad más igualitaria y humanista, protegiendo por sobre todas las cosas la vida a que todo ser humano tiene derecho.(Vid. Sentencia de la Corte Segunda número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, caso: R.I.M.B. contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social)

Es así que, la protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

Artículo 76: “…La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría…

De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.

Ahora bien, como se sabe, en nuestro país, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (durante el embarazo y hasta un año después del parto) de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos (Vid. artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Ello así, como una protección para el hijo menor, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número 742 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: W.C.G.) en donde, señalo lo siguiente:

En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen

(Resaltado de este Juzgado).

Es así como, esa Corte en sentencia número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009 señaló que:

(…) Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria. Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que: (…omissis…)

Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.(…)

(resaltado del Tribunal).

Ahora bien, esta Juzgadora debe indicar que, la finalidad de la interpretación precisada por la Sala Constitucional ha sido la de establecer que es posible restituir agravios a derechos o garantías constitucionales no obstante lo alegado se vincule a normas de rango legal o sublegal; pues es muy posible que el desconocimiento, la mala praxis o la errada interpretación de las mismas enerve el goce y ejercicio pleno de algún derecho constitucional o lo haga nugatorio (Vid. Sentencias Número 3035 del 4 de noviembre de 2003; Número 828 de 27 de julio de 2000 y Número 237 del 20 de febrero de 2001, entre otras).

En virtud de lo Anterior y de los criterios expresados, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la norma legal indicada por el querellante como no acatada por el Ente demandado y que propicio la violación constitucional denunciada. En consecuencia, tenemos que la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece en su artículo 8, el fuero paternal, en los siguientes términos:

Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial

(Resaltado de este Juzgado).

Conteste con lo anterior, la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, en sentencia dictada en el Expediente N° 12-1313, de fecha a16 de julio del 2013, estableció lo siguiente:

Ahora bien, para el momento en que nació (12 de junio de 2012), ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyos artículos 339 y 420 establecen:

Licencia por paternidad

Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

…omissis…

Protegidos por inamovilidad

Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.

…omissis…

Sobre este particular, cabe hacer referencia a que la inamovilidad laboral por fuero paternal de la parte recurrente devino del nacimiento de su hijo el 14 de febrero de 2011, es decir con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual, de conformidad con la legislación entonces aplicable (Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007), era en principio de un (1) año y culminaría el 14 de febrero de 2012, no obstante, la entrada en vigencia de la nueva Ley, si bien fue posterior a esta última fecha, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.

Sobre la aplicación temporal de la Ley, se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones, tomando en consideración la prohibición constitucional de aplicar retroactivamente las disposiciones legales (vid sentencia N° 15 del 15 de febrero de 2005, caso T.A.):

En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente:

‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar. La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’.

Ahora bien, como afirma J.S.-Covisa, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal ‘aquel que no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva’-, por lo que ambos son ‘el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno’, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso D.S.C.) y 104/2002 (Caso D.R.G.), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que ‘una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos’ (Sánchez-Covisa Hernando, Joaquin, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237).

Asunto por demás complejo es la determinación de en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citó delimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia.

En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Ley tendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia misma de supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hecho que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio ‘tempus regit actum’ y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipótesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual Sánchez-Covisa propone –postura que comparte esta Sala- que habrá de analizarse el carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién sea dictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse o relajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en caso afirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroactiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siempre que se respeten los hechos y efectos pasados.

Considera esta Sala que la nueva norma que amplía el lapso de inamovilidad laboral del padre es de aplicación inmediata y no se trata de una aplicación retroactiva, sino por el contrario, consecuencia directa de la eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, en virtud de ampliar el lapso de inamovilidad laboral (vid. sentencia N° 1.650 del 31 de octubre de 2008, caso General Motors Venezolana C.A.), ya que si bien el hecho que originó la inamovilidad especial por paternidad ocurrió con anterioridad a la promulgación de la nueva ley, el hecho regulado por la norma es la protección a la paternidad hasta los dos (2) años posteriores al nacimiento, por lo que, al tratarse de una regulación de evidente orden público, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo.

En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.

Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fuero sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:

Observa la Sala, que el ciudadano A.D. si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.

Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada, por lo que anula la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.

Ahora bien, conforme a la sentencia parcialmente transcrita, criterio este que comparte quien decide, considera este órgano jurisdiccional necesario hacer las siguientes observaciones:

Para la fecha en la que fue aperturado el procediendo Administrativo esto es, el 22 de Enero del 2013, la ciudadana Ebonny Roa, titular de la cédula V 14.941.381, concubina del ciudadano W.F.F.- hoy querellante- no estaba en estado de gravidez.

De la misma manera, para la fecha en el cual fue dictado el Acto Administrativo de Destitución es decir el 24 de Abril del 2013, dicha ciudadana se encontraba en estado de gestación, según informe de Ginecológico-Pélvico de fecha 23 de Mayo de 2013, para lo cual especifica que contaba con 7,6 semanas de gestión (vid. Folio 154)

De la misma manera para la fecha en la cual el ciudadano Querellante se da por notificado del Acto Administrativo de remoción esto es el 20 de Mayo de 2013, la concubina del querellante contaba 7 semanas de gestión

Conforme a las consideraciones anteriores, esta Juzgadora quiere dejar claro que para la fecha en la cual fue apertura el procedimiento, dictado el Acto Administrativo y notificado el mismo, el Ente Administrativo querellado no tenía conocimiento de que el Funcionario Investigado gozaba de la protección del Fuero Paternal, por cuanto no se desprende del Expediente Personal de querellante el informe Ginecológico-pélvico, por lo cual el ente querellado desconocía de la protección paternal, si no que es en fecha 21 de Noviembre de 2013, la apoderada Judicial del querellante consignó dicho informe ante este Órgano Jurisdiccional, por lo cual el ente querellado no vulnero de esta forma la Inamovilidad por fuero paternal del cual es acreedor el Funcionario, dado que para la fecha en la que se dio por notificado del acto administrativo el querellante, esto es, el 20 de mayo del 2013, apenas comenzaba el estado de gravidez de su concubina, pero es el caso que en fecha 17 de Febrero de 2014, procedió y consignó por ante este Tribunal el acta de Nacimiento de su menor hija, tal y como consta al folio doscientos noventa y siete (297) del presente expediente Judicial, y que lleva por nombre SHELLSY A.F.R., la cual nació el día 06 de enero de 2014, fecha en la cual se encantaba investido de la protección paternal de la cual goza el querellante, por cuanto la novísima Ley Orgánica de los Trabajadores y Trabajadora establece en su Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.

Por lo que la protección a la Inamovilidad paternal, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años, lo que quiere decir que si que si la hija del hoy querellante nació el 06 de enero de 2014 el mismo goza de Inamovilidad laboral hasta el 06 de enero del 2016, fecha en al cual vence dicha protección.

De allí que, la protección a la paternidad dentro de los órganos de la Administración Pública al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después del parto, lapsos dentro de los cuales las trabajadoras del sector público se encuentran amparadas por el beneficio de inamovilidad laboral.

Hechas las consideraciones anteriores, este Juzgado advierte que en el caso de autos, el Ente Administrativo querellado desconoció la protección a la paternidad o lo que es lo mismo la protección a la familia y cercena no solo su derecho sino el de mi hija, el derecho de garantizar una atención adecuada sin la angustia que produce el desempleo que se origina del acto administrativo y la indefensión que ello genera, consagrado constitucionalmente, además el acto administrativo carece de asidero jurídico, pues le vulnera el derecho a la paternidad que reviste un conjunto de prerrogativas y fuero a las cuales se adhiere y se acoge cuando estaba investida de inamovilidad laboral, por fuero paternidad. Así se decide.

En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2007, caso: H.S.d.R. vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas, reiterado por la Corte Primera en fecha 12 de julio de 2011, expediente AP42-R-2009-001361, estableció que:

…cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal…

. (Subrayado y negritas de este Juzgado).

En virtud de ello, y de conformidad con la aludía de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, actualmente en su artículo 420 ordinal 2, se debe advertir que los efectos de la remoción deben posponerse hasta el día siguiente al cese del mismo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana.

En corolario con ello, se le ordena al ente querellado, es decir, al CUERPO DE SEGURIDAD Y ORDEN PUBLICO DEL ESTADO ARAGUA, la reincorporación del ciudadano W.F.F., al cargo que ocupaba, se advierte que esta reincorporación no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, tampoco sus actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución por lo que puede realizarse dicha reincorporación en el cargo desempeñado o en otro cargo similar, de existir la disponibilidad de éstos en ambos supuestos, y en todo caso en nómina, manteniéndose la remuneración del cargo desempeñado, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado es el fuero paternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos.

Asimismo, se ordena el pago como indemnización, de los sueldos dejados de percibir desde la fecha donde quedó notificado del acto de remoción, esto es, el 20 de mayo del 2013, hasta la fecha en que sea reincorporado el mismo o, en su defecto, hasta que venza la protección por fuero paternal en virtud de lo analizado en el presente fallo y dada la inamovilidad de la cual es acreedora el querellante esto es hasta el 06 de Enero del 2016. Así se decide.

Así, se aprecia la que la Administración al dictar el acto administrativo contentivo de la destitución, fundamentó su decisión por las inasistencias al trabajo de los días, 29 y 30 de Noviembre de 2012 y 01, 02, y 04 de Diciembre de 2012, motivos éstos que encuadran dentro de las causales de destitución contempladas en el Artículo 97 ordinal 7° de la Ley del Estatuto de la Función Policial., se encuentra totalmente ajustado a derecho y Así se decide

Aplicando el criterio anterior al caso de autos y de la revisión de las actas que conforman tanto el expediente principal como el Expediente Disciplinario, observa esta sentenciadora que de los autos se desprende suficiente elemento que demuestra que efectivamente que el Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, realizara las gestiones necesarias tendiente al cumpliendo con la protección constitucional consagrada en el artículo 49 constitucional, relacionada a la Garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, y al haber cumplido en el Procedimiento de Destitución con todas las fases procedimentales establecidas respectándole al querellante sus garantías constitucionales, es por lo que, a consideración de quien aquí decide, que el acto administrativo esta revestido de legalidad y validez, por lo que se desestima dicho la solicitud de Nulidad absoluta.

-DE LOS DEMÁS BENEFICIOS RECLAMADOS.

En este sentido solicita el querellante, el pago de “(…) los bonos vacacionales, aguinaldos, cesta tickets, y demás beneficios dejados de percibir junto a la corrección monetaria (…)”

En el marco del planteamiento anterior, la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., en sentencia Nº 00984 del 13 de junio de 2007, (caso: A.T.G.V.. Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía), precisó lo siguiente:

“…Advierte la Sala de lo pretendido por la actora, que no obstante la decisión del Tribunal de la Carrera Administrativa aludió a los beneficios socio-económicos que no implicaran prestación efectiva del servicio, es criterio de esta Sala que el pago correspondiente a los salarios caídos en materia funcionarial, constituye una indemnización acordada libremente por el Juez sólo como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción o destitución, según el caso. Dicho carácter indemnizatorio implica que tales “salarios caídos” no se causan por la prestación efectiva de labores por parte del trabajador reclamante, circunstancia ésta que incide, a su vez, en la procedencia de las solicitudes tendientes al pago de beneficios como consecuencia de la injustificada o ilegal separación del cargo (por despido, remoción, destitución). (Vid. Sentencia Nº 0224 del 17 de noviembre de 2004)…”

Bajo similares premisas dicha Sala, conociendo de un recurso de nulidad contra un acto de destitución emanado de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, expuso:

…Respecto a la pretensión del recurrente relativa a que se le paguen, además, los beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de su destitución, debe señalar esta Sala que, por cuanto la procedencia del pago de los salarios dejados de percibir es de carácter indemnizatorio, y siendo que el derecho a recibir los beneficios laborales surge como consecuencia de la prestación efectiva del servicio, resulta forzoso declarar improcedente dicha solicitud, por cuanto el actor se encontraba separado de su cargo. Así se decide.’ (Nº 1.714 del 6 de julio de 2006)…

Vistas las consideraciones anteriores, es preciso reiterar que la consecuencia jurídica derivada de la no nulidad de un acto administrativo impugnado, es el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 20 de mayo de 2013, hasta la efectiva reincorporación al cargo del cual fue separado, por encontrarse protegido por el fuero paternal y, que éstos constituyen una indemnización que ha sido objeto el funcionario involucrado. En tal sentido, siendo que el derecho a recibir los beneficios laborales reclamados por el querellante, surgen como consecuencia de la prestación efectiva del servicio, a este respecto, debe quien decide destacar que el querellante solo indica a titulo enunciativo la deuda por unos “ …los bonos vacacionales, aguinaldos, cesta tickets, y demás beneficios dejados de percibir junto a la corrección monetaria …”, no explicando detalladamente de donde deviene tales conceptos con exactitud, amén de lo general y ambiguo que se expresa el querellante en su escrito recursivo en cuanto a la solicitud de tal concepto, es decir, no aplicó el procedimiento demostrativo que ilustrara a este tribunal a cerca de los mismos, lo que contraviene lo preceptuado en el artículo 95 numeral 3º de la Ley del Estatuto de la Función Publica Vigente, el cual señala:“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:

…omissis…

3.- Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance…”

En cuanto al pago de las prestaciones Sociales estas persiguen una acción subsidiara a la principal y visto que la misma se genera el termino de la relación laboral aun cuando no fue declarada la Nulidad del acto administrativo, ya que se mantiene su validez y consecuente se ordenó la reincorporación al cargo que desempeñaba el recurrente, por encontrarse protegido por el fuero paternal, en consecuencia este Juzgado se abstiene de pronunciase sobre este punto.

En atención a lo explanado, considera quien aquí decide que, al ser tan ambigua la solicitud y no aparecer discriminados tales beneficios en el escrito recursivo, resulta forzoso negar el pedimento in comento por ser genéricos e infundados, a tenor de lo previsto en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública resulta forzoso para este órgano jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE dicha solicitud. Así se decide

En virtud del razonamiento anterior, al haber Destituido el ente querellado al hoy actor cumpliendo con todas las fases del Procedimiento Administrativos correspondiente, no incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no se transgredió ninguna fase del procedimiento que constituye una garantía esencial del administrado, no configurándose violación al derecho a la defensa y al debido proceso constitucional contemplados en nuestra Carta Magna. En consecuencia, este órgano jurisdiccional debe declarar la validez y firmeza del acto administrativo dictado en fecha 24 de abril de 2013, dictado por el ciudadano N.R.L.M., actuando como Director General del CUERPO DE SEGURIDAD Y ORDEN PUBLICO DEL ESTADO ARAGUA. Así se decide.

En virtud de los razonamientos anteriores y al haberse declarado la valides y firmeza del acto administrativo recurrido, es por lo que debe esta Juzgadora declarar forzosamente Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo.

DECISIÓN:

Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve declarar: