Decisión nº PJ0142010000036 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 16 de Septiembre de 2010

Fecha de Resolución16 de Septiembre de 2010
EmisorJuzgado Superior Primero del Trabajo
PonenteOsbaldo José Brito Romero
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo; dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010)

200º y 151º

ASUNTO: VP01-R-2010-000341

PARTE DEMANDANTE: WOLFANG R.P.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.114.451 domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE: DUILIA GARCIA, J.R.M., J.B.T. y A.A.M., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.938, 34.630, 34.974 y 53.588, respectivamente, de este mismo domicilio.

PARTE DEMANDADA: TOTAL CLEAN, C.A., sociedad mercantil e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de agosto de 1996, bajo el Nº 58, Tomo 65-A., de este mismo domicilio.

APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANDA: M.P.R., A.S.U., M.C.R.A. y E.E.R.T., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 40.680, 5.986, 112.540 y 29.021, respectivamente, de este domicilio.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDADA: antes identificada.

MOTIVO: PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-I-

ANTECEDENTES

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 01 de julio de 2010, la cual declaró PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano WOLFANG R.P.C., en contra de la sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Seguidamente la representación judicial de la parte demandada sociedad mercantil TOTAL CLEAN C.A., procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

Que apela de la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia, en primer orden por cuestiones de forma y en segundo orden por cuestiones de fondo. En cuanto a las primeras, manifestó que de la prueba informativa específicamente la referida a la de la empresa PETROBOSCÁN, fue una prueba que se colocó en el expediente como traída por la parte actora, cuando realmente quien la trajo fue la parte demandada.

En cuanto a las cuestiones de fondo, señaló que del contrato de PETROPERIJÁ que corre inserto a los folios 320 y 321 se puede evidenciar que existieron tres (3) contratos de trabajo donde efectivamente TOTAL CLEAN, prestó los servicios, y que en dichos contratos aparece registrado efectivamente el trabajador Wolfang Piña como parte de la plataforma de PDVSA, a diferencia en la prueba que corre inserta a los folios 326 y 327 que es el pago de nómina y la del folio 331 y 334, ya que efectivamente una de la informativa presentada por la demandada, eran donde solicitada al sistema de contratista, que estableciera si el actor no labora para TOTAL CLEAN, y trae esto como cuestiones de fondo ya que luego si esa prueba no refleja la relación laboral, se pregunta cómo con la prueba de PETROBOSCAN y con la prueba de PETROPERIJÁ, ambos afirman que el trabajador si forma parte del sistema de la plataforma SISDEM, por lo que solicitó

a esta Alzada, la posibilidad de volverse a evacuar la prueba con respecto a PDVSA, para aclarar la situación, ya que si los contratos señalan que son plataforma SISDEM, más no podría decir SISDEM que es la que hace la selección de los trabajadores, que es la que permite que los trabajadores vayan a cada contrato, y él efectivamente ejecutó obras por tiempo determinado, mal podría el sentenciador determinar si hay alegatos que evidencian que el trabajador ha sido por períodos, que ha sido continúo cuando una de las pruebas no está bien evacuada, por lo que correspondería a PDVSA aclarar dicha situación.

De otra parte señaló que, con respecto a los conceptos de utilidades, vacaciones, vacaciones fraccionadas, si el trabajador operó por tiempo determinado, lo cual según su decir, se puede evidenciar, ya que los contratos no exceden de ochenta y nueve (89) días, es decir, no han pasado tres (3) meses, y bien, por las pruebas de los mismos contratos en los folios mencionados 331, 334, 325 y 326, se evidencia que ya se le canceló la TEA, que es un concepto que corresponde a PDVSA, y no le corresponde a la demandada, asumir como empresa esa responsabilidad, por lo que efectivamente de conformidad con las pruebas que constan en el expediente, manifestó que el actor fue un trabajador con una relación discontinua, con contratos llevados a cabo por tiempos determinados, y de allí que los conceptos fueron pagadas de forma prorrateadas, por lo que apela de los argumentos esgrimidos por el a-quo, ya que si no fue una relación continua como bien va a generar el pago de las utilidades por el tipo de relación igualmente con las vacaciones y vacaciones fraccionadas.

En cuanto al concepto de antigüedad legal, contractual y adicional, quedaría en el mismo modelo, puesto que no trabajo de forma continua, por lo que no es acreedor de los referidos conceptos.

Señaló asimismo que, en cuanto a los intereses, que la empresa pagó al tiempo que debía pagar, ya que los contratos fueron por tiempo determinados y así fueron cancelados, haciendo uso pues, de los recibos de la parte actora y también los recibos consignados por su representada, para que efectivamente se evidencien que en las fechas y en la relación están los conceptos especificados de acuerdo a la relación laboral que él ejerció.

Finalmente señaló que la sentencia adolece de vicios y que no ha habido por parte de la demandada violación alguna puesto que se evidencia de los contratos mencionados que el trabajador laboró por tiempo determinado bajo la plataforma SISDEM y que compete únicamente a PDVSA, puesto que las obras son por

tiempo determinados, de allí que apela de la sentencia, ya que se está condenando a la empresa a pagar cierta cantidad de dinero, que hasta el propio actor alega en la demanda que efectivamente ya se le pagaron, solicitando así sea declarado que el actor laboró por obra determinada donde los elementos de continuidad no prevalecen puesto que no trabajó continuamente.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

- Que en fecha 01 de marzo de 2005, comenzó a prestar sus servicios personales como OPERADOR DE HIDROJET, para la sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A., desempeñando sus labores en una estricta dependencia y subordinación, conforme al horario que se le establecía, el cual obedecía a las necesidades de ejecución de servicios destinados a la Industria Petrolera.

- Que devengó como último salario básico, la cantidad de Bs. F. 44,46 el cual se corresponde al cargo de Operador previsto en el Convención Colectiva Petrolera, y como último salario promedio, la cantidad de Bs. F. 163,98 diarios, el cual está integrado por: “tiempo de viaje, descansos laborados, horas extras, prima dominical, descanso legal, entre otros”, los cuales se los cancelaba la patronal conforme a la Convención Colectiva Petrolera.

- Que desde la fecha de su ingreso, y por todo el tiempo que duró la prestación de sus servicios, desempeñó sus labores “en la limpieza de tanques de crudo, tambores, carcasas, intercambiadores, líneas de crudo, entre otros”, y realizados a presión de agua (wattherblasting), aún cuando en los recibos de pago de salario, la empresa TOTAL CLEAN, C.A., indicaba en la clasificación de su cargo, la denominación de: Andamiero, Operador, Operador de Equipos C, Operador de Hidrojet, Mecánico A, Operador mayor, entre otros.

- Que sus funciones las cumplió “en las instalaciones y patios de las Empresas relacionadas con la actividad Petrolera, tales como: PDVSA, SINCOR, PETRO BOSCAN, PETROPERIJA, SHELL DE VENZUELA, S.A., AMERIVEN, SINOVENSA, CHEVRÓN TEXACO DE VENEZUELA, entre otras, quienes contratan a la empresa TOTAL CLEAN, C.A., para la ejecución de servicios en las instalaciones tales como: ESTACION DE SERVICIO ZULIA 9”, entre otras.

- Que prestó sus servicios de forma ininterrumpida, vale decir, sin interrupción de continuidad, desde el día 01 de marzo de 2005 y hasta el 27 de mayo 2009, fecha esta última en la cual fue despedido de manera injustificada, por la representación de la patronal, ciudadano TOMAS D'ESCRIVAN.

- Que la empresa TOTAL CLEAN, C.A., siempre le canceló su salario, horas extras, descanso contractual, descanso legal, tiempo de viaje diurno, tiempo de viaje nocturno y sobre tiempo en guardias mixtas, conforme a la Convención

Colectiva Petrolera, sólo que, algunos de estos beneficios no fueron ni correcta ni debidamente cancelados. De otra parte, alega que la “Cesta Básica (hoy TEA)”, nunca le fue cancelada, así como, las utilidades no le fueron debidamente canceladas, pues se hizo de forma prorrateada, al no tomar todo el tiempo continuo e ininterrumpido de prestación de servicios; que tampoco disfrutó de ningún periodo vacacional, ni del beneficio correspondiente de “Ayuda para Vacaciones”.

- Que los días efectivamente laborados, los cuales alcanzan un total de 955 días, comprendido en un tiempo de 2 años, 7 meses y 15 días.

- Que habiendo agotado las vías amistosas y conciliatorias para que la empresa TOTAL CLEAN C.A., le cancelara los restantes beneficio laborales adeudados conforme a la Convención Colectiva Petrolera, y las indemnizaciones que le corresponden por efecto del despido injustificado del cual fue objeto, es que acude ante la jurisdicción laboral a reclamarle a la sociedad mercantil TOTAL CLEAN C.A., a demandar los conceptos que a continuación se señalan:

  1. Preaviso, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la cláusula 9, numeral 1 literal a, de la Convención Colectiva Petrolera, la cantidad Bs. F 3.624,60.

  2. Antigüedad Legal, de conformidad con cláusula 9, numeral 1 literal b, de la Convención Colectiva Petrolera, la cantidad de Bs. F 10.873,80.

  3. Antigüedad Adicional, de conformidad con cláusula 9, numeral 1 literal c, de la Convención Colectiva Petrolera la cantidad de Bs. F 5.436,82.

  4. Antigüedad Contractual, de conformidad con cláusula 9, numeral 1 literal d, de la Convención Colectiva Petrolera, la cantidad de Bs. F 5.436,82.

  5. Indemnización prevista en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad Bs. F 10.873,80.

  6. Utilidades, de conformidad con la cláusula 69, numeral 9, de la Convención Colectiva Petrolera, lo siguiente:

    a.- Diferencia en el año 2005, la cantidad de Bs. F 794,09

    b.- Diferencia en el año 2006, la cantidad de Bs. F 688,48;

    c.- Diferencia en el año 2007, la cantidad de Bs. F 1.324,70;

    d.- Diferencia en el año 2008, la cantidad de Bs. F 5.871,35 y;

    e.- Diferencia en el año 2009, la cantidad de Bs. F 239,98.

  7. Vacaciones Vencidas, de conformidad con cláusula 8, literal a, de la Convención Colectiva Petrolera, la cantidad de Bs. F 5.890,16.

  8. Vacaciones Fraccionadas, de conformidad con cláusula 8, literal c, de la Convención Colectiva Petrolera, la cantidad de Bs. F 1.715,94.

  9. Ayuda para Vacaciones, de conformidad con cláusula 8, literal b, de la Convención Colectiva Petrolera, la cantidad de Bs. F 4.890,60.

  10. Pago Fraccionado por Ayuda para Vacaciones, de conformidad con cláusula 8, literal b, de la Convención Colectiva Petrolera, la cantidad de Bs. F 1.425,38.

  11. Cesta Básica, actualmente Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA), de conformidad con cláusula 14, de la Convención Colectiva Petrolera, correspondiente a 2 años y 7 mese de servicios, de la siguiente manera:

    a.- Por el primer año, 12 meses de TEA, a razón de Bs. 1.100,00 asciende a la cantidad de Bs. F 13.200,00

    b.- Por el segundo año, 12 meses de TEA, a razón de Bs. F 1.100,00 asciende a la cantidad de Bs. F 13.200,00 y;

    c.- Por la fracción de siete (7) meses, que representan el pago de 7 meses de TEA, a razón de Bs. F 1.500,00, asciende a la cantidad de Bs. F 10.500,00.

  12. Indemnización por Retardo en el Pago de las Prestaciones Sociales, de conformidad con la cláusula 69, numeral 11, y cláusula 65 de la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009 desde el 27 de mayo de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2009 126 días a razón de tres (3) veces su salario diario normal, lo cual arroja la cantidad de Bs. F 32.742,36

    Asimismo, los salarios que se sigan causando hasta tanto se verifiquen el pago total y definitivo de sus prestaciones sociales y demás conceptos reclamados.

    Por todos los conceptos antes descritos, demanda el ciudadano WOLFANG PIÑA a la empresa TOTAL CLEAN, C.A., la cantidad total de CIENTO VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CUATRO CÉNTIMOS DE BOLIVAR (Bs. F. 126.929,4).

    ALEGATOS DE LA DEMANDADA

    - Admite que el actor prestó servicios para la empresa TOTAL CLEAN, C.A., desde el 01 de marzo de 2005.

    - Admite que las labores desempeñadas por el ciudadano, WOLFANG R.P.C., se realizaban atendiendo a las necesidades de ejecución de servicios destinados a la industria petrolera para la cual era contratada la empresa TOTAL CLEAN C.A.

    - Niega, rechaza y contradice que la prestación de servicios del actor se verificara de forma continua e ininterrumpida, dentro del horario señalado.

    - Niega, rechaza y contradice que en fecha 27 de mayo de 2009 el actor haya sido despedido por la sociedad mercantil TOTAL CLEAN C.A, de forma injustificada.

    - Niega, rechaza y contradice que el tiempo de servicio del demandante,

    sea de 4 años y 3 meses, desde el 01 de marzo de 2005 hasta el día 27 de mayo de 2009 tiempo este en el que al determinar los días efectivamente laborados, los cuales alcanzan un total de 955 días, le arroja como tiempo de servicio a los efectos de cálculo y pago de indemnizaciones 2 años, 7 meses y 15 días.

    - Niega, rechaza y contradice que el actor prestaba sus servicios bajo la figura exclusiva de operador de hidrojet, puesto que ejercía diversos cargos tales como: Operador de Hidrojet, Andamiero, Obrero, entre otros, de acuerdo a la obra a ejecutar y contrato asignado, toda vez que tales cargos no eran asignados por la demandada, ni tabulados por la misma, ya que esta tabulación o identificación de cargo ya estaban bajo la descripción que aparece en el formato de se denomina Estructura de Labor, que es la solicitud que entrega el SYSDEM a las contratistas para que éste sea llenado, por medio del cual solicitan las contratistas los trabajadores necesarios y los cuales deben encuadrar dentro de la performance del pool de trabajadores ocasionales quienes por su clasificación no deben tener una duración máxima de 2 meses.

    - Niega, rechaza y contradice que el actor tuviese una relación laboral que nunca interrumpió, que nunca labora para otra empresa, nunca se retiró de la empresa, y que laboró sin interrupción de continuidad desde el 01 de marzo de 2005 hasta el 27 de mayo de 2009 ya que lo cierto es que en varias ocasiones el actor no se encontraba disponible de acuerdo a información de la plataforma SYSDEM, ya que el mismo se encontraba laborando para otras empresas y ejecutando sus servicios en otros patios que no pertenecen a la demandada TOTAL CLEAN C.A.

    - Niega, rechaza y contradice que el actor devengaba un salario básico constante como OPERADOR DE HIDROJET, puesto que su salario era variable en función de los distintos cargos o servicios que prestaba para determinado contrato, obra y tiempo.

    - Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor la cantidad de CIENTO VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 126.929,04), por concepto de preaviso; antigüedad legal, adicional y contractual; utilidades; vacaciones vencidas y fraccionadas y TEA; así como, nada adeuda por corrección monetaria o indexación.

    HECHOS CONTROVERTIDOS

    Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como los alegatos formulados por la parte demandada en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes:

    • Determinar la fecha de terminación de la relación laboral y si el ciudadano WOLFANG R.P.C., era trabajador ocasional o eventual, para así establecer si efectivamente le corresponden los conceptos que reclaman por prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

    Dada la distribución de la carga de la prueba prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y subsumido al caso en concreto, corresponde a la demandada determinar si el demandante era o no trabajador ocasional o eventual, e igualmente deberá demostrar el pago liberatorio de los conceptos reclamados. Así se establece.

    De seguidas se analizan las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

  13. Pruebas Documentales:

    1.1. Original de sobres de pago, marcados con la letra A, los cuales rielan desde el folio 35 al folio 113, de los cuales solicitó su exhibición, observando este sentenciador que los mismos fueron reconocidos por la parte contraria, verificándose de ellos los distintos períodos laborados por el demandante en la empresa TOTAL CLEAN C.A., en las obras que la demandada fungía como contratista, los salarios devengados, los conceptos que conforman la remuneración por días trabajados, los días trabajados por semana o por período. Así se decide.

    Es importante para este sentenciador señalar que los recibos de pago que van desde el folio 44 al folio 46, se verifica que la empresa para la cual laboró es ISIVEN C.A., sin embargo, en la parte inferior del recibo se refleja nomina diaria TOTAL CLEAN C.A., por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.

    1.2. Copia simple de Hoja de reporte diario del proyecto, de la cual solicita su exhibición, las cuales rielan a los folios 114 y 115, de los cuales solicitó su exhibición. Observa este sentenciador que la parte demandada impugna tales documentales, por cuanto son documentos privados de PDVSA, aunado a ellos las mismas son copia simple, y al no hacer uso la parte promovente de medio alguno para hacer valer su autenticidad y al nada aportar para resolver la controversia no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

    1.3. Ejemplar de Acta correspondiente al expediente No. 042-2009-03-02687, la cual riela al folio 116, por ante la Inspectoría del Trabajo, de fecha 04 de agosto de 2009, observando este sentenciador que la misma no fue atacada por la

    parte contraria, se le otorga valor probatorio, evidenciándose de la misma que en virtud del reclamo realizado por el ciudadano WOLFANG R.P.C. a la sociedad mercantil TOTAL CLEAN C.A., ante la Inspectoría del Trabajo en la cual no se logró conciliación alguna. Así se decide.

    1.4. Original de cinco (5) Carnets los cuales rielan al folio 117, observa este sentenciador que los mismos no fueron atacados por la parte contraria. En consecuencia se les otorgan valor probatorio a los mismos. Así se decide.

  14. Prueba Informativa:

    2.1. Solicitó Informativa a las empresas PDVSA, SINCOR, PETRO BOSCAN, PETROPERIJÁ, SHELL DE VENEZUELA S.A., AMERIVEN, SINOVENSA, CHEVRON TEXACO DE VENEZUELA, a los efectos el juzgado a-quo libró en fecha 22 de febrero de 2010, tales oficios signados bajo los números T5PJ-2010-468, T5PJ-2010-469, T5PJ-2010-470, T5PJ-2010-471, T5PJ-2010-472, T5PJ-2010-473, T5PJ-2010-474 y T5PJ-2010-475, sin embargo únicamente se obtuvo resultas de los siguientes:

    A los folios 320 y 321, consta comunicación de fecha 23 de marzo de 2010 proveniente de PETROPERIJÁ, en la cual se verifica que la demandada TOTAL CLEAN C.A., ha prestado sus servicios para PETROPERIJÁ a través de tres (3) contratos el primero del 16/11/2005 al 16/09/2007 según No. de contrato CA05022, el segundo del 14/09/2007 al 14/09/2008 según No. de contrato CP07022, y el tercero del 22/09/2008 al 22/09/2009 según contrato No. CP080061; y que el demandante aparece en los registro laborales como Operador de Hidrojet, por ello se le otorga valor probatorio. Así se decide.

    Al folio 331, consta oficio No. EP-GAJ-10-1135 de fecha 07 de mayo de 2010 emanado de PDVSA, donde dan respuesta a los oficios T5PJ-2010-468, T5PJ-2010-476 y T5PJ-2010-477 (demandada), a través del cual informan que en el Sistema Integrado de Control de Contratista (S.I.C.C ), se pudo constatar que el actor no presenta registro en el sistema de información de la mencionada empresa, así las cosas al nada aportar para dilucidar la controversia no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

    A los folios 334 y 335 consta oficio No. PB-LEG-10-008 de fecha 10 de mayo de 2010, proveniente de PETROBOSCAN, en la cual se verifica que la demandada tiene signado contrato No. 312505 con ella que se inició en fecha 01/08/2006 y culmina el 31/11/2010; siendo este contrato suscrito primeramente con la empresa CHEVRON GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY y fue posteriormente cedido a la empresa Mixta Petroboscán C.A. Finalmente señalan que de acuerdo al Sistema Integrado de Control de Contratistas (S.I.C.C), el

    demandante ha laborado temporalmente para la demandada TOTAL CLEAN, C.A. en las obras que a continuación se detallan:

    CONTRATO FECHA CARGO EMPRESA LOCALIDAD

    63274 22/10/2008 al 31/12/2008 Operador de Hidrojet TOTAL CLEAN Campo Boscán (PETROBOSCAN)

    59938 02/01/2008 al 24/02/2008 Operador de hidrojet TOTAL CLEAN Campo Boscán (PETROBOSCAN)

    57707 04/08/2007 al 04/10/2007 Operador de Super Vacuum TOTAL CLEAN Campo Boscán (PETROBOSCAN)

    56246 21/01/2007 al 04/04/2007 Operador de Super vacuum TOTAL CLEAN Campo Boscán (PETROBOSCAN)

    54089 17/07/2006 al 15/09/2006 Operador de Super Vacuum TOTAL CLEAN Campo Boscán (PETROBOSCAN)

    14716 18/04/2006 al 30/06/2006 Operador de Super vacuum TOTAL CLEAN Campo Boscán (PETROBOSCAN)

    De lo antes transcrito se le otorga valor probatorio a la referida prueba informativa, evidenciándose de la misma ciertos periodos en los cuales laboró el actor para la demandada en sede de PDVSA, quien fungía como contratante de TOTAL CLEAN C.A. Así se decide.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

  15. Pruebas Documentales

    1.1. Original de recibos de pagos y Planillas de Liquidación, los cuales rielan desde el folio 125 al folio 270. Observa este Sentenciador que los mismos fueron reconocidos por la parte contraria, por ello, se les otorga valor probatorio, los cuales serán adminiculados con el resto de los recibos de pago consignados por el demandante, a fin de determinar el tiempo en el cual el actor prestó servicios y de igual forma los salarios devengados, los conceptos que conforman la remuneración por días trabajados. Así se decide.

    En cuanto a la planilla de liquidación que riela al folio 261, fue desconocida por la parte demandante por cuanto la misma no es su firma, por ello y al no hacer uso la parte promovente de medio alguno para hacer valer su autenticidad no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

    1.2. Copia simple de documental de ANÁLISIS DE RACIONES Y PAGOS TEA, marcado con la letra C, la cual riela desde el folio 272 y 273, observando este sentenciador que las mismas fueron impugnadas por la parte demandante, por cuanto las mismas se encuentran en copia simple, por ello y al no hacer la parte promovente uso de medio alguno para valer su autenticidad no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

    1.3. Original de planilla de solicitud de empleo, acompañada de Partida de nacimiento, los cuales rielan a los folios 275 y 276. Observa este Sentenciador

    que las documentales antes descritas no fueron atacadas por la parte contraria, sin embargo las mismas nada aportan para dilucidar la controversia, por ello no se les otorga valor probatorio. Así se decide.

  16. Prueba Informativa:

    2.1. Solicitó Informativa a las empresas PDVSA, específicamente al Sistema de Democratización de Empleo (SISDEM) y a la entidad bancaria BANESCO a los efectos el juzgado a-quo, libró en fecha 22 de febrero de 2010, tales oficios signados bajo los números T5PJ-2010-476, T5PJ-2010-477 y T5PJ-2010-478, sin embargo únicamente se obtuvo resultas de los siguientes:

    Al folio 331, consta oficio No. EP-GAJ-10-1135 de fecha 07 de mayo de 2010 emanado de PDVSA, donde dan respuesta a los oficios T5PJ-2010-468, T5PJ-2010-476 y T5PJ-2010-477 (demandada), del cual este Tribunal se pronunció ut supra por lo que resulta inoficioso pronunciarse nuevamente. Así se establece.

    A los folios 325 y 326, constan resultas provenientes de la entidad bancaria Banesco Banco Universal, de fecha 13 de abril de 2010, del cual se verifican los pagos de nómina en el período del 10/07/2006 al 02/03/2009 (30/6/2006, 01/09/2006, 02/10/206, 02/05/2007, 05/06/2007, 03/09/2007, 02/10/2007, y 03/05/2008), por ello se le otorga valor probatorio. Así se decide.

  17. Prueba Testimonial:

    Promovió las testimoniales de los ciudadanos R.J.F.R., A.M.F., J.B., P.G., G.N., y L.H.B.. Se observa que los mencionados ciudadanos no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, por lo que este sentenciador no tiene material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento alguno. Así se establece.

    -II-

    MOTIVA

    Una vez valoradas las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, quien juzga debe señalar que tal como quedaron establecidos en líneas anteriores los hechos controvertidos y habiendo analizado los fundamentos de la apelación de la parte demandada, la presente causa se centró en determinar la fecha de terminación de la relación laboral y si el ciudadano WOLFANG R.P.C., era trabajador ocasional o eventual, para así, establecer si efectivamente le corresponden los conceptos que reclaman por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, de igual forma se

    ha de constatar si el juzgado a-quo, efectivamente colocó -en el expediente- incurrió en error material, al colocar la prueba informativa de la empresa PETROBOSCÁN, como una prueba traída por la parte actora, cuando realmente quien la trajo fue la parte demandada, según la parte demandada.

    Así las cosas, en lo que refiere a la prueba informativa a PETROBOSCÁN se verifica que la misma fue promovida por el actor, y el juez a-quo ordenó la misma a través de oficio No. T5PJ-2010-470 de fecha 22 de febrero de 2010, no obstante en las resultas que rielan al folio 320 la empresa PDVSA PETROPERIJÁ deja constancia “…que da respuesta al oficio remitido por su despacho de fecha 22 de febrero de 2010 el cual fue consignado presuntamente por error involuntario en las oficinas de la empresa mixta PETROBOSCAN S.A., filial de PDVSA en fecha 11 de marzo de 2010, y recibido en ésta empresa el día lunes 19 del presente mes en curso…”, por lo que no significa que haya existido un error por parte del a-quo al momento de la valoración de la misma, desestimando al efecto la denuncia formulada. Por ello se le hace saber a la parte apelante que las pruebas aportadas por las partes, una vez que constan en el expediente son parte del proceso y en atención al principio de comunidad de la prueba las mismas serán valoradas o desestimadas, no por quien la aportó sino que pertenece a la comunidad procesal concreta. Así se establece.

    En segundo lugar, es de señalar que el juez de la recurrida señaló como fecha de inicio de la relación laboral 15 de marzo de 2007, obviando que la demandada en la contestación de la demanda admitió la fecha de inicio de la relación de trabajo alegada por el actor en su escrito libelar, es decir, el día 1 de marzo de 2005, por lo que esta Alzada tomará dicha fecha como inicio de la relación laboral que unió al ciudadano WOLFANGR.P.C. con la sociedad mercantil TOTAL CLEAN C.A. Así se establece.

    Por ello, ha quedado establecido que el actor efectivamente laboró para la demandada, existiendo una continuidad en la prestación de sus servicios, desde el 1 de marzo de 2005 hasta el 31 de mayo de 2009, pero se logró evidenciar que laboraron semana a semana, y si bien podían prestar servicios uno (1), dos (2), y tres (3) días, también en muchas ocasiones laboraron por cinco (5) días, en jornadas mixtas, y hasta laborando horas extras, igualmente se evidenció que cada una de éstas eran cancelados por días, observando además de los recibos de pagos que no existen ausencias por parte del actor por períodos que superen un (1) mes calendario, es decir, treinta (30) días, lo que hace entender que siempre existió una continuidad durante los meses que prestaron servicios,

    quedando evidenciado de igual manera según los referidos recibos de pago, que el actor devengaban los conceptos estipulados en la Convención Colectiva Petrolera. Así se establece.

    De igual manera se puede observar que en los recibos de pago se cancelaba en cada oportunidad que laboraban los conceptos de prestaciones sociales y utilidades en forma prorrateada al tiempo de la prestación de servicios, que es una modalidad propia de la industria petrolera, para los casos de trabajadores que laboren por períodos inferiores a un año, o que no hubieren completado un (1) mes de servicios o hubiesen trabajado por fracción de mes después de un mes o dos meses de servicio.

    Así las cosas verifica este sentenciador que la Cláusula 69 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero 2007-2009, en su numeral 20 señala que en la realización de los trabajos, obras o servicios a que se refiere dicha cláusula no podrán utilizarse trabajadores ocasionales o “chanceros” con el único fin de evitar la permanencia de los mismos por el lapso de la obra o servicio.

    De la misma manera, la referida cláusula 69 está referida en su contexto a las operaciones sometidas a licitaciones periódicas, especificando que dichos trabajadores no están sometidos al régimen de estabilidad que establece la Cláusula 49 de la Convención Colectiva, sin que haya sido alegado y probado que el trabajador estuviere adscrito a trabajos relacionados con licitaciones periódicas u otra modalidad de trabajo subsumible dentro de la referida cláusula, sin que la empresa accionada demostrara que los trabajos que efectuaba para la estatal petrolera eran de carácter eventual, como lo afirmó en la oportunidad de la contestación de la demanda.

    Es por ello que considera este sentenciador que aún cuando es costumbre en la industria petrolera denominar a este tipo de trabajadores “ocasionales” o “eventuales”, en modo alguno se trata de trabajadores ocasionales o eventuales en los términos que conceptualiza la Ley Orgánica del Trabajo.

    Al respecto, nuestra legislación laboral define al trabajador eventual, como aquél que realiza labores en forma irregular, no continua, ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada.

    El trabajador eventual se caracteriza por: La irregularidad, la falta de continuidad y la finalización de la labor con la conclusión de la tarea encomendada.

    La continuidad supone la permanencia indefinida en el mismo cargo, en la ejecución de la misma obra sin interrupción, vale decir, que no haya suspensión en la realización de la labor, manteniéndose la permanencia en condiciones de tiempo y de modo.

    El trabajador eventual no está amparado por la estabilidad en el trabajo a tenor de lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, que no existe prohibición de Ley para ser despedidos, toda vez que, la relación termina con la conclusión de la labor encomendada.

    Estos trabajadores no están sometidos a una jornada ordinaria de trabajo, ni ejercen su labor en forma habitual o normal a disposición del patrono, por lo que su actividad no se cumple regular ni continuamente.

    El trabajador eventual no realiza una actividad normal de la empresa, sino para cumplir una función específica, que al lograrse finaliza la labor, no debe entonces confundirse con un trabajador temporal, que labora regular y ordinariamente aunque en jornadas menores a las normalmente establecidas, en determinadas épocas del año.

    De otra parte, observa el Tribunal que el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales del Dr. M.O., páginas 753 y 754, define a los trabajadores eventuales u ocasionales de la siguiente manera:

    Trabajador eventual. El que realiza un trabajo eventual (V.).

    Trabajador Ocasional o Accidental. El que trabaja durante tiempo breve, aun indeterminado y a consecuencia de las prestaciones impuestas momentáneas exigencias; como reparar los daños de un temporal. No debe confundirse con el trabajo eventual o provisional, de duración limitada también; pero debido a una obra o tarea –como una ampliación- forzosamente limitada en su curso.

    De lo anterior, resulta que este Tribunal Superior debe disentir del criterio sostenido por la parte accionada en su contestación, pues, se considera que se está confundiendo la definición de trabajador eventual, toda vez, que trabajador eventual, es aquella persona que presta sus servicios para realizar determinada labor que le es encomendada por su patrono y al culminar la misma, finaliza la relación laboral entre las partes, no volviéndose a contratar al trabajador sino mucho tiempo después, y en la especie no se observa que la prestación del servicio pactada-, estuviere interrumpida por largos períodos de inacción, durante los cuales el trabajador no tiene que desplegar actividad material o física- alguna,

    ni atención continua y se mantiene en su puesto de trabajo a disposición del patrono sin poder disponer libremente de su actividad y de sus movimientos, en tanto que, la eventualidad, presupone, el cumplimiento de una labor específica encomendada y finalizada ésta, las partes no quedan vinculadas laboralmente, pues al cumplir el laborante su tarea, culmina la relación de trabajo, conforme indica el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Debe igualmente señalar este Tribunal, que la Sala de Casación Social, ha distinguido y definido a estos tipos de trabajadores, tanto los eventuales como los ocasionales, por lo que podemos concluir que aún cuando ordinariamente se hace referencia a trabajadores eventuales u ocasionales, estamos en presencia de dos tipos de trabajadores diferenciados.

    Así nos enseña la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el juicio seguido por P.W.Q.S. Y OTRAS contra FESTEJOS MAR C.A., en sentencia del 13 de mayo de 2008, lo siguiente:

    La calificación jurídica de un nexo (si es laboral o no), corresponde al juez del trabajo, dependiendo de las circunstancias fácticas en las cuales se desarrolló el servicio, su naturaleza real, independientemente de los calificativos que les den las partes al contrato verbal o escrito (principio de primacía de la realidad). Las situaciones laborales que se presenten, si son de excepción, deben estudiarse con mayor cuidado y corresponde a quien se excepciona demostrar sin lugar a dudas la existencia de lo excepcional.

    Se debe precisar entonces, lo que es un trabajador eventual. De conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador eventual es el que realiza labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y su trabajo termina al concluir la labor encomendada.

    De acuerdo al Diccionario de Derecho Laboral de G.C., Editorial Heliasta, 1998, define al trabajador eventual como:

    Aquel cuya prestación de servicios resulta incierta en cuanto a duración aunque en principio limitada y relativamente breve, de manera que en cualquier momento puede dejar de prestar sus tareas a un patrono. Tal puede ser la situación de los substitutos y la del personal tomado por recargo o atraso de tareas o para función muy transitoria. La contratación del trabajador eventual, si bien es por tiempo indeterminado, se halla supeditada a la prestación de un servicio de índole accidental. Aunque desempeñe sus tareas ocasionalmente, para una obra determinada, y aun cuando su trabajo se reduzca a la especial naturaleza de la obra, no por eso

    deja de ser una empresa de trabajo continuo. Así por ejemplo, una empresa importante puede contratar los servicios de trabajadores eventuales para cumplir ciertas tareas, finalizadas las cuales los contratados cesan al servicio de la entidad, y no por ello la empresa deja de proseguir sus actividades con los trabajadores permanentes.

    (omissis)

    La diferenciación del trabajo eventual, con respecto a categorías próximas, se encuentra en que la prestación de los servicios no se incorpora a la actividad normal de la empresa, por ese factor fugaz en orden a su producción o actividad esencial.

    (omissis)

    En cambio, el trabajo ocasional o accidental, es el que se realiza una sola vez, sin posibilidades de repetirse, dentro del cuadro de actividades de una empresa.

    Lo expuesto conduce a concluir a este Tribunal que la parte actora estuvo unida por una relación de trabajo a tiempo indeterminado, pero que por modalidad contractual sólo debe tomarse en cuenta, a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el tiempo efectivamente trabajado, considerando esta Alzada que no es justo ni racional que se pueda condenar a la demandada a pagar prestaciones sociales sobre una base de cálculo que incluya períodos de tiempo no laborados, puesto que de los recibos de pago acompañados por ambas partes se evidencia que el ciudadano WOLFANG R.P.C., laboró efectivamente 711 días, lo cual dividido entre treinta (30) días da como resultado un (1) año, once (11) meses y veintitrés (23) días, por lo que debe establecerse el cálculo de lo que pudiere corresponder a los trabajadores en base a tales períodos de tiempo.

    Ahora bien, en cuanto al régimen legal aplicable quedó establecida la aplicabilidad de la Convención Colectiva Petrolera, pues las partes están contestes en que la empresa demandada es una contratista petrolera, aunado a que la demandada canceló a el actor conforme a ésta, en consecuencia, resulta preciso señalar lo establecido en la Cláusula 69 en su numeral 10, que establece que:

    El personal que labora para la CONTRATISTA, cuando sean despedidos antes de cumplir un (1) año de servicio, recibirán los pagos que puedan corresponderles legal y contractualmente por concepto de preaviso, antigüedad y vacaciones fraccionadas, de acuerdo con su respectivo tiempo de servicio, siendo entendido que el total de este pago no será inferior a diez (10) días de SALARIO BÁSICO por cada mes completo de servicio. Las dos (2) formas de cálculo serán comparadas y se aplicará la que resulte más favorable al trabajador. Si el trabajador no hubiese completado un (1) mes o hubiese trabajado fracción de mes después de un (1) mes o dos (2) meses de servicio, recibirá este pago prorrateado por el número de días

    que componen la fracción de mes. Si el trabajador ha completado tres (3) meses de servicios, se le indemnizará de acuerdo con la Cláusula 9 de esta CONVENCIÓN. Cuando el trabajador sea despedido después de cumplir un (1) año y meses de servicio, pero menos de dos (2) años, le serán pagados el preaviso y sus prestaciones sociales por el año cumplido, y los meses restantes le serán prorrateados para el pago de antigüedad y vacaciones fraccionadas, siendo entendido que el total del pago para estos meses restantes no será inferior a siete y medio (7½) días de SALARIO BÁSICO por cada mes completo de servicio. Cuando un trabajador sea despedido por causa diferente de las indicadas en los literales a), b), c), d) o g) del artículo 102 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, le será pagado el bono vacacional prorrateado de acuerdo con los meses trabajados, para los casos mencionados en el primero y segundo párrafos de este numeral…

    (Destacado de esta Alzada). En cuanto a las utilidades serán calculadas y pagadas a los trabajadores de las Contratistas, de acuerdo con las prácticas de la Empresa contratante. Los trabajadores tendrán derecho a percibir utilidades cualquiera que sea el lapso que hayan laborado al servicio de dichas Contratistas.

    Ahora bien, en atención a lo anteriormente expuesto, al actor cada vez que les cancelaban su salario en razón de la labor ejecutada, se le debían prorratear los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y preaviso en razón a los días que efectivamente laboraban; evidenciando este Juzgador que de los recibos de pago sólo se desprende que al actor le cancelaban lo correspondiente a las utilidades y al prorrateo de la cláusula 69, sin embargo, a los fines de evidenciar si los pagos fueron cancelados conforme a derecho, necesariamente, esta Alzada debe calcular lo correspondiente a la prestación de antigüedad, vacaciones, el bono vacacional, las utilidades y el preaviso, y la manera de realizar el respectivo cómputo se hará consolidando los días efectivamente trabajados por el actor WOLFANG R.P.C., que aparecen en los recibos de pago consignados por ambas partes, los cuales corren insertos desde el folio 35 al folio 113, de los consignados por la parte actora, y desde el folio 125 al folio 270, de los consignados por la parte demandada.

    Y se encuentran detallados mes a mes de la siguiente manera:

    PERIODO DIAS

    Mar-05 1

    Abr-05 1

    May-05 11

    Jun-05 1

    Jul-05 6

    Ago-05 11

    Sep-05 0

    Oct-05 8

    Nov-05 7

    Dic-05 17

    Ene-06 11

    Feb-06 10

    Mar-06 15

    Abr-06 24

    May-06 23

    Jun-06 13

    Jul-06 8

    Ago-06 10

    Sep-06 13

    Oct-06 24

    Nov-06 23

    Dic-06 14

    Ene-07 10

    Feb-07 19

    Mar-07 21

    Abr-07 18

    May-07 13

    Jun-07 16

    Jul-07 9

    Ago-07 14

    Sep-07 23

    Oct-07 15

    Nov-07 12

    Dic-07 13

    Ene-08 19

    Feb-08 16

    Mar-08 26

    Abr-08 19

    May-08 11

    Jun-08 20

    Jul-08 19

    Ago-08 18

    Sep-08 0

    Oct-08 11

    Nov-08 24

    Dic-08 20

    Ene-09 9

    Feb-09 13

    Mar-09 17

    Abr-09 20

    May-09 15

    TOTAL DIAS 711

    De igual manera, observa esta Alzada que del último recibo de pago recibido por el ciudadano WOLFANG PIÑA, que riela al folio 113 correspondiente al período que va desde el 25-05-2009 al 31-05-2009, se desprende que devengó la cantidad de Bs. F 44,46 como salario básico diario.

    Para determinar el salario diario promedio esta Alzada lo determinara con los conceptos bonificables devengados durante las últimas cuatro (4) semanas laboradas, es decir: 27-04-2009 al 03-05-2009, 04-05-2009 al 10-05-2009, 18-05-2009 al 24-05-209 y del 25-05-2009 al 31-05-2009, arrojando así un salario normal mensual de Bs. F 6.502,96 que deben ser divididos por 30 días, para un total de Bs. F 216,76 que constituye el salario normal, no obstante el sentenciador de la primera instancia señala en su sentencia que el salario promedio es la cantidad de Bs. F 163,98 por lo que al no ser éste objeto de apelación y en virtud del principio de la reformatio in peus, este es, el que será tomado en cuenta por esta Alzada para el cálculo de los conceptos reclamados.

    Asimismo, devengó un salario integral de Bs. F 185,59 toda vez que al salario normal le fue sumada la alícuota parte de las utilidades calculadas con base a 120 días, es decir, la cantidad de Bs. F 14,82 y, la alícuota parte de la ayuda para vacaciones con base a 55 días, es decir la cantidad de Bs. F. 6,79 de conformidad con la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009.

    De igual forma de los recibos de pago se verifica que le fue cancelado por prorrateo al demandante lo siguiente:

    PERIODO PAGO POR SEMANAS LABORADAS

    Mar-05 0 0 0 0 0 0 0 0

    Abr-05 0 0 0 0 0 0 0 0

    May-05 0 0 0 0 0 0 0 0

    Jun-05 0 0 0 0 0 0 0 0

    Jul-05 0 0 0 0 0 0 0 0

    Ago-05 0 0 0 0 0 0 0 0

    Sep-05 0 0 0 0 0 0 0 0

    Oct-05 10.717,09 10.717,09 10.746,72 10.746,72 0 0 0 0

    Nov-05 10.717,09 10.717,09 10.717,09 10.717,09 10.717,09 0 0 0

    Dic-05 53.585,00 0 28.825,00 0 0 0 0 0

    Ene-06 38.433,00 48.042,00 14.285,00 0 0 0 0 0

    Feb-06 21.582,00 21.553,00 48.042,00 10.776,00 0 0 0 0

    Mar-06 21.582,00 10.791,00 10.791,00 10.791,00 10.776,00 10.776,00 48.042,00 32.373,00

    Abr-06 48.042,00 19.217,00 57.650,00 9.508,00 1883 52.696,00 64.659,00 10.776,00

    May-06 10.776,00 10.776,00 21.553,00 21.553,00 10.776,00 10.776,00 21.553,00 32.329,00

    Jun-06 20.350,00 21.582,00 10.791,00 10.791,00 21.582,00 21.582,00 32.373,00 43163

    Jul-06 33.373,00 0 10.791,00 0 0 0 0 0

    Ago-06 0 0 0 0 0 0 0 0

    Sep-06 0 0 0 0 0 0 0 0

    Oct-06 0 0 0 0 0 0 0 0

    Nov-06 254.925,00 0 0 0 0 0 0 0

    Dic-06 91.566,00 0 0 0 0 0 0 0

    Ene-07 43.163,00 0 0 0 0 0 0 0

    Feb-07 32.373,00 10.791,00 43.163,00 10.790,87 10.790,87 10.790,87 32.373,00 0

    Mar-07 32.373,00 10.791,00 10.791,00 21.582,00 10.790,87 10.790,87 0 0

    Abr-07 10.791,00 64.745,00 21.582,00 32.373,00 10.790,87 0 0 0

    May-07 32.373,00 21.582,00 10.790,00 21.582,00 21.582,00 32.373,00 0 0

    Jun-07 32.373,00 10.790,87 10.790,87 10.790,87 21.582,00 32.373,00 53.954,00 0

    Jul-07 43.163,00 21.581,70 32.372,60 0 0 0 0 0

    Ago-07 10.790,00 21.581,00 21.581,00 10.790,87 43.163,45 10.790,87 21.581,70 10.790,87

    Sep-07 21.581,70 21.581,70 10.790,87 32.372,60 53.954,35 10.790,85 53.954,35 43.163,45

    Oct-07 53.954,35 32.372,60 21.581,70 21.581,70 21.581,70 10.790,85 0 0

    Nov-07 323.720,60 10.790,87 10.790,87 10.790,87 10.790,87 10.790,87 43.163,45 0

    Dic-07 14.790,85 73.954,35 14.790,87 59.163,45 14.790,87 14.790,87 0 0

    TOTAL 3.530.882,39

    TOTAL 3.530,89

    PERIODO PAGO ´POR SEMANAS LABORADAS

    Ene-08 59,25 14,82 29,6 29,6 74,05 74,05 0 0

    Feb-08 74,05 44,45 14,8 74,05 14,82 0 0 0

    Mar-08 14,82 118,55 0 0 0 0 0 0

    Abr-08 14,82 44,45 14,82 14,82 14,82 14,82 29,6 0

    May-08 44,45 14,82 14,82 59,25 14,82 14,82 14,82 44,45

    Jun-08 14,82 14,82 74,05 44,45 29,6 14,82 14,82 14,82

    Jul-08 14,82 44,45 44,45 44,45 47,95 14,82 14,82 44,45

    Ago-08 44,45 59,25 0 0 0 0 0 0

    Sep-08 0 0 0 0 0 0 0 0

    Oct-08 14,82 44,45 44,45 44,45 14,82 0 0 0

    Nov-08 74,05 74,05 14,82 74,05 14,82 59,25 44,45 0

    Dic-08 74,05 74,05 29,6 44,45 14,82 29,6 14,82 14,82

    Ene-09 44,45 59,25 29,6 0 0 0 0 0

    Feb-09 88,9 14,8 29,6 59,25 0 0 0 0

    Mar-09 29,6 59,25 29,6 0 0 0 0 0

    Abr-09 0 0 0 0 0 0 0 0

    May-09 0 0 0 0 0 0 0 0

    TOTAL Bs.F 2.862,41

    Todo ello arroja la cantidad de Bs. F 6.393,30 los cuales serán descontados como un todo de los conceptos de antigüedad, vacaciones y bono vacacional. Así se establece.

    Por otra parte de los recibos de pago se verifica que le fue cancelado por Utilidades al demandante lo siguiente:

    PERIODO PAGO POR SEMANAS LABORADAS

    Mar-05 0 0 0 0 0 0 0 0

    Abr-05 0 0 0 0 0 0 0 0

    May-05 0 0 0 0 0 0 0 0

    Jun-05 0 0 0 0 0 0 0 0

    Jul-05 0 0 0 0 0 0 0 0

    Ago-05 0 0 0 0 0 0 0 0

    Sep-05 0 0 0 0 0 0 0 0

    Oct-05 468.536,00 104.856,00 52.561,00 175.044,00 0 0 0 0

    Nov-05 209.712,00 52.247,00 52.247,00 17.474,00 209.712,00 0 0 0

    Dic-05 217.407,67 366.955,00 263.223,00 0 0 0 0 0

    Ene-06 399.418,00 477.920,00 105.248,00 0 0 0 0 0

    Feb-06 211.349,00 113.192,00 477.920,00 132.250,00 0 0 0 0

    Mar-06 252.351,00 158.283,00 52.761,00 52.761,00 52.696,00 52.696,00 468.500,00 375.208,00

    Abr-06 606.390,00 134.182,00 226.841,00 58.641,00 39.595,00 545.100,00 502.109,00 169.022,00

    May-06 158.088,00 52.696,00 221.719,00 105.393,00 52.696,00 52.696,00 210.785,00 465.150,00

    Jun-06 161.534,00 105.522,00 211.044,00 52.761,00 148.571,00 148.571,00 374.338,00 114.659,00

    Jul-06 263.806,00 0 52.761,00 0 0 0 0 0

    Ago-06 0 0 0 0 0 0 0 0

    Sep-06 0 0 0 0 0 0 0 0

    Oct-06 0 0 0 0 0 0 0 0

    Nov-06 1.785.392,78 0 0 0 0 0 0 0

    Dic-06 205.355,00 0 0 0 0 0 0 0

    Ene-07 316.567,00 0 0 0 0 0 0 0

    Feb-07 263.806,00 52.761,00 364.359,00 60.571,00 68.381,00 52.761,00 274.754,00 0

    Mar-07 274.754,00 52.761,00 52.761,00 105.522,00 60.571,00 52.761,00 0 0

    Abr-07 52.761,00 496.747,00 285.701,00 263.806,00 52.761,00 0 0 0

    May-07 316.567,00 169.404,00 60.571,00 105.522,00 211.044,00 263.806,00 0 0

    Jun-07 263.806,00 60.571,00 76.610,00 89.923,00 160.381,00 427.099,00 553.547,00 0

    Jul-07 406.172,30 105.522,40 316.567,25 0 0 0 0 0

    Ago-07 52.761,15 241.539,35 127.418,30 52.761,15 316.567,25 52.761,15 211.044,80 52.761,15

    Sep-07 116.470,35 434.679,70 52.761,15 337.493,80 369.328,45 52.761,15 406.172,30 316.567,25

    Oct-07 443.016,20 316.567,25 204.185,05 163.589,05 211.044,80 52.761,15 0 0

    Nov-07 263.806,05 52.761,15 211.044,75 135.541,55 120.906,10 52.761,15 316.567,25 0

    Dic-07 71.836,15 502.853,50 143.672,35 431.017,25 71.836,15 71.836,15 0 0

    TOTAL Bs. 26.621.375,90

    TOTAL Bs.F 26.621,38

    PERIODO PAGO POR SEMANAS LABORADAS

    Ene-08 503,7 71,9 143,9 287,8 503,75 503,75 0 0

    Feb-08 503,75 359,75 143,85 503,75 143,9 0 0 0

    Mar-08 143,9 0 0 0 0 0 0 0

    Abr-08 71,9 374,65 287,75 71,9 71,9 71,9 143,9 0

    May-08 359,75 71,9 71,9 483,55 71,9 86,8 71,9 359,75

    Jun-08 71,9 71,9 555,55 359,75 287,8 71,9 71,9 71,9

    Jul-08 71,9 236,35 543,05 425,65 143,9 71,9 71,9 431,7

    Ago-08 359,75 431,75 0 0 0 0 0 0

    Sep-08 0 0 0 0 0 0 0 0

    Oct-08 71,9 359,75 931,5 359,75 71,9 0 0 0

    Nov-08 518,65 503,75 215,8 503,75 71,9 575,65 359,75

    Dic-08 503,75 503,75 143,9 359,75 403,85 259,3 330,75 129,6

    Ene-09 411,75 652,8 134,05 0 0 0 0 0

    Feb-09 1136,9 112,9 231,5 561,65 0 0 0 0

    Mar-09 278,83 569,15 143,9 0 0 0 0 0

    Abr-09 0 0 0 0 0 0 0 0

    May-09 0 0 0 0 0 0 0 0

    TOTAL 22.247,63

    Todo ello arroja la cantidad de Bs. F 48.869,01 los cuales serán descontados del concepto de utilidades. Así se establece.

    Verificados los salarios a utilizar como base de cálculo, según el tiempo trabajado por el trabajador, esta Alzada procederá a hacer los cálculos correspondientes en atención a la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009 que es la que corresponde en virtud de que la relación de trabajo culminó el 31 de mayo de 2009 tomando muy en cuenta que la duración de la misma según quedó demostrado de autos por los recibos consignados tanto por la parte actora como por la parte demandada que es de 1 año, 11 meses y 23 días.

    Así las cosas, corresponde lo siguiente:

  18. - Preaviso: Le corresponde el preaviso legal a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 30 días, a razón de su salario normal de Bs. F 163,98 lo cual arroja la cantidad de Bs. F 4.919,40.

    Sin embargo de la documental que riela al folio 260 se verifica que le fue cancelado por dicho concepto la cantidad de Bs. F 786,87 de modo que la sociedad mercantil TOTAL CLEAN S.A., le adeuda al ciudadano WOLFANG PIÑA por concepto de preaviso la cantidad de Bs. F 4.132,53 Así se decide.

  19. - Indemnización de antigüedad legal: de conformidad con el literal b) de la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, le corresponden 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios, en consecuencia, en virtud de haber laborado 1 año, 11 meses y 23 días, le corresponden 60 días a razón del salario integral de Bs. F 185,59 la cantidad de Bs. F 11.135,40.

  20. - Indemnización de antigüedad adicional: de conformidad con el literal c) de la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, le corresponden 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios, en consecuencia, en virtud de haber laborado 1 año, 11 meses y 23 días, le corresponde 30 días a razón del salario integral de Bs. F 185,59 la cantidad de Bs. F 5.567,70.

  21. - Indemnización de antigüedad contractual: de conformidad con el literal d) de la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios, en consecuencia, en virtud de haber laborado 1 año, 11 meses y 23 días, le corresponde 30 días a razón del salario integral de Bs. F 185,59 la cantidad de Bs. F 5.567,70.

  22. - En cuanto a la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el juez a-quo dejó sentado la improcedencia del mismo, por cuanto “la relación, que unió a las partes se regía por la Contratación Colectiva Petrolera, y en tal sentido, conforme a las previsiones de la cláusula 9 del señalado cuerpo normativo, ya se entiende incluida la indemnización del (sic) Art. 125”. Por ello, y dado que el mismo no fue objeto de apelación se declara su improcedencia tal y como lo hizo el juez de la recurrida. Así se establece.

  23. - Utilidades: le corresponde por el primer año 120 días a razón del salario normal de Bs. F 163,98 la cantidad de Bs. F 19.677,60.

  24. - Utilidades Fraccionadas: le corresponde por la fracción de 11 meses y 23 días efectivamente laborados, 116 días a razón del salario normal de Bs. F 90,55 la cantidad de Bs. F 19.021,68.

    De modo que la sociedad mercantil TOTAL CLEAN S.A., al haberle cancelado al actor la cantidad de Bs. F 48.869,01 nada le adeuda al ciudadano WOLFANG RAFAE PIÑA COLINA por concepto de Utilidades y Utilidades Fraccionadas, por lo que resulta improcedente tal reclamación. Así se decide.

  25. - Cesta Básica. Tarjeta Electrónica (TEA). Se observa que el actor reclama lo establecido en la cláusula 14 de la Convención Colectiva Petrolera (2007-2009), referida a la Tarjeta de Banda Electrónica (TEA), que tiene un importe de Bs. F 950,00 mensuales, y será revisado anualmente, vía normativa interna, así pues, desde el primer día calendario de cada mes, la empresa pondrá a la orden del trabajador, la referida cantidad, de manera que el trabajador pueda disponer de la misma a través de la utilización de su respectiva TEA.

    Ahora bien, esta tarjeta de banda electrónica sustituye la tarjeta de comisariato otorgado al trabajador bajo régimen de campamento así como la cesta familiar acordada por la partes en acta de fecha 30 de mayo de 1991, lo cual observa este Tribunal que tenía un importe de Bs. 350.000,00 equivalentes a Bs. F 350,00 tal como se verifica de la cláusula 14 de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, que establece:“…La Empresa conviene en fijar el monto mensual por concepto de la indemnización acordada por las Partes en el Acta suscrita el 30 de mayo de 1991, como subsidio alimentario para los Trabajadores amparados por esta Convención, que laboran en ciudades y campamentos integrados que no son beneficiarios de raciones de Comisariatos, de acuerdo a la “cesta familiar” establecida en este literal, en la cantidad de trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 350.000,00) mensuales, el cual será revisado cada año a partir de la firma de la Convención…”

    Así las cosas, visto que no fue cancelado al ciudadano WOLFANG R.P.C., el referido beneficio, este procede en derecho, por lo que habiendo laborado el actor 261 días desde el mes de marzo de 2005, 2006 y el mes de enero de 2007 (tomando en consideración que la Convención Colectiva 2007-2009, entró en vigencia a partir del 21 de enero de 2007), le corresponde Bs. F 350,00 / 30 días = Bs. F 11,67 cantidad ésta que debe ser multiplicada por 261 días, arrojando así un monto de Bs. F 3.045,87.

    Asimismo, le corresponde 450 días laborados en los años 2007, 2008 y 2009, los cuales deben ser calculados con el importe establecido en la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, es decir, Bs. F 950,00 / 30 días = 31,67 que deben ser multiplicados por 450 días, lo cual arroja la cantidad de Bs. F 14.251,50.

    Le corresponde por concepto de TEA la cantidad de Bs. F 17.297,97 sin embargo de los recibos de pago se verifica que le fue cancelado por comida o beneficio de alimentación la cantidad de Bs. F 728,00. De modo que la sociedad mercantil TOTAL CLEAN C.A., le adeuda al ciudadano WOLFANG PIÑA, por concepto de cesta ticket (TEA) la cantidad de Bs. F 16.569,97. Así se decide.

  26. - Vacaciones: de conformidad con el literal a) de la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde 34 días a razón del salario normal de Bs. F 163,98 la cantidad de Bs. F 5.575,32.

  27. - Vacaciones fraccionadas: de conformidad con el literal c) de la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera, en virtud de haber laborado de manera

    fraccionada 11 meses y 23 días efectivamente, le corresponde: 2,83 días x 11 meses, que arroja la cantidad de 31,13 por cuanto, como lo indica la mencionada cláusula por mes completo laborado, los cuales serán calculados a razón del salario normal de Bs. F 163,98 arroja la cantidad de Bs. F 1.803,78.

  28. - Ayuda Vacacional: de conformidad con el literal b) de la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde 55 días a razón del salario básico de Bs. F 44,46 la cantidad de Bs. F 2.445,30.

  29. - Ayuda Vacacional Fraccionada: de conformidad con el literal c) de la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera, en virtud de haber laborado de manera fraccionada 11 meses y 23 días efectivamente, le corresponde: 2,83 días x 11 meses, que arroja la cantidad de 31,13 por cuanto como lo indica la mencionada cláusula por mes completo laborado, los cuales serán calculados a razón del salario normal de Bs. F 163,98 arroja la cantidad de Bs. F 1.803,78.

    Ahora bien, las cantidades antes especificadas por concepto de antigüedad legal, antigüedad adicional, antigüedad contractual, preaviso, vacaciones, ayuda para vacaciones, vacaciones fraccionadas y ayuda para vacaciones fraccionadas, arrojan un total de Bs. F 33.898,98 no obstante se observa de los recibos de pago, que la demandada canceló al ciudadano WOLFANG PIÑA la cantidad de Bs. F 6.393,30 por concepto de prorrateo de la cláusula 69, por lo que la demandada sociedad mercantil TOTAL CLEAN C.A., le adeuda al actor, la cantidad de VEINTISIETE MIL QUINIENTOS CINCO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. F 27.505,68), por diferencia de los conceptos antes mencionados. Así se decide.-

    En cuanto al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, su cuantía se determinará, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando:

    1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar;

    2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 1 de marzo de 2005 al 31 de mayo de 2009 Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José surtía contra

    Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

    En lo que respecta a los intereses de mora de los conceptos de prestación de antigüedad, conforme a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191 de fecha 6 de diciembre de 2006 toda mora en el pago de las prestaciones e indemnizaciones laborales genera intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, intereses que se ordena cuantificar con base en el promedio entre la tasa activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo del demandante a sabes el 31 de mayo de 2009 hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sin capitalizar los intereses y sin ser objeto dichos intereses de indexación, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

    La corrección monetaria del mencionado concepto de prestación de antigüedad, será calculada, por el mismo perito, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo (31 de mayo de 2009), hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, y de conformidad con la Resolución Nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, el perito ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente del cálculo, los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales, receso judicial, o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, los intereses de mora deben ser calculados por el mismo perito, desde la fecha de la notificación practicada a la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

    La corrección monetaria sobre los mismos conceptos, se calculará, por el mismo perito, a partir de la fecha de la notificación practicada a la demandada, hasta que

    la presente sentencia quede definitivamente firme, conforme al Índice Nacional de Precios, de acuerdo a los boletines publicados por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, caso fortuito o fuerza mayor, como antes se señaló para la prestación de antigüedad.

    En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Por último, indemnización por retardo en el pago de prestaciones sociales, habiendo constatado este juzgador de las actas procesales el pago parcial y, no la ausencia de pago de las prestaciones sociales, es improcedente el concepto reclamado por imperativo de la misma cláusula invocada. Así se decide.

    -III-

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha primero (1) de julio de 2010. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales tiene incoada el ciudadano WOLFANG R.P.C. contra la sociedad mercantil TOTAL CLEAN C.A., identificados en actas. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada dada la naturaleza parcial del presente recurso.

    La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.

    PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y OFICIESE.-

    Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia

    con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). En Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010). AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 151 DE LA FEDERACION.

    JUEZ SUPERIOR,

    ABG. O.J.B.R.

    LA SECRETARIA,

    ABG. M.C.D.P.

    Nota: En la misma fecha, se dicto y publico el fallo que antecede, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). Anotada bajo el Nº PJ0142010000036

    LA SECRETARIA,

    ABG. M.C.D.P.

    ASUNTO: VP01-R-2010-000341

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