Decisión nº 35 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 5 de Mayo de 2015

Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2015
EmisorTribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo
PonenteGlasbel Belandria
ProcedimientoCobro De Pretaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, cinco (05) de mayo de 2015

205º y 156º

SENTENCIA Nº 35

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2013-000351

ASUNTO: LP21-R-2015-000016

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: Wuillmer A.H.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.754.252, domiciliado en la ciudad de M.d.E.B. de Mérida.

APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: J.L.A.A., C.O.G.T., H.C.I.P., N.A.B.R., Wilmary Eglee Contreras Colmenares, F.A.G.I., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números V-18.124.059, V-16.436.903, V-14.805.811, V-14.131.122, V-17.677.457, V-7.509.599, en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 187.440, 199.058, 112.377, 112.322, 207.774, 199.075 respectivamente.

DEMANDADA: Grupo Técnico Integral Charallave Norte, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 21 de noviembre de 2011, bajo el Nº 06, Tomo 234-A, RM1 Mérida, en la persona del ciudadano D.S.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.588.608, en su condición de Representante Legal de la referida empresa.

APODERADOS JUDICIALES DEL GRUPO TECNICO INTEGRAL CHARALLAVE NORTE, C.A.: Giovannina Sottile y L.J.L.A.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-20.847.685 y V-8.036.315, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 42.307 y 48.262, en su orden.

TERCERO INTERVINIENTE: Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, en la persona del arquitecto N.R., en su condición de Presidente del mencionado ente público.

APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO INTERVINIENTE: Nathasha Zuhee R.Q. y L.R.A.d.R., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-16.200.672 y V-10.141.156, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 117.575 y 123.902.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales. (Recurso de Apelación).

-II-

SÍNTESIS PROCESAL

SEGUNDA INSTANCIA

En data 05 de marzo de 2015 se recibieron las presentes actuaciones, provenientes del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, junto con el oficio distinguido con el Nº J2-120-2015, como se consta al folio 416 de la segunda pieza del expediente. El envío devino por los recursos de apelación que interpusieron los profesionales del derecho C.O.G.T., en su condición de mandatario del ciudadano Wuillmer A.H.M. (demandante), y la abogada Giovannina Sottile, actuando en su carácter de apoderada judicial de la compañía demandada, contra la sentencia definitiva publicada por el mencionado juzgado, en data treinta (30) de octubre de 2014, que se encuentra inserta a los folios 341 al 366 de la segunda pieza del expediente.

Una vez de la recepción, se procedió a la sustanciación aplicando el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, de fecha 13-08-2002). En auto fechado 17 de marzo de 2015, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para las nueve de la mañana (09:00 a.m.) del décimo cuarto (14°) día de despacho siguiente.

El día lunes, trece (13) de abril del año que discurre y a la hora fijada, se anunció la audiencia, constituyéndose el Tribunal, con la presencia de la parte demandante-recurrente a través de sus copoderados judiciales, los profesionales del derecho C.O.G.T., H.C.I.P. y Wilmary Eglee Contreras Colmenares y de la empresa demandada-recurrente, a través de su co-apoderada judicial, abogada Giovannina Sottile.

Las partes expusieron los argumentos de los recursos y sus respectivas defensas. Una vez concluidas las intervenciones, se procedió a aclarar las dudas surgidas en el desarrollo del acto, y por considerar el Tribunal que el asunto a decidir presentaba algunas complejidades, se anunció el diferimiento de la sentencia oral para el quinto (5º) día de despacho siguiente, a las nueve de la mañana (09: 00 a.m.) conforme a la norma 165 eisudem.

El día lunes 20 de abril de 2015, a la hora fijada, se reanudó el acto y constituyó el Tribunal, con la presencia de los recurrentes, ya identificados, procediendo la Titular del Despacho a dictar el fallo previa motivación oral de los hechos y el derecho, dejándose en el acta constancia del dispositivo de la decisión, donde se declaró: Parcialmente con Lugar, los recursos interpuestos por las representaciones judiciales de ambas partes. Posteriormente en data veintisiete (27) de abril de 2015, mediante auto este Tribunal procedió a informar a las partes que difería la publicación de la sentencia, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, aplicando analógicamente el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, conforme la norma 11 de la Ley Adjetiva Laboral, (f. 425, pieza 02).

En este orden, estando dentro del lapso para publicar el texto integro de la sentencia, pasa quien suscribe a hacerlo, bajo las consideraciones de hecho y de derecho, que siguen:

-III-

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Esta sentenciadora aplicando los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, presenció y presidió la audiencia oral y pública de apelación, por efecto, en este texto se limita a transcribir resumidamente los argumentos de los recursos que fueron expuestos en el desarrollo del acto, concretamente el día lunes 13 de abril de 2015, advirtiendo que en el acta que corre inserta a los folios 421 y 422 de la segunda pieza del expediente, solo se dejó constancia de la celebración de la audiencia, y, las manifestaciones de las partes apelantes y la sentencia oral, consta en la reproducción audiovisual que de ese acto se elaboró.

Argumentos del recurso de apelación del demandante:

1] Manifiesta que a su criterio en la recurrida existe inconsistencia en el cálculo de la incidencia de las horas extras, que afecta el cálculo del salario normal, que ha sido tomado para el cálculo de las vacaciones, que fueron concedidas al trabajador pero quedó pendiente el pago, por lo cual, también se ve afectado el cálculo del salario integral que parte del salario normal, por tener esa inconsistencia, afectando las utilidades fraccionadas, por cuanto el salario promedio va ser más elevado. Es decir, la incidencia que debe producir las horas extras sobre el salario base para el cálculo del salario normal y del salario integral. Lo que se pretende es que se revise el efecto de la incidencia en el salario normal e integral.

2] Expone que en la sentencia no se le concedió lo correspondiente a la contribución para útiles escolares, establecida en la cláusula 19 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, a pesar de haber consignado constancia de estudios donde se indica que el hijo del trabajador (el cual estaba activo para el año escolar que iniciaba cuando el trabajador fue despedido de su trabajo), estaba cursando estudios en la ciudad de Barquisimeto estado Lara.

3] Por los argumentos expresados, solicita un recálculo, en el interés de mora, la indexación sobre el cálculo de las prestaciones sociales y demás remuneraciones correspondientes al trabajador.

Seguidamente, se le concedió el derecho a réplica a la representación judicial de la parte demandada, que en resumen adujo lo siguiente:

1] Que su disconformidad con la recurrida, en relación a los cálculos realizados por la Juez A quo, es en virtud que el último salario diario fue calculado en base a Bs. 130,18, siendo que, en el recibo de pago donde consta el pago de las prestaciones sociales del trabajador, que fue valorado con el carácter de plena prueba, el salario diario fue calculado a razón de Bs 131, el salario promedio a Bs. 197, 38 y el integral en Bs. 190,30. (Anexo 4, Liquidación del Trabajador).

2] Manifiesta que en la sentencia el Tribunal A quo, establece que, efectuará los cálculos en base a la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, sin embargo cuando realiza el cálculo de la prestación de antigüedad e intereses, le concedió al trabajador seis (06) días por cada mes y en el mes de septiembre se calcularon veinticinco (25) días, lo cual no entiende, de donde provienen estos 25 días, siendo que la relación de trabajo duró cinco (05) meses exactos y, en el referido Contrato Colectivo se establece que son seis (06) días por cada mes de antigüedad trabajado.

2] Adicionalmente, cuando se hace el cálculo de los intereses sobre las prestaciones sociales, la tasa de interés mensual es aplicada en su totalidad como si se tratara de una tasa mensual, la cual debió ser calculada a la doceava parte, ya que corresponde a ese mes tener la tasa a aplicar. Esto al realizar los cálculos son sustancialmente diferentes a los de la recurrida sobre todo en el mes de septiembre, cuando se le aplica a los 25 días otorgados por la antigüedad.

3] Expone que en el cálculo de las vacaciones fraccionadas, reitera que fue valorado por el Tribunal de primera instancia, con el carácter de plena prueba, el salario diario de Bs. 131,00 y en la recurrida se cálculo a razón de Bs. 164,35. Asimismo, en lo referente a los días concedidos por este concepto en la sentencia se estableció 37,50 días y conforme a la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción para el trabajador cuya relación de trabajo duró cinco (5) meses le corresponde 33,35 días.

4] Señala, que conforme a la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, le corresponde al trabajador por concepto de utilidades fraccionadas 41,65 días y no 50 días como fue calculado en la recurrida, en virtud que la relación de trabajo duró cinco (5) meses. Además, el salario promedio diario que le correspondía al trabajador es de Bs. 197,00 y no como se estableció en la recurrida a razón de Bs. 139,26; aunque esto favorezca a la demandada no es correcto que sea así, sino que se aplique lo que es.

5] Finalmente, en lo referente a la indemnización establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, considera que no es procedente, ya que no hubo despido injustificado del trabajador, en virtud que el despedido no obedeció a una causa imputable a su representada sino que proviene de otro tipo de relación y en el marco de otro tipo de nexo laboral.

Argumentos del recurso de apelación de la demandada-recurrente:

1] Explica que como lo indicó, al inicio de la audiencia oral y pública de juicio, en el auto de admisión de pruebas el Tribunal A quo fijó al demandante un plazo de diez (10) días para la consignación del documento auténtico (instrumento poder), que se invocaba para acreditar en autos la representación del actor. Por cuanto con el libelo solo había acompañado copia simple del referido instrumento y de la cédula de identidad.

2] Igualmente, solicitó al Tribunal de primera instancia el cómputo del lapso transcurrido entre el 05 de junio y el 01 de octubre de 2014, indicándosele que habían transcurrido 56 días hábiles de despacho, como consta al folio 285 de la primera pieza del presente causa.

3] Solicita la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con la sentencia Nº 1.184 de la Sala Constitucional de data 22 de septiembre de 2009. Esto es el desistimiento del procedimiento, en virtud que el demandante no cumplió con la carga procesal de acreditar en forma auténtica la representación que invoca, es decir, el instrumento poder no fue consignado con el escrito de demandada, ni en la audiencia preliminar, ni en el plazo de 10 días concedidos por el A quo, mucho menos al comienzo de la audiencia de juicio.

4] Que considera, que la sentenciadora de juicio al volver abrir el lapso para la consignación del poder, significa la reapertura del mismo y la vulneración de los artículos 202 del Código de Procedimiento Civil, 47 y 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5] Por otro lado, que la inconformidad de la demandada con la recurrida, consiste en sostener que la misma adolece del vicio de inmotivación por contradicción de los motivos, establecido entre la valoración de las pruebas y la motivación del fallo, que se evidencia en los puntos que siguen.

6] Expone que cuando el Tribunal aprecia el -recibo de pago- de las prestaciones sociales y las demás pruebas, que constan en autos en su mayoría documentos públicos administrativos, valoró con el carácter de plena prueba el pago de las prestaciones sociales que le hizo al demandante la Gerencia de una obra desarrollada por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en Charallave Norte.

7] Explica que la forma de contratación utilizada por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) para la ejecución de ese plan de construcción de vivienda, consta en autos, especialmente en el memorándum dirigido por el Ministro del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat al Superintendente del SENIAT, en el cual se explica la naturaleza contractual utilizada por el INAVI, especialmente establece que el referido Instituto contrataba a personas naturales para la ejecución del plan de construcción de vivienda, inscrito dentro del marco de la misión vivienda.

8] Expresa que la forma de ejecución del plan de construcción de vivienda, consistía en atribuir al Gerente (que es un simple Administrador de los recursos del INAVI), la ejecución del mismo y la administración de los recursos. Se acredita como Gerente Técnico encargado de la Ejecución del Plan de Construcción de Vivienda al arquitecto S.S..

9] Alega, que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en su contestación a la tercería propuesta por la demandada, hace constar expresamente que, INAVI contrató al arquitecto S.S., en virtud del contrato identificado con el N° SP-11-2010 y era el que estaba facultado para la contratación de la mano de obra la ejecución de la construcción de las viviendas era el arquitecto S.S. y no la empresa demandada. Asimismo, reconoce que el referido arquitecto en ejecución del contrato denominado Gerencia Técnica y Administrativa Integral, contrató al ciudadano Wuillmer A.H.M..

10] Señala que, el Instituto Nacional de la Vivienda invoca como prueba los recibos de adelanto y liquidación de prestaciones sociales. Todos los recibos llevan impresos el membrete del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat y del Gobierno Bolivariano de Venezuela, de manera que, actuar en representación de un ente del Estado, no es cualquier cosa, ya que la utilización de los logotipos de los entes ya mencionados, no pueden ser utilizados por cualquiera. Esto evidencia que la demandada, nunca hizo uso de los mismos ni emitió recibos contra el mencionado Instituto, ya que no estaba facultada para hacerlo.

11] Que el Grupo Técnico Integral Charallave Norte C.A., no administraba recursos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), no contrató ni despidió, ni efectuó el pago del trabajador, por cuanto el pago de las prestaciones sociales del trabajador fue realizado por el Gerente encargado S.S. Corrao(+) de la administración de la obra del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).

12] Finalmente manifiesta, que su desacuerdo con la recurrida, se fundamenta en la contradicción de los motivos con la valoración de las pruebas y la motivación de la sentencia y con la declaratoria de sin lugar de la tercería interpuesta al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).

Seguidamente, se le concedió el derecho a réplica a la representación judicial de la parte demandante, que en resumen alegó lo que sigue:

1] Expone, en primer lugar, lo referente a la cualidad de apoderados que es importante que se haga una nueva revisión de las actas procesales, por cuanto al momento de consignar el escrito de la demanda, se acreditó el instrumento poder, debidamente autenticado por ante la Notaría Tercera de la ciudad de Mérida. Posteriormente, antes del inicio de la audiencia preliminar, con ese poder (debidamente autenticado), se asoció a los abogados, Wilmary Contreras, H.C.I.P. y N.B.. En virtud de ello, rechaza ese argumento del recurso de la demandada, ya que el instrumento poder consta en autos y siempre han tenido la cualidad de apoderados del ciudadano Wuillmer A.H.M..

2] Que en atención a lo alegado por la parte demandada, invocan el principio de lealtad procesal. En virtud que la parte demandada, conoce todo lo referente a los cálculos y lo otorgado al trabajador, cuando en principio manifestó que el ciudadano Wuillmer A.H.M., no era su trabajador, siendo contradictoria esta posición.

3] Advierte, que existe en las actas procesales una documental emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), donde se evidencia la fecha de inicio y extinción de la relación laboral sostenida entre el trabajador y la empresa demandada.

4] Que la parte demandada en todas las oportunidades manifestó, que no tiene conocimiento ni nada que ver con Gerencia Técnica Charallave y ahora manifiesta lo contrario, siendo evidente una postura nugatoria para la cancelación de las prestaciones sociales del trabajador.

5] Reitera que la representación judicial de la parte demandada, en principio debió impugnar el instrumento poder, no invocar la falta de cualidad, lo cual no hizo.

6] Que los recibos de pago, si tienen el membrete del Gobierno Bolivariano de Venezuela, del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat y de la Gran Misión Vivienda, no obstante, los mismos son suscritos por el ciudadano Echeverria T.F., el cual, tanto en la etapa de Mediación como la de Juicio, no se logró determinar qué actividad realizaba para la empresa y porque razón suscribía los recibos.

7] Finalmente, mencionan que los recibos no provienen del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, como lo ha reiterado la representación judicial de la sociedad mercantil demandada, en virtud, que los suscribe únicamente el ciudadano Echeverria T.F.. Además, no es propiamente un documento administrativo emanado de los referidos entes del Estado, por cuanto en ellos no se visualiza ningún sello de la Gran Misión Vivienda ni del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat. Por lo que, se determina que la empresa entregó estos recibos con la intención de vulnerar los derechos laborales del trabajador y desconocer la relación laboral existente con el Grupo Técnico Integral Charallave Norte, C.A.

En este particular, se deja constancia que la exposición íntegra realizada por las partes recurrentes (demandante-demandada) en la audiencia oral y pública de apelación, descritas parcialmente, se encuentran debidamente plasmadas en la reproducción audiovisual producto de la filmación realizada el día del acto, conforme al artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por efecto son parte de las actas procesales. Se advierte, que con el propósito de ahorrar insumos, se mantendrá en custodia en el Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del estado Bolivariano de Mérida, y se agregará a las actas en un formato CD, sí es necesario el envió del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso del ejercicio de algún recurso extraordinario.

-IV-

TEMA DECIDENDUM

Conforme a los argumentos expuestos por ambas partes en la audiencia oral y pública de apelación, esta sentenciadora, por razones metodológicas considera prudente agruparlos para la decisión. En cuando a la apelación ejercida por el demandante, los puntos se circunscriben: (1) Si es procedente la contribución para útiles escolares, establecida en la cláusula 19 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, y, (2) Si existe inconsistencia en el cálculo de la incidencia de las horas extras en el salario. Se advierte que este particular será resuelto en la parte final de la motiva de este fallo, por ser similar al último punto (7) argumentado por la representación judicial de la demandada. En lo referente al recurso de la compañía demandada, la pretensión se centra: (3) En determinar cuáles fueron las documentales, que solicitó el Tribunal de Juicio fuesen presentadas por la parte demandante en el lapso de los diez (10) días concedidos en el auto de admisión de pruebas, asimismo, si éste fue una reapertura de lapso cuando ordenó la presentación en la audiencia oral y pública de juicio, y si en virtud de la no presentación del instrumento poder, en los 10 días (conforme al auto de admisión de pruebas) es aplicable la declaratoria del desistimiento establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; (4) Determinar si los recibos de pago emanan del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, que según el decir de la demandada la vinculación laboral del trabajador era con el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), y por tal razón era procedente la tercería interpuesta; (5) Si el trabajador fue despedido injustificadamente; (6) Sí en la recurrida, se incurre en el vicio de inmotivación por contradicción de los motivos, establecido entre la valoración de las pruebas y la motivación de la misma, al analizarse los medios que señala la recurrente fueron valorados y los motivos de lo decidido; y, (7) Si existen inconsistencias en el cálculo realizado por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio. Este punto fue manifestado por ambos recurrentes ver punto (2).

-V-

MOTIVACIÓN

Establecidos los hechos y delimitada la controversia en segunda instancia, pasa esta Juzgadora a a.e.p.d.l. partes en ambos recursos de apelación como las defensas esgrimidas, en el orden que sigue:

1] En cuanto a la pretensión de la representación judicial del demandante, referida a la contribución para útiles escolares, cuyo derecho se reclama conforme a la cláusula 19 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción.

En lo concerniente a este punto, se considera oportuno traer a colación lo establecido en la recurrida, en cuanto a dicho concepto, que es del tenor siguiente:

“En relación al pago de lo reclamado por contribución de útiles escolares, resulta IMPROCEDENTE, por cuanto no demostró la parte accionante ser acreedor de dicho concepto, en virtud que la cláusula 19 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, señala: “…A los fines de la aplicación de esta cláusula el Trabajador debe entregar al Empleador constancia escrita de estudios del plantel donde estén inscritos él y los hijos beneficiados para la fecha de inicio de su contrato de trabajo y est[á] obligado a indicarlo en la planilla de empleo…”.sin que se evidencia el cumplimiento de lo allí estipulado. Así se establece.” (Negrillas y agregado de quien suscribe).

No obstante, a lo señalado por el A quo, la recurrente en la celebración de la audiencia oral y pública de apelación manifestó, que habían consignado constancia de estudios donde se indicaba que el hijo del trabajador estaba cursando estudios en la ciudad de Barquisimeto estado Lara, para el año escolar que iniciaba, cuando el actor reclamante fue despedido de su trabajo.

En virtud de lo expuesto, este Juzgado procedió a la minuciosa revisión de las dos (02) piezas que integran el presente expediente, a los fines de verificar dentro de las actas procesales, la existencia de la referida constancia de estudios y en efecto, que exista elemento probatorio que conduzca a la certeza de la Juzgadora sobre el hecho que el demandante cumplió con lo que prevé la cláusula 19 de la Convención, para hacerse acreedor del derecho que pide sea otorgado.

Así las cosas, se comprobó que en la presente causa no consta que se haya consignado la constancia de estudio del descendiente del ciudadano Wuillmer A.H.M., como documental promovida en el escrito de escrito de pruebas, ni fue solicitada como prueba informativa por el Tribunal de Juicio, ni de ninguna otra manera. Por lo que se verifica, claramente la omisión de la parte, que hoy pretende se le otorgue un beneficio peticionado sin cumplir con las condiciones previstas para gozar del mismo.

Además, es importante señalar, que la solicitud se debe presentar ante el Empleador durante la vigencia de la relación laboral, acompañando la constancia de estudio del hijo, para gozar del derecho que dispone la cláusula 19 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción.

Por tales motivos, se concluye que lo decidido por el Tribunal de Primera Instancia está ajustado a derecho. En consecuencia, lo pretendido por el trabajador es improcedente. Así se decide.

2] En lo concerniente a la manifestación de la representación judicial de la demandada, sobre las documentales que solicitó el Tribunal de Juicio, presentara la parte demandante en el lapso de los diez (10) días concedidos en el auto de admisión de pruebas. En efecto se le aplique la consecuencia del desistimiento conforme al artículo 151 de LOPT.

A los fines de determinar, si las documentales que ordena el a quo en el auto de admisión de prueba publicado en fecha 05 de junio de 2014 (fs. 177-182, pieza 01), presentar al demandante dentro del lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha del referido auto, correspondía a la consignación del instrumento poder que fue acompañado en copias simples a la demanda marca con la letra “A” (fs. 11 al 13, pieza 01). Este Tribunal, considera pertinente hacer mención del contenido del mismo, que es del tenor siguiente:

“PRUEBAS DOCUMENTALES

• Documentales consignadas con el libelo de la demanda, identificadas “B” y “C”. Se ADMITEN cuanto ha lugar en derecho las documentales promovidas, por no parecer manifiestamente ilegales o impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva. Haciéndose la salvedad que agregado junto al escrito libelar se encuentra copia simple de instrumento poder inserto a los folios 11 al 13 marcado con la letra “A”, y copia simple de cedula de identidad del accionante, en consecuencia, se insta a la parte demandante a que consigne las documentales promovidas, por lo cual se le otorga un lapso de 10 días hábiles siguientes a la fecha del presente auto. Así se establece.” (Subrayado y negrillas propias del texto).

A los folios del 109 al 117 de la primera pieza, consta el escrito de promoción de pruebas del demandante, en la “PRIMERA PROMOCIÓN: PRUEBAS DOCUMENTALES”, la parte promoverte expone: “Ratificamos las pruebas consigandas en el libelo de demanda, identificadas con la nomenclatura “B y C”.

De lo anterior se deduce que la parte demandante en su escrito de promoción de pruebas, hace mención que promueve como medio demostrativo de los hechos alegados en su reclamación, las documentales signadas con las letras “B” y “C”, indicando que fueron adjuntadas al escrito de demanda. Sin embargo, no fueron presentadas en dicha oportunidad. Por tal razón, la Jueza de primera instancia, le otorgó un lapso de diez (10) días hábiles contados a partir del día siguiente a la data del auto en comento, para que la representación judicial del trabajador consignara las mismas; e hizo mención, como una “salvedad” que lo que constaba en autos anexo al escrito de demanda es “(…) copia simple de instrumento poder inserto a los folios 11 al 13 marcado con la letra “A”, y copia simple de cedula de identidad del accionante, (…)”. Esto es lo que se evidencia de las actas procesales, en consecuencia al momento de interponerse la demanda, el abogado que la presenta (Carlos O.G.T.) acompaña el instrumento poder especial, que acredita su condición a apoderado judicial del señor Wuillmer A.H., y se acompañó ese instrumento el cual consta agregado a los folios 11 al 13 de la primera pieza, en copia fotostática simple, leyéndose que lo otorgó a los abogados J.L.A.A. y C.O.G.T., y en el folio 13 que el mismo fue autenticado por ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, quedando inserto en el libro de autenticaciones llevado por esa oficina notarial, bajo el N° 38, Tomo N° 37. También al folio 14, se encuentra inserta copia fotostática simple del documento de identidad del ciudadano Wuillmer A.H.M..

De igual manera, al folio treinta y tres (33) de la primera pieza, se encuentra inserto Poder Apud-Acta, donde el abogado C.O.G.T., en uso de las facultades conferidas en el poder notariado, asocia a la presente causa a los profesionales del derecho H.C.I.P., N.A.B.R., Wilmary Eglee Contreras Colmenares, F.A.G.I., para que sean representantes judiciales del trabajador con todas las facultades para convenir, transigir, comprometer en árbitros, entre otras. Dicha actuación, es de data 15 de octubre de 2013, y la Secretaria certifica el poder dejando constancia de lo siguiente:

(…) Que el presente acto de Sustitución de Poder se verificó en su presencia y que el Abogado en ejercicio C.O.G.T., quien (…) SUSTITUYE el instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Tercera de M.E.M., (…) el cual fue presentado en este acto en original, constante de cuatro (04) folios útiles, (…)

. (Resaltado propio del texto). (vid. folio 34, pieza 1).

Es de mencionar que esa actuación de la parte, se realizó antes de iniciarse la audiencia preliminar, que una vez se realizó el trámite de la tercería requerida por la empresa demandada, el inicio de la audiencia se materializó en fecha 15 de mayo de 2014, como consta del acta inserta a los folios del 103 y su vuelto. Advirtiéndose, que esa oportunidad es el primer momento de defensa, y no hubo argumentación o impugnación contra esas actuaciones.

Por otro lado, es importante resaltar que la impugnación del poder se formalizó al inicio de la audiencia oral y pública de juicio (fs. 272-275, pieza 02), en efecto, la Juez A quo fijó una nueva fecha para el inicio de la audiencia de juicio, en virtud de la incidencia presentada. En aquella oportunidad le aclaró a la profesional del derecho Giovannina Sottile, que el lapso concedido en el auto de providenciación de pruebas (de data 05-06-2014), fue establecido para consignar las pruebas documentales “B” y “C” anunciadas en el escrito de pruebas por el demandante de autos. Por efecto, al no consignar la representación judicial del demandante lo requerido por el Tribunal de Juicio, vale decir, las documentales identificadas con la letra “B” y “C”, la sentenciadora de primera instancia, al no existir medio probatorio sobre el cual emitir opinión, no emitió valoración.

En este orden, y analizándose que la impugnación se efectuó al inicio de la audiencia de juicio, está ajustado a derecho que la Juez solicitará la presentación del instrumento poder original, la cual fue consignado por los apoderados judiciales del trabajador, como consta a los folios 290 al 292 de la segunda pieza, y a los folios 293 y 294 de la misma pieza, se encuentran agregadas copias fotostáticas simples del documento de identidad del trabajador y del recibo emanado del Colegio de Abogados del Estado Bolivariano de Mérida, los cuales son anexos del poder en comento.

Es de advertir, que tanto los fotostatos del instrumento-poder como el documento de identidad del actor, en el presente caso no constituyen medios probatorios, además no fueron promovidos con tal intención sino por el contrario, se consignó desde el inicio para acreditar la representación judicial del abogado que interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos la demanda y de aquellos que han participado junto a la mandataria de la accionada en todas las fases procesales.

Así las circunstancias, verificadas en las actas procesales, se tiene certeza que en el auto de admisión de las pruebas, se concedió el lapso de diez (10) días hábiles a la parte demandante para que consignara (dentro de ese tiempo) las documentales identificadas con las letras “B” y “C”, y no el original del instrumento poder (que corre en copia simple a los folios 11 al 13 de la primera pieza), como lo interpretó la apoderada judicial de la empresa Grupo Técnico Integral Charallave Norte, C.A. En tal sentido, no se evidencia que se haya reaperturado un lapso con ese fin al inicio de la audiencia, y lo que originó la confusión fue la impugnación del poder que realizó la apoderada judicial de la parte demandada, en esa oportunidad, sin observar que el mandato-auténtico se introdujo en copia simple con el escrito de demanda, además de la certificación de la Secretaria que tuvo a su vista el original del mismo. También, que la abogada refútate ya había participando en todo el íter procesal junto con los mismos mandatarios del trabajador, lo que implica que la actuación se había convalidado desde las primeras intervenciones de defensa, materializadas en el procedimiento, no siendo necesario que se presentará nuevamente el original del poder; no obstante, la operadora de justicia fue extremadamente garante del derecho a la defensa de ambas partes y de las normas adjetivas laborales. Por ende, no hubo vulneración de los artículos 202 del Código de Procedimiento Civil, 47 y 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por otro lado, en cuanto a la consecuencia jurídica de declarar desistido el procedimiento, no es aplicable. Esto es en razón, que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, junto con la sentencia N° 1.184, de la Sala Constitucional de nuestro m.T., publicada en fecha 22 de septiembre de 2009, que asentó que lo que se declara es el desistimiento del procedimiento y no de la acción, cuando la parte actora no asiste a la audiencia oral pública de juicio, por ende, para que proceda el efecto jurídico debe configurarse la ausencia del demandante o de sus apoderados judiciales a la audiencia de juicio. Este supuesto de hecho generador del efecto legal, no se ha materializado en el caso de marras, ya que se evidencia en el expediente que la representación judicial del trabajador se ha hecho presente en todos los actos procesales celebrados. Así se establece.

Por lo expuesto, se concluye que lo decidido por el Tribunal A quo está ajustado a derecho. En consecuencia, lo solicitado por la representación judicial de la sociedad mercantil Grupo Técnico Integral Charallave Norte, C.A., es improcedente. Así se decide.

3] En cuando a lo invocado por la abogada Giovannina Sotille, sobre los recibos de pago, emanados del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, (INAVI), y en razón de ese hecho, ese Ente público es el empleador, en consecuencia considera que es procedente la tercería interpuesta.

En las actas procesales, consta agregados en la primera pieza las documentales que se mencionan: (1) Al folio 54 “Recibo Único de Liquidación”; (2) Al folio 55, “Recibo de Pago Nro. 0022”; (3) Al folio 56, Recibo “Adelanto de Prestaciones Sociales”. Estos elementos, fueron emitidos a nombre de Wuillmer A.H.M., siendo consignados por la apoderada judicial de la compañía demandada, en data 29 de octubre de 2013, como anexos al escrito de subsanación de la solicitud de tercería interpuesta al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI). Igualmente, fueron promovidos y presentados por la misma parte en el escrito de promoción de pruebas, corren insertos a los folios 129 al 131 de la primera pieza del expediente.

En los mencionados recibos, se observa, que en el membrete se visualiza la Bandera Nacional, el logotipo de la Gran Misión Vivienda Venezuela y la denominación de: Gobierno Bolivariano de Venezuela, Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat e Instituto Nacional de la Vivienda. De igual manera, se lee: Gerencia Técnica Integral Charallave Norte. Echavarria T.F.. C.I. V-23.212.353.

También, a los folios del 300 al 320, corren insertos “Recibos de Pagos”, emitidos al ciudadano Wuillmer A.H.M., los cuales fueron presentados en la celebración de la audiencia de juicio por la representación judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI). De ellos, se evidencia en el encabezamiento, de los que se encuentran a los folios del 300 al 312, únicamente lo que se lee: Echavarria T.F.. C.I. V-23.212.353. Y a los agregados a los folios 313 al 320, se visualiza la Bandera Nacional, el logotipo de la Gran Misión Vivienda Venezuela y la denominación de: Gobierno Bolivariano de Venezuela, Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat y Instituto Nacional de la Vivienda. Leyéndose además: Gerencia Técnica Integral Charallave Norte. Echavarria T.F.. C.I. V-23.212.353.

De tal situación, es de indicar que si bien es cierto, que en los recibos de pago agregados a los folios 54 al 56 y 313 al 320 de la primera pieza, se distingue el logotipo de la Gran Misión Vivienda Venezuela, Gobierno Bolivariano de Venezuela y al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, y también es cierto que se lee: Gerencia Técnica Integral Charallave Norte, y Echavarria T.F.. C.I. V-23.212.353. Igualmente, en los recibos de pago que están agregados a los folios 300 al 312 de la primera pieza (consignados en la audiencia de juicio por INAVI), en el encabezamiento únicamente se lee: Echavarria T.F.. C.I. V-23.212.353, produciéndose con ello confusión sobre la verdadera procedencia de los recibos, es decir, si emanaron propiamente del Ente gubernamental, como lo está alegando la abogada de la empresa demandada (Grupo Técnico Charallave Norte C.A), y que deberían estar suscritos por un representante de esas Instituciones Públicas, hecho que no está demostrado. Además, para la certeza que esas documentales que –supuestamente- emitieron esos órganos públicos, se requiere que posean sellos institucionales, lo cual no se constata en los recibos aportados al procedimiento.

Por otro lado, es importante destacar que en la documental identificada INAVI/DESPACHO/N° 0122, incorporada de oficio de conformidad con los artículos 5 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la operadora de justicia en la celebración de la audiencia de juico en data 09 de octubre de 2014, (fs. 321 al 333, pieza 02), específicamente al folio 327, en el particular 6, se lee lo que a continuación se transcribe:

Con relación al particular que antecede, le informamos que luego de verificar los archivos que reposan en la Gerencia Legal del Instituto, relacionados con las contrataciones, se pudo constatar que el ciudadano ECHEVERRIA T.F., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-23.212.313 no posee vínculo jurídico con este ente contratante

(Negrillas propias del texto y subrayado nuestro).

Esta documental está debidamente suscrita por el abogado A.T., en su condición de Gerente Legal del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), designado mediante P.A. N° 285 de fecha 30/05/2011, y consta el sello del referido ente público.

De tal manera, que solo por el hecho que en los recibos se haga mención a instituciones del Estado Venezolano, no da certeza que emanen del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), como lo alegó en la audiencia de apelación la apoderada judicial del Grupo Técnico Integral Charallave C.A., por lo que mal pudiese fijarse que los recibos en comento, son producidos por el mencionado Ente público porque no se tiene certeza de cuál es la relación directa y jurídica del ciudadano que aparece mencionado en el encabezamiento de los recibos de pagos (Echavarria T.F.). No es lógico que en unas documentales que pertenezcan a un Instituto Público (éste como empleador) se esté mencionado a un particular, de ser así, estaríamos en un caso de un hecho ilícito porque son constancias de pago generadas con ocasión de una presunta relación laboral con el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), que en este caso no se evidencia.

Además es importante destacar, que al folio doscientos sesenta y cinco (265) de la segunda pieza, consta prueba informativa remitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), donde se indica que el ciudadano Wuillmer A.H.M. “(…) aparece inscrito en la empresa Grupo Técnico Integral Charallave Norte, C.A N° Patronal O91263726 desde el 16/04/2012 hasta el 26/09/2012.” (Negrillas propias del texto).

De lo anterior, se corrobora que la sociedad mercantil Grupo Técnico Integral Charallave Norte, C.A, en cumplimiento de la obligación formal como empleador, inscribió al trabajador reclamante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Y así se establece.

Por tal motivo y a criterio de este Tribunal, los recibos de pago provienen de la sociedad mercantil Grupo Técnico Integral Charallave Norte, C.A, presumiéndose que por práctica de la empresa, se emiten con error en la identificación de la misma (Gerencia en sustitución de Grupo), así como se menciona, el nombre de una persona natural (Echavarria T.F., C.I. V-23.212.353), que según la declaración de parte del demandante y de la accionada a través del ingeniero D.S., este manifestó que: El señor Echavarria T.F. era quien se encargaba de los trabajos de herrería, era el herrero jefe, era quien coordinaba y supervisaba todos los herreros, y que el demandante de autos era “soldador”, que él (D.S.) no contrató al demandante para prestar sus servicios como soldador sino que fue contratado por el arquitecto S.S.. Coincidiendo ambas declaraciones de parte, en que fue el arquitecto Salvatorre Spina Corrao(+), el que impartía las órdenes e instrucciones, contrató al demandante.

Así las cosas, al no haber quedado demostrado que el accionante prestó sus servicios para el Instituto Nacional de la Vivienda, (INAVI), ni con los recibos de pago emitidos a nombre del ciudadano Wuillmer A.H.M., se demostró que eran producidos por el referido instituto, en virtud que presuntamente existía una relación de naturaleza laboral entre el hoy reclamante y el órgano público, resulta improcedente este punto de apelación. Y así se decide.

Pero si se evidencia la vinculación entre el demandante y la demandada, a pesar que se indica que fue con la persona natural S.S.(+), resaltando que éste en vida fue accionista y representante legal de la compañía Grupo Técnico Charallave Norte, C.A., lo que implica que efectivamente pudo contratar y coordinar la labor del accionante, en nombre de la mencionada empresa, además que el trabajador goza de la presunción de la existencia de la relación de trabajo, conforme a la norma 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Y así se decide.

5] En lo referente a si el trabajador fue despedido.

Alegó la representación judicial de la parte demandada en la audiencia oral y pública de juicio, que su representada no contrató al trabajador de autos, por lo cual, no lo despidió.

Observa esta sentenciadora, que la empresa accionada no logró demostrar con ningún medio probatorio, que la causa de finalización de la relación laboral haya sido distinta a la argumentada por el actor en el escrito de demanda, donde expuso:

(…) pero es el caso que el día dieciséis (16) de septiembre de 2012, fueron despedidos de manera injustificada un grupo de diecisiete (17) trabajadores, entre ellos mi mandante, como consecuencia de haber solicitado el ingreso de los directivos del Sindicato de la Fuerza Popular de los Trabajadores de la Industria de la Construcción Seccional Mérida, al centro de trabajo debido al sin número de irregularidades que se presentaban a diario, irregularidades éstas que dificultaban el pleno desarrollo laboral en la mencionada empresa, luego el día lunes veinticuatro (24) de septiembre al llegar como de costumbre al sitio de trabajo, encuentran las instalaciones completamente cerradas y la noticia de que están despedidos, alegando EL PATRONO que la empresa no continuaría con sus actividades(…)

. (vid. f. 02).

También manifiesta en el mismo libelo, que: “(…) la siguiente semana la empresa reanuda sus actividades con toda normalidad con la contratación de nuevo personal (…)”. (vid. folio 02).

En tal sentido, aplicando lo previsto en la norma 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo “(...) En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. (...).”, a criterio de este Tribunal, lo reclamado por indemnización por despido injustificado conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, esta ajustado a derecho, tal como se estableció en primera instancia. Razón por la cual este punto no es procedente. Así se decide.

6] Sobre el vicio de inmotivación por contradicción de los motivos, que fueron establecidos en la valoración de las pruebas y la motivación de la sentencia.

Manifestó la representación judicial de la demandada que la recurrida, incurre en el vicio de inmotivación por contradicción de los motivos que estableció en la valoración de las pruebas y la motivación del mismo fallo, específicamente en la apreciación de las prueba documental “Recibo Único de Liquidación”, inserta al 54 y 131 de la primera pieza y la informativa identificada con el alfanumérico “INAVI/DESPACHO/Nº 0122”, que obra agregada a los folios 321 al 333 de la segunda pieza, esta última incorporada al proceso de oficio por la Juez A quo de conformidad con los artículos 5 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Es evidente, que la apelante se refiriere a una presunta contradicción entre la motiva de la decisión y el alcance y efecto de la valoración de las pruebas: (1) Documental denominada “Recibo Único de Liquidación”; y, (2) La informativa identificada con el alfanumérico “INAVI/DESPACHO/Nº 0122”, con lo decidido por la Juez de Primera Instancia.

Este Tribunal, analiza los “motivos” que condujeron a la Jueza del Tribunal de Juicio a fijar que sí existió una vinculación laboral, este resultado se debe concatenar con la “valoración” que le otorgó a las pruebas. Esto permitirá determinar, si la primera instancia incurrió en el vicio delatado.

Se evidencia de la recurrida, el valor probatorio otorgado a la documental denominada “Recibo Único de Liquidación”, en los siguientes términos: “(…) Este Tribunal, le otorga valor probatorio como demostrativos del pago recibido por el demandante, en la fecha allí establecida, valorándose en tal sentido. (…)”.

En relación a esta documental, promovida por la parte demandada, según su decir presuntamente emana del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y no del Grupo Técnico Integral Charallave Norte. Como ya se indicó, en lo resuelto en el punto tres (03) del presente fallo, el referido recibo si proviene de la sociedad mercantil Grupo Técnico Integral Charallave Norte, C.A, es por ello, es que el alcance y efecto de la valoración coincide con el que le otorgó la Juez A quo a la misma, teniéndose ese recibo de pago que es un adelanto de prestaciones sociales, efectuado por la empresa demandada al trabajador, y que favorece a la misma accionada porque disminuye el monto de lo adeudado al trabajador por esos conceptos laborales.

De la misma forma, se observa de la referida prueba informativa, identificada con el alfanumérico “INAVI/DESPACHO/Nº 0122”, que la Juez de instancia le confiere valor probatorio, por tratarse de un documento público administrativo, “(...) que da fue de lo allí contenido, siendo demostrativo de que el Arquitecto S.S.C., era quien tenía dentro de sus atribuciones el contratar y a.l.o.d.l.s diferentes empresas para la obra, siendo el encargado de contratar el personal y quien le pagaba, a los fines de dar cumplimiento al contrato suscrito para la Gerencia Técnica de la obra (…)”. (f. 358-359, pieza 02).

Sobre esa informativa, observa este Tribunal, que es una comunicación identificada con el alfanumérico INAVI/DESPACHO/Nº 0122, remitida al Tribunal de Instancia, que riela en el expediente específicamente a los folios del 321 al 333 de la segunda pieza, entre otras cosas, se lee en el numeral 2:

(…) que en nuestros archivos no reposa información relacionada con empresas o cooperativas que hayan participado en la ejecución de contrato (…) dentro de las atribuciones y obligaciones que asumió el ciudadano Arq. S.S.C., (…) se encontraba la de proponer y a.l.o.d.l. diferentes empresas o cooperativas que hubiesen participado en la obra, tal como se estableció en los numerales 6 y 7 de la Clausula Segunda, del contrato suscrito entre la partes.

.

Igualmente, en el numeral 3, “El personal para la ejecución de la prenombrada obra, era contratado por el ciudadano Arq. S.S.C., (…)”, facultad que aceptó el prenombrado ciudadano con la contratación celebrada con el INAVI. De igual forma, se expone en el numeral 6, “(…) que el ciudadano ECHEVERRIA T.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-23.212.313, no posee vínculo jurídico con este ente contratante”. Asimismo, en los folios del 327 al 333 de la segunda pieza, se evidencia que la oferta de servicios realizada por el arquitecto S.S. al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, de data siete (07) de febrero de 2011, se delimita a la “(…) gerencia y administración para la construcción de un conjunto de 400 unidades de viviendas y su respectivo Urbanismo, ubicado en Charallave Norte Edo Miranda.” (Subrayado del Tribunal de Alzada).

De lo anterior, se infiere efectivamente que el ciudadano S.S. Corrao(+), tenía entre sus facultades proponer las empresas o cooperativas para la ejecución de la obra, así como la contratación de personal para tal fin, pero esto no implica que era en representación del Instituto y comprometía al Ente público. Es de advertir en este punto, que el contratar personal o trabajadores para prestar servicio a cargo de la Administración Pública es sólo potestativo de determinados Funcionarios Públicos (principio de legalidad), vale decir, aquellos que la Ley o los Estatutos le atribuyen tal función, atribución que no gozaba el ciudadano S.S. Corrao(+) porque no era un funcionario, con un carácter legal que pudiese comprometer al Instituto. Además, del acervo probatorio, no se evidencia un medio de prueba que de certeza que el demandante tuvo una vinculación con INAVI. Por el contrario, se observa, en la verdad de los hechos que la construcción del conjunto de viviendas y su urbanismo estaba a cargo la sociedad mercantil “Grupo Técnico Integral Charallave Norte, C.A”, y era bajo la responsabilidad del arquitecto S.S. Corrao(+) y del ingeniero D.S.S., como personas naturales y profesionales afines a la naturaleza de la obra contratada, como se evidencia al folio cincuenta y ocho (58) de la primera pieza. Por otro lado, son los accionistas de la compañía, como consta en el expediente administrativo llevado por ante el Registro Mercantil Primero de la ciudad de Mérida, agregado en autos a los folios 211 al 238 de la primera pieza. Así se establece.

Redundando, se advierte que el tercero interviniente llamado a juicio por la demandada, vale decir, Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en su escrito de contestación de demanda (fs. 150-155, pieza 01), señaló, que celebró contrato de “servicios profesionales” con el arquitecto S.S. Corrao(+), cuyo objeto era la construcción de un conjunto de 400 unidades de viviendas ubicadas en Charallave Norte estado Bolivariano de Miranda y dentro de las responsabilidades asumidas se encontraba la contratación de mano de obra, por tal razón, el arquitecto S.S. Corrao(+), en ejecución del contrato, contrató los servicios del reclamante de autos, hecho este que fue admitido en la declaración de parte del ciudadano D.S. (vid. folios 359 y 360 de la sentencia recurrida). Y así se establece.

No obstante, este Tribunal Superior por notoriedad judicial, es un caso análogo (LP21-R-2014-000095), conoció el contenido del referido contrato, por lo que considera oportuno aclarar que éste –contrato- aunque señala que es por “servicios profesionales”, no es bajo dependencia, y se complementa en su contenido (todas las cláusulas del contrato) siendo un contrato de elaboración de un proyecto y para la construcción de una obra determinada. Y si bien es cierto, que se indica en el Parágrafo Único de la Cláusula Primera, que “actuará en nombre y representación de “EL INSTITUTO”, no menos cierto es, que en las actuaciones procesales del presente caso, no existe un medio de prueba que dé certeza que el arquitecto S.S. Corrao(+), hubiese contratado al demandante en representación del Instituto y sea este su empleador, pero si lo contrato éste en vida, presumiéndose que fue en nombre del Grupo Técnico Charallave Norte C.A, por ser accionista y representante legal de la compañía.

En virtud de lo expuesto, no se constata el vicio de contradicción alegado por la representación judicial de la parte demandada, entre los motivos y la valoración de las pruebas aportadas al proceso por las partes y la incorporada de oficio de conformidad con la Ley. Por el contrario, se evidencia la existencia de la relación laboral entre el ciudadano Wuillmer A.H.M. y la sociedad mercantil Grupo Técnico Integral Charallave Norte, C.A, criterio fijado en la primera instancia y que comparte este Tribunal, en virtud del análisis de todas las actas procesales. Así se decide.

7] Finalmente ambas partes coinciden en este punto de apelación, referente a la incidencia de las horas extras en el salario y el salario acogido en la recurrida para determinar las cantidades de dinero que demanda el trabajador. Asimismo, si los salarios y la cantidad de días aplicados en los cálculos de los conceptos laborales concedidos al trabajador, son los correctos.

Con el propósito de verificar los montos dinerarios, fijar los días otorgados en la recurrida que indica la parte demandada no están ajustados al derecho, y determinar cuál es el derecho que tiene el Trabajador según la Ley, observando las horas extras y su incidencia en el salario normal e integral que influyen en los cálculos de la prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades fraccionadas, considera esta juzgadora que lo correcto es realizar nuevamente los cálculos que fueron solicitados por ambas partes. Para ello, advierte que de acuerdo a los recibos de pago se toman esos salarios y lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012.

Incidencia Salarial Diaria de la Hora Extra:

En la siguiente tabla, se fija como salario diario para el mes de abril la cantidad estipulada por el tabulador del Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción 2010-2012, esto es Bs. 104,14, en virtud que no consta en autos recibo que indique el salario devengado por el trabajador para ese mes. Para los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2012, se toma el salario indicado en los recibos de pago que constan en el expediente. El salario que se menciona en la casilla “Incidencia Semanal de la hora extra”, y que corresponde al mes de agosto y septiembre, se toma de los recibos de pago que constan a los folios 318 y 319. Los salarios son divididos entre cinco (05) días por haber sido generadas las horas extras en esta cantidad de días. Es importante mencionar que existen unos pagos por concepto de horas extras: (1) Folio 318 (Bs. 272,23 / 5 días = 54,44); y, (2) Folio 319 (Bs. 200,59 / 5 días = 40,11). Estos montos se reflejan en la tabla que sigue:

2012 Salario Diario Incidencia Semanal de la Hora Extra Incidencia diaria de la Hora Extra Total

Abril 104,14 0 0 104,14

Mayo 131,00 0 0 131,00

Junio 131,00 0 0 131,00

Julio 131,00 0 0 131,00

Agosto 131,00 272,23 54,44 185,45

Septiembre 131,00 200,59 40,11 171,12

Determinación del Salario Integral:

Para el cálculo de las alícuotas del bono vacacional y utilidades, se tomó en consideración lo estipulado en las cláusulas 43 y 44 de del Contrato Colectivo la Industria de la Construcción 2010-2012.

DETERMINACION DEL SALARIO INTEGRAL Salario Diario Integral

Meses Laborados Salario Normal Alícuotas

Bono vacacional Utilidades

Salario Días

(80 días/12 meses/30 días) Bolívares Días

(100 días /12 meses /30 días) Bolívares

Diario

Normal

2012

16-abr 104,14 0,22 23,14 0,28 28,93 156,21

Mayo 131,00 0,22 29,11 0,28 36,39 196,50

Junio 131,00 0,22 29,11 0,28 36,39 196,50

Julio 131,00 0,22 29,11 0,28 36,39 196,50

Agosto 185,45 0,22 41,21 0,28 51,51 278,17

Septiembre 171,12 0,22 38,03 0,28 47,53 256,68

Es importante mencionar que este trabajador tenía un salario normal, compuesto por el básico (lo establecido en los recibos y la convención) sin tener porción variable, por ello, se aclara a las partes que no existe un salario promedio que determinar, ya que los meses agosto y septiembre el aumento en el salario deviene de la incidencia de las horas extras pagadas y que se le suman al salario base, y produce el salario normal.

Prestación de Antigüedad:

En la siguiente tabla, se otorgan los días que por concepto de antigüedad corresponden al trabajador conforme a la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, esto es seis (6) días mensuales, por concepto de la prestación de antigüedad a partir de que los trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio y los intereses son establecidos conforme la tasa promedio indicada por el Banco Central de Venezuela, para los meses de abril a septiembre de 2012.

Período Salario Integral diario ANTIGÜEDAD

días Total mensual % Total Intereses

2012

16 -Abril 156,21 0 0 15,41% 0

16 - Mayo 196,50 6 1179,00 15,63% 181,33

16- Junio 196,50 6 1179,00 15,38% 181,33

16- Julio 196,50 6 1179,00 15,35% 181,33

16-Agosto 278,17 6 1669,01 15,57% 259,87

16-Septiembre 256,68 6 1540,06 15,65% 241,02

6.746,08 1.044,52

Vacaciones Fraccionadas:

Cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la construcción 2010-2012:

Periodo Último

Salario Diario Normal Días (80/12*5)

16/04/2012 al 16/09/2012 171,12 33,33

Total 5.703,42

Utilidades Fraccionadas:

Cláusula 44 de la Convención Colectiva De Trabajo De La Industria De La Construcción 2010-2012:

Periodo Último

Salario Diario Normal Días (100 días /12 meses * 5)

16/04/2012 al 16/09/2012 171,12 41,66

Total 7.128,85

Indemnización por Despido Injustificado:

Artículo 92 Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (2012), el doble de la prestación de antigüedad más sus intereses:

Prestación de Antigüedad +

Interés

Indemnización por despido sin causa

7.790,60 7.790,60

Total Conceptos a Pagar:

Prestación de Antigüedad 6.746,08

Intereses por Prestación de Antigüedad 1.044,52

Indemnización Art. 92 LOTTT 7.790,60

Vacaciones Fraccionadas. Clausula 43 5.703,42

Utilidades Fraccionadas. Clausula 44. 7.128,85

Total General Prestaciones Sociales. 28.413,47

Deducciones ( Adelanto y pago recibido, folio 131) 19.148,97

Total a Pagar 9.264,50

Del recalculo realizado por este Tribunal Superior, se evidencia que existía una diferencia en los cálculos realizados en primera instancia, en razón de lo siguiente: (1) En la incidencia que producían las horas extras sobre el salario diario, en los meses de agosto y septiembre; (2) El salario diario para los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2012, se estipuló conforme el tabulador de la Contratación Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, esto es a razón de Bs. 130.18, el Tribunal Superior lo determinó conforme a lo indicado en los recibos de pago, siendo de Bs. 131,00 diarios; (3) En la recurrida los días otorgados por prestación de antigüedad, se le cálculo en el mes de abril en base 06 días y septiembre con 25 días, siendo recalculado conforme a la clausula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012; (4) El concepto de vacaciones fraccionadas fue calculada en base al último salario según el cálculo de primera instancia por 37,50 días, esta sentenciadora lo recalculo en base al último salario según el recalculo y a razón de 40 días, conforme a la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012; (5) Las utilidades fraccionadas fueron calculadas – en la recurrida- con base al salario promedio, siendo calculado en base en el último salario, esto es a razón de Bs. 171,12; (6) En la indemnización estipulada en el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, existía diferencia en virtud de la discrepancia en el cálculo de prestación de antigüedad. Por consiguiente, la cantidad condenada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, es modificada. Concediéndole la razón en este punto a ambas partes. Así se decide.

Los conceptos y cantidades anteriormente indicadas, totalizan la cantidad de veintiocho mil cuatrocientos trece bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 28.413,47) menos la cantidad de diecinueve mil ciento cuarenta y ocho bolívares con noventa y siete céntimos (BS.19.148,97), cantidad que se deduce en virtud de haberla recibido el trabajador, como adelanto y pago de de prestaciones sociales quedando a cancelar la cantidad de Nueve mil doscientos sesenta y cuatro bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 9.264,50).Así se decide.

Por las razones que anteceden, es forzoso para este Tribunal declarar Parcialmente con Lugar los recursos interpuestos por la representación judicial de ambas partes, modificando la sentencia recurrida, en el monto fijado en el dispositivo Cuarto, siendo el siguiente: Nueve mil doscientos sesenta y cuatro bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 9.264,50). Advirtiendo que se ratifican los dispositivos Primero, Segundo, Tercero, Quinto, Sexto, Séptimo, Octavo y Noveno de la sentencia apelada. Así se decide.

Por todo lo anterior, queda la recurrida de la siguiente manera:

PRIMERO

SIN LUGAR el alegato de falta de cualidad interpuesto por la Sociedad Mercantil GRUPO TECNICO INTEGRAL CHARALLAVE NORTE, C.A.

SEGUNDO

SIN LUGAR la tercería forzosa del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA, en el curso del juicio por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano WUILLMER A.H.M., contra la Sociedad Mercantil GRUPO TECNICO INTEGRAL CHARALLAVE NORTE, C.A. Ambas partes identificadas en actas procesales.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano WUILLMER A.H.M., contra la Sociedad Mercantil GRUPO TECNICO INTEGRAL CHARALLAVE NORTE, C.A. Ambas partes identificadas en actas procesales.

CUARTO Se condena a la Sociedad Mercantil GRUPO TECNICO INTEGRAL CHARALLAVE NORTE, C.A., a pagar al ciudadano WUILLMER A.H.M., la cantidad de, Nueve mil doscientos sesenta y cuatro bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 9.264,50), por los conceptos señalados en la motiva del presente fallo.

QUINTO

Se ordena el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, con fundamento en lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto designado por el Tribunal, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia, conforme a la tasa fijada en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

SEXTO

Se ordena la indexación sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, que será calculada desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha que se declare firme la sentencia definitiva. Igualmente, se ordena la indexación sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos derivados de la relación laboral indicados en la motiva de este fallo, cómputo éste que se realizará desde la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Dicha indexación será calculada por el mismo experto designado en la experticia ordenada en el particular anterior.

SEPTIMO

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

OCTAVO

No se condena en costas por cuanto no hay vencimiento total.

NOVENO

Se ordena la notificación del Procurador General de la República de la presente decisión, de conformidad a lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.”

-VII-

DISPOSITIVO

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR los Recurso de Apelación, formulados por el abogado C.O.G.T., en su condición de coapoderado judicial del ciudadano Wuillmer A.H.M. y la profesional del derecho Giovannina Sottile, en su condición de co-apoderada judicial de la empresa demandada Grupo Técnico Integral Charallave Norte, contra la sentencia definitiva, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en data treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014), en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2013-000351.

SEGUNDO

SE MODIFICA la sentencia recurrida, en el monto fijado en el dispositivo Cuarto, como se indico en la parte final de la motivación de este fallo. Advirtiendo que se ratifican los dispositivos Primero, Segundo, Tercero, Quinto, Sexto, Séptimo, Octavo y Noveno de la sentencia apelada.

TERCERO

En la Segunda Instancia no se condena en costas a las partes recurrentes, por la naturaleza de esta decisión.

Se ordena publicar, registrar y dejar copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los cinco (05) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Titular

Glasbel del C.B.P.

La Secretaria

Abg. Norelis Carrillo Escalona.

En igual fecha y siendo las tres y diecisiete minutos de la tarde (03:17 p.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria

Abg. Norelis Carrillo Escalona

GBP/SDAM/kpb

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