Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 27 de Noviembre de 2007

Funcionarios de la Policía Municipal del Municipio Chacao de esta Ciudad, suscribieron en Acta Policial que el 26-9-07...

...en el sector Los Palos Grandes...por la cuarta avenida...a la altura de la torre KLM fuimos abordados por...PRIMERA, Nerio...manifestándonos ser el propietario de una mota marca Yamaha, modele YB125 ,color rojo, matricula AEC-117, señalándonos a un sujeto quien vestía para el momento una franela de color verde, un pantalón jean de color verde, indicando que minutos antes lo avistó sustrayéndole la tapa derecha de su moto, la cual protege la batería y parte del motor, motivo por el cual procedimos a interceptar al ciudadano señalado a pocos metros del lugar del suceso y de conformidad con el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le incautó una (01) tapa de material sintético de color rojo, negro y gris donde se puede leer YB 125 JYM125-3, la cual tenia en su mano derecha, quedando el ciudadano identificado como: REZA B.A.... fungen como testigos de los hechos dos ciudadanos identificados como: VELASQUEZ D.A., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 54 años de edad, fecha de nacimiento 26/09/53, estado civil casado, de profesión u oficio asistente en la clínica Sanatríx, residenciado en Catia avenida Moran, calle EI Carmen, casa numero 27, teléfono 04162130490, portador de la cedula de identidad numero V-3.934.202 y el ciudadano L.H.R.E., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 28 años de edad, fecha de nacimiento 30/08/79, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, residenciado en La Candelaria, avenida San José residencia Simona, piso 8, apartamento 8A, teléfono 04127125557, portador de la cedula de identidad numero V¬15.039.683...quedando a la orden de la Jefe de los Servicios, Inspectora C.M., código 128, conjuntamente con lo incautado, para preservar la cadena de custodia

... (Resaltado de la Sala),

Policía ésta en la que en la misma fecha fue entrevistado Primera...

...pude ver a una persona sacando la tapa de mi moto, cuando me le acerque este sujeto se puso agresivo y en ese momento venían pasando dos motos con funcionarios de la Policía de Chacao y les avise lo que estaba sucediendo, entonces los policías lo mandaron a pegar las manos de la pared y lo revisaron, así mismo le quitaron la tapa de mi moto que la tenia en la mano

...

Vale decir que en la Audiencia de la que se derivó la recurrida, el Ministerio Público…

…precalificó los hechos como HURTO AGRAVADO, previsto en el artículo 452 numeral 8º del Código Penal, solicitó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal

…;

y allí, presentado Reza, éste, libre de apremio y coacción, no negó que...

“...estaba cerca de la moto y la estaba viendo, en eso venia saliendo el propietario de la moto, me vio cerca de la mota y dijo que quería robármela, duramos rato discutiendo y lo dejamos así, en eso vinieron los funcionarios de Chacao, y el empezó a decirles que yo me había robado la moto, que le quería robar una goma, una tapa, y yo escuche y me devolví a arreglar mi problema, entonces los policías dijeron que me había robado una tapa de la moto y después dijeron que yo tenía la tapa y es mentira porque yo no la tenía"...

2. LA MOTIVACION DE LA RECURRIDA.-

   “…Se considera procedente y necesario señalar a la representación del Ministerio Publico que por una mal praxis forense se obvia solicitar la calificación de la aprehensión de los ciudadanos que son presentados ante los Juzgados, siendo este un señalamiento exigido por el articulo 44.1 constitucional concordado con el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para poder señalar la legalidad y legitimidad de la aprehensión, y esto no le impide que se pueda solicitar el procedimiento ordinario para realizar las investigaciones pertinentes de considerarlo necesario.

   “Esta solicitud de calificación de la aprehensión como flagrante se ha de realizar para que la persona que es presentada como imputada ante un Juzgado sepa que la manera en que se privo de su libertad se encuentra como una excepción al disfrute del Derecho de Libertad consagrado en la Carta Fundamental de nuestra Republica, además, esta calificación será la que dará basamento para poder pasar a resolver los planteamientos realizados por el Ministerio Publico y la Defensa, caso contrario se deberá decretar la nulidad del procedimiento por estar en presencia de una aprehensión ilegal.

   “A tal efecto, se ha de decretas la aprehensión del ciudadano A.X. REZA BELISARIO como flagrante, a tenor de las mencionadas normas legales. Esta calificación no establece pronunciamiento a favor del hecho calificado provisoriamente por la representación del Ministerio Publico, ni funda responsabilidad penal del ciudadano identificado ut supra. Oídas como han sido las partes, y leída el Acta Policial, a criterio de este órgano jurisdiccional, se podría estar ante la presunta comisión de un delito contra la propiedad, no es menos cierto que el objeto sobre el cual presuntamente recayó la conducta es de poca relevancia. Aquí habría que hacer uso del principio de insignificancia, que atiende a la necesidad de que la intervención punitiva responsa a graves afecciones contra cosas o personas, y no a cualquier tipo de atentado de menor gravedad, en virtud de la subsidiaridad de la penal, este principio lo que hace es actualizar lo que otrora se entendía como delitos de bagatelas, debiéndose pues tomar en cuenta el principio de lesividad, el cual apunta a que solo puede criminalizarse aquellas conductas que lesionan gravemente, puesto que los principios para la limitación de la violencia por carencia de clementísimos requisitos formales, en que la irracionalidad del sistema no puede llegar al absurdo de aplicar una sanción sin afección grave por lo que este principio debe tener un valor absoluto en las decisiones judiciales, sobre todo dentro del marco constitucional venezolano, porque su violación implicaría la puerta de entrada a todas las tentativas de moralización subjetivizada y arbitraria del ejercicio de poder del sistema penal.

   “En el presente caso se hace necesaria la aplicabilidad de los principios en cuestión, así como del principio de mínima proporcionalidad, partiendo de la convicción de la irracionalidad intrínseca de toda pena, que rebase el limite de lo tolerable cuando el conflicto es mínimo o despreciable lesividad o cuando no siendo la pena prevista quiebra el límite de lo razonable de modo burdo, en cuanto a su proporción con la magnitud del conflicto o lesión.

   “Asimismo se ha de indicar que se esta en presencia de un procedimiento que por las máximas de experiencias es de aquellos que se sumaran a las estadísticas del Ministerio Publico como imposible de presentar un acto conclusivo distinto a un archivo fiscal o a un sobreseimiento, ya que es sabido en el foro que en base a una mala practica policial y a una mala técnica legislativa, a pesar de no existir la exigencia de testigos para las aprehensiones, ha sido y es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, así como de la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia que la responsabilidad de alguien no puede hacerse solamente con el dicho de los funcionarios aprehensores, sino que es necesaria la existencia de otros tipos de elementos, tantos subjetivos como objetivos que puedan darle certeza al dicho policial, siendo preocupante que el sistema de justicia penal venezolano deba desgastarse ante investigaciones estériles, descuidándose así aquellos casos o hechos de relevancia cierta para el derecho, con esto no se esta afirmando que los delitos contra la propiedad no sean de relevancia, sino, que es irrelevante la situación planteada en las presentes actuaciones. EI Poder Jurisdiccional, esta llamado a aplicar las leyes, pero se debe tener en cuenta para esta aplicación la necesidad, la cual debe tomar en cuenta lo que pasa en la sociedad y en la posibilidad cierta de dar respuesta a todos los hechos delictivo, por lo que debe existir una coherencia y unos valores, ya que de lo contrario de no establecerse una constitucionalidad de las normas a aplicar, se diluye la certeza cierta de dar respuesta a todos los hechos delictivos que se conozcan, pero no aislándolo de la realidad socio económica, porque de lo contrario se caerla en un penalismo falso, construyéndose así a un discurso jurídico penal mendaz, lo cual no ayuda a la construcción de una impartición (sic) de justicia cierta y sana.

   “La Constitución señala en su artículo 257 que el proceso constituirá la realización de la justicia, y precisamente en el presente caso esta aplicación será imposible, por la falta de existencia de elementos subjetivos y de otros objetivos, y esto se da por no cumplir con las formalidades y las formas en que se deben de realizar los actos. Ahora bien, el proceso como conjunto de actos, esta sometido a ciertas formalidades. Según estas, los actos deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar y de conformidad con cierto modo y orden. En otras palabras, tenemos que los actos están sometidos a reglas; unas generales y otras especiales para cada uno en particular, y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad y la certeza. Las formas no se establecen porque si, sino por una finalidad trascendente, y a ello obedecen, por lo que podemos decir que con el Código Orgánico Procesal Penal, dejamos de estar en el formalismo primitivo o ante la presencia de formas que tuvieron un objeto y que pudieran permanecer vacías y carentes de sentido en la actualidad, puesto que tenemos un proceso penal garantista y acorde a la Constitución patria y a los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos. En otras palabras las formas son necesarias, en cuanto cumplan un fin, representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal, no formula unas normas rígidas, sino idóneas para cumplir su función.

   “Las formalidades en el proceso son impuestas por la ley, porque de ser suprimidas todas las formas, se estaría cayendo en una inseguridad jurídica. Las formalidades deben ser completadas con la legalidad de las formas ya que esta se da porque la ley establece el orden y las formalidades a seguir en el proceso, y es una exigencia procesal el uso de los testigos limémoslos instrumentales (esto a los fines denominativos y en utilización a los testigos de emisión de un documento publico donde se deje constancia de un acto jurídico), por lo tanto existe una vulneración procesal que ya no puede ser corregida, estando en una de las causales de nulidad a tenor de sentencia reiterada por la Sala Constitucional, criterio iniciado en la Sentencia 3242 del 12-12-2002, que la nulidad deberá ser decretada: Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el articulo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el articulo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución y cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal. Conforme C.B., en su texto sobre la nulidad, indica que las mismas existían en el proceso romano a través de la figura de la restitutio in integrum, que implicaba la necesidad de dejar sin efecto alguna actuación procesal. Indica el mismo autor, que el propósito consistía en provocar la rescisión (iudicium rescidens), ya que conforme al propio Derecho Romano la palabra nulidad solo encierra el fenómeno de la falta de efecto y esta expresión trascendió bajo el axioma Nullum est quod Nullum efectum producit. En el derecho siempre ha establecido dos tipos de nulidades una sustancial, concerniente al aspecto de las voluntades en la formación de los actos y declaraciones, vicios de consentimiento. Mientras que segunda corresponde a fallas habidas en el proceso, y que de no producirse la corrección implicaría una flagrante violación de las normas del proceso para que este pueda cumplir con su cometido.

   “La nulidad no solo se ha convertido en un tema doctrinario, sino que se ha vuelto norma tanto constitucional como procesal, siendo la palabra clave la forma, pues a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto, es decir, las correspondientes a la formación de actividad cumplida o en proceso de desarrollo, entonces es óbice la nulidad. Para hablar de nulidad, C.C., en su libro sobre la invalidez de los actos procesales penales, dice que un acto es jurídico porque sus efectos están descritos por el derecho, el que, a la vez comúnmente lo define requiriendo, para que aquellos se produzca, determinados elementos que atañen a los sujetos que lo realizan, al modo que lo llevan a cabo, alas circunstancias de tiempo y lugar de ejecución.

   Esta noción que distingue el acto jurídico del puro hecho con trascendencia jurídica, común a todo el derecho, se ajusta con singular precisión al derecho procesal. En base a lo anterior, el acto valido es el que reuniendo todos los elementos o requisitos nominados por la ley, encontrase jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le asigna a su especie; mientras que es invalido es el que por defecto de tales elementos o requisitos esta inhabilitado para lograrlos, por lo que estando en una situación donde se hará imposible in limini litis establecer responsabilidad y peor aun acto tipificado como contrario al deber ser, lo procedente y ajustado a es DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA del presente procedimiento a tenor del articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 190 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por no poderse a través del proceso aplicar la justicia, fin consagrado en el articulo 257 de la Carta Magna, en aplicación de los principios de lesividad, insignificancia y proporcionalidad.

   En base a lo señalado se ha de DECRETAR la L.P. del ciudadano A.X. REZA BELISARIO, a lo cual se le suma que al no existir un hecho punible a ser calificado provisoriamente, se esta ante la falta de uno de los elementos exigidos en el articulo 250, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente para determinar la medida en cuestión, a esto se le une la inexistencia de elemento objetivo o subjetivo alguno que señalen al ciudadano presentado en audiencia como auto o participe en el hecho, también ha de establecerse que el numeral 2 del articulo 49 constitucional, impone que la desvirtuación de la presunción de inocencia ha de ser el resultado de un quehacer probatorio, aun en la fase inicial del proceso, en la que no se exige prueba como tal, pero no lo exime de la existencia de elementos materiales para sustentar una imputación, siendo una obligación para el Ministerio Publico a tenor del articulo 285 constitucional, hacer constar la comisión del delito con todas sus circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los posibles autores, por lo tanto, para que se de el principio de legalidad cautelar, el cuales un elemento esencial para el dictado de toda coerción instrumental en el proceso penal, y en base a su cumplimientito, la existencia de variados y fundados elementos de convicción, deben propiciar, al menos, una estimación de participación que conduzca a la imputación, y al no haber esos elementos de convicción que puedan establecer una imputación sobre el ciudadano presentado en esta audiencia, al no estar llenos los requisitos exigidos en el articulo 250, numeral 2 del compendio de normas adjetivas penales venezolano

   ... (Resaltado de la Sala),

   decisión ésta que apelada, dicho Recurso fue contestado por el Defensor Público 30º Penal, de Caracas, el Dr. Miguel Salazar…

3. LA CONTESTACION A LA APELACIÓN.-

   “…es el caso de que los funcionarios aprehensores señalaron en el acta policial la existencia de dos testigos presénciales del hecho punible, sin embargo, obvio tomarles entrevista a esos supuestos testigos, con lo cual se desconoce cual fue el hecho y que circunstancias observaron que pudieran considerarse delictivas, testimonios éstos que constituirían un elemento de convicción para adminicularlo al dicho de los funcionarios policiales, y establecer un indicio de la participación o autoría de mi defendido en el delito que se le imputa: sin embargo, en la presente investigación podemos deducir que no existieron tales testigos presénciales que puedan darle certeza al acta policial, y el Juez de Control se pronunció en consideración a los elementos de convicción que le presentó en la Audiencia Oral el Ministerio Público, no pudiendo sacar conclusiones mas allá de lo que consta en las actuaciones que se le presentaron a su conocimiento, Como bien lo dejó sentado el órgano Jurisdiccional al momento de decidir:

   …ha sido y es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, así como de la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de justicia que la responsabilidad de alguien no puede hacerse solamente con el dicho de los funcionarios aprehensores, sino que es necesaria la existencia de otros tipos de elementos, tanto subjetivos como objetivos que puedan darle certeza al dicho policial…

   .

   En el proceso penal venezolano corresponde a los órganos Jurisdiccionales iniciar, tramitar y decidir en todas las incidencias, cuando en estos actos se ha violado garantías procesales que están referidas a derechos garantizados por la Constitución o la Ley, estos estarán afectados de nulidad absoluta y en consecuencia no producen ningún efecto. EI articulo 44 constitucional establece que la libertad personal es inviolable y en consecuencia los casos en que el Constituyente, señala de forma expresa como se garantiza la inviolabilidad de la libertad. En base a esta norma cualquier acto que se realice en la persecución penal de algún ciudadano o en el proceso mismo a que da lugar dicha persecución penal, en contravención a estas normas constitucionales, es nulo y no produce ningún efecto. Entonces la falta de formalidades y formas en que se realicen los actos, al no existir elementos de convicción objetivos y subjetivos, incurre en una vulneración procesal que no puede ser subsanada con lo cual se produce una de las causales de nulidad que deberá ser decretada según el criterio reiterado y sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Es por ello ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que considera este Defensor Publico que el fallo pronunciado por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal de fecha 27-09-2007 esta totalmente ajustada a derecho; es una decisión garantista de los derechos constitucionales y procesales que asisten a cualquier ciudadano en nuestro país, y en consecuencia pide que se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Vindicta Pública Décima Octava y CONFIRME en todas y cada una de sus partes el pronunciamiento emitido por el Tribunal a-quo.”…

4. MOTIVACIÓN.-

   Ciertamente -y paradójicamente, tomando en cuenta que nos encontramos en un sistema acusatorio-, el Código Orgánico Procesal Penal contempla la posibilidad de la llamada nulidad ex officio, ergo, la nulidad oficiosa de parte del juez de la causa, aún cuando nadie se lo haya solicitado, conforme a la parte inicial del Encabezamiento de su Artículo 195. Pero, para ello, conforme a dicha Norma, debe hacerlo a través de…

   …auto razonado

   …

   Es decir que las razones que debe contener ese auto oficioso que anula, deben ser las razones para inherentemente anular. Y dichas razones deben estar encausadas en las hipótesis que expresamente contempla la Constitución y las leyes. Así, conforme al Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas hipótesis, taxativamente, son:

   • Problemas de “…intervención, asistencia y representación del imputado”…, o

   • “…inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales”…

   Así, en la causa que nos ocupa, con respecto a la primera hipótesis, no hubo infracciones descritas en esa circunstancia, toda vez que a la audiencia regulada por el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a ella asistió el presentado Reza con su defensor, imputado éste sobre el que no se imponía situación alguna de discapacidad o de conocimiento lingüístico que ameritara ser asistido más allá de lo jurídico.

   Restando entonces la otra hipótesis de nulidad absoluta, aquella relativa a la presunta violación de principios fundamentales o violación al debido proceso, ello, a criterio de la Sala, tampoco ocurrió en el caso que nos ocupa, toda vez que, si atendemos a los diferentes derechos que conforman dicha garantía conforme al Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

   • Se permitió tanto el derecho a la defensa como el de alzada, contenido en el Numeral 1 de la mencionada Norma, toda vez que tanto estuvo asistido de defensa el presentado que logró la libertad ahora recurrida, cuya impugnación fue contestada, precisamente pos su asistente letrado;

   • Esa defensa se hizo en audiencia y ante su juez natural, con lo cual, se dio conformidad a los Numerales 3 y 4 de la Norma citada;

   • Por otra parte, de modo alguno fue obligado Reza, siquiera a declarar y menos a confesar, con lo cual estando conforme el procedimiento anulado, al Numeral 5 del Artículo 49 Constitucional, más bien, paradójicamente, del propio dicho espontáneo y libre del presentado en dicha Audiencia, es de lo que se derivan indicios para vincularlo, preliminarmente, a los hechos imputados, como se vera;

   • Por otra parte, hubo absoluta conformidad con el Principio de Legalidad Sustantiva en la imputación fiscal conocida en la Audiencia de la que se derivó la recurrida, toda vez que conociendo Reza y su defensor que el hecho que allí le imputó el Ministerio Público es el contenido en el Numeral 8 del Artículo 452 del Código Penal, frente a él ejerció su defensa. Vale decir que ese tipo es el que sanciona de 2 a 6 años de prisión a quien comete hurto agravado, siendo la circunstancia agravante el apoderarse…

   …de los objetos que en virtud de la costumbre o de su propio destino, se mantienen expuestos a la confianza pública

   …,

   tipo éste que sería el que esta Corte debe seguir asumiendo como el aplicable en el caso, no solo por seguimiento del Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también por encontrarnos en una real situación de antinomia jurídica, entre el sub-tipo citado del Código Penal con respecto al Artículo 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores (“Desvalijamiento de Vehículos Automotores”), que sancionando con pena de prisión de 4 a 8 años a quien sustraiga “…partes o piezas de un vehículo automotor perteneciente a otra persona, sin apoderarse del mismo, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro”…, dicho tipo de ilicitud penal colateral es más gravoso por sus sanción, que el imputado en esta causa por el Ministerio Público;

   • Por otra parte, sigue habiendo conformidad en el procedimiento anulado con respecto al Debido Proceso toda vez que en lo que atañe al Numeral 7 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no hay cosa juzgada que impida la persecución de los hechos presuntamente acaecidos en horas de la mañana del 26-9-07 en la 4ª Avenida de Los Palos Grandes, frente a la Torre KLM, de esta Ciudad;

   • Así, finalmente en lo que atañe a la revisión de los derechos conformadores a la Garantía al Debido Proceso, no habiendo actuación judicial anterior a la recurrida, indebidamente, por ende, pudiera invocarse el Numeral 8 del Artículo 49 Constitucional, para sustentar la nulidad de las actuaciones.

   Restaría entonces analizar lo atinente al Numeral 2 del Artículo 49 Constitucional, para auscultar si en la recurrida hubo el exacto análisis sobre si la desvirtuación de la presunción de inocencia de parte del Ministerio Público fue idóneo. Frente a esto debe advertirse que la invocación de esta garantía no puede ser asumida en una fase tan inicial como la preparatoria en la cual nunca podrá derivarse certeza alguna ni de absolución ni de culpabilidad porque conforme a los Artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, su finalidad es otra: la de sustentar (a) un convencimiento positivo de parte del Ministerio Público, para acusar; o (b) sustentar un convencimiento negativo para dicha Vindicta Pública, para solicitar sobreseimiento; o (c) concluir sobre la ausencia de convencimiento, dada la falta de base material para accionar pero con la probabilidad de encontrarla, y decretar entonces la Fiscalía, el archivo fiscal.

   Así percibe la Corte que en la recurrida el juzgado de la causa, no negó que la ofensa frente a un determinado bien jurídico se realizó, ya que a su criterio…

   …se podría estar ante la presunta comisión de un delito contra la propiedad

   …

   pero no negando la eventual participación de Reza Belisario en el hecho, la única argumentación en la recurrida para desmeritar la imputación fiscal es aludir que su eventual participación en el hecho significa una…

   …conducta es de poca relevancia. Aquí habría que hacer uso del principio de insignificancia, que atiende a la necesidad de que la intervención punitiva responsa a graves afecciones contra cosas o personas, y no a cualquier tipo de atentado de menor gravedad, en virtud de la subsidiaridad de la penal, este principio lo que hace es actualizar lo que otrora se entendía como delitos de bagatelas, debiéndose pues tomar en cuenta el principio de lesividad, el cual apunta a que solo puede criminalizarse aquellas conductas que lesionan gravemente

   …

   Dicho en otra palabras, en la recurrida se anuló el procedimiento instaurado por el Ministerio Público en contra del presentado, porque a criterio del juzgador estamos en presencia del llamado Principio de Oportunidad, es decir, conforme al Numeral 1 del Artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, el decisor supuso que se trataba “…de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público”…, siendo que esa valoración, la del supuesto “delito de bagatela”, no le corresponde su iniciativa al órgano jurisdiccional, porque conforme al Encabezamiento de la mencionada última norma citada, es de la única iniciativa del Ministerio Público, lo que ha ratificado la jurisprudencia vinculante que proviene de la Sala Constitucional de nuestro M.T., a través de fallos tales como la Sentencia Nº 3167 del 9-12-02…

   “De conformidad con la ley, el Ministerio Público está obligado a la investigación de oficio, tal y como lo establecen los artículos 283 y 300 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 285 constitucional supra comentado. La antítesis teórica de este principio está constituida por el principio de oportunidad, que autoriza al Ministerio fiscal a decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del procedimiento, tal como lo pauta el artículo 37 del Texto Adjetivo Penal en referencia.

   El Principio de Oportunidad es, entonces, por definición, la facultad que la Ley otorga al Ministerio Público...de poder abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los supuestos previstos en dicho artículo 37, en contraposición al tradicional principio de legalidad procesal que obliga al Fiscal a interponer la acción penal cuando exista el delito

   .

   Así, el hecho de que, por ejemplo, el Ministerio Público no haya incorporado como elementos de convicción para el sustento de la cautelar, las entrevistas de los presuntos testigos Velásquez y Logan, plenamente identificados y con precisión absoluta de ubicación en el Acta Policial descrita en la narrativa de este fallo, no implica que se le debe negar al Ministerio Público la posibilidad de contar con ellos tanto para inculpar como para exculpar al presentado, conforme a los citados Artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal. Por los demás, libre y espontánea fue la declaración del presentado, quien admitió con su dicho estar cerca del supuesto objeto pasivo del delito imputado, con lo cual, al menos indiciariamente hay objetivos elementos que lo vinculan al hecho imputado, que obviamente deben aclararse frente a la perspectiva de convencimiento fiscal.

   Ahora bien, tal procura de sanción por la presunta comisión de ofensa contra la propiedad, no puede ser en prescindencia del respeto a las garantías constitucionales del proceso que a partir de la propia instrucción constitucional expresada en el in fine del Numeral 1 del Artículo 44 Constitucional, exige que todo procesado será juzgado “...en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”... .

   Este Principio denominado In Dubio Pro Libertare, se instrumentaliza claramente en los Principios y Garantías Procesales regulados por el Código Orgánico Procesal Penal, tales como el contenido en el Artículo 9 Eiusdem, el de “Afirmación de la libertad”, en el sentido de la exigencia de interpretación restrictiva y proporcional de “...la privación o restricción de la libertad”..., aunado a la noción del “Estado de Libertad”, contenido en el Encabezamiento del Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código”.

   Es así que la Sala interpreta que un procesado, perfectamente, puede ostentar la condición de imputado sin estar coercionado, si (a) las circunstancias de su propia condición procesal, (b) la eventual magnitud del daño causado en el delito que se le imputa, (c) la eventual pena que pudiera imponersele, y (d) hasta la propia inacción de parte del Ministerio Público en hacer concluir la finita fase preparatoria, hace razonable dicho mantenimiento de la condición de imputado pero en un juzgamiento pleno en libertad, con miras a que de requerirse actos procesales en donde se requiera su asistencia, y no mediando abstracción del procesado a dichos actos que denoten contumacia, dicha condición de imputado procesado todavía lo sigue manteniendo asido al proceso, y en caso de inasistencia, el juzgado de la causa esta perfectamente facultado a revertir tal situación de juzgamiento en libertad, en atención al Artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este caso se percibe que el delito imputado, es uno uniofensivo, contra la propiedad, sin violencia, y en la eventualidad de una sanción por ese hecho, su termino medio sería de 4 años de prisión. Ahora bien, el imputado contaba con 19 años de edad para la fecha de los hechos y conforme al Artículo 74,1 del Código Penal, esa es una eventual circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante, siendo entonces el limite inferior del tipo imputado, de 2 años de prisión, si es que llegare a ser responsable Reza Belisario.

   Es así que, manteniendo la condición de imputado del ciudadano A.R., V-18.244.692, por el delito tipificado en el Numeral 8 del Artículo 452 del Código Penal, se revoca la impugnada y se acuerda el juzgamiento del imputado en libertad, sin desmedro que (a) el imputado pueda ejercer en su oportunidad el derecho que le reconoce el Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, o (b) que el Ministerio Público pueda solicitar la imposición de medida cautelar en contra del imputado si este se abstrae del proceso para la asistencia de actos procesales de investigación o de audiencia jurisdiccional en que se requiera su necesaria asistencia. Y ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA.-

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   1. En atención a los Artículos 49,2 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, revoca la decisión dictada el 27-9-07 por el Juzgado 15º de Control de este Circuito, mediante la cual anuló el procedimiento seguido en contra del ciudadano A.X. REZA BELISARIO, V-18.244.692;

   2. En atención a la parte in fine del Numeral 1 del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, mantiene la condición de imputado del ciudadano A.X. REZA BELISARIO, V-18.244.692, de 19 años de edad, por el delito de hurto agravado descrito en el Numeral 8 del Artículo 452 del Código Penal, pero acuerda su juzgamiento en libertad;

   3. Esta decisión se dicta sin desmedro que (a) el imputado pueda ejercer en su oportunidad el derecho que le reconoce el Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, o (b) que el Ministerio Público pueda solicitar la imposición de medida cautelar en contra del imputado si este se abstrae del proceso para la asistencia de actos procesales de investigación o de audiencia jurisdiccional en que se requiera su necesaria asistencia;

   4. Declara Parcialmente Con Lugar la apelación contra la decisión de Primera Instancia citada, toda vez que contrario a lo solicitado por el Ministerio Público, no se impone medida cautelar alguna en contra del imputado;

   5. Notifíquese de la dispositiva de este fallo al Director de la Policía Municipal de Chacao en atención a la Boleta de Excarcelación Nº 139-07 del 27-9-07, emitida por el Juzgado 15º de Control de este Circuito, a favor del imputado A.R., V-18.244.692, dirigida a la referida Policía, excarcelación ésta que se mantiene.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, y remítase la totalidad de la causa, de inmediato.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. A.L.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. A.L.

   AZA/JADR/JCVC/AL/legm.-.-

   CAUSA N° 2215-07.-