Decisión nº PJ0152007000489 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 27 de Junio de 2007

Fecha de Resolución27 de Junio de 2007
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteMiguel Uribe Henriquez
ProcedimientoCobro De Dif. De Prest. Soc. Y Otros Conceptos

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2007-000512

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado C.O., actuando en representación de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 09 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, en el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que sigue la ciudadana X.E.M.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 4.534.728, representada judicialmente por los abogados Y.B., I.P., J.F., G.L. y M.P., en contra de la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO INFANTIL S.M., C.A., inscrita originalmente en el Registro de Comercio llevado en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de diciembre de 1971, anotado bajo el N° 42, Libro 73, Tomo 02, páginas 189 a la 194, cuyo expediente reposa actualmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 091, representada judicialmente por el abogado C.O., en su condición de defensor ad-litem, la cual fue declarada con lugar.

La parte demandada apelante objetó la sentencia dictada en la primera instancia, señalando como punto previo que como quiera que la presente causa pasó al conocimiento de un nuevo Juez el mismo se aboca en fecha 30 de marzo de 2004, y en fecha 28 de noviembre de 2005, el Tribunal de la causa mediante auto, ordenó notificar a las partes intervinientes del abocamiento del nuevo Juez a través de la cartelera del Tribunal visto el aviso oficial emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de fecha 04 de mayo de 2004, notificación ésta que según su decir, debió ser personal y no mediante carteles, toda vez que igualmente las partes no conocen el contenido del oficio mencionado, solicitando así que el auto de fecha 28 de noviembre de 2005, sea anulado y se notifique válidamente a las partes.

De otra parte, señaló que en el expediente existen alegatos y pruebas que el Juzgado a quo considera probados y en el dispositivo los ignora por completo, condenando exactamente la cantidad que reclamó la parte actora. Ahora bien, en cuanto al salario diario que señaló la actora, manifestó que en la contestación de la demanda y en los informes fue controvertido el mismo, es decir, que nunca fue aceptado y el a quo declaró que éste punto no era un hecho controvertido. En cuanto al bono nocturno, señaló que el actor reclamó dos montos distintos los cuales se contradicen, por lo que debían ser anulados, y el a quo obvió ésta situación y simplemente condenó con una de las cantidades sin saber el porqué. Respecto a la compensación por transferencia, manifestó que demostraron que se le canceló al actor dicho concepto, sin embargo, el a quo declaró que si se probó y luego lo condenó en el dispositivo.

De otra parte, señaló con respecto a las faltas injustificadas para el pago de las indemnizaciones por despido que fueron reclamadas por el actor, que el a quo adujo que el despido fue injustificado, pero que no obstante la parte actora consignó una supuesta acta o suspensión de un centro ambulatorio donde se comunica que la ciudadana X.M., era paciente y tenía que seguir yendo pero que no se decía que estaba suspendida, y que jamás la misma le mostró las suspensiones a la demandada, por cuanto dichos récipes demuestran las faltas pero no se sabe de donde provienen.

Asimismo, manifestó que la demandada participó el despido justificado de la actora sin que la misma haya solicitado el reenganche, otorgándole el a quo a dicha participación como consecuencia jurídica únicamente que fue despedido.

Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante, señalando en cuanto a la reposición solicitada por la parte demandada, que la misma resulta inútil por cuanto en ningún momento se le cercenó el derecho a la defensa en virtud de la notificación efectuada por carteles y la parte actora no pidió ver el contenido del oficio, en consecuencia, no se le causó ningún gravamen.

En cuanto al salario, señaló que en la contestación de la demanda se establece que era cierto que para el momento de finalización de la relación de trabajo el actor devengaba un salario de 155 mil 250 bolívares. Asimismo, manifestó respecto al bono nocturno, que el mismo se encuentra demostrado en los sobres de pago que no fueron impugnados. Finalmente, señaló en cuanto a las suspensiones, que las mismas emanan de un instituto público el cual goza de fe pública.

Ahora bien, como punto previo, este Tribunal observa en cuanto a la solicitud de reposición de la causa al estado de notificarse válidamente a las partes, lo siguiente:

En fecha 30 de marzo de 2004, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se aboca al conocimiento de la presente causa, estando la misma en etapa de dictar sentencia, y en fecha 28 de noviembre de 2005, visto el aviso oficial emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de fecha 04 de mayo de 2004 y en acatamiento a lo prescrito en la misma, ordenó notificar a las partes del abocamiento del nuevo Juez a través de la cartelera del Tribunal, haciendo saber que transcurrido el lapso previsto, entrará en termino para sentenciar, estando las partes a derecho sin necesidad de cumplir formalidad alguna.

En fecha 12 de enero de 2006, el Alguacil del Tribunal procedió a dar cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado de la causa, en cuanto a la fijación del cartel de notificación que fuera librado en atención a lo establecido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura según aviso de fecha 04 de mayo de 2004, actuación que fue certificada por la Secretaria del Tribunal en la misma fecha.

En fecha 09 de marzo de 2007, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, dictó sentencia declarando con lugar la demanda intentada por la ciudadana X.M. en contra de la sociedad mercantil Centro Materno Infantil S.M., C.A, observando ésta Alzada que en fecha 09 de marzo de 2007, se notificó a las partes de la sentencia dictada, y en fecha 28 de marzo de de 2007, comparece la representación judicial de la parte demandada a los fines de ejercer recurso ordinario de apelación de la sentencia dictada por el Tribunal en fecha 09 de marzo de 2007, mediante la cual declaró con lugar la demanda, recurso de apelación que fue oído en ambos efectos, y finalmente en fecha 31 de mayo de 2007, se celebró la audiencia de apelación ante éste Juzgado Superior Segundo.

Analizado el recorrido procesal en la presente causa, a partir del abocamiento del nuevo Juez a la presente causa, hasta la celebración de la audiencia de apelación, esta Alzada para decidir observa:

En el caso bajo análisis, el punto previo alegado versa sobre la notificación a las partes del abocamiento del nuevo Juez a la causa, el cual se ordenó realizar a través de la cartelera del Tribunal, la cual según su decir, debió hacerse mediante la notificación personal.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 752 de fecha 14 de diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dejó sentando lo siguiente:

…Al respecto, ha sido reiterado el criterio de esta Sala en señalar que “(…) el abocamiento de un nuevo juez sea ordinario, accidental o especial al conocimiento de una causa debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso (…)”. (Vid. Fallo de esta Sala N° 96 del 15 de marzo de 2000, caso: “Petra Laura Lorenzo”).

Siendo ello así, la falta de notificación de las partes sobre el abocamiento de un nuevo juez al conocimiento de la causa, pudiera eventualmente constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa…

(Destacado por éste Tribunal).

De la configuración jurisprudencial transcrita, se tiene que, entre los medios que garantizan el ejercicio del derecho a la defensa se encuentra la notificación de las partes, que es un acto comunicacional dirigido a éstas para que comparezcan al proceso, conozcan lo que ha acontecido en el juicio e integren la relación jurídica procesal conjuntamente con el juez y su contraparte, dicho acto de comunicación procesal está regulado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y su exigencia reposa en la obligación que tiene el Estado de garantizar a toda persona que se dirige a la jurisdicción, en busca de su tutela jurídica y efectiva, una justicia transparente e idónea, debiendo tener presente el que se haga efectivo el derecho constitucional de la defensa en el proceso, esto es, procurando que la referida notificación cumpla con el propósito legislativo de poner en verdadero conocimiento de las partes la actividad que se les debe participar, especialmente para que puedan, si lo consideran necesario hacer uso de los recursos pertinentes y que tal notificación no se quede en un simple cumplimiento teórico.

Ahora bien, de acuerdo con el mencionado artículo 233, la notificación de las partes procede en los casos cuando la causa se encuentre paralizada y se proceda a su reanudación, para la realización de algún acto del proceso que así lo requiera y cuanto la sentencia se dicte fuera del término de diferimiento, en igual manera señala como mecanismos de notificación, por medio de la imprenta, con la publicación de un Cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el Juez, dándose un término que no bajará de diez días, por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al domicilio constituido por la parte que haya de ser notificada, conforme al artículo 174 del Código, o por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado domicilio.

En tal sentido, se observa que efectivamente el nuevo Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, se abocó al conocimiento de la causa previo al dictamen de la sentencia ordenando visto el aviso oficial emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de fecha 04 de mayo de 2004, una nueva notificación de las partes a través de la cartelera del Tribunal, con fundamento en los artículos 196 y 197 ordinal 4° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 14, 90 y 233 del Código de Procedimiento Civil, la cual se verificó en fecha 12 de enero de 2006, mediante exposición efectuada por el Alguacil y posterior certificación realizada por la Secretaria del Tribunal.

Ahora bien, la parte recurrente, señala que la notificación debió hacerse de manera persona, aunado al hecho de que el mismo no conocía el contenido del aviso que ordenó la notificación a través de la cartelera del Tribunal, aviso éste que no puede según su decir cambiar el contenido de la Ley. Al respecto, observa esta Alzada que si bien es cierto, el legislador no hizo referencia a la posibilidad de que el juez ordenara la notificación de la parte en la sede del Tribunal, por cuanto ese no es uno de los medios previstos en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y su uso frecuente en la práctica forense no garantiza eficazmente el ejercicio del derecho a la defensa, hasta el punto en que la parte interesada probablemente no podría oportunamente hacer uso de los recursos que tienen para impugnar la decisión que le causa perjuicio, no es menos cierto que una vez dictada la sentencia en fecha 09 de marzo de 2007, en la cual se declaró con lugar la demanda, la parte demandada, que resultó perdidosa en la presente causa, ejerció recurso ordinario de apelación en fecha 28 de marzo de 2007, a través de su defensor ad litem, abogado C.O., la cual fue oída a ambos efectos, realizándose la celebración de la correspondiente audiencia de apelación en fecha 31 de mayo de 2007, en donde se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada recurrente, así como la comparecencia de la parte actora, lo cual hace entender, que a los fines de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa se encuentra la notificación de las partes, como acto comunicacional dirigido a éstas para que comparezcan al proceso, evidenciándose que la misma se logró perfeccionar, toda vez que la parte perdidosa estuvo en conocimiento de lo acontecido en el juicio, haciendo uso tal como se observó del recurso que tenía para impugnar la decisión que le causó perjuicio, en consecuencia, tomando en consideración que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público, por lo que no se sacrificará la justicia con reposiciones inútiles, en virtud de ello, se declara improcedente la reposición de la causa solicitada por la parte demandada. Así se declara.-

Así las cosas, declarada la improcedencia de la reposición de la causa, éste Tribunal procede a analizar el fondo de la controversia, observando que en general, el objeto de la apelación es provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez del segundo grado de la jurisdicción. Esta es la razón por la cual la doctrina, al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causa a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Es una doble instancia de los hechos, es un nuevo examen de la controversia, que implica una nueva decisión.

En relación a los requisitos que debe contener la sentencia laboral, dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que el fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal.

Si la sentencia no cumple con los requisitos intrínsecos establecidos en el artículo 159, la sentencia será nula, por disposición expresa del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Las sentencias en general, definidas como aquellas resoluciones judiciales que resuelven los conflictos intersubjetivos, para cuya creación el Juez debe exponer la génesis lógica de la sentencia, en aplicación de los procedimientos lógicos de pensamiento que guían al razonamiento jurídico judicial, deberá quedar estructurada de la siguiente manera: 1) PARTE NARRATIVA (Exposición breve del caso). La misma puede estar compuesta por la descripción del resumen del proceso. 2) PARTE MOTIVA (Fundamentos de hecho y de derecho) Se exponen los hechos controvertidos, la valoración de las pruebas, la fundamentación legal, doctrinaria y jurisprudencial, así como la conclusión de lo decidido. La determinación de los hechos permite la escogencia del derecho, esto es, la norma jurídica llamada a resolver el caso, en razón de la subsumibilidad de esos hechos (dado “A”) al supuesto normativo (deber ser “B”). 3) PARTE DISPOSITIVA (La decisión). Toda decisión debe ser expresa, positiva y precisa. Expresa: Debe declarar o decidir, no debe “considerar”; Positiva: en el sentido de que no puede declararse en forma negativa, la sintaxis gramatical es más clara cuando se enuncia la oración en forma positiva. Finalmente, la precisión del fallo exige señalar, y singularizar en lo posible la decisión, e indicar el objeto sobre el cual recae la decisión; como por ejemplo, si la condena recae sobre el pago de sumas de dinero, se debe señalar el monto o importe.

Según el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la sentencia debe ser clara, precisa y lacónica, lo que indica que el juez debe decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello, con la finalidad de que los pronunciamientos emanados de los órganos encargados de administrar justicia, que delimitan el problema judicial debatido entre las partes, sean congruentes con la demanda y su contestación, en cumplimiento del Principio de Exhaustividad de la sentencia, que impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido entre las partes, cuya violación se traduce en una omisión de pronunciamiento.

En efecto, la sentencia deberá, ser consecuente con el adagio latino, que reza: Justa alegata et probata judex judicre debet, y solamente sobre todo lo alegado para así dar cumplimiento con el principio de “exhaustividad” que impone a los jueces, el deber de resolver todas y cada una de las cuestiones alegadas por las partes que constituyen el problema judicial; y por tanto no incurrir en omisión de pronunciamiento, en el cual se encuentra implícito el de congruencia.

De modo, que aun cuando la norma del artículo 159 establece que en el fallo no es obligatorio incluir la narrativa, no se debe entender que esta simplicidad en los fallos aspirada por el legislador, exima al juez de su obligación de argumentar debidamente su sentencia.

La sentencia debe estar motivada, se decir, fundamentada. ¿Qué es una fundamentación jurídica? O, más ampliamente, ¿Qué cabe entender en general cuando decimos que una afirmación está “fundamentada”, en un discurso dado? Fundamentar significa, en general, que ante una equis tesis, una idea, algo que se propone, determinada afirmación, esto que se sostiene se apoya en un por qué; y este “por qué” constituye justamente el fundamento para creer en aquello, para sostener eso que sostengo. Fundamentar, es invocar razones en apoyo de una afirmación, para hacerla aplicable.

La elección de la norma aplicable y la interpretación que se le de, son actos volitivos del Juez, valorativos, en orden a la razón de equidad, que autoriza a calificar el silogismo jurídico como un acto, o meramente intelectivo, sino intelectivo-volitivo. (Henríquez La Roche, 2005).

La Sala de Casación Civil ha señalado cual es el objeto de la exigencia que se le impone al Juez de expresar en la sentencia los motivos de hecho y de derecho que sustentan lo decidido.

…..Esta exigencia tiene por objeto:

a) Controlar la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo; y

b) Garantizar el legítimo derecho de defensa de las partes porque éstas requieren conocer los motivos de la decisión para determinar si están conformes con ellos, en caso contrario, podrán interponer los recursos previstos en la ley, con el fin de obtener una posterior revisión sobre la legalidad de lo sentenciado

. (Sala de Casación Civil. S. n. 928-03 del 19/05/2003. Caso: La Notte, C.A. Exp. N. 02-024.)

De manera, que la Ley exige al juzgador que exponga el proceso lógico mediante el cual concluirá en su decisión. En este sentido el m.T. de la República se ha pronunciado:

“La motivación en las sentencias es un mecanismo de seguridad que el Juez debe seguir para que la sociedad pueda fiscalizar el convencimiento judicial. (La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 27 de junio de 2005 Núm. 0717).

En este sentido, si a la sentencia se llega a través de un diálogo, en el que se han mantenido, ideológica y polémicamente dos actitudes opuestas o diversas, indudablemente, dicha decisión debe razonarse, luego, el derecho a la seguridad jurídica, exige a su vez las explicaciones y razonamientos de la motivación jurídica

. (Sala de casación Civil. S. n. 626 de 03/10/2003. Caso: S.E. Loza.P.E.. N. 02-386.)

El propósito de la motivación del fallo, es además, de llevar al ánimo de las partes la justicia de lo decidido, la de permitir el control de la legalidad, en caso de error. Y es precisamente la legalidad del dispositivo de la sentencia, lo que se persigue verificar a través de la exposición de motivos, no sólo para el conocimiento y convencimiento de las partes a quienes va dirigido, sino como condición y presupuesto para el control del pronunciamiento por medio de los recursos de apelación y casación.

En definitiva, la motivación de las resoluciones es para el justiciable una de las más preciosas garantías. Le protege contra la arbitrariedad, le suministra la prueba de que su acción ha sido examinada racionalmente y, al mismo tiempo, sirve de obstáculo a que el juez pueda sustraer su decisión al control de casación. De esta manera, se garantiza la naturaleza cognoscitiva del juicio, vinculándola en derecho a la legalidad y derecho a la prueba.

En este orden de ideas, la doctrina casacional patria ha señalado que la obligación de expresar en el fallo los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamenta la decisión, tiene dos propósitos esenciales: uno político, que consiste en permitir a las partes y a la comunidad entender las razones de la decisión, de manera tal que la sentencia cumpla no sólo por el peso de la autoridad de la cual emana, sino también porque convenza con la fuerza de la razón; y otro procesal, determinante para el examen de casación, que permite que la casación controle la legalidad”.

En sentencia de fecha 14 de abril de 2005 Núm. 0254, dictada por la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, se refirió a la INMOTIVACIÓN DEL FALLO, de la siguiente manera:

Con relación a la motivación del fallo, esta Sala ha venido señalando que la misma está constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran; y las segundas, la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios ordinarios atinentes. Igualmente, ha establecido este Tribunal conforme a su doctrina pacífica y reiterada, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de falta de motivación

.

Por todos los razonamientos antes expuestos, este sentenciador observa que la sentencia recurrida está afectada de un vicio fundamental como es la inmotivación sobre la cantidad y conceptos condenados.

Por lo tanto, detectada la falta absoluta de motivación en cuanto a los conceptos y la cantidad condenada, bajo las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgador declara NULA la sentencia recurrida con fundamento al numeral 1° del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por faltar las determinaciones previstas en el artículo 159 eiusdem.

Nuestra doctrina ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

Cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De manera, que si este Juzgador ha declarado la NULIDAD de la sentencia recurrida, automáticamente adquiere plena jurisdicción para conocer de la controversia, sin atenerse a los puntos apelados; por lo que procede a conocer el fondo de la controversia en los siguientes términos:

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la actora fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

Primero

Que en fecha 01 de enero de 1984, comenzó a prestar sus servicios para la demandada, desempeñando el cargo de recepcionista, y con posterioridad fue clasificada en el cargo de cajera, siendo éste su último cargo ocupado dentro de la empresa.

Segundo

Que devengó hasta el final de la relación laboral los siguientes conceptos como remuneración básica mensual: la cantidad de 155 mil 250 bolívares y la cantidad de 8 mil 437 bolívares con 50 céntimos, por concepto de bono nocturno, laborando en un horario corrido desde las 02:00 pm hasta las 09:00 pm.

Tercero

Que en fecha 04 de septiembre de 2000, se le hizo entrega de una notificación de despido por haber incurrido supuestamente en las causales de despido tipificadas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero que sin embargo continuó prestando sus servicios, ya que le fueron canceladas sus respectivas quincenas y se encontraba de reposo médico, pero que luego en fecha 18 de septiembre de 2000, se encontraba en su casa de habitación, en virtud de encontrarse de reposo médico, cuando le hicieron entrega de una nueva comunicación de la misma fecha, donde le notificaban nuevamente su despido por haber incurrido en la causal de despido establecida en el literal “F” del artículo 102 eiusdem, indicándole que la empresa había decidido prescindir de sus servicios por haber inasistido sin causa justificada a su trabajo durante los días 01, 04 de septiembre de 2000, fecha en que fue despedida por primera vez, y los días 05, 06, 07 y 08 del mismo mes y año, lo cual según arguye, es totalmente falso, ya que por estar en reposo médico la relación laboral estaba suspendida, situación que era conocida por la empresa, por cuanto manifiesta que le fueron remitidos los referidos reposos médicos en su original, pero se negaron a firmarles las copias que presentaba, en virtud de ello, señala que fue objeto de un despido injustificado por parte de la empresa demandada.

Cuarto

Que en razón de lo sucedido, existe una diferencia de prestaciones sociales, con respecto a lo que recibió por todo el tiempo de servicio laborado en forma ininterrumpida desde la fecha de inicio hasta la fecha de finalización, no efectuando entre dichas fechas el corte de cuentas al 19 de junio de 1997, por cuanto según su decir, la demandada le liquidó las indemnizaciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo, con un salario diario incorrecto, señalando que forma parte del salario para el cálculo de las prestaciones sociales los conceptos que recibió referidos a la remuneración mensual, más el bono nocturno, el bono vacacional y utilidades, lo cual arroja un salario diario correcto en la cantidad de 7 mil 681 bolívares con 18 céntimos.

Con fundamento en lo anterior reclama los siguientes conceptos: antigüedad (artículo 666 de la LOT y 108, 665 eiusdem), preaviso (artículo 125 de la LOT), indemnización por despido (numeral 2, del artículo 125 de la LOT), vacaciones fraccionadas, vacaciones vencidas, utilidades, bono vacacional fraccionado, e intereses sobre prestaciones sociales, cesta ticket, conceptos éstos que ascienden a la cantidad de 12 millones 420 mil 586 mil con 50 céntimos, más intereses moratorios e indexación salarial.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Primero

Negó en forma total y absoluta, tanto en los hechos como en cuanto al derecho los hechos alegados por la parte actora en su escrito de demanda.

Segundo

Admitió que la ciudadana X.M., comenzó a prestar servicio para la demandada en fecha 01 de enero de 1984, desempeñando el cargo de recepcionista, pero que era falso que su relación de trabajo se desarrollara de manera normal por cuanto la actora incurrió en innumerables faltas por las cuales recibió las respectivas amonestaciones, hasta que sus faltas al trabajo se hicieron tan reiterativas y perjudiciales para la empresa, que procedió a despedirla justificadamente.

Tercero

Admitió que la actora devengaba para el momento de la terminación de su relación laboral un salario normal de 155 mil 250 bolívares mensuales, es decir, 5 mil 175 bolívares diarios, pero que era falso que devengara cantidad alguna por concepto de bono nocturno, por cuanto según su decir, no era cierto que ejerciera labores en horario nocturno.

Cuarto

Admitió que en fecha 04 de septiembre de 2000, la demandada le hizo entrega de una notificación de despido, la cual luego dejó sin efecto por haber la parte actora presentado con posterioridad, una constancia emanada del Centro Ambulatorio Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se hacía constar que la actora era paciente en la consulta de psiquiatría de dicho centro y que debido al período de vacaciones debía volver para continuar con sus controles y tratamiento, la cual según señala no se trata de ninguna orden de reposo o suspensión de las que la ciudadana X.M., se había habituado a llevar a la clínica durante sus últimos tiempo laborales, sin embargo, que la clínica dejó sin efecto la carta de despido que había entregado.

Quinto

Señaló que la actora volvió a faltar nuevamente a su trabajo en las fechas 05, 06, 07 y 08 del mes de septiembre de 2000, por lo que la empresa procedió a su despido justificado en fecha 18 de septiembre del mismo año, participándolo tempestivamente al Juez de Estabilidad Laboral.

Sexto

Negó que para el momento en que fue despedida se encontrara la actora en período de reposo médico, y que tal situación fuera conocida por la empresa.

Séptimo

Negó que exista diferencia alguna de prestaciones sociales en relación a lo que recibió, y que no se efectuara de conformidad con la Ley el corte de cuentas que procedía en virtud de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, negó que se le efectuara la liquidación de las indemnizaciones correspondientes al término de su relación laboral con un salario incorrecto, por cuanto la misma se pretende fundamentar en que la actora fue despedida injustificadamente, lo cual señala que es falso.

Octavo

Negó que la actora recibiera y deba formar parte de su salario un bono nocturno por la cantidad de 51 mil 897 bolívares con 78 céntimos, es decir, 1 mil 729 bolívares con 92 céntimos diarios, monto éste que se contradice según su decir, por cuanto la misma actora en el capítulo primero de su libelo de demanda, alega que devengaba la cantidad de 8 mil 437 bolívares con 50 céntimos, asimismo negó que el salario estuviera conformado por un bono vacacional así como unas supuestas utilidades.

Noveno

Señaló que la demandada le canceló a la actora lo correspondiente al corte de cuenta, en consecuencia, negó que le adeude la cantidad de 12 millones 420 mil 586 bolívares con 50 céntimos por los conceptos reclamados en el libelo de demanda.

Décimo

Negó el cobro duplicado de intereses que la parte actora pretende efectuar, asimismo, señaló que la actora no tiene derecho alguno a reclamar la indemnización sustitutiva del preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el despido fue de manera justificada.

A fecha 09 de marzo de 2007, el Juez de Juicio dictó sentencia estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva declaró con lugar la demanda incoada, condenando a cancelar a la demandada la cantidad de 12 millones 420 mil 586 bolívares con 50 céntimos, más intereses moratorio e indexación.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, es preciso que el demandado se refiera de un modo particular y categórico a cada uno de los elementos petitorios, ya para negarlos, ya para admitirlos, simplificando así el debate probatorio y facilitar el encuentro de la verdad, pues al conminar al patrono a que se pronuncie sobre todos los hechos del libelo lo obliga a excepcionarse y por consiguiente a comprobar la excepción, aliviando la posición procesal del trabajador demandante, por ello, no basta para dar cumplimiento al artículo 68 referido, con que el patrono se extienda a contradecir todos y cada uno de los hechos con la manida frase de “no es cierto” u otra equivalente pues para conseguir el ratio legis de la Ley es indispensable que el patrono complemente su negativa en base a alguna circunstancia capaz de desvirtuar las afirmaciones del actor, es decir, que diga por qué no es cierto lo que se narra en el libelo.

En este sentido, la disposición contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo tiene el rango de un instituto jurídico de orden público, por cuanto es manifiesta la intención del legislador en el sentido de que, por parte del patrono, la contestación de la demanda no debe dejar la posibilidad de una sorpresa procesal que pueda hacer nugatorios los derechos del trabajador, debiendo el sentenciador examinar si en la contestación el demandado no hizo la requerida determinación, o si no aparecen desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, por cuanto de conformidad con la norma citada, se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, sin embargo, si fuere negada la existencia de la relación laboral, corresponderá al demandante comprobar los elementos característicos de la misma, esto es la prestación personal de servicios, demostrada la cual, operará a favor del demandante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicha doctrina ha sido ratificada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la existencia de la relación de trabajo, las fechas de inicio y terminación y el cargo desempeñado, hechos éstos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a determinar la procedencia o no del concepto del bono nocturno reclamado por la parte actora como parte integrante del salario, correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora en cuanto a éste hecho, asimismo, determinar el motivo real de la terminación de la relación de trabajo, correspondiendo a la parte demandada la carga de la prueba en cuanto a que el despido fue justificado, y finalmente determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor en el libelo de demanda.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados:

La representación judicial de la parte demandada procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

  1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

  2. - Prueba documental:

    Original de amonestaciones recibidas por la ciudadana X.M., las cuales corren insertas a los folios 54 al 60, ambas inclusive, observando que las mismas no fueron atacadas por la contraparte, sin embargo, éste Tribunal las desecha toda vez que no coadyuvan a dirimir la presente controversia.

    Original de certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para suspensión de su trabajo, constancias médicas, notificaciones de ausencia, y solicitud de permiso, correspondientes a la ciudadana X.M., las cuales corren insertas a los folios 61 al 113, ambas inclusive, observando el Tribunal que las mismas no fueron atacadas por la contraparte, sin embargo, las mismas son desechadas del proceso, toda vez que demuestran son las suspensiones que tuvo la parte actora durante su relación laboral, específicamente en los años 1984, 1985, 1987, 1988, 1989, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1998, julio de 2000 y agosto de 2000, sin que se evidencie la del último mes laborado, es decir, septiembre de 2000, en consecuencia, no coadyuvan a dirimir la presente controversia.

    Original de constancia de reposo de fecha 11 de agosto de 2000, emitido por el Centro Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que prescribía un reposo desde el 11 de agosto de 2000 hasta el 30 de agosto de 2000, con fecha de reintegro para el 31 de agosto de 2000, el cual corre inserto al folio 114 del expediente, observando que no fue atacado por la contraparte, sin embargo el mismo es desechado por éste Tribunal, por cuanto, el mismo prescribe un reposo correspondiente al mes de agosto de 2000, y no al último mes laborado, es decir, al mes de septiembre de 2000, en consecuencia, no coadyuva a dirimir la presente controversia.

    Original de constancia emitida por el médico director del Centro Ambulatorio Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 4 de septiembre de 2000, el cual corre inserto al folio 115 del expediente, observando que la misma no fue atacada por la contraparte, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma que la ciudadana X.M., era paciente de la Doctora Z.C., en su consulta de psiquiatría, pero que debido al período vacacional de la mencionada psiquiatra, la paciente debía volver para continuar con sus controles y tratamientos, es decir, demuestra que debía seguir consultando a la mencionada galeno, más no que estuviera suspendida. Así se establece.

    Original de planilla de pago por concepto de compensación por transferencia e indemnización por antigüedad, correspondiente a la ciudadana X.M., de fecha 17 de febrero de 1998, la cual corre inserta al folio 116 del expediente, observando el Tribunal que la misma fue reconocida por la parte actora, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de ella, la fecha de ingreso, el 01 de enero de 1984, el pago por compensación por transferencia al 19 de junio de 1997, con un sueldo mensual de 24 mil bolívares, salario diario ajustado a la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de 942 bolívares, así como el pago neto por la cantidad de 40 mil 422 bolívares con 50 céntimos.

    Original de liquidación final de prestaciones sociales, de fecha 09 de octubre, suscrita por la ciudadana X.M., la cual corre inserta al folio 117 del expediente, observando que la misma fue reconocida por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo, es decir, desde el 01 de enero de 1984 al 18 de septiembre de 2000, los salarios normales devengados a partir del año 1997, a saber: desde el 19 de julio de 1997 al 19 de abril de 1998, la cantidad de 80 mil bolívares; desde el 19 de mayo de 1998 al 19 de abril de 1999 la cantidad de 115 mil bolívares; desde el 19 de mayo de 1999 al 19 de abril de 2000 la cantidad de 135 mil bolívares; y desde el 19 de mayo de 2000 al 19 de septiembre de 2000 la cantidad de 155 mil 250 bolívares, así como el pago efectuado por los conceptos de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, días adicionales, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, 4 días de salario, 75 % saldo corte de cuenta prestaciones sociales, lo cual arrojó la cantidad de 1 millón 350 mil 969 bolívares con 73 céntimos, menos deducciones efectuadas, recibió la cantidad de 785 mil 315 mil bolívares con 42 céntimos.

    Copia simple de participación de despido de la ciudadana X.M., efectuada por la demandada al Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo y de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 25 de septiembre de 2000, la cual no fue atacada por la contraparte en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma que la empresa demandada cumplió con la obligación de participar el despido del trabajador, de conformidad con el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable para el momento de sustanciación de la presente causa.

  3. - Promovió la inspección judicial a los fines de que la misma sea practicada en el libro de participaciones de despido llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo y de Estabilidad Laboral de ésta Circunscripción Judicial, para que se deje constancia de la existencia de la participación de despido efectuada por la demandada, en fecha 25 de septiembre de 2000, así como en el libro diario llevado por el mismo Juzgado, concretamente de las actuaciones estampadas en dicho libro durante los 5 días de despacho siguiente al 18 de septiembre de año 2000, a los fines de dejar constancia si durante alguno de esos días la parte actora introdujo, una calificación de despido contra la demandada.

    Respecto de dicha prueba, se observa que en fecha 22 de mayo de 2001, se procedió a evacuar la misma, dejándose constancia de la existencia únicamente de la participación de despido presentada por la empresa demandada, lo cual ya fue valorado por esta Alzada supra.

    De su parte la parte actora procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

  4. - Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales, sobre la cual ya se pronunció ésta alzada supra.

  5. - Pruebas instrumentales:

    Originales de recibos de pago correspondientes a la ciudadana X.M.,

    los cuales corren insertos a los folios 126, 127, 128, 129 y 130, observando el Tribunal que los mismos no fueron atacados por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de los mismos, el cargo desempeñado como cajera, así como el salario devengado por la parte actora, a saber: para el 30.06.00 devengó como salario básico la cantidad de Bs, 135.000,00 así como un bono nocturno de Bs. 8.437,50; para el 31.05.00 devengó el mismo salario básico de Bs. 135.000,00 más un bono nocturno por la cantidad de Bs. 8.775,00; para el 30.04.00 la cantidad de Bs. 135.000,00 como salario básico más Bs. 10.125,00 de bono nocturno; para el 29.02.00 la cantidad de Bs. 135.000,00 como salario básico, más la cantidad de Bs. 3.712,50 por concepto de bono nocturno, y para el 31.08.99 devengó la cantidad de Bs. 135.000,00 como salario básico, más la cantidad de Bs. 4.050,00 por concepto de bono nocturno.

    Copia al carbón de recibo de pago, el cual corre inserto al folio 130, siendo desechada por éste Tribunal, por cuanto constituye copia al carbón de documento privado, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (aplicable para el momento de la sustanciación del presente caso) carece de valor probatorio. Así se decide.-

    Copia simple de constancia emanada del Centro Ambulatorio Sabaneta, la cual corre inserta al folio 132, observando el Tribunal que la misma fue consignada igualmente en original por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

    Copia simple de constancia emitida por el Hospital psiquiátrico de Maracaibo, en fecha 04 de septiembre de 2000, la cual corre inserta al folio 135, en la cual se hace constar que la ciudadana X.M., consultó por la emergencia se dicho hospital presentando cuadro compatible con depresión, indicándole tratamiento médico y reposo laboral, desde la mencionada fechas hasta el 12 de septiembre de 2000, ahora bien, éste Tribunal no le otorga valor probatorio a la presente documental toda vez que emana de un tercero, a saber la Doctora Ledys Mata, debiendo ser ratificado por medio de la prueba testimonial, cuestión que no sucedió, en consecuencia, al no evidenciar de la misma sello de recibido de la empresa, ni ningún otro aspecto que haga presumir que efectivamente a la actora le fue indicado reposo médico en dicho período así como que la demandada estuviera en conocimiento del mismo, en consecuencia, este Tribunal la desecha. Así se decide.-

    Igualmente del mismo folio 135, se encuentra anexado en copia simple constancia emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se evidencia dos reposos médicos, el primero en fecha 30 de agosto de 2000, y el segundo en fecha 01 de septiembre de 2000.

    Copia de constancia con membrete del Centro de Atención al Esquizofrénico y a sus familiares, de fecha 12 de septiembre de 2000, el cual corre inserto al folio 134 del expediente, en donde se indica que la parte actora es paciente del mencionado centro desde el 08 de septiembre de 2000, diagnosticándole un cuadro depresivo moderado, recibiendo tratamiento médico, extendiéndole el reposo desde el 19 de septiembre de 2000 hasta el 03 de octubre de 2000. Ahora bien, éste Tribunal no le otorga valor probatorio a la presente documental toda vez que emana de un tercero, a saber la Doctora Ledys Mata, debiendo ser ratificado por medio de la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 431 del código de Procedimiento Civil, (aplicable para el momento de sustanciación de la presente causa), cuestión que no sucedió, en consecuencia, al no evidenciar de la misma sello de recibido de la empresa, ni ningún otro aspecto que haga presumir que efectivamente a la actora le fue indicado reposo médico en dicho período así como que la demandada estuviera en conocimiento del mismo, en consecuencia, este Tribunal la desecha. Así se declara.

    Copia simple de cheque recibido por la parte actora, en fecha 08 de septiembre, por la cantidad de 785 mil 315 bolívares con 42 céntimos, otorgándole éste Tribunal pleno valor probatorio, toda vez que demuestra que efectivamente la ciudadana X.M., recibió dicha cantidad correspondiente al pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales a la fecha de terminación de la relación de trabajo.

    Copia simple de constancia de asistencia al Centro Norte del Seguro Social, para su respectiva consulta, en fecha 01 de septiembre de 2000, de la cual se evidencia que la parte actora, consultó dicho centro en el servicio de Medicina General.

    Copia simple de constancia emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 11 de agosto de 2000, observando que la misma fue consignado igualmente por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.-

    Copia al carbón con firma en original, de liquidación y pago de utilidades correspondiente al año 1998, la cual corre inserta al folio 158, observando que la misma no fue atacada por la contraparte, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado por la parte demandada, por concepto de 30 días de utilidades en la cantidad de 115 mil bolívares.

    Delimitada la carga probatoria y valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, este Tribunal, observa que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la existencia de la relación de trabajo, las fechas de inicio y terminación y el cargo desempeñado, hechos éstos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a determina la procedencia o no del concepto del bono nocturno reclamado por la parte actora como parte integrante del salario normal devengado por ella, correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora en cuanto a éste hecho, por cuanto la demandada alegó que no se había hecho acreedora a dicha remuneración, asimismo, determinar el motivo real de la terminación de la relación de trabajo, correspondiendo a la parte demandada la carga de la prueba en cuanto a que el despido fue justificado, y finalmente determinar cuáles de los conceptos reclamados por la actora proceden y de qué forma.

    De lo anterior, se tiene que, tal como correspondía a la parte demandante la carga probatoria en cuanto a la demostración de que devengó además del salario básico mensual, el concepto de bono de nocturno, se observa que la misma efectivamente logró demostrar la procedencia de dicho concepto, tal como se evidenció de las documentales señaladas como recibos de pago, los cuales no fueron atacados por la contraparte, otorgándole éste Tribunal pleno valor probatorio, los cuales corren insertos a los folios 126, 127, 128, 129 y 131, en consecuencia, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el mismo forma parte del salario normal toda vez que era percibido por la ciudadana X.M., de forma regular y permanente por la prestación de su servicio, así pues, el salario normal de la actora se encuentra conformado por el salario básico mensual más el bono nocturno. Así se establece.-

    Ahora bien, respecto al motivo de terminación de la relación de trabajo, encuentra este Tribunal que la parte actora alegó en su escrito de demanda que en fecha 18 de septiembre de 2000, se encontraba en su casa de habitación, en virtud de encontrarse de reposo médico, cuando la demandada le hizo entrega de una comunicación de la misma fecha, donde le notificaban su despido por haber incurrido en la causal de despido establecida en el literal “F” del artículo 102 eiusdem, indicándole que la empresa había decidido prescindir de sus servicios por haber inasistido sin causa justificada a su trabajo durante los días 01, 04 de septiembre de 2000, fecha en que fue despedida por primera vez, y los días 05, 06, 07 y 08 del mismo mes y año, señalando que fue objeto de un despido injustificado por parte de la empresa demandada.

    De su parte la empresa demandada negó en su escrito de contestación que para el momento en que fue despedida se encontrara la actora en período de reposo médico, y que tal situación fuera conocida por la empresa, señalando que la actora faltó a su trabajo en las fechas 05, 06, 07 y 08 del mes de septiembre de 2000, por lo que la empresa procedió a su despido justificado en fecha 18 de septiembre del mismo año, participándolo tempestivamente al Juez de Estabilidad Laboral, en virtud de ello, correspondía a la demandada demostrar que efectivamente el despido fue efectuado con justa causa.

    Al respecto, se evidenció de las pruebas que constan en el expediente, que la empresa demandada cumplió con participar el despido del trabajador por ante el Juez de Estabilidad Laboral tal como lo establece el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable para el momento de sustanciación de la presente causa), asimismo, se observa de la documental que corre inserta al folio 115, referida a una constancia de fecha 04 de septiembre de 2000, emitida por el Centro Ambulatorio Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual fue consignada por ambas partes, que la ciudadana X.M., era paciente de la consulta de psiquiatría, pero que debido al período de vacaciones de la Doctora que la atendía, la paciente debía volver para continuar con sus controles y tratamiento, es decir, se señala que debe seguir con las consultas, más no señala que estuviera suspendida por no encontrarse en condiciones para laborar, por lo que dicha documental no logra demostrar lo alegado por la actora, en cuanto a que la misma se encontraba suspendida de sus laborales.

    Ahora bien, en cuanto a la documental que corre inserta al folio 135 del expediente, referida a una copia simple de constancia emitida en la misma fecha, con membrete del Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, documental que fuera desechada por éste Tribunal, toda vez que emana de un tercero, a saber, la Doctora Ledys Mata, la cual no fue ratificada en el proceso, aunado al hecho, que la misma no contiene ni algún sello oficial ni nada que acredite que efectivamente proviene del Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, ni sello alguno que demuestre que fue recibido por la empresa, lo cual pueda ofrecer plena certeza que la demandada tenía conocimiento en cuanto a la supuesta suspensión o reposo médico indicado desde el 04 de septiembre de 2000 hasta el 12 de septiembre de 2000, en consecuencia, se tiene que efectivamente la parte demandada procedió a despedir a la ciudadana X.M. de manera justificada, por haber inasistido sin causa justificada a su trabajo, en virtud de que no quedó demostrado en el proceso que la misma haya estado suspendida durante los días 05, 06, 07 y 08 del mes de septiembre de 2000, en consecuencia, resultan improcedentes los conceptos reclamados por la actora respecto a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.-

    Así las cosas, procede éste Tribunal a efectuar el cálculo correspondiente a los conceptos reclamados por la actora en su escrito de demanda, a los fines de verificar cuáles les procede y de que forma.

    Fecha de inicio: 01.01.1984

    Fecha de egreso: 18.09.2000

    Tiempo efectivamente laborado: 16 años 8 meses y 17 días

    Último salario básico mensual devengado: Bs. 155.250,00

    Último salario diario devengado: Bs. 5.175,00

    Último salario normal diario devengado: (salario básico diario de Bs. 5.175,00 + bono nocturno de Bs. 1.729,92) = Bs. 6.904,92

  6. - Antigüedad: de conformidad con el artículo 666 de la LOT, reclama 390 días de salario a razón del último salario integral devengado de Bs. 7.681,18 la cantidad de 2 millones 995 mil 660 bolívares con 20 céntimos. Dentro del mismo concepto y de conformidad con el artículo 108 y 665 de la LOT, reclama 285 días a razón del último salario integral de Bs. 7.681,18, correspondiente a los años 01.01.1997, 01.01.1998, 01.01.1999, 01.01.2000 y nueve meses del año 2000, la cantidad de 2 millones 189 mil 136 bolívares. Ambos conceptos arrojan la cantidad de 5 millones 184 mil 796 bolívares con 50 céntimos, menos la cantidad de 4 millones 399 mil 481 bolívares con 08 céntimos.

    Ahora bien, observa este sentenciador que en su libelo de demanda, la actora pretende el pago de las diferencias que reclama tanto en el corte de cuenta, la compensación por transferencia así como la antigüedad acumulada desde el 18 de junio de 1997 a la terminación de la relación de trabajo, en base a un último salario de Bs. 7.681,18.

    Al respecto, observa este Tribunal que se evidencia de la documental señalada como liquidación de pago por prestaciones sociales, que en el mismo se estableció un salario diario normal sin incluir el bono nocturno lo cual como se evidenció en la presente causa, resulta procedente, debiendo éste formar parte del mismo para el cálculo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales correspondientes a la ciudadana X.M..

    Ahora bien, de conformidad con las disposiciones legales aplicables, la pretensión del actor resulta contraria a derecho, pues para el cálculo de la prestación de antigüedad, se debe tomar en consideración lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone en su primer párrafo: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes.”

    Adicionalmente a lo expuesto, la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo segundo de su artículo 146 establece: “El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente.”, y el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo referido al salario base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones consagra que: “A los efectos de determinar el salario base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aún cuando el pago en efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo.”

    De lo expuesto se evidencia que, el legislador estableció que para el cálculo de este abono mensual de cinco (05) días, se deben tomar en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso, es decir, para el cálculo de esta base de salario se deben considerar todas las percepciones que tienen carácter salarial causadas durante el mes respectivo, y entre otras comprenden: las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras ó trabajo nocturno, alimentación y vivienda, es decir, se calcula con base al salario (Art. 133 LOT) que percibía el trabajador en el mes correspondiente, y no existe recálculo por variaciones de sueldo.

    Además de los cinco días indicados, correspondientes a la prestación de antigüedad, el trabajador tiene derecho a dos (02) días de salario adicionales por cada año de servicio a partir del 2° año o fracción superior a 6 meses de antigüedad desde el 19/06/97, acumulativos hasta un máximo de treinta (30) días de salario, lo cual significa que, pasado el primer año de servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a dos (02) días más de salario por cada año trabajado, también por concepto de antigüedad, acumulativos hasta llegar a treinta (30) días de salario; pero a diferencia del anterior, para el cálculo de este beneficio, se hará tomando en consideración lo establecido en el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece en su segundo párrafo “La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.....”

    Es decir, que si bien la prestación de antigüedad, establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, se calcula con base al salario que percibe el trabajador en el mes correspondiente, la prestación de antigüedad adicional correspondiente a los dos (02) días más de salario por cada año trabajado, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

    Así las cosas, observa este Tribunal que corresponden a la trabajadora demandante los siguientes días por concepto de prestación de antigüedad:

    Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 01 de enero de 1984, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 665 y 666 de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 108 eiusdem.

    Lo procedente en el caso de autos, es en primer lugar hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el bono de transferencia; y en segundo lugar, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad por el primer año de servicio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 665 eiusdem, por cuanto el actor mantenía una relación de trabajo mayor a seis (6) meses cuando entró en vigencia la Ley; y, por último, en el año o los años subsiguientes, deberá calcularse la prestación de antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 eiusdem.

    Ahora bien, observa el Tribunal que desde el 01 de enero de 1984 hasta el 19 de junio de 1997, la actora tenía 13 años 5 meses y 18 días, es decir, 13 años de servicios, en consecuencia según el artículo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo a la accionante le corresponden 30 días de salario por cada año de servicio, tal como lo reclama en su libelo de demanda, sin embargo la misma reclama dicho concepto calculado con base al último salario integral devengado, a saber, el cual se encuentra integrado por el salario básico diario, el bono nocturno diario, más la alícuota de bono vacacional y alícuota de utilidades, por lo que, en cuanto a esta punto, se debe acotar que el mencionado artículo señala expresamente que dicho concepto será calculado a razón del salario normal del mes inmediatamente anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley, en consecuencia, se procederá a realizar el cálculo correspondiente tomando como base el salario normal devengado por el trabajador para el mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley.

    Corte de Cuenta: Desde el 01.01.84 al 19-06-97: 13 años 5 meses y 18 días.

    Literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:

    …a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000, oo).

    La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley…

    Indemnización de Antigüedad (salario normal diario al mes de mayo 1997):

    30 días x año

    30 x 13 años (efectuado el corte) = 690 días x el salario normal diario devengado al mes de mayo de 1997.

    Compensación por transferencia

    Literal “b” del artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo (salario normal al 31 de diciembre de 1.996):

    …b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

    El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.

    El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público…

    Así pues, le corresponde 10 años los cuales deben ser multiplicados por el salario normal devengado al 31 de diciembre de 1996, establecido supra.

    Prestación de Antigüedad: Artículo 665 eiusdem del 19-06-97 al 18.09.2000

    Art. 665 Ley Orgánica del Trabajo

    Del 19-06-97 al 18-06-98: 60 días

    Prestación de Antigüedad: Art. 108 eiusdem

    Del 19-06-98 al 18-06-99: 60 días + 2 días adicionales

    Del 19-06-99 al 18-06-00: 60 días + 4 días adicionales

    Del 19-06-00 al 18-09-00: 3 meses (15 días)

    6 días adicionales (2 correspondientes al año 1999, 4 correspondientes al año 2000, el último año no le corresponde días adicionales toda vez que no laboró por un período mayor a seis meses.

    De lo anterior se evidencia que correspondía a favor del actor el pago de 195 días por concepto de prestación de antigüedad y de 6 días por concepto de prestación de antigüedad adicional, y de la planilla de liquidación se evidencia únicamente el pago de los 195 días de prestación de antigüedad y así como el pago de los días adicionales establecidos en el artículo 108 de la LOT, sin embargo, los mismos fueron calculados sin incluir al salario normal lo correspondiente al bono nocturno, de allí que surge a favor del actor una diferencia en el pago de la prestación de antigüedad y en el pago de la prestación de antigüedad adicional.

    Ahora bien, observa este tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular con el último salario devengado las diferencias por concepto de corte de cuenta, compensación por transferencia establecidos en el artículo 666 de la LOT y prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 eiusdem que reclama en atención de que se le canceló con un salario diario INCORRECTO, por lo que la demandante ha debido suministrar en su libelo de demanda todos y cada uno de los salarios normales devengados ya sea para el mes de mayo 1997, al 31 de diciembre de 1996, así como los devengados, mes a mes desde el 19 de junio de 1997 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, observando que la actora se limitó a determinar lo devengado en el último mes de trabajo y como se expresó anteriormente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante al relación de trabajo ni a su terminación, y en cuanto a la prestación de antigüedad adicional, tal como se dijo anteriormente, debe ser calculada con base al salario promedio devengado por el trabajador en el año inmediato anterior al mes en que debe efectuarse el referido cálculo.

    Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia del concepto del bono nocturno como parte integrante del salario normal devengado por el actor, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que necesariamente ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito para el establecimiento de la cuantía del corte de cuenta establecido en el literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo así como la compensación por transferencia establecida en el “b” eiusdem, deberá examinará los asientos contables o las nóminas de la empresa demandada, correspondientes al mes de mayo 1997 y al 31 de diciembre de 1996. Una vez establecido el salario devengado por el trabajador incluyendo lo pagado por bono nocturno para los meses referidos, el perito deberá realizar la operación correspondiente y se deberá restar al monto resultante lo ya cancelado por la demandada a la actora por concepto de indemnización de antigüedad que alcanza a la cantidad de 367 mil 380 bolívares y la cantidad de 240 mil bolívares cancelado por concepto de compensación por transferencia. 3°) El perito para el establecimiento de la cuantía de la prestación de antigüedad, para el período comprendido entre el 19 de junio de 1997 y el 19 de septiembre de 2000, tomará como salarios básicos mensuales los montos que se evidenciaron de la documental que corre inserta al folio 117, a saber: desde el desde el 19 de julio de 1997 al 19 de abril de 1998, la cantidad de 80 mil bolívares; desde el 19 de mayo de 1998 al 19 de abril de 1999 la cantidad de 115 mil bolívares; desde el 19 de mayo de 1999 al 19 de abril de 2000 la cantidad de 135 mil bolívares; y desde el 19 de mayo de 2000 al 19 de septiembre de 2000 la cantidad de 155 mil 250 bolívares; y a dichos salarios básicos le adicionará lo correspondiente al bono nocturno, para lo cual el perito habrá de examinar la contabilidad de la empresa demandada y las nóminas de la misma. 4º) El perito examinará los asientos contables o las nóminas de la demandada, correspondientes al período comprendido entre el 19 de junio de 1997 y el 18 de septiembre de 2000, a fin de adicionar al salario básico mensual lo devengado por concepto de bono nocturno. 5º) El perito deberá adicionar a los montos resultantes, la alícuota mensual correspondiente a las utilidades recibidos por el trabajador cada año, que son de 30 días, y deberá sumar también lo cancelado por concepto de bono vacacional, el cual será adicionado en el mes que se cause. 6°) Una vez establecido el salario mes a mes devengado por el trabajador, el perito deberá realizar la sumatoria correspondiente y se deberá restar al monto resultante lo ya cancelado por la demandada a la actora en la liquidación final por concepto de prestación de antigüedad, que alcanza a la cantidad de 826 mil 267 bolívares con 36 céntimos.

    En relación a la prestación de antigüedad adicional, el perito deberá examinar los mismos asientos y determinar el salario promedio devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a los meses de junio de 1999 y junio de 2000, respectivamente, para lo cual deberá tomar en consideración todos los conceptos salariales causados entre el 19 de junio de 1998 y el 18 de junio de 1999, el 19 de junio de 1999 y el 18 de junio de 2000, para lo cual deberá sumar todos los salarios devengados mensualmente durante el año respectivo, a saber salario básico más bono nocturno, y dividirlo entre el número de meses de cada período, para obtener el salario promedio anual y, luego de sumar los resultados obtenidos para cada período, para obtener el total de la antigüedad adicional, deberá deducir de este resultado la cantidad de 20 mil 787 bolívares con 50 céntimos, cancelada en la liquidación por concepto de prestación de antigüedad adicional.

  7. - Vacaciones vencidas y vacaciones fraccionadas: reclama 37 días a razón de Bs. 7.681,18, la cantidad de 284 mil 203 bolívares con 66 céntimos, y 22,5 días a razón de Bs. 7.681,18, la cantidad de 172 mil 826 bolívares con 55 céntimos, respectivamente, sin indicar la demandante a que período corresponden las vacaciones y vacaciones fraccionadas reclamadas.

    Ahora bien, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario de base que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por el, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

    Demostrado como quedó que efectivamente el actor devengó un salario normal compuesto por el salario básico mensual más el concepto de bono nocturno, y observando que la demandada canceló dicho concepto únicamente tomando en cuenta el salario básico mensual, surge en consecuencia, una diferencia a favor del actor en cuanto a éste concepto, así pues tenemos:

    La actora laboró por un período de tiempo de 16 años 8 meses y 17 días, en consecuencia le corresponde:

    Período Días

    Artículo 58 de la Ley del Trabajo de 1987

    01.01.84 al 01.01.91 = 7 años 15 días x 7 años

    A partir de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (artículo 219:15 días de salario más 1 día adicional por cada año de servicio, hasta un total de 15 días).

    01.01.91 al 01.01.92 16 días

    01.01.92 al 01.01.93 17 días

    01.01.93 al 01.01.94 18 días

    01.01.94 al 01.01.95 19 días

    01.01.95 al 01.01.96 20 días

    01.01.96 al 01.01.97 21 días

    01.01.97 al 01.01.98 22 días

    01.01.98 al 01.01.99 23 días

    01.01.99 al 01.01.00 24 días

    01.01.00 al 01.09.00 8 x 25 / 12 = 16,66

    Ahora bien, la ciudadana X.M., reclama las vacaciones vencidas, así como las vacaciones fraccionadas, y observando que únicamente quedó demostrado de actas que le fueron canceladas las vacaciones fraccionadas, le corresponde así: 24 días + 16,66 días = 40,66 días, a razón del último salario normal devengado de Bs. 6.904,92, la cantidad de Bs. 280.754,04, debiendo deducir a ésta cantidad el monto recibido de Bs. 75.037,50, lo cual arroja la cantidad de 205 mil 716 bolívares con 54 céntimos.

  8. - Bono vacacional fraccionado: reclama 7,5 días a razón de Bs. 7.681,18, la cantidad de 57 mil 608 bolívares con 85 céntimos.

    Período Días

    Artículo 58 de la Ley del Trabajo de 1987

    01.01.84 al 01.01.85 1

    01.01.85 al 01.01.86 2

    01.01.86 al 01.01.87 3

    01.01.87 al 01.01.88 4

    01.01.88 al 01.01.89 5

    01.01.89 al 01.01.90 6

    01.01.90 al 01.01.91 7

    A partir de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (artículo 223: 7 días de salario más 1 día adicional por cada año de servicio hasta un total de 21 días).

    01.01.91 al 01.01.92 07

    01.01.92 al 01.01.93 08

    01.01.93 al 01.01.94 09

    01.01.94 al 01.01.95 10

    01.01.95 al 01.01.96 11

    01.01.96 al 01.01.97 12

    01.01.97 al 01.01.98 13

    01.01.98 al 01.01.99 14

    01.01.99 al 01.01.00 15

    01.01.00 al 01.09.00 8 x 16 / 12 = 10,66 x Bs. 6.904,92 (salario normal) = Bs. 73.606,44

    Ahora bien la cantidad de Bs. 73.606,44, se le debe deducir lo recibido por la actora por éste concepto, es decir, la cantidad de Bs. 66.395,25, lo cual arroja un monto de 7 mil 211 bolívares con 19 céntimos.

  9. - Utilidades fraccionadas: reclama 22,5 días a razón de Bs. 7.681,18, la cantidad de 172 mil 826 bolívares con 55 céntimos.

    Observa el Tribunal que la actora alega que la empresa le cancelaba 30 días anuales de utilidades, sin que la demandada negara expresamente éste hecho, en consecuencia, le corresponde a la ciudadana X.M. por haber laborado en el último año de servicios 8 meses, lo siguiente: 8 x 30 / 12 = 20 días a razón del salario normal de Bs. 6.904,92, la cantidad de 130 mil 098 bolívares con 40 céntimos, debiendo deducir la cantidad de Bs. 56.062,50 que recibió por éste concepto, adeudándole bolívares 82 mil 035 con 90 céntimos.

  10. - Cesta Ticket: reclama la cantidad de 864 mil bolívares.

    Se observa respecto de éste concepto que no habiendo demostrado la demandada haber cumplido en su totalidad con la obligación del pago correspondiente al beneficio de alimentación o cesta ticket, este Tribunal lo ordena de conformidad con lo dispuesto en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores del 14 de septiembre de 1998, para los períodos junio de 1999 hasta agosto de 2000, según los artículos 5 y 6, por cada día efectivamente laborado:

    En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets o beneficio de alimentación adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, excluyendo además los días 24 de octubre y el 17 de noviembre , por ser estos días de fiesta regional en el Estado Zulia, y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, determinado supra por este Tribunal.

  11. - Intereses sobre prestaciones sociales: reclama en su libelo la cantidad de 4 millones 626 mil 156 bolívares con 61 céntimos.

    En cuanto a los intereses sobre prestación de antigüedad, esta Alzada observa que los mismos fueron establecidos en el Decreto Presidencial No. 859, publicado en la Gaceta Oficial No. 1734 Extraordinario del 25 de abril de 1975, de allí que no habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos actualmente en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las pautas legales y las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, en atención a los intereses pasivos del mercado de ahorro en el país, las condiciones del mercado monetario y la economía general, para el período comprendido entre el 01 de enero de 1984 y el 18 de junio de 1997 y, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, desde el 19 de junio de 1997 al 18 de septiembre de 2000, capitalizando los intereses. 4°) El perito deberá considerar que en fecha 09 de octubre de 2000 la actora recibió el pago de la cantidad de 43 mil 184 bolívares con 15 céntimos por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad, y que durante la relación de trabajo recibió anticipos por prestaciones sociales por la cantidad de 471 mil 869 bolívares, según consta de la planilla de liquidación final (folio 117 y su vuelto).

    Por todos los razonamientos antes expuestos, se condena a la demandada al pago de la cantidad de 294 mil 963 bolívares con 63/100 céntimos, por concepto de vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, a la cual deberán adicionarse las resultas de las experticias complementarias del fallo ordenadas para el cálculo de los conceptos correspondientes a lo establecido en el artículo 666 de la Ley orgánica del Trabajo, así como los artículos 665 y 108 eiusdem, más los intereses sobre la prestación de antigüedad y el beneficio establecido en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, también denominado cesta ticket, a cuyo pago se condena a la demandad en favor del actor.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada de 294 mil 963 bolívares con 63/100 céntimos más lo que resulte de la experticia complementaria al fallo ordenada para el cálculo de las diferencias en la indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad y antigüedad adicional, causados desde el 18 de septiembre de 2000, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni serán indexados, debiendo realizarse el calculo antes de la corrección monetaria que se ordenará de seguidas.

    En virtud a que la presente causa se instauró durante la vigencia del derogado procedimiento laboral, siguiendo este Tribunal el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 630 de fecha 16 de junio de 2005, ordena la corrección monetaria sobre la cantidad de 294 mil 963 bolívares con 63/100 céntimos más de las cantidades resultantes de la experticia complementaria al fallo ordenada para el cálculo de las diferencias en indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad y antigüedad adicional, desde la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales, así como por el tiempo en que estuvieron cerrados los Tribunales Laborales por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar considerando: a) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y b) El perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

    Asimismo, en caso de incumplimiento voluntario del monto ordenado a pagar, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Se impone en consecuencia la declaración parcialmente estimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se anulará el fallo recurrido y se declarará parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.-

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

    1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra de la sentencia de fecha 09 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, en el juicio que sigue la ciudadana X.E.M.B. frente a la sociedad mercantil CENTRO MATERNO INFANTIL S.M., C. A.

    2) SE ANULA el fallo apelado.

    3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana X.E.M.B. frente a la sociedad mercantil CENTRO MATERNO INFANTIL S.M., C.A., por lo que se condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 294 mil 963 bolívares con 63/100 céntimos por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, más las cantidades resultantes de la experticia complementaria al fallo ordenada para el cálculo de las diferencias en indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad y antigüedad adicional, intereses sobre la indemnización y prestación de antigüedad, intereses moratorios y corrección monetaria.

    4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales.

    PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

    Dada en Maracaibo a veintisiete de junio de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

    EL JUEZ

    ______________________________

    Miguel Agustín URIBE HENRÍQUEZ

    LA SECRETARIA,

    _______________________________

    L.E.G.P.

    Publicada en el mismo día su fecha a las 12:32 horas. Quedó registrada bajo el No. PJ0152007000489

    LA SECRETARIA,

    _____________________________

    L.E.G.P.

    MAUH / LGP/ jmla

    ASUNTO : VP01-R-2007-000512

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