Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil de Lara, de 6 de Mayo de 2010
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil |
| Ponente | Saul Dario Melendez Melendez |
| Procedimiento | Nulidad De Acta De Asamblea |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, seis de mayo de dos mil diez
200º y 151º
ASUNTO: KP02-R-2009-001244
PARTE ACTORA: XPERTICIA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el No. 37, Tomo 79-A, en fecha 30 de agosto de 2006.
PARTE DEMANDADA: XINERGIA CENTRO OCCIDENTAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 11/10/2006, bajo el No. 36, Tomo 96-A, de este domicilio, representada por su presidente G.P.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 3.554.843.
APODERADO DE LA DEMANDANTE: G.S.I. inscrito en Inpreabogado bajo el No. 28.872, de este domicilio.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: M.C. y V.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 1.481 y 113.867, respectivamente, ambos de este domicilio.
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA
El 30 de junio del año dos mil nueve, el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, declaró Sin Lugar la demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA interpuesta por la entidad mercantil XPERTICIA C.A., contra la firma mercantil XINERGIA CENTRO OCCIDENTAL C.A., en la persona de su presidente G.P.M., todos identificados. El 06/07/2009, el abogado G.S.I. en su carácter de autos, apeló la decisión (Folio 161); y el 10/07/2009, el Tribunal de Primera Instancia oyó la apelación en ambos efectos, ordenando la remisión de las actas para la URDD Civil (Folio 164), correspondiéndole según el turno establecido al Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, quien lo recibe y el 30/07/2009 declina la competencia ante uno de los Superiores Mercantiles de esta Circunscripción Judicial (Folio 170). En virtud de lo anterior, proceden al trámite oportuno para el envío de las actuaciones, correspondiendo a esta Alzada la responsabilidad de la revisión del fallo, y en fecha 18/11/2009 esta superioridad, se Avoca al conocimiento de la presente causa y fija el Vigésimo día de despacho siguiente para el Acto de Informes (Folio 177), y el día fijado para ello sólo la parte actora ejerció su derecho (Folio 178); y el 18/01/2010, el tribunal deja constancia de que vencido el lapso fijado para las Observaciones, ninguna de las partes presentó escrito ni por sí, ni a través de apoderado (Folio 184). Cumplidas las formalidades, siendo esta la oportunidad para decidir se observa.
El ciudadano G.S.I. en su carácter de apoderado judicial de la empresa XPERTICIA C.A., consigna escrito libelar, mediante el cual expone lo siguiente: Que, por la empresa XINERGIA CENTRO OCCIDENTAL C.A., fue constituida por los accionistas REMIX 2006 C.A., representada por su Director Ejecutivo R.B.D. y la actora representada por su Presidente J.A.B.G.; con domicilio en esta ciudad, la cual tiene como objetivo la comercialización y distribución de diferentes ramas de artículos de telecomunicaciones, informática, electrodomésticos y en general el desarrollo de actividades comerciales variadas. Que, el capital social se estableció en la cantidad de Bs. 15 millones, siendo suscrito y pagado de la siguiente manera REMIX 2006 C.A., nueve mil setecientas acciones nominativas de un mil bolívares, cada una y XPERTICIA C.A., suscribe y paga Bs. 5.250 acciones nominativas por el precitado valor; y con ello el capital se dividió en 65 % para REMIX 2006 C.A., y 35% para XPERTICIA C.A., y el Régimen de Asambleas se definió en la cláusula Décima Primera, Décima Segunda y Décima Tercera, las cuales trascribió en el libelo de demanda (Folio 1 Vto., al 2 Vto.). Que, el objetivo comercial del la empresa XINERGIA Centro Occidental C.A., es esencialmente distribuir y comercializar con carácter exclusivo para la Región Centro Occidental del país, las tarjetas telefónicas de la empresa Digitel, con lo cual se suscribió un Contrato de Distribución exclusiva; y tal contrato se ejecutaría mediante redes de distribución, puntos de venta y vendedores asociados que permitieran la intermediación entre la empresa de Telefonía Celular y los usuarios, obteniendo XINERGIA C.A., el margen de ganancia convenido en la operación. Que, desde que comenzó el giro comercial de la empresa, en el mes de octubre de 2006, la evolución económica era ascendente, ampliándose la red de distribución asignada; cambiando una vez que empezaron los roces, entre los demás integrantes de la Junta Directiva, la cual estaba conformada por el ciudadano G.P.M. como Director - Presidente, R.B.D. como Director y por el Presidente de la firma demandante, XPERTICIA C.A., J.A.B.G., quien además fungía como Gerente General. Que, el punto de inflexión surgió con la realización de la Junta Directiva el 05/11/2007, a la cual no fue convocado el Director J.A.B.G., como lo prevé la Cláusula Décima Cuarta de los Estatutos; y en dicha Junta Directiva el Presidente G.P.M. y el Director Behrens Ducharne, aprobaron irregularmente, el cese de sus funciones de los ciudadanos J.A.B.G. como Gerente General; la apertura de cuentas bancarias en diversas entidades financieras, con determinación de las firmas autorizadas; la autorización del Presidente de XINERGIA Centro Occidental C.A., para solicitar un crédito bancario hasta por la cantidad de Bs. F. 300.000,00. Que, posteriormente efectuaron una Asamblea Extraordinaria de Accionistas en fecha 16/11/2007, para lo cual no fue convocada el accionista XPERTICIA C.A., a la que asistieron R.B.D., como representante de la accionista REMIX 2006 C.A., titular de 9.750 acciones, el Presidente de la empresa G.P.M., L.C.D.R., como Secretaria y V.J.L.. Que, en esta asamblea no se estableció el ORDEN DEL DÍA, ni las materias a deliberar y decidir, se declaró invalidada por cuanto sólo estuvo presente el 65% del capital social, no cumpliéndose el QUÓRUM ESTATUTARIO que exige una asistencia del 75% de dicho capital accionario; siendo registrada el Acta de la referida reunión (Folio 13), certificada por la ciudadana V.J.L., quien no es miembro de la Junta Directiva, ni Secretaria de la Asamblea. Que, a pesar de no reunir el quórum estatutario el capital accionario presente para constituir la asamblea, 65%, convocó una nueva asamblea para el día 27/11/2007, pero en esta oportunidad cumpliendo todos los requisitos para tal fin, publicándose en el Diario El Universal, el 17/11/2007 (Folio 3); asamblea que no se pudo constituir legalmente, pues sólo asistió REMIX 2006 C.A., representada por su Director Ejecutivo R.B.D., la cual posee 65% del Capital Social; convocándose luego otra convocatoria en el Diario Universal el 28/11/2007 (Folios 3 al 4). Que, el día 07/12/2007, a las 9: a.m., se dio inicio a la asamblea extraordinaria de Accionistas de la Empresa XINERGIA Centro Occidental C.A., ordenando el Presidente G.P.M. a la Secretaria L.C.D.R., verificar el Quórum de asistencia, dejándose constancia de que se encontraba presente únicamente el accionista REMIX 2006 C.A., con la misma representación de R.B.D., quien es titular de 9.750 acciones; y en acto seguido el Presidente declara válidamente constituida la Asamblea por cuanto la misma fue convocada conforme lo dispone el artículo 276 del Código de Comercio, tomándose consideraciones específicas las cuales están ampliamente discriminadas y evaluadas en el libelo de demanda por el apoderado de la firma actora (Folios 4 al 8). Que, en base a todos los argumentos de hecho y de derecho expuestos fue por lo que procedió a demandar por Nulidad de Asamblea a la empresa XINERGIA Centro Occidental C.A., a los fines de que ANULE tanto la Asamblea de fecha 07/12/2007, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara el 15/01/2008, bajo el No. 51, Tomo 3-A, como los actos preparatorios de dicha Asamblea, o en caso de no convenir la demandada en lo peticionado, solicitaron que se declarase la Nulidad de la Asamblea impugnada y en consecuencia, todas las decisiones aprobadas en dicha reunión. De la misma manera, la demandante solicitó se decretase medida preventiva innominada que suspenda los efectos de la asamblea de fecha 07/12/2007. Igualmente, requirieron que el Tribunal notifique, en caso de acceder a la suspensión de los efectos de la Asamblea, a los Bancos: Banco Nacional de Crédito, Banco Bolívar, Banco Confederado e Inverunión, y Banco Comercial, donde se acordó abrir cuentas bancarias y a la empresa Corporación Digitel C.A., con quien XINERGIA Centro Occidental C.A., contrató la distribución de tarjetas telefónicas, para que estén en cuenta de la suspensión decretada; estimando la demanda en la cantidad de Bs. F 30.000,00. El 22/05/2008, es admitida la demanda, ordenándose la comparecencia de la parte demandada para la contestación respectiva (Folio 55). El 09/07/2008, comparece el ciudadano G.P.M. en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil, consignando escrito mediante el cual Niega, rechaza y contradice la demanda en toda y cada una de sus partes (Folio 75 al 86). Abierto el lapso probatorio, el Tribunal de Primera Instancia, acordó admitir las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandada, salvo su apreciación en la definitiva (Folio 127). Vencidos los lapsos con los resultados pertinentes se dictó la sentencia de Primera Instancia que fue objeto de apelación. En tal sentido se observa.
En el presente caso se trata de una demanda de Nulidad de Asamblea intentada por la empresa XPERTICIA C.A, en contra de la empresa XINERGÍA CENTRO OCCIDENTAL C.A,. En consecuencia, la demandada contestó la demanda en los siguientes términos, rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda intentada por XPERTICIA, C.A., que la demandada, y que XINERGIA CENTRO OCCIDENTAL, C.A., ante la conducta irresponsable de su Gerente General ciudadano J.A.B.G. y el presidente de la accionista XPERITICIA, C.A., quienes no asistían a las reuniones de la Junta Directiva a pesar de su convocatoria, y ante compromisos ineludibles derivados del contrato suscrito entre XINERGIA CENTRO OCCIDENTAL C.A., con la empresa Corporación Digitel, C.A., resolvió convocar a una Asamblea Extraordinaria de Accionistas, incluso se publicó convocatoria en el Diario El Universal, para una asamblea de accionista a celebrarse el 16/11/2007. Que, negó y por tanto rechazó la indeterminación del objeto de las asambleas en las convocatorias, alegadas por la parte actora, y las convocatorias a las asambleas extraordinarias son hechas en forma sintética, pero suficiente para formar la voluntad social; sin posibilidad alguna que ellas condujeran al error o el abuso. Que, el 27/11/2007, cuando debía realizarse la asamblea, reunidos en la sede social de la empresa, el presidente G.P.M. ordenó a la secretaria L.C.D.R. verificar el quórum de la asamblea y constató, como resultado, la presencia de sólo 65%, y siendo que el porcentaje requerido es del 75%, declaró no constituida la asamblea y acordó convocatoria para otra asamblea en fecha 07/12/2007 y finalmente solicitó al tribunal de la causa, que desestime la demanda.
Pruebas acompañadas por el demandado en la contestación de la demanda:
1- ) Página del Diario El Universal de fecha 08/11/2007, donde aparece la convocatoria a la Asamblea Extraordinaria de Accionistas a celebrarse el 16/11/2007, el cual se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, donde consta que aparece el texto publicado a la convocatoria general de asamblea de la empresa XINERGÍA CENTRO OCCIDENTAL C.A., a celebrarse el 16/11/2007 en la avenida Los Leones, Centro Empresarial Barquisimeto, Piso 3, Oficina 3-4 Barquisimeto estado Lara.
2- ) Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 16/11/2007, registrada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara el 06/12/2007, Tomo 109-A, la cual verificado el quórum de la asamblea arrojó como resultado la presencia del 65% de las acciones y por cuanto el quórum requerido por la cláusula décimo primera de los estatutos es el 75% de las acciones o representadas, se declaró no constituida la asamblea y se acordó con el voto de los presentes convocar a una nueva asamblea que tendrá lugar en el mismo sitio y hora el día 27(/11/2007. Dicho documento se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil.
3- ) Página del Diario El Universal de fecha 17/11/2007, donde aparece la convocatoria a la Asamblea Extraordinaria de Accionistas a celebrarse el día 27/11/2007, donde consta publicada la convocatoria a la asamblea general de la sociedad XINERGÍA CENTRO OCCIDENTAL C.A., el cual se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil.
4- ) Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 27/11/2007, registrada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el 15/01/2008 bajo el Nº 50, Tomo3-A, en la cual fue verificado el quórum de la asamblea arrojando como resultado la presencia del 65% de las acciones, por lo que se declaró no constituida la asamblea y se acuerda con el voto de los presentes convocar a una nueva asamblea, que tendrá lugar a las 9:00 a.m., en el mismo sitio el día 0712/2007, haciéndose constar que la asamblea se realizará con fundamento en lo dispuesto en el artículo 276 del Código de Comercio con la advertencia de que la misma quedará constituida, sea cual fuere el número de accionistas que asistan. Acta que se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil.
5- ) Página del Diario El Universal de fecha 28/11/2007, donde aparece la convocatoria a la Asamblea Extraordinaria de Accionistas a celebrarse el 07/12/2007, donde consta claramente el texto de la convocatoria, la cual tiene una nota del siguiente tenor: “Esta convocatoria se hace de conformidad con el artículo 276 del Código de Comercio, y dicha asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan”. Dicho ejemplar se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil.
6- ) Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 07/12/2007, registrada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el 15/01/2008, bajo el No. 51, Tomo 3-A, en la cual se reunieron en la sede de la empresa XINERGÍA CENTRO OCCIDENTAL C.A., los ciudadanos G.P.M. en su carácter de presidente de la compañía, R.B.D. en su carácter de Director ejecutivo de la sociedad mercantil REMIX 2006 y L.C.D.R. en su carácter de secretaria, de conformidad con la cláusula décimo novena de los estatutos, todos ampliamente identificados. Acto Seguido, el presidente G.P.M., ordenó a la Secretaria verificar el quórum del asamblea, lo que dio como resultado la presencia de sesenta y cinco por ciento (65%) de las acciones. Nuevamente toma la palabra el presidente Sr. G.P.M. y expone: “por cuanto que, esta asamblea fue convocada conforme a lo dispuesto en el artículo 276 del Código de Comercio, la declaro formalmente constituida” A continuación, siguiendo en el uso de la palabra el Sr. Paredes, pasa a dar lectura a la convocatoria aparecida en el diario El Universal, de fecha 28 de noviembre de 2007, por la cual se declaró constituida la asamblea. Esta copia original se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil.
7- ) Página del Diario El Universal de fecha 23/04/2008, donde aparece la convocatoria a la Asamblea Extraordinaria de Accionistas a celebrarse el 30/04/2008, la cual se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil.
8- ) Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 30/04/2008, registrada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el 20/05/2008, bajo el Nº 48, Tomo 31-A, donde se ratifica las anteriores asambleas, la cual se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil.
En consecuencia, es importante destacar que la formación de la voluntad social (voluntad de sociedad como persona jurídica) está confiada a los socios, que se manifiestan a través del mecanismo del voto, el cual es reflejado en el órgano social fundamental que el derecho reconoce como facultado para la formación de la voluntad social denominada la asamblea. Nuestro Código de Comercio prevé normas sobre la Asamblea a propósito de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada (Art. 271 y 330, 333). En este sentido, para materializar el derecho al voto y la posterior deliberación de los socios en la Asamblea, es necesaria la convocatoria de éstos, mediante el cual se anuncia a los socios que va a celebrarse una asamblea.
Ahora bien, en relación a las consideraciones alegadas por el demandante en su libelo de demanda, se observa: 1) El primer argumento consiste en afirmar que nunca se realizó una primera convocatoria en la Asamblea realizada el 16/11/2007 a las 11:00 a.m. Ahora bien, analizadas las reglas de las convocatorias de las asambleas extraordinarias, se llega la conclusión de que se cumplió con las mismas, tal como lo preceptúa la cláusula Décima Segunda del Acta Constitutiva, de la compañía XPERTICIA C.A:
DÉCIMA SEGUNDA: “. . . Las asambleas serán convocadas por carta dirigida a los accionistas, con acuse de recibo, enviada a la dirección que el accionista haya indicado a la Junta Directiva, con cinco (5) días hábiles de anticipación por lo menos a la fecha fijada para la Asamblea, o por publicación en prensa, indicando el objeto de la misma y el lugar, el día y la hora en que se llevará efecto....”.
En efecto, consta en autos al folio 87, la convocatoria por la prensa en periódicos de circulación con cinco días de anticipación, anunciándose el objeto de la reunión, la orden del día el lugar donde se va a realizar la asamblea, la cual consta que se llevó a cabo el día 16 de noviembre de 2007, sin ningún resultado concreto, porque verificado el quórum reglamentario, arrojó la presencia solamente del sesenta y cinco por ciento (65%) de los accionistas, siendo el quórum reglamentario el setenta y cinco por ciento (75%) de las acciones presentes o representadas, se declaró no constituida la asamblea y acordaron los presentes convocar una nueva asamblea que tendría lugar en el mismo sitio y hora, el día 27 de noviembre de 2007, cumpliendo todos los requisitos de Ley. Por lo tanto se desestima dicho argumento esgrimido por la parte actora, así se declara.
La parte actora, como segundo argumento alega que hubo indeterminación en el objeto de la convocatoria de la asamblea, y que de esta manera se deben reputar como no hechas la segunda y tercera convocatoria, por no expresar clara y explícitamente de que se tratarían las modificaciones a las cláusulas estatutarias indicadas allí. A este respecto es importante señalar lo siguiente:
En sentencia del 12 de diciembre de 2006 T.S.J. la Sala de Casación Civil en el juicio de E. Estévez Contra Papeles Venezolanos C.A., se especifican cuales son los requisitos que debe contener la convocatoria para una asamblea de una compañía. Es de señalar que la misma, debe contener:
La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.
La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula…
Respecto al contenido de la precedente norma, en sentencia N° 00409, de 4 de mayo de 2004, caso: Envases Venezolanos S.A. c/Litoenvases Camino S.A. (Litoencasa), esta Sala señaló lo siguiente: …”En relación al contenido de la convocatoria es de señalar que la misma debe contener: “
a.) El nombre de la sociedad
b.) El lugar, la fecha y hora de la reunión.
c.) El orden del día o puntos a tratar, y
d.) Expresión del órgano que formula la convocatoria…”
Es menester señalar que para que estén cumplidos los requisitos del lugar, fecha y el orden del día en la convocatoria, es necesario que se indique la dirección exacta donde se realizará la reunión, el día y el mes y los puntos que se van a tratar en la reunión, siendo nulo todo asunto que se discuta que no esté en el orden del día expresado en la convocatoria.
En el Código de Comercio y Normas Complementarias, comentado por la Editorial Legislec Editores, se expresa:
La Convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre su objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la hora la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación de lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación, del lugar para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existirá imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas…
(Vid. Código de Comercio y Normas Complementarias, Legislec Editores C.A., Caracas año 2001, pág. 199).
Del precedente criterio jurisprudencial se deriva que la convocatoria debe identificar a la compañía indicando su nombre así como las personas que la convocan; debe señalar la fecha, hora y lugar donde se va a celebrar la asamblea; y debe expresar los puntos que se van a tratar para que los socios ejerzan sus derechos y presentes las observaciones que tuvieren bien en hacer.
Esta Sala reitera ese criterio jurisprudencial y considera que la convocatoria debe ser clara, específica y expresa para garantizar el derecho de los socios. Ello significa, la identificación de la compañía, de las personas que las convocan, fecha, hora, lugar de la celebración y el objeto de la convocatoria que debe ser especifico, puesto que será nula toda asamblea donde se delibere cualquier asunto que no haya sido expresado en la convocatoria”.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se observa que la convocatoria fijada para la realización de las asamblea de XINERGÍA CENTRO OCCIDENTAL C.A, cumplió con todos los parámetros señalados por la Doctrina y Jurisprudencia para que proceda la validez de las asambleas, con suficiente claridad para que de esta manera los accionistas obtuvieren información sobre los puntos a tratar, así se desprenden de los diferentes avisos publicados con tal finalidad y que fueron analizados en las pruebas presentadas por la parte demandada. Así tenemos, que resulta claro el contenido de la convocatoria con todos los datos identicatorios al respecto. En este sentido, se trascribe parcialmente dicho contenido: “De conformidad con lo establecido en la cláusula Décima Segunda de los Estatutos, se convoca a los Señores Accionistas de XINERGÍA CENTRO OCCIDENTAL C.A., a una Asamblea Extraordinaria de accionistas que tendrá lugar el viernes 16 de noviembre de 2007, a las 11:00 a.m., en la Avenida Los Leones, Centro Empresarial Barquisimeto, Estado Lara, a fin de tratar los siguientes objetos…” . Con respecto a las modificaciones de tres de las cláusulas de la Acta Constitutiva de la compañía XINERGÍA CENTRO OCCIDENTAL C.A., en la convocatoria se señala las cláusulas que han de ser modificadas, concretamente la décimo primera, décimo segunda y décimo cuarta. A juicio de este jurisdicente son suficientes para entender de que existe claridad en la convocatoria, referida al mencionado punto, ya que la misma también hace énfasis en que se evaluarán y decidirán dichas modificaciones; por lo que dichas consideraciones en relación a las expresadas modificaciones debían hacerse en el momento de la celebración de la Asamblea de Accionistas, donde se sometería dicho punto a consideración; siendo lógico pensar, que los accionistas debían de conocer los estatutos de la compañía referida a la empresa demandada en relación a las expresadas cláusulas y por lo tanto, conocer los alcances de las resoluciones a tomar en la expresada asamblea, por lo que mal puede ser tomado en cuenta el argumento esgrimido por el actor, de que hubo indeterminación en el objeto de la convocatoria, por indeterminación de los puntos a discutir y a decidir en la asamblea. Por lo tanto, el expresado alegato debe ser desestimado, así se declara.
El demandante denuncia la violación del quórum reglamentario, porque de acuerdo a la cláusula décimo segunda de los estatutos sólo es posible constituir asambleas con el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social, al convocar por tercera vez la asamblea para sesionar con el número de accionistas presentes, menoscabando los derechos de los accionistas minoritarios.
En relación a esta temática el artículo 213 del Código de Comercio establece lo siguiente:
Si los estatutos no disponen otra cosa las asambleas ordinarias o extraordinarias, no podrán considerarse constituidas para deliberar sino se halla representado en ellos un número de accionista que representan mas de la mitad del capital social
.
En este orden de ideas, debe tenerse presente que el régimen de mayorías necesarias para que la asamblea pueda adoptar acuerdos válidos es el que se establezca el documento constitutivo o el estatuto de la sociedad, y en principio, las normas previstas al efecto en el Código de Comercio tienen carácter supletorio.
En efecto, la cláusula décimo segunda de la compañía XINERGIA CENTRO OCCIDENTAL C.A., establece lo siguiente:
. . . En todo caso, las asambleas serán Ordinarias o Extraordinaria se considerarán válidamente constituidas sin necesidad de convocatoria previa cuando en la misma esté representada el Cien por Ciento (100%) del capital social. Si en una asamblea no hubiese el quórum previsto, se procederá a una nueva convocatoria. Esta segunda asamblea quedará constituida siempre y cuando esté representando el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social, caso contrario se realizará una nueva convocatoria. Los accionistas podrán hacerse representar en las Asambleas por medio de apoderados constituidos por poder auténtico, carta poder o telegrama. . .
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Ahora bien, como consta en las actas procesales en el caso que nos ocupa, las dos primeras asambleas no se realizaron por no reunir el 75% del capital social lo que dio motivo para la convocatoria de una nueva asamblea, de acuerdo a lo establecido en el 276 del Código de Comercio que prevé: “La asamblea extraordinaria se reunirá siempre que interese a la compañía . . . (Omisis) Cuando a la reunión no asistieren número suficiente de accionistas, se hará segunda convocación con cinco días de anticipación, por lo menos y con expresión del motivo; y esta asamblea quedará constituida, sea cual fuere el número de representación de los socios que asisten, expresándose así en la convocatoria. Es importante señalar, como lo acota el a-quo que esta es una norma supletoria tendente a cumplir con la finalidad de que la Asamblea se efectúe fuere el número y representación de los socios que asistan; por lo que en el caso sub litis no se debe interpretar, que también en esta última asamblea deba participar el 75% de los accionistas que integran el capital social, pues ello haría nugatoria el fin que se propone en toda asamblea como es darle solución de continuidad a las misma y resolver en definitiva los puntos tratados en la convocatoria. En todo caso, ello no es violatorio del derecho de las minorías, pues las mismas tienen la obligación de asistir a las reuniones tal como lo preceptúa el artículo 272 ejusdem, porque cuando los acuerdos han sido adoptados de acuerdo a las Leyes y los estatutos obligan a todos los socios, incluso a los no presentes, salvo el derecho de reparación previsto en los artículos 289 y 278 ibidem.
Ahora bien, en relación a los vicios relativos a la autorización de endeudamiento y la desnaturalización del contrato social, el demandante es repetitivo en insistir que en el quórum que debió calificarse en la última asamblea es el 75% del capital social, pero expresa que no se hizo en esa forma. Esta defensa ya fue resuelta en el particular anterior. A mayor a abundamiento es preciso destacar a este respecto, que los puntos referidos al endeudamiento de la empresa están suficientemente claros en los puntos Primero y Segundo de la convocatoria:
PRIMERO: Dar a conocer y decidir sobre las recomendaciones planteadas en el Informe de Auditoria efectuado en fecha 02 de Octubre de 2007 por Corporación Digitel, C.A., relacionado con la ejecución del contrato de Distribución suscrito con esa empresa. SEGUNDO: Con vista a las recomendaciones indicadas y a fin de dar cumplimiento con lo establecido en la cláusula DÉCIMA SEXTA del contrato de Distribución suscrito con Corporación Digitel, C.A., antes citado y para cubrir necesidades de caja, autorizar al presidente de la compañía para gestionar y contratar préstamo bancario de hasta Trescientos Millones de Bolívares. . . .
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De manera que este Tribunal considera que en el caso sub litis no se han producido vicios de forma o de fondo que hagan posible la expresada nulidad. Por lo tanto, la demanda por Nulidad de Asamblea intentada en el presente juicio declarada Sin Lugar, así se decide.
D E C I S I Ó N
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Primero Civil y Mercantil de la Circunscripción del estado Lara administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 30/06/2009 que declaró Sin Lugar la demanda de Nulidad de Asamblea Extraordinaria incoada por XPERTICIA C.A., contra XINERGIA CENTRO OCCIDENTAL C.A. Se condena en costas a la parte perdidosa según lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Queda sí CONFIRMADA la sentencia apelada.
De conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase copia certificada de esta sentencia para ser agregada al Libro respectivo; y de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ejusdem líbrese boletas de notificación a las partes.
Regístrese, publíquese y bájese oportunamente.
El Juez Provisorio, El Secretario,
Abg. S.D.M.M.
Abg. J.M.
Publicada en su fecha, en horas de despacho y seguidamente se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.
El Secretario,
Abg. J.M.
