Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 22 de Junio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

N° 03

Causa N° 4690-11

JUECES DE APELACION:

J.A.R. (PONENTE)

C.J.M.

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

PARTES

RECURRENTE: Defensora Pública, Abogada Y.K..

ACUSADO: M.A.G.M..

REPRESENTANTE FISCAL: Abogada A.V., Fiscal Sexta del Ministerio Público.

VÍCTIMA (Adolescente): (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).

DELITO: VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA.

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, por sentencia publicada en fecha 11 de marzo de 2011, CONDENÓ al acusado GRATEROL MONTAÑA M.A., a cumplir la pena de VEINTIDÓS (22) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numerales 1 y 2 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).

Contra la referida decisión, la Abogada Y.K., en su condición de Defensora Pública del acusado GRATEROL MONTAÑA M.A., interpuso recurso de apelación, con base en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia impugnada.

Recibidas las actuaciones en fecha 10 de mayo de 2011, esta Corte de Apelaciones les dio entrada en fecha 11 de mayo de 2011, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado J.A.R., quien con tal carácter suscribe.

En fecha 23 de mayo de 2011, se admitió el recurso de apelación y se fijó la audiencia oral para el décimo (10°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 09:30 horas de la mañana.

En fecha 16 de junio de 2011, siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, se llevó a cabo con la asistencia de la Defensora Pública Séptima, Abogada O.M.R., la Fiscal Sexta del Ministerio Público, Abogada A.V., dejándose constancia de la incomparecencia del acusado GRATEROL MONTAÑA M.A., cuyo traslado no se hizo efectivo, y de la representante legal de la víctima, ciudadana A.E.V..

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte de Apelaciones dentro del lapso de Ley para decidir, dicta los siguientes pronunciamientos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

La Abogada A.V. RODRÍGUEZ, en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público, en fecha 21 de febrero de 2007, presentó escrito de acusación (folios 89 al 99 de la primera pieza) contra el ciudadano M.A.G.M., por ser el autor del siguiente hecho:

El día domingo veintiuno de enero de 2007, siendo aproximadamente las 12:04 de la madrugada, fue detenido el ciudadano M.A.G.M., cuando buscaba a su hija de nombre (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (y de haberla amenazado constantemente en reiteradas oportunidades por teléfono, que si no iba para la finca donde él estaba, donde la había violado tres veces, la iría a buscar y que no lo hiciera poner bruto) quien ya había interpuesto denuncia ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público en contra de su padre por el delito de Violación y en consecuencia la Fiscalía Sexta solicita medida de protección a la Unidad de Atención a la Víctima de esta circunscripción judicial, consistente en el patrullaje constante en la residencia de la adolescente con el objeto de evitar que el ciudadano M.G. se acercara a la casa; hecho que ocurrió en la madrugada del día domingo 21 de enero del 2007, siendo detenido por los funcionarios de la policía del Estado Portuguesa.

Por último, solicitó la representante del Ministerio Público, el enjuiciamiento del ciudadano M.A.G.M., por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, y la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad para asegurar las resultas del juicio.

En fecha 03 de abril de 2007, el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, celebró la audiencia preliminar dictando los siguientes pronunciamientos:

DISPOSITIVA

…omissis…

1) Admite totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal contra el acusado M.A.G.M., por la comisión del delito de Violación Presunta Agravada, previsto y sancionado en el artículo 374 numerales 1° y 2° del Código Penal Vigente, en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY); declarándose sin lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a que se decrete el sobreseimiento de la causa, por considerar el Tribunal que existen suficientes elementos de convicción que compromete la responsabilidad del Acusado, con el hecho atribuido.

2) Admite las pruebas presentadas por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar lo solicitado por la defensa, en relación ha (sic) que no sea admitida como medio de prueba, la experticia psiquiatrita (sic), practicada a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), en la sede del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas-Barinas.

3) En cuanto a la supuesta violación del debido proceso y el derecho a la defensa, alegado por el Abg. R.O.L., este Tribunal considera que no ha lugar dicha violación, por cuanto que el mismo fue oportunamente imputado de los cargos y estuvo asistido desde la fase de investigación para el ofrecimiento de pruebas y en ningún momento solicitó de la práctica de experticia psiquiátrica a su persona. Y una vez hecho dicho pronunciamiento la Juez de Control N° 01 informó al acusado de las Formulas alternativas de Prosecución de los Hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal e interrogándole si deseaba acogerse a dicho Procedimiento el acusado manifestó no querer acogerse al Procedimiento de Admisión de los hechos. Vista la manifestación del acusado

4) Se Ordena la apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO contra el acusado M.A.G.M., por la comisión del delito de Violación Presunta Agravada, previsto y sancionado en el artículo 374 numerales 1° y 2° del Código Penal Vigente, en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).

5) Ratifica la Medida Privativa de Libertad, que le fuere decretado al acusado en su oportunidad legal, por considerar este Tribunal que no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma y se mantiene el lugar de reclusión asignado.

Se emplaza a las partes para que concurran ante el Juez de Juicio en un plazo común de cinco (5) días. Se instruyó al secretario para que remita al Tribunal competente las presentes actuaciones…

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Por sentencia publicada en fecha 11 de marzo de 2011 (folios 188 al 204 de la pieza N° 09), el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 01, con sede en Guanare, CONDENÓ al ciudadano M.A.G.M., en los siguientes términos:

…omissis…

DETERMINACIÓN DE HECHOS PROBADOS

De las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Publico fueron recepcionadas las siguientes testimoniales:

(SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), previo juramento manifestó ser venezolana, titular de la cedula de identidad Nº 25.159.338, residenciada en Guanare, quien en su condición de testigo y victima ofrecido por la Fiscal del Ministerio Publico, señaló: “Yo tenia 11 años cuando sucedió eso, siempre me tocaba ir los fines de semana y no me gustaba ir por que me daba miedo como el se ponía todos los viernes y sábados. Yo estaba preparando la comida normal como siempre, ese día llego borracho y estábamos solos el y yo, ahí fue cuando abuso de mi y me amenazo diciéndome que si yo decía algo iba a matar a mi mama y a mi hermanito. En una oportunidad fui en compañía de mi hermanito pequeño y el lo dejaba encerrado en un cuarto y me llevaba a una casita que queda junto a la casa principal y me violaba. Siempre me amenazaba y violaba. Le decía a mi mama que fuera yo siempre y no mi hermanito. La última vez que me violo, me agarro por los pelos, me desnudo y me amenazo con un cuchillo para poderme meter el bicho ese y después me dijo que si decía algo iba a matar a mi mama y a mi hermano.- El era muy agresivo con todos y golpeaba siempre a mi mama, nos maltrato mucho, y nunca nos dio cariño.- El día que lo pusieron preso se vino de la finca llego todo borracho a la casa, después llego la policía y lo pusieron preso”.-

El Ministerio Público y la Defensa formularon preguntas a la testigo y esta las respondió.-

Testimonio al cual se le otorga el valor de plena prueba, en virtud de haber sido rendido dentro del debate con las formalidades de ley, por la prueba madre de este tipo de especies penales, es decir la victima y por constituir el mismo un delito pluriofensivo y clandestino, es mas la manera tan lacónica así como certeza y vivencial en la que la deponente narra los hechos, así como el hilván que sucede de los mismos, determinan que esta lo hizo de forma clara y coherente. Los hechos que individualmente se aprecian y que mas adelante serán adminiculados con las siguientes pruebas son los siguientes:

A) Que fue abusada sexualmente en tres oportunidades por el acusado M.A.G.M., cuando tenía entre 11 y 12 años de edad.-

B) Que los hechos delictuosos ocurren en la noche y en un sitio aislado y solo, y que el acusado estaba bajo los efectos del alcohol.-

C) Que dicha violación se hace bajo amenaza y que el acusado somete, entre otros a la victima con un cuchillo.-

D) Que la detención del ciudadano acusado se produce en la residencia de la victima y que el mismo es el padre biológico de la victima.-

A.E.V.V., previo juramento manifestó ser venezolana, titular de la cedula de identidad Nº 13.740.234, de 34 años de edad, residenciada en el Barrio la Guajira, Guanare Estado Portuguesa, quien en su condición de testigo y madre de la victima: “Ese día ella me dijo que no quería ir y lloraba mucho, y no me daba razón de por que y no me decía nada; ella le dijo, le contó fue a mi hermana y yo no lo podía creer. Ese día el llamo por teléfono amenazando con que me iba a golpear y diciéndome que la niña tenia que ir. Después llego a la casa borracho y nosotros nos fuimos para la casa de al lado por que teníamos miedo de el; luego forzó la puerta de la casa y entro, tiro la ropa al piso; si hubiésemos estado ahí nos hace algo; tenia hasta un machete que estaba en la cama; ahí fue cuando llego la policía y lo pusieron preso”.-

A preguntas realizadas por la Fiscal del Ministerio Publico, la testigo las contestó; y especialmente a preguntas efectuadas por la defensa esta respondió que: “Yo dejaba ir para allá a la niña por obedecerle a el y yo no sabia que el le hacia eso. Se trasladaba para allá con un vecino que la llevaba. A veces iba con un hermanito pequeño”.-

La anterior declaración la valora este Tribunal como cierta, por emanar de una ciudadana de 34 años de edad, rendida en el debate con las formalidades de ley, quien sometida al contradictorio señala de manera precisa, sin restricciones su contenido de los hechos, siendo además su testimonio coincidente con la declaración de la victima (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), además de concordante y coherente con las afirmaciones de la ciudadana A.C.L.V., persona esta que depone de primera mano, por ser la tía de la victima y a quien la misma le refiere de manera clara u conciente que estaba siendo objeto de violación por parte de su padre biológico, el acusado de autos, lo propio que se colige con el cruce que se hace de la única documental recepcionada, es decir el acta de nacimiento de la victima (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y tal como se analiza las adelante, acreditándose los siguientes hechos:

a) Que la niña fue violada por su padre, el ciudadano acusado y en varias oportunidades, en las que iba para la finca que estaba cuidando el interfecto justiciable y que en ocasiones era acompañada por su hermano menor.-

b) Que el día de la detención del ciudadano acusado, la victima se negaba a ir a donde su padre, el acusado sub iudise; y que la misma estaba llorando, y le confiesa a la ciudadana A.C.L.V., la tía de esta, que estaba siendo objeto de violación por parte de su padre, el ya referido ciudadano acusado.-

c) Que el día de la detención del ciudadano acusado, llama por teléfono a la casa y le comunica a la ciudadana A.E.V. que la niña tenia que ir y le profesa amenazas; que luego de ello llego en estado de embriaguez y forza la puerta de la vivienda y luego de ello actúan los funcionarios policiales y aprehenden al ciudadano justiciable.-

A.C.L.V., previo juramento manifestó ser venezolana, titular de la cedula de identidad Nº 17.880.011, de 22 años de edad, dedicada a los oficios del hogar, domiciliado en Caracas, Vista Hermosa, Vía Mariches, Distrito Capital, Municipio Petare, tía de la victima, quien impuesta motivo de su citación y cedida la palabra manifestó comenzando a llorar que: A mi fue a la que la niña me confiesa que su padre la violó; el siempre los maltrataba mucho y le pegaba a los niños y a mi hermana. El día que ella me confiesa eso, fuimos y denunciamos al señor ese y nos quedamos en la casa, luego el llego borracho y comenzó a darles golpes a la puerta y entro, tenia un machete en la mano y después llego la policía y lo hizo preso.-

A preguntas realizadas por la Fiscal del Ministerio Publico y la defensa, la misma refiere que: El ciudadano acusado tenía un machete en la mano, que venia notando cambios en la conducta de la niña que tenía para el momento de los hechos 11 años de edad, se retraía y comportaba en forma extraña; que visitaba al papá los fines de semana con su hermanito menor o sola y que el ciudadano acusado era muy celoso con la niña victima que tenia 11 años de edad.-

La anterior declaración la valora el Tribunal como cierta, por emanar de una ciudadana 28 años de edad, rendida en el debate con las formalidades de ley, quien sometida al contradictorio señala de manera precisa, sin contradicciones su conocimiento de los hechos, manteniendo la objetividad al no emitir juicios de valor en contra del acusado a pesar de ser tía de la niña objeto del abuso sexual, siendo además su testimonio coincidente con la declaración de la victima (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), y con la deposición testifical de la madre de la victima A.E.V.V., inclusive con lo que sugiere en probanzas la única documental recepcionada, es decir, el acta de nacimiento de la victima que afianza el dicho de la deponente en atenencia a que la victima contaba con 11 años de edad para el momento del acaecimiento de los hechos, tal y como se analizara mas adelante, acreditándose los siguientes hechos:

a) Que la victima le confiesa a su tía A.C.L.V., que su padre el ciudadano acusado de autos, la estaba abusando sexualmente y en tres oportunidades, en la finca que este estaba cuidando y por esta razón lloraba y pedía que no la enviaran para allá.-

b) Que el ciudadano justiciable de marras, M.A.G.M., profería a la madre de la victima constante y contundentes maltratos físicos y verbales, así como a sus menores hijos, perturbando a todo el conjunto familiar.-

c) Que al momento de la aprehensión del ciudadano encartado le incautan al mismo un arma blanca conocida como machete y en estado de embriagues, habiendo forzado la puerta de acceso a la vivienda.-

Dr. A.M., Medico Psiquiatra, forense; adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de Barinas, Estado Barinas; sin vinculo con las partes e impuesto del motivo de su citación expuso: “Si, ciertamente se trata de una niña, que refleja shok post traumático, producto de un evidente abuso sexual”.-

A preguntas realizadas por el Ministerio Publico, contesto: “Un hecho traumático es cualquiera que genera cambios emocionales significativos y persistentes.- abuso sexual; es una conducta anómala o relación de dos personas sin el consentimiento de una de esta y ejecutada bajo presión o amenazas.- En el 90 por ciento de los casos, lo abusos sexuales son materializados por una persona muy allegada, como es el caso, ya que se trata del progenitor de la niña.- En el desarrollo de la entrevista tomada a la niña abusada, no hay quiebre y el quiebre es que la niña no entro en contradicciones; o sea, sus dichos muestran coherencia”.-

Testimonio al cual se le otorga el valor de plena prueba, en virtud de haber sido rendido dentro del debate con las formalidades de ley, por un experto, con los conocimientos propios de su profesión, quien depuso de manera clara y coherente. Los hechos que individualmente se aprecian y que más adelante se concatenaran con las demás pruebas son los siguientes:

a) Que le practico reconocimiento medico psiquiátrico a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de 11 años de edad, de sexo femenino y con desarrollo intelectual normal.-

b) Que se evidencio en la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), trastornos de estrés postraumático desencadenado por un abuso sexual manifestando cambios emocionales donde hay baja autoestima y elementos depresivos.-

Seguidamente el Tribunal prescindió de la declaración y examen en sala del Experto forense, Dr. F.B.V., dada su contumacia y visto que el Tribunal agotó todos los medios de rigor a fin de lograr su comparecencia.-

Seguidamente se pasa a determinar de manera precisa y circunstanciada los hechos imputados por la representación fiscal que este tribunal estima acreditados:

Que en el año 2007, fue detenido el ciudadano M.A.G.M., cuando buscaba a su hija de nombre (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (y después de haberla amenazado constantemente en reiteradas oportunidades por teléfono, que si no iba para la finca donde el estaba, donde la había violado tres veces, la iría a buscar y que no lo hiciera poner bruto) quien ya había interpuesto denuncia ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico en contra de su padre por el delito de Violación y en consecuencia la Fiscalía Sexta solicita medida de protección a la Unidad de Atención a la Victima de esta circunscripción judicial, consistente en el patrullaje constante en la residencia de la adolescente con el objeto de evitar que el ciudadano M.G. se acercara a la casa, siendo detenido por los funcionarios de la policía del Estado Portuguesa; hechos estos que quedaron demostrados y probados en el debate oral sin duda alguna con la declaración de las ciudadanas A.E.V.V., y A.C.L.V., quienes a pesar de estar vinculadas consanguíneamente con la victima directa, declaran de manera precisa, con ponderación, ecuanidad y objetividad, siendo además armónicos sus testimonios, al manifestar entre otras cosas, la primera de las mencionadas que: “Ese día ella me dijo que no quería ir y lloraba mucho, y no me daba razón de por que y no me decía nada; ella le dijo, le contó fue a mi hermana y yo no lo podía creer. Ese día el llamo por teléfono amenazando con que me iba a golpear y diciéndome que la niña tenia que ir. Después llego a la casa borracho y nosotros nos fuimos para la casa de al lado por que teníamos miedo de el; luego forzó la puerta de la casa y entro, tiro la ropa al piso; si hubiésemos estado ahí nos hace algo; tenia hasta un machete que estaba en la cama; ahí fue cuando llego la policía y lo pusieron preso”.- declaración que se adminicula por ser coincidente con la declaración de la tía de la niña ciudadana A.C.L.V., quien al declaro ante el Tribunal que: A mi fue a la que la niña me confiesa que su padre la violó; el siempre los maltrataba mucho y le pegaba a los niños y a mi hermana. El día que ella me confiesa eso, fuimos y denunciamos al señor ese y nos quedamos en la casa, luego el llego borracho y comenzó a darles golpes a la puerta y entro, tenia un machete en la mano y después llego la policía y lo hizo preso; lo cual se acredita con la declaración de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), quien sin titubear señaló: “Yo tenia 11 años cuando sucedió eso, siempre me tocaba ir los fines de semana y no me gustaba ir por que me daba miedo como el se ponía todos los viernes y sábados. Yo estaba preparando la comida normal como siempre, ese día llego borracho y estábamos solos el y yo, ahí fue cuando abuso de mi y me amenazo diciéndome que si yo decía algo iba a matar a mi mama y a mi hermanito. En una oportunidad fui en compañía de mi hermanito pequeño y el lo dejaba encerrado en un cuarto y me llevaba a una casita que queda junto a la casa principal y me violaba. Siempre me amenazaba y violaba. Le decía a mi mama que fuera yo siempre y no mi hermanito. La última vez que me violo, me agarro por los pelos, me desnudo y me amenazo con un cuchillo para poderme meter el bicho ese y después me dijo que si decía algo iba a matar a mi mama y a mi hermano.- El era muy agresivo con todos y golpeaba siempre a mi mama, nos maltrato mucho, y nunca nos dio cariño.- El día que lo pusieron preso se vino de la finca llego todo borracho a la casa, después llego la policía y lo pusieron preso”.-

De la declaración de los testigos en relación al hecho doloso y antijurídico, por el que se sometió a proceso al ciudadano M.A.G.M.; vale decir el delito de Violación Presunta agravada, en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), se extrae que quedaron plenamente demostrado y sin lugar a dudas, cuando del cruce que de las deposiciones testifícales emerge que la otrora niña (se omite el nombre por razones de ley), en el año 2.007, en la primera oportunidad, de tres que sucedieron, fue abusada sexualmente por su padre biológico, bajo amenaza y armado con un cuchillo, bajo los efectos de la ingesta alcohólica, y en un sitio apartado y oscuro, ya que fue en la finca en la que el ciudadano acusado trabajaba como cuidador o vigilante de la misma, así también, que la ciudadana A.C.L.V., tía de la victima, es la persona a quien la niña le confiesa del abuso sexual del que era objeto por parte del justiciable identificado y que luego de ello efectúan la correspondiente denuncia y con la respectiva resolución de la aprehensión del ciudadano acusado; es mas, plenamente demostrado esta que la edad de la Victima, para el momento de la acaencia (sic) de los hechos era de 13 años de edad, ya que su fecha de nacimiento es el día 29 de marzo de 1.993; así como también es concomitante con los hechos y así se adminicula, lo testado por el ciudadano medico psiquiatra forense Doctor A.M., quien por sus conocimientos técnicos y científicos, así como por su experiencia tajantemente ilustra al Tribunal el trauma, las consecuencias y el producto en si, de lo que constituye una relación sexual entre dos personas, no consentida, vale decir ABUSO SEXUAL, y mas aun con las características del asunto que hoy nos ocupa, cuando por ejemplo afirma que: “Si, ciertamente se trata de una niña, que refleja shok post traumático, producto de un evidente abuso sexual…”.- y a preguntas formuladas por las partes dice: “Un hecho traumático es cualquiera que genera cambios emocionales significativos y persistentes.- abuso sexual; es una conducta anómala o relación de dos personas sin el consentimiento de una de esta y ejecutada bajo presión o amenazas.- En el 90 por ciento de los casos, lo abusos sexuales son materializados por una persona muy allegada, como es el caso, ya que se trata del progenitor de la niña.- En el desarrollo de la entrevista tomada a la niña abusada, no hay quiebre y el quiebre es que la niña no entro en contradicciones; o sea, sus dichos muestran coherencia”.-

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.-

Una vez acreditados los hechos señalados en el capitulo anterior se hace necesario encuadrar los mismos en el tipo delictivo que corresponda, así las cosas la Fiscalía del Ministerio Publico imputo la calificación de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo en el articulo 374, numerales 1 y 2, del Código Penal, el cual prevé:

…Omissis…

Los elementos del primer aparte del tipo penal han quedado de manera indubitablemente probados para este tribunal principalmente con la declaración propia de la victima la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) quien manifestó: “Yo tenia 11 años cuando sucedió eso, siempre me tocaba ir los fines de semana y no me gustaba ir por que me daba miedo como el se ponía todos los viernes y sábados. Yo estaba preparando la comida normal como siempre, ese día llego borracho y estábamos solos el y yo, ahí fue cuando abuso de mi y me amenazo diciéndome que si yo decía algo iba a matar a mi mama y a mi hermanito. En una oportunidad fui en compañía de mi hermanito pequeño y el lo dejaba encerrado en un cuarto y me llevaba a una casita que queda junto a la casa principal y me violaba. Siempre me amenazaba y violaba. Le decía a mi mama que fuera yo siempre y no mi hermanito. La última vez que me violo, me agarro por los pelos, me desnudo y me amenazo con un cuchillo para poderme meter el bicho ese y después me dijo que si decía algo iba a matar a mi mama y a mi hermano.- El era muy agresivo con todos y golpeaba siempre a mi mama, nos maltrato mucho, y nunca nos dio cariño” Así como con la declaración del experto A.M. quien respecto al reconocimiento medico afirmo: “Si, ciertamente se trata de una niña, que refleja shok post traumático, producto de un evidente abuso sexual” Concluyendo el experto que la niña si había sido objeto de abuso sexual; así también tenemos que la vulnerabilidad, así como la relación de parentesco, y la edad de la victima, son coruscantemente prístinas y totalmente acreditadas estas tres situaciones por la documental contenida en el acta de nacimiento perteneciente a la victima y rielante al folio 88 de la primera pieza del expediente.-

PARTICIPACIÓN Y CULPABILIDAD:

La responsabilidad del acusado Graterol Montaña M.A. en el delito de violación presunta agravada a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), se acredita así como hay hemos venido discriminando, con las declaraciones de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), la madre de esta, A.E.V.V. y la tía de la misa (sic), A.C.L.V., así como con la descrita documental, constituida por el acta de nacimiento de la aludida victima de marras.-

El articulo 61 del Código Penal, establece una presunción de voluntariedad, por ello se hace necesario establecer los elementos que hacen acreditar al tribunal la intencionalidad del acusado en el ilícito imputado, sobre este aspecto el tribunal estima que los siguientes hechos objetivos dados por demostrados anteriormente durante todo el cuerpo de la presente sentencia se deduce la intención del agente al quedar demostrado que el acusado utilizo la violencia física para someter a la niña tanto por su superioridad corporal al tratarse de un hombre adulto sobre una niña de 12 años; el hecho de que adicionalmente empleo un arma blanca tipo cuchillo, llevo a la niña a un lugar solitario aprovechando la noche y que el sitio es despoblado, hacen acreditar al tribunal que la acción desplegada por el acusado fue dolosa; resultando obvio que su capacidad de resistencia o fuerza física es superada con creces por parte del acusado, todas estas conclusiones; relacionadas con la culpabilidad del acusado así como a su participación demostrada ut supra hace constituir un juicio conclusivo que dictamina que M.A.G.M. es culpable del la (sic) comisión del delito de violación presunta agravada, en perjuicio de (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY). Así se decide.

PENALIDAD

El artículo 374, numerales 1 y 2, del Código Penal establece para el delito de violación presunta agravada, una pena de 15 a 20 años, u por aplicación del artículo 37 del Código Penal la pena en principio a imponer es de diecisiete (17) años y seis (6) meses, en tal sentido, el Tribunal considera, que quedaron harto y suficientemente demostradas y determinadas, todas y cada una de las circunstancias previstas en los numerales 1, 8, 9, 11, 12, 14, 17 y 18, del articulo 77 ejusdem, por lo que debe imponerse al ciudadano acusado el limite superior de los extremos que contiene el tipo penal señalado, es decir veinte (20) años de prisión, mas dos (02) años de prisión, de acuerdo al contenido de la previsión dada por el articulo 78 ibidem.-

En virtud de la naturaleza condenatoria dictada en contra del acusado quien se encuentra sometido a medida de privación judicial preventiva de libertad, se mantiene el sitio de reclusión actual hasta tanto el Tribunal de Ejecución determine la forma de cumplimiento de la pena impuesta. Se fija como fecha provisional de cumplimiento de pena el 11 de marzo de 2.032. Se condena en costas al acusado de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal.-...

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 31 de marzo de 2011, la Abogada Y.K., en su condición de Defensora Pública del acusado GRATEROL MONTAÑA M.A., interpuso Recurso de Apelación de la siguiente manera:

...omissis…

CAPITULO I

PRELIMINAR

Conforme a lo establecido en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos de mi representado, el recurso de APELACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA contra la decisión pronunciada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en la causa Nº 1U-231-07, de fecha 10 de febrero de 2011, donde declara culpable a mi defendido de la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, lo cual causa un gravamen irreparable a sus derechos y conforme a lo preceptuado en el articulo 452 numeral 2 interpongo el presente recurso por considerar que existe ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia por las siguientes razones:

En el caso de marras, el a quo dicto sentencia condenatoria en contra de defendido, dándole pleno valor al solo dicho de los testigos que en ningún momento fueron testigos presenciales del hecho, sino que narran circunstancias que está defensa técnica considera no son elementos suficientes como para determinar que mi defendido se encuentre o no inmerso en el delito que se le atribuye, y por otra parte no se evacuo el reconocimiento medico forense a la victima.

Por lo antes expuesto considera esta defensa que existe ilogicidad manifiesta en la motivación del a quo, ya que le dio pleno valor para dictar una sentencia condenatoria en contra de mi defendido en solo dichos de unos testigos que no presenciaron los hechos y que no fueron lo suficientemente contundentes para demostrar que el referido ciudadano haya sido el autor del delito por el cual se le acusa, y una experticia psiquiatrica, que necesariamente debe venir acompañada de un reconocimiento medico forense para que tenga fuerza probatoria en contra de mi defendido.

CAPITULO II

DE LA VALORACIÓN DE LOS TESTIGOS Y EXÁMENES MEDICO

PSQUIATRA (sic) FORENSE

En el caso de marras, el a quo dicto sentencia condenatoria en contra de mi defendido, dándole pleno valor al solo dicho de lo testigos que en ningún momento fueron testigos presenciales del hecho, sino que narran circunstancias que estas defensa técnica considera no son elementos suficientes como para determinar que mi defendido se encuentre o no inmerso en el delito que se le atribuye.

Los testigos fueron: por una parte la ciudadana A.E.V.V., quien es madre de la victima, y que solo dijo que ese día no quería ir a la finca donde se encontraba su padre, y que lloraba mucho y solo le contó a su hermana la ciudadana A.C.L.V., es decir la tía de la victima, Este testigo (que no fue testigo de nada sino solo del dicho de su hermana), considera la defensa no es suficiente como para que el a quo dicte una sentencia condenatoria en contra de mi defendido. De igual manera la testigo manifiesta: que el ciudadano a el (sic) momento de ser detenido, el había entrado a la fuerza a la casa, tiro la ropa a el piso, tenia un machete que estaba en la casa. Dentro de el (sic) la defensa, le formula a la ciudadana la siguiente pregunta: en donde se encontraba usted a el (sic) momento de la detención del ciudadano? La respuesta siendo: en casa de mi mama, que queda al lado. Es defensa considera que no se puede tomar como un elemento concluyente para una sentencia condenatoria, por cuanto la ciudadana A.C.L.V., no se encontraba en la vivienda y no puede indicar con veracidad si el mismo portaba un machete. De igual manera cabe destacar, que no se sometió a contradictorio las condiciones en que se realiza la detención y las condiciones en que se realiza la detención y las condiciones en que se encontraba el hogar, acreditando el juez estos hechos.

Por otro lado A.C.L.V., quien es tía de la victima, y que solo dijo en el juicio que la niña le contó que su padre la violo, y además agrego que mi defendido siempre la maltrataba a su hermana y a la victima. Respecto de este testigo (que tampoco fue testigo de nada sino del solo dicho de la victima), considera esta defensa que no puede utilizarlo el a quo, como presupuesto de una condenatoria, además, no se evidencia en el tribunal evidencia alguna de que mi defendido maltratara a la victima y a su madre, o por lo menos no consta ante los tribunales, ni ante ningún organismo competente, alguna denuncia por este hecho al que alude la ciudadana A.C.L.V.. De igual menara dentro de el (sic) debate oral y reservado, en ningún momento se sometió a contradictorio la detención del ciudadano M.G., así como tampoco se debatió si tenia o no un arma blanca al momento de su detención. Por lo que esta defensa se pregunta. ¿Cómo puede tomar consideraciones el tribunal y acreditar la declaración de unos hechos que no fueron debatidos entre las partes?

Por su parte, el experto Dr. A.M., Medico Psiquiatra forense, expuso que “ciertamente se trata de una niña, que refleja shock post traumático, producto de un evidente abuso sexual” este reconocimiento psiquiatrico practicado a la victima, nos dice claramente, que la victima presenta shock post traumático, producto de un evidente abuso sexual, pero no nos puede decir evidentemente, ¿QUIÉN LO HIZO? Entonces se pregunta esta defensa: ¿será que la victima fue abusada sexualmente por otra persona distinta a mi defendido y aun la misma no ha dicho ¿Quién realmente fue?.

Es importante señalar, que la prueba fehaciente y contundente que nos pudiera ilustrar si mi defendido violo, o no a su hija, es el reconocimiento medico forense practicado por el experto el Dr. F.B., el cual el Ministerio Publico no logro traer al juicio oral y publico, lo que deja una duda evidente respeto de la participación de mi defendido en la comisión del delito por el cual el Ministerio Publico acusa a mi patrocinado. Es criterio reiterado, que en los casos de que se le impute a una persona un delito de violación o cualquier otro que atente en contra la integridad corporal o vida, el fiscal del ministerio publico debe basarse en un reconocimiento medico legal, a lo (sic) fines de comprobar el ilícito penal.

El a Quo, toma como consideración para determinar la participación y culpabilidad del ciudadano M.G.M., (que quedo demostrado en el transcurso del contradictorio) que el mismo emplea la fuerza física y un arma blanca tipo cuchillo para así, someter a la victima, ya que en ningún momento en el desarrollo del debate, se presento algún tipo de experticia, o indicio de que efectivamente existió un arma blanca y así cometer el delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA. De igual manera es importante resaltar que: ¿Cómo el juez va a condenar a un acusado por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA y establecerlo así de este modo en su dispositiva ¿Qué clase de sentencia condena a un acusado como presunto?, esta defensa considera que este hecho es una aberración jurídica y totalmente absurda, Esta calificación jurídica emitida por el juez en esta fase de juicio y con la cual condena a mi defendido, nos hace presumir que ni el mismo a quo se encuentra plenamente convencido de que mi patrocinado cometió en hecho del que se le acusa. Por estos razonamientos la defensa considera que dentro de la sentencia existe un margen de duda razonable sobre la existencia o no de un delito, ya que la palabra “presunto” se puede traducir o entender como probable o no la comisión del delito quedando un vacío, dentro de la sentencia.

En ese sentido, la Dogmática Jurídico Penal es Principista, es decir, regida por una serie de principios; y el principio que rige la insuficiencia probatoria contra de mi defendido es el principio In Dubio Pro Reo, de acuerdo al cual todo juzgador esta obligado a decir a favor del imputado o acusado cuando no existía certeza suficiente de su culpabilidad. Es el principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado, el In Dubio Pro Reo.

Debe agregarse, que este principio puede ser concebido como una regla de interpretación por tratarse de un principio general del Derecho, que constituye precepto legal de carácter sustantivo, dirigido al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiere dejado dudas en el animo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá absolvérsele. De acuerdo a ello, el principio envuelve un problema subjetivo de valoración de la prueba que afecta de modo preponderante la conciencia y apreciación del conjunto probatorio.

CAPITULO III

EL PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido el Recurso APELACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA previsto en el articulo 452 del COPP, relacionado con el supuesto establecido en el ordinal 2º de dicho articulo, en virtud de haberse declarado, en perjuicio de mi representado, condena por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, razón por la que se interpone el aludido recurso...

Por su parte, la representante del Ministerio Público, no dio contestación al recurso interpuesto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Abogada Y.K., en su condición de Defensora Pública del acusado M.A.G.M., interpuso Recurso de Apelación impugnando la decisión publicada en fecha 11 de marzo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual CONDENÓ al referido acusado, a cumplir la pena de VEINTIDÓS (22) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numerales 1 y 2 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY); alegando una sola denuncia referente a la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia impugnada conforme al artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando por último, que sea declarado con lugar el recurso y se anule la sentencia impugnada.

Así pues, del escrito recursivo se desprende de la única denuncia, los siguientes alegatos:

1. -) Que “el a quo dictó sentencia condenatoria en contra de mi defendido, dándole pleno valor al solo dicho de los testigos que en ningún momento fueron testigos presenciales del hecho”.

2. -) Que “la prueba fehaciente y contundente que nos pudiera ilustrar si mi defendido violó, o no a su hija, es el reconocimiento médico forense practicado por el experto el Dr. F.B., el cual el Ministerio Público no logró traer al juicio oral y público, lo que deja una duda evidente respecto de la participación de mi defendido en la comisión del delito…”.

3. -) Que su defendido es condenado por la comisión del delito de violación presunta agravada, y que “dentro de la sentencia existe un margen de duda razonable sobre la existencia o no de un delito, ya que la palabra ‘presunto’ se puede traducir o entender como probable o no la comisión del delito quedando un vacío…”.

   Así planteadas las cosas por la recurrente, esta Corte procederá a resolver los dos (02) primeros alegatos de forma conjunta, por versar ambos en la valoración de los órganos de pruebas. En este sentido, por circunscribirse la denuncia planteada en la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia impugnada, se hacen las siguientes consideraciones:

   Los principios de la lógica como fundamento del criterio judicial, según refiere la doctrina, guardan relación con la justificación interna de la sentencia y conducen a la validez formal de la decisión a que ha llegado el Juez. Tienen que ver con la coherencia de la resolución judicial. Sostiene la doctrina que de acuerdo a estos principios, la sentencia debe ser abordada por el Juez desde una perspectiva lógico formal: una conclusión es necesariamente verdadera si deriva de la inferencia válida de dos premisas verdaderas, es decir lógicamente correctas, válidas. La justificación interna, nos permite determinar pues, si el paso de las premisas a la conclusión tiene lugar de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico; en suma, trata de la corrección o validez de la inferencia, expresada en la conclusión de la sentencia.

   En tal contexto, refiere la doctrina que en esta tarea, el silogismo es la estructura mínima de razonamiento lógico-formal de que se hace uso para lograr dicha justificación interna o lógica, de la decisión jurídica. Con relación a ello, el silogismo subjuntivo es una operación lógica que consiste en que el Juez subsume los hechos (premisa menor) en la norma (premisa mayor) y la conclusión es la sentencia.

   Como puede apreciarse, las reglas de la lógica tienen que ver con la identificación de la norma aplicable, la determinación de los hechos probados y su subsunción en aquella, produciéndose como conclusión el resultado del fallo. Si esta regla se altera, vale decir, si la conclusión (fallo) no es compatible con las premisas (mayor y/o menor), la sentencia está afectada de manifiesta ilogicidad.

   En el caso que se resuelve, observa la Alzada que la recurrente denuncia la ilogicidad de la sentencia impugnada aduciendo que el Tribunal condenó a su defendido, mediante la valoración del dicho de los testigos que no fueron presenciales del hecho, por cuanto no fue traído al Juicio Oral al experto Dr. F.B., quien practicó el reconocimiento médico forense a la adolescente víctima.

   Al analizar la sentencia, observa esta Alzada que el a quo estableció la “premisa mayor”, como lo fue la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374, numerales 1 y 2 del Código Penal, mediante el análisis, comparación y valoración de las pruebas en los términos siguientes:

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.-

   Una vez acreditados los hechos señalados en el capítulo anterior se hace necesario encuadrar los mismos en el tipo delictivo que corresponda, así las cosas la Fiscalía del Ministerio Publico imputo la calificación de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo en el articulo 374, numerales 1 y 2, del Código Penal, el cual prevé:

   Quien por medio de violencias o amenazas, haya constreñido a alguna persona, de uno y otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado como imputado de violación, con la pena de prisión de diez a quince años. Si el delito de violación aquí previsto, se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

   …omissis…

   .-01 Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.

   .-02 O que no haya cumplido dieciséis años, siempre que para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima.

   Los elementos del primer aparte del tipo penal han quedado de manera indubitablemente probados para este tribunal principalmente con la declaración propia de la victima la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) quien manifestó: “Yo tenia 11 años cuando sucedió eso, siempre me tocaba ir los fines de semana y no me gustaba ir por que me daba miedo como el se ponía todos los viernes y sábados. Yo estaba preparando la comida normal como siempre, ese día llego borracho y estábamos solos el y yo, ahí fue cuando abuso de mi y me amenazo diciéndome que si yo decía algo iba a matar a mi mama y a mi hermanito. En una oportunidad fui en compañía de mi hermanito pequeño y el lo dejaba encerrado en un cuarto y me llevaba a una casita que queda junto a la casa principal y me violaba. Siempre me amenazaba y violaba. Le decía a mi mama que fuera yo siempre y no mi hermanito. La última vez que me violo, me agarro por los pelos, me desnudo y me amenazo con un cuchillo para poderme meter el bicho ese y después me dijo que si decía algo iba a matar a mi mama y a mi hermano.- El era muy agresivo con todos y golpeaba siempre a mi mama, nos maltrato mucho, y nunca nos dio cariño” Así como con la declaración del experto A.M. quien respecto al reconocimiento medico afirmo: “Si, ciertamente se trata de una niña, que refleja shok post traumático, producto de un evidente abuso sexual” Concluyendo el experto que la niña si había sido objeto de abuso sexual; así también tenemos que la vulnerabilidad, así como la relación de parentesco, y la edad de la victima, son coruscantemente prístinas y totalmente acreditadas estas tres situaciones por la documental contenida en el acta de nacimiento perteneciente a la victima y rielante al folio 88 de la primera pieza del expediente.”

   A continuación, el Juez a quo estableció la “premisa menor” del siguiente modo:

   PARTICIPACIÓN Y CULPABILIDAD

   La responsabilidad del acusado Graterol Montaña M.A. en el delito de violación presunta agravada a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), se acredita así como hay hemos venido discriminando, con las declaraciones de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), la madre de esta, A.E.V.V. y la tía de la misa (sic), A.C.L.V., así como con la descrita documental, constituida por el acta de nacimiento de la aludida victima de marras.-

   El articulo 61 del Código Penal, establece una presunción de voluntariedad, por ello se hace necesario establecer los elementos que hacen acreditar al tribunal la intencionalidad del acusado en el ilícito imputado, sobre este aspecto el tribunal estima que los siguientes hechos objetivos dados por demostrados anteriormente durante todo el cuerpo de la presente sentencia se deduce la intención del agente al quedar demostrado que el acusado utilizo la violencia física para someter a la niña tanto por su superioridad corporal al tratarse de un hombre adulto sobre una niña de 12 años; el hecho de que adicionalmente empleo un arma blanca tipo cuchillo, llevo a la niña a un lugar solitario aprovechando la noche y que el sitio es despoblado, hacen acreditar al tribunal que la acción desplegada por el acusado fue dolosa; resultando obvio que su capacidad de resistencia o fuerza física es superada con creces por parte del acusado….

   Finalmente, el Juez de Juicio profirió la conclusión, constituida por el “Juicio de Culpabilidad”, en los siguientes términos: “…todas estas conclusiones; relacionadas con la culpabilidad del acusado así como a su participación demostrada ut supra hace constituir un juicio conclusivo que dictamina que M.A.G.M. es culpable del (sic) la comisión del delito de violación presunta agravada, en perjuicio de (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY). Así se decide.”

   Desde esta perspectiva, a juicio de quien decide, no puede atribuirse ilogicidad alguna a la sentencia, porque estableció adecuadamente las premisas y las mismas son absolutamente congruentes con el fallo de culpabilidad.

   Ahora bien, si con base en el principio de “libertad de prueba” la recurrida fundó su criterio de comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA en pruebas diferentes al Reconocimiento Médico Forense, tomando para ello fundamentalmente la declaración de la víctima y la declaración del experto A.M. quien le practicó el reconocimiento médico psiquiátrico, ello no constituye ilogicidad, porque en el supuesto de no haberse evacuado la declaración del experto forense Dr. F.B.V., y al haberse prescindido de ella, constituiría otro vicio y no el denunciado por la recurrente referido a la ilogicidad de la motivación de la sentencia.

   Aclarado pues, que si bien la recurrente fundamenta su pretensión en la ilogicidad de la motivación de la sentencia, esta Corte en estricto apego a lo contenido en Sentencia N° 421 de fecha 27/07/2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se estableció la función autónoma de los Tribunales de Alzada, al indicarse que: “la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia”, es por lo que se constata que la sentencia objeto de la presente revisión, adolece de falta de motivación e inobservancia por parte del Tribunal de Juicio N° 01 en la evacuación de los medios de prueba, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

1. -) En fecha 21 de febrero de 2007, la Fiscal Sexta del Ministerio Público, Abogada A.V. RODRÍGUEZ, interpuso escrito de acusación en contra del ciudadano M.A.G.M., por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numerales 1 y 2 del Código Penal, correspondiéndole su conocimiento al Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare (folios 89 al 99 de la Pieza N° 01).

2. -) En fecha 03 de abril de 2007, el Tribunal de Control N° 01 llevó a cabo la Audiencia Preliminar, admitiéndose la acusación fiscal y las pruebas presentadas, ordenándose la apertura a juicio oral y pública, ratificándose la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 182 al 195 de la Pieza N° 01).

3. -) Del auto de apertura a juicio, se desprende que fueron admitidos los medios de pruebas ofrecidos por el representa fiscal, consistentes en: la declaración de los expertos Dr. F.B. VIELMA y el Dr. A.M.. La declaración de los funcionarios policiales J.L.G. y J.O.. La declaración de los testigos (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), A.E.V.V., A.C.L.V. y V.M.V.. Así como la documental consistente en la Partida de Nacimiento de la adolescente víctima.

4. -) En fecha 23 de abril de 2007, fue recibida la causa penal por el Tribunal de Juicio N° 01, quien fijó la respectiva celebración del sorteo ordinario (folio 199 de la Pieza N° 01).

5. -) En fecha 08 de febrero de 2008, se llevó a cabo la Audiencia de Constitución de Tribunal, fijándose el juicio oral y público constituido el Tribunal Mixto para el día 25 de marzo de 2008 (folios 193 al 196 de la Pieza N° 03).

6. -) El Juicio Oral y Público se difirió en múltiples oportunidades, por incomparecencia de las partes, a saber: 25/03/2008, 21/04/2008, 21/05/2008, 23/06/2008, 28/07/2008, 29/09/2008, 29/10/2008, 25/11/2008, 13/01/2009, 18/02/2009, 02/04/2009, 13/05/2009, 25/06/2009, 31/07/2009, 29/09/2009, 20/10/2009, 10/11/2009, 01/12/2009, 14/01/2010, 04/02/2010, 19/03/2010, 06/04/2010, 21/04/2010, 05/05/2010, 17/05/2010, 07/06/2010, 21/06/2010, 09/07/2010, 30/07/2010, 31/08/2010, 22/09/2010, 14/10/2010, 04/11/2010, 25/11/2010, 16/12/2010 y 20/01/2011.

7. -) En fecha 10 de febrero de 2011, se dio inicio al Juicio Oral y Reservado, continuándose en fecha 17 de febrero de 2011 y concluyendo en fecha 01 de marzo de 2011.

8. -) En fecha 10 de febrero de 2011, se inició el Juicio Oral y Reservado, cediéndosele el derecho de palabra a la Fiscal Sexta del Ministerio Público, a la defensora pública y al acusado, fijándose su continuación para el día 17 de febrero de 2011, librándosele boleta a los órganos de pruebas, a saber: a los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Dr. A.M. y Dr. F.B.V., así como a los testigos A.E.V.V., A.C.L.V., V.M.V. y J.L.G. (folios 117 al 119 de la Pieza N° 09). Se observa que el Tribunal de Juicio N° 01 omitió librarle boleta de notificación al funcionario policial J.O., quien fue ofrecido por el representante fiscal y admitido en el auto de apertura a juicio.

9. -) En fecha 17 de febrero de 2011, se continuó con el Juicio Oral y Reservado, aperturándose el debate probatorio con la declaración de la víctima (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y de la representante legal de la víctima A.E.V.V., fijándose su continuación para el día 23 de febrero de 2011 (folios 144 y 145 de la Pieza N° 09). Se libró boleta de citación a los expertos Dr. A.M. y Dr. F.B.V.. Así como a los testigos A.C.L.V., V.M.V. y J.L.G., omitiéndose nuevamente la boleta de citación del funcionario policial J.O..

10. -) En fecha 23 de febrero de 2011, se difirió la continuación del Juicio Oral y Reservado, por cuanto no pudo ser trasladado el acusado hasta la sede del Tribunal, fijándose para el día 01 de marzo de 2011 (folios 157 y 158 de la Pieza N° 09).

11. -) En fecha 01 de marzo de 2011, se dio continuación al debate probatorio, incorporándose la declaración del experto Dr. A.M. y de la testigo A.C.L.V., igualmente se dio lectura a la prueba documental consistente en la Partida de Nacimiento de la víctima (folios 184 al 186 de la Pieza N° 09), señalándose en el acta lo siguiente: “…el juez vito (sic) que se agotó todas las vías para la comparecencia del experto y los testigos inasistentes acuerda prescindir de los mismos y de seguida le cede el derecho de palabra a las partes a los fines de que manifiesten si tienen alguna objeción las cuales manifestaron cada uno por separado no tener ninguna objeción…”, procediendo las partes a exponer sus respectivas conclusiones, dictando el Juez de Juicio la respectiva decisión.

12. -) En fecha 11 de marzo de 2011, el Tribunal de Juicio N° 01, publicó el texto íntegro de la sentencia definitiva de carácter condenatorio (folios 188 al 204 de la Pieza N° 09).

13. -) Constan resultas de las boletas de citación libradas al experto F.B.V. en fechas 24/01/2011 y 17/02/2011, cursantes al vuelto de los folios 132 y 171 de la Pieza N° 09, en la que los alguaciles dejaron constancia que no pudieron practicarla por cuanto no había quien las recibiera. Así mismo, consta resulta de la boleta de citación librada al referido experto en fecha 11/02/2011 (folio 139 de la Pieza N° 09), la cual fue practicada personalmente, tal y como consta al pie de la misma.

    Así mismo, del iter procesal arriba señalado, es oportuno mencionar que en la fase de juicio o audiencia oral del proceso penal venezolano se presentan para su debate oral y público todos los medios de pruebas previamente ofrecidos y admitidos en el auto de apertura a juicio dictado por el juez de control. Las pruebas que se van a debatir son las admitidas con base en la acusación fiscal.

    El trámite de la prueba se hará en forma concentrada, continua y con inmediación. Es la única forma de garantizar el debate público y el seguimiento del tribunal del todo procesal. Las pruebas ofrecidas deben realizarse en el debate oral, es decir, deben debatirse en el juicio oral, y no tratarse de una simple ratificación, sino que los expertos y/o testigos, tienen que rendir su declaración en forma pública y responder los interrogatorios que les hagan las partes. Si esto no ocurre, es decir, que el testigo o experto no compareciere, se suspenderá la causa y se citarán, si permanecen rebeldes podrán ser llevados por la fuerza pública, y sólo en el caso de que no aparezcan al juicio oral, éste deberá continuar y se prescindirá de tal prueba, por disponerlo así el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

    Incomparecencia. Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el Juez Presidente o Jueza Presidenta ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

    Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.

    Con base en lo anterior, esta Corte observa, que en el escrito de acusación fiscal fueron ofrecidas, entre otras, las declaraciones del experto Dr. F.B. VIELMA, la de los funcionarios policiales J.L.G., adscrito a la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa y J.O., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Guanare, así como la del testigo V.M.V., y las cuales fueron admitidas por el Tribunal de Control N° 01 en la celebración de la audiencia preliminar de fecha 03 de abril de 2007, mas no evacuadas en el debate probatorio, en virtud de que el Juez de Juicio prescindió de ellas en la continuación del juicio oral y público celebrado en fecha 01 de marzo de 2011, señalando en la respectiva acta lo siguiente: “…el juez vito (sic) que se agotó todas las vías para la comparecencia del experto y los testigos inasistentes acuerda prescindir de los mismos y de seguida le cede el derecho de palabra a las partes a los fines de que manifiesten si tienen alguna objeción las cuales manifestaron cada uno por separado no tener ninguna objeción…” (folio 184 de la Pieza N° 09).

    Oportuno es mencionar, que el sistema procesal penal acusatorio se fundamenta en la necesidad de la acusación para iniciar el proceso y prácticamente también en la inactividad del juez en materia de pruebas y su papel de árbitro o director del enfrentamiento entre las partes, quienes deben aportar las pruebas para sustentar o desvirtuar la acusación. Cierto es, que en la fase de juicio, el juzgador tiene algunas iniciativas probatorias como lo prevé el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, mas no puede prescindir de unos órganos de pruebas que fueron ofrecidos por la representación fiscal en su escrito de acusación.

    La labor del juez de juicio debe circunscribirse, única y exclusivamente en agotar las vías de citación de los órganos de pruebas (testigos, expertos, víctimas y funcionarios policiales), para asegurar su efectiva comparecencia al debate probatorio, así como exhortar a la parte promovente para que contribuya en su localización y comparecencia.

    Hecha la anterior aclaratoria, se observa de la revisión efectuada a la presente causa, que aún cuando las partes hayan manifestado su consentimiento de prescindir de la declaración del experto Dr. F.B. VIELMA, médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, ésta era fundamental para la determinación de la comisión del delito VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, en virtud de que fue él quien le realizó el Reconocimiento Médico Legal (físico externo) y Ginecológico a la adolescente víctima (folio 34 de la Pieza N° 01).

    Ha señalado la doctrina y la jurisprudencia patria, que para comprobar la comisión de este tipo de delito (VIOLACIÓN), que atenta contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias, se debe concatenar y analizar el contenido de la declaración de la víctima con el resultado arrojado por el Reconocimiento Médico Legal practicado a ésta, aunado a la declaración del experto que practicó el mismo, quien dará precisión y exactitud a lo observado y hallado en la víctima. De allí, que para determinar que ciertamente existió acto carnal, tal y como así lo exige el tipo penal contenido en el artículo 374 del Código Penal, el cual reza en su primer aparte: “La misma pena se le aplicará, aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:…”, tipo penal por el cual el Juez a quo condenó al acusado de autos, debe quedar plenamente demostrado que efectivamente existió ese acto carnal, lo cual como ya se indicó, se determina con la comparecencia y declaración del experto que practicó el Reconocimiento Médico Legal a la víctima, constituyendo éste un requisito esencial y no como un simple formalismo, como así lo hizo saber en la Audiencia Oral celebrada por ante esta Corte de Apelaciones.

    Es oportuno recordarle a la representante fiscal, que en estos tipos de delitos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad y a la integridad de la mujer. En el caso de marras, al ser la víctima una adolescente, no es la libertad sexual el bien jurídico protegido, ya que tal y como lo señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 445 de fecha 31/10/2006, en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercer actividades sexuales, siendo el bien jurídico protegido en este tipo penal la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona su integridad física, moral y psicológica.

    Así pues, el Juez de Juicio ante la falta de citación conforme al artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal del experto Dr. F.B. VIELMA para que compareciera al inicio del Juicio Oral y Reservado pautado para el día 10 de febrero de 2011, cuya resulta de la boleta de citación fue devuelta por la Oficina de Alguacilazgo sin practicar, motivado a que no había quien recibiera (vuelto del folio 132 de la Pieza N° 09), no acordó librarla por conducto de su superior jerárquico respectivo, tal y como lo prevé el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal: “Los militares en servicio activo y funcionarios o funcionarias de policía deberán ser citados o citadas por conducto de su superior jerárquico respectivo, quien garantizará que con prontitud se efectúe y enviará constancia al tribunal, sin perjuicio de la citación personal y salvo disposición especial de la ley…” (Subrayado de la Corte).

    Observa igualmente esta Alzada, que dicha boleta de citación fue librada por el Tribunal de Juicio N° 01 en fecha 24 de enero de 2011 para la celebración del juicio el día 10 de febrero de 2011 a las 10:30 de la mañana. Dicha boleta fue recibida por la Oficina de Alguacilazgo en fecha 01 de febrero de 2011, tal y como consta del sello húmedo estampado al vuelto del folio 132 de la Pieza N° 09, siendo tramitada por el cuerpo de alguaciles en fecha 09 de febrero de 2011, siendo devuelta al Tribunal y recepcionada por el Secretario en fecha 11 de febrero de 2011, es decir, fue agregada a la causa con posterioridad a la celebración del acto para el cual fue librada.

    A pesar de dicha situación, se fijó la continuación del Juicio Oral y Reservado para el día 17 de febrero de 2011, librándosele nuevamente boleta de citación al experto Dr. F.B. VIELMA, la cual fue practicada personalmente en fecha 14 de febrero de 2011, tal y como consta al pie de dicha boleta que cursa inserta al folio 139 de la Pieza N° 09, siendo recepcionada por la Secretaría del Tribunal en fecha 16 de febrero de 2011, y agregada a la causa previo a la celebración del acto fijado.

    En la celebración de la segunda sesión del juicio oral de fecha 17 de febrero de 2011, el Juez de Juicio en el acta levantada y ante la incomparecencia de este experto, señaló lo siguiente: “Quedan formalmente notificadas las partes presentes, y se ordena librar boleta de traslado del acusado al Centro Penitenciario de los Llanos, y citar a los expertos, y se ordena la conducción de los testigos a través de la comandancia de policía…” (Folios 144 y 145 de la Pieza N° 09). De lo anterior se desprende, que el Juez a quo ordenó librar nuevamente boleta de citación al referido experto quien no compareció al acto fijado por el Tribunal, a pesar de haber estado debidamente citado, sin ordenar ni su citación a través de su superior jerárquico, ni su conducción por la fuerza pública, es decir, el juzgador de instancia no agotó las diligencias que prevé tanto el artículo 189 como el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, up supra transcritos.

    Por lo que si bien, es obligación del Juez de Juicio agotar las gestiones emprendidas para lograr la comparecencia de dicho experto al debate probatorio, e inclusive ordenar que sea conducido por la fuerza pública, no menos cierto es, que el fiscal del Ministerio Público como parte promovente, debe contribuir en su localización y presentación ante el Tribunal, tal y como expresamente lo dispone el artículo 357 eiusdem, más aún, cuando ni siquiera ofreció en su escrito acusatorio el Reconocimiento Médico Legal practicado a la víctima como prueba documental, tomando en consideración la discusión que actualmente existe en el Tribunal Supremo de Justicia, de aceptarse la incorporación de una experticia por su lectura sin la declaración del experto cuando no puede lograrse su comparecencia al juicio oral.

    Al respecto, el autor E.L.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, en cuanto al artículo 357 antes referido, señaló:

    …cuando el Tribunal puede preguntar a las partes si renuncian a los testigos o expertos incomparecientes, de aquellos originalmente promovidos y admitidos; a lo que las partes podrán decir que sí o que, por el contrario los consideran imprescindibles. Si alguna de las partes considera necesario el testimonio de quien no ha comparecido y el tribunal así lo acuerda, se suspenderá el juicio para citar nuevamente o hacer comparecer por la fuerza pública al testigo o experto de marras. Si el tribunal desecha el pedimento, el juicio continuará su curso, dejando a salvo el derecho de la parte inconforme a hacer constar su protesta mediante el ejercicio del recurso de revocación.

    (p.443)

    De allí, que si bien se exige que la parte promovente de la prueba manifieste expresamente su renuncia o prescindencia de la misma, cuando ésta sea imposible de ubicación o localización, así como del Tribunal hacer comparecer por la fuerza pública al experto incomparecente, mal puede entonces dictarse un sentencia absolutoria o condenatoria sin que se haya valorado todo el acervo probatorio, en franca contravención a los principios reguladores del juicio oral.

    En tal sentido, debe observarse la norma contenida en el artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

    Comparecencia obligatoria. El o la testigo, experto o experta e intérprete regularmente citado o citada, que omita sin legítimo impedimento comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá, por decreto del Juez o Jueza, ser conducido o conducida por la fuerza pública a su presencia, quien podrá imponerle una multa del equivalente en bolívares de hasta veinte unidades tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que haya lugar según el Código Penal u otras leyes.

    De ser necesario, el Juez o Jueza ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado o citada.

    La referida norma regula los apremios que pueden librarse contra los expertos o testigos que debidamente citados, ignoren los llamados de la justicia. Pero para aplicar dichos correctivos, es necesario que conste adecuadamente en autos el hecho de la citación indubitada o que por las condiciones en que se produjo la citación resulte racionalmente imposible que el convocado no se haya enterado, lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que el experto Dr. F.B. VIELMA fue personalmente citado, y a pesar de ello no compareció sin alegar causa que lo justificara. En este sentido, el Juzgador de Juicio inobservó lo dispuesto en la transcrita disposición.

    Así pues, tal y como se ha dicho en párrafos precedentes, el Código Orgánico Procesal Penal establece que el testimonio del experto debe ser incorporado al juicio, a los fines de respetar los principios de la oralidad, la inmediación y la contradicción, y que las partes y el juez puedan controlar dicha prueba, mediante las preguntas que consideren pertinentes al experto que elaboró el informe pericial, en el presente caso, el Reconocimiento Médico Legal (físico externo) y Ginecológico a la adolescente víctima. De este modo, el artículo 239 del texto penal adjetivo, establece:

    Dictamen pericial. El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.

    El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia

    .

    De lo anterior se infiere, que el médico forense que practique el dictamen pericial, en el presente caso el reconocimiento médico legal, debe acudir a la audiencia oral; que el informe realizado por el médico debe ser presentado por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral que presentará en la audiencia correspondiente y, en aquellos casos en los cuales el experto que ha sido debidamente citado no compareciere durante el juicio, el Juez ordenará su comparecencia por medio de la fuerza pública.

    De este modo, el Juez de Juicio estaba en el deber, por mandato expreso de la ley y como director del proceso, de ordenar que dicho experto fuera conducido por la fuerza pública, emitiendo una orden expresa a los organismos policiales, tal como lo disponen los artículos 171, 239 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, y no limitarse a prescindir del mismo sin antes al menos instar a la parte promovente que contribuyera en su comparecencia.

    Y este deber del Juez va mucho más allá, tal como se infiere del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la imposibilidad de asistencia de los órganos de prueba, que establece que en caso de impedimento justificado para asistir al debate, aquellos serán examinados por el Juez Profesional, en el lugar donde se encuentren.

    Por su parte, el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal igualmente señala lo siguiente:

    Expertos. Los expertos o expertas responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos o expertas presencien los actos del debate.

    Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura.

    Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los o las intérpretes

    .

    En conclusión, la declaración del experto o perito durante el juicio oral es de vital importancia pues permite, tanto al Juez como a las partes, mediante el contradictorio, no sólo la confrontación de los resultados de la prueba de experticia de la fase preparatoria y las circunstancias que abordan dicha prueba, sino que permite también exponer al experto, en virtud de sus conocimientos, alguna consideración personal si se le requiere durante el debate, con la finalidad de llegar a la verdad de lo acontecido. De tal manera, que el testimonio del experto pasa a ser un coadyuvante del Juez para la validez y exactitud en la comprobación del hecho punible que se juzga, en el entendido de que la prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin.

    Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho:

    Observa la Sala que el recurrente (representación del Ministerio Público), propuso el testimonio del experto en la audiencia, testimonio que no se llevó a cabo, y la Corte de Apelaciones decidió que el testimonio del experto podía relevarse en honor al Estado acusador. Así pues, se observa del acta del debate, que en efecto, ante la incomparecencia de los testigos expertos propuestos por la acusación, el Juez de Juicio no aplicó el referido artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que le ordena al Juez Presidente la conducción por la fuerza pública de los testigos o expertos oportunamente citados, y la solicitud a quien lo propuso de que colabore con tal diligencia, sólo se limitó a instar al Ministerio Público a que hiciera comparecer a los testigos, pero debió emitir la orden expresa a los organismos policiales (fuerza pública), de lo cual se colige, que es deber del Juez Presidente, como Director del proceso, procurar la comparecencia de los testigos promovidos por cualquiera de las partes, con su colaboración.

    Ello lo corrobora el artículo 340 ejusdem, relativo a la imposibilidad de asistencia de los órganos de prueba, que establece que en caso de impedimento justificado para asistir al debate, aquellos serán examinados por el Juez Profesional, en el lugar donde se encuentren.

    En tal virtud, corresponde en este caso, declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de casación propuesto por la representación del Ministerio Público en la presente causa, por lo cual Anula la decisión dictada por la Corte de Apelaciones (…); Anula el juicio oral y público celebrado (...) y Ordena la celebración de nuevo juicio oral y público ante tribunal distinto al que emitió la decisión aquí anulada. (Sala de Casación Penal, sentencia N° 457 del 23/11/04, expediente N° C040274. Magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

    Con base en todo lo anteriormente señalado, es de destacar, que el Juez de Juicio igualmente omitió librarle boleta de citación al funcionario policial J.O., tal y como se señaló anteriormente.

    En cuanto al funcionario policial J.L.G. y el testigo V.M.V., se observa que a los folios 127 y 152 de la Pieza N° 09, en fechas 11 de febrero de 2011 y 17 de febrero de 2011, fueron libradas dichas boletas de citación a través de la Comandancia de Policía del Estado Portuguesa, recibiéndose por Secretaría en fecha 24 de febrero de 2011, las resultas de las boletas de citación libradas al testigo V.M.V., practicadas conforme se observa al pie de las mismas (folios 175 y 176), así como las resultas de las boletas de citación libradas al funcionario J.L.G., las cuales no fueron practicadas por cuanto el referido funcionario no reside en la dirección que se señala en la boleta (folios 178 y 180),las cuales fueron agregadas a la causa en fecha 25 de febrero de 2011, es decir, con posterioridad a la fijación del acto para la cual fueron libradas (folio 177).

    En razón de lo anterior, el Juez a quo incumplió lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente indica: “Las resultas de las citaciones y notificaciones deben consignarse ante el tribunal respectivo, dentro de los tres días siguientes a su recepción en el servicio de alguacilazgo, a objeto que se hagan constar en autos. El incumplimiento de esta disposición será sancionable disciplinariamente”.

    En consecuencia, si no consta en el expediente que las partes fueron debidamente citadas a la realización de tales actos, de manera alguna puede concluirse que su inasistencia a los mismos les sea imputable, de allí que el Juez de Juicio es quien tiene a su cargo el control de la regularidad del proceso, debiendo aplicar la norma imperativa que contiene el primer párrafo del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal in commento, y no esperar al día de la celebración del acto fijado, para diferirlo por incomparecencia de las partes.

    De igual manera, en el acápite referido a la “DETERMINACIÓN DE HECHOS PROBADOS”, el Juez de Juicio omitió valorar, considerar e incluso hacer mención de la prueba documental consistente en la Partida de Nacimiento de la víctima, la cual tal y como consta en el acta de la sesión del juicio oral de fecha 01 de marzo de 2011, fue incorporada por su lectura (folios 184 al 186 de la Pieza N° 09). Es de resaltar, que este tipo de prueba debe ser apreciada conforme al artículo 1359 del Código Civil, referido a la autenticidad del instrumento público, y al igual que los órganos de pruebas existentes en el proceso, debe ser adminiculada o concatenada con las demás pruebas evacuadas en el Juicio, máxime cuando de ella se desprende la edad biológica de la víctima, lo cual tiene especial connotación dado el tipo penal aplicable en el caso de marras.

    Así mismo, observa esta Corte, que el Juez de Juicio en el acápite referido a la “PARTICIPACIÓN Y CULPABILIDAD” del acusado, a los fines de determinar la participación del acusado en el delito atribuido, refiere: “La responsabilidad del acusado Graterol Montaña M.A. en el delito de violación presunta agravada a la niña…, se acredita así como hay (sic) hemos discriminado, con las declaraciones de la niña…, la madre de esta (sic), A.E.V.V. y la tía de la misa (sic), A.C.L.V., así como con la descrita documental, constituida por el acta de nacimiento de la aludida víctima de marras”; desprendiéndose que el juzgador solamente mencionó de cuáles pruebas se sirvió para afirmar que el acusado resultó responsable en el delito de violación presunta agravada, no pudiendo el a quo reemplazar su análisis crítico por una remisión genérica a “las pruebas del proceso”.

    Igualmente, el Juez de Juicio en el acápite referido a la “PENALIDAD”, al efectuar la dosimetría de la pena, entre otras cosas señaló: “…en tal sentido, el Tribunal considera, que quedaron harto y suficientemente demostradas y determinadas, todas y cada una de las circunstancias previstas en los numerales 1, 8, 9, 11, 12, 14, 17 y 18, del artículo 77 ejusdem…”; es decir, que el juzgador al imponerle al acusado una serie de agravantes contenidas en la referida norma, dio por entendido que las mismas habían quedado suficientemente demostradas, obviando la correspondiente motivación referida a la acreditación de cada una de ellas, con base en los hechos probados en el juicio, por lo que mal puede el juez agravarle la pena al acusado mediante la imposición de una serie de agravantes, cuando ni siquiera indicó el criterio racional producto de su convicción personal, para concluir en unas circunstancias modificativas del tipo penal, incurriendo indefectiblemente el juzgador de instancia, en el vicio de falta de motivación de la sentencia.

    De lo explanado, cuando la competencia de la Corte de Apelaciones ha sido abierta, sin que interese por cuál de los motivos de apelación se ha deducido, puede la Corte de oficio declarar la nulidad de la sentencia si ésta presenta algún defecto que merezca esa sanción y, como es obvio, siempre que se trate de nulidades de carácter absoluto. La razón de ser de esta nulidad se encuentra en la garantía constitucional del juicio previo (artículo 49 constitucional y 1° del Código Orgánico Procesal Penal), que exige el debido respeto de las formalidades establecidas por la ley para que el proceso pueda concluir en una sentencia válida. Se trata de la inobservancia de aquellas normas que han de cumplirse ineludiblemente, en mérito de la sanción que supone su incumplimiento. (Vid. Artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal)

    Con base a lo anteriormente expuesto, la falta de motivación en la que incurrió el juzgador al no requerir la presencia del experto F.B. VIELMA, al omitir librarle boleta de citación al funcionario policial J.O., y al no librarle mandato de conducción al testigo V.M.V., quien fue debidamente notificado, quebrantó a todas luces el debido proceso y las garantías que aseguran una recta administración de justicia.

    En atención a todo lo anterior, y dada la irregularidad en la que incurrió el Juez a quo, atentatorio contra los principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 257, así como el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de velar por la búsqueda de la verdad, por una tutela judicial efectiva y la prevalencia del debido proceso, es por lo que esta Corte de Apelaciones, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la NULIDAD de la sentencia definitiva publicada en fecha 11 de marzo de 2011 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, ordenándose en consecuencia, la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, ante un Juez distinto al que dictó la decisión que se anula, para que con razonamiento propio dicte la decisión motivada que estime procedente, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

    DISPOSITIVA

    Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se hacen los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.K., en su condición de Defensora Pública del acusado GRATEROL MONTAÑA M.A., plenamente identificado en autos; SEGUNDO: Se ANULA la sentencia definitiva publicada en fecha 11 de marzo de 2011, mediante la cual CONDENÓ al referido acusado, a cumplir la pena de VEINTIDÓS (22) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numerales 1 y 2 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY); y TERCERO: Se ORDENA la celebración de un nuevo Juicio Oral y Reservado, ante un Juez distinto al que dictó la decisión que se anula, para que con razonamiento propio dicte la decisión motivada que estime procedente, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Déjese copia, diarícese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTIDÓS (22) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

    El Juez de Apelación Presidente,

    C.J.M.

    El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

    J.A.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

    (PONENTE)

    El Secretario,

    RAFAEL COLMENARES

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp.-4690-11

    JAR/.-