Sentencia nº 0034 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 28 de Febrero de 2013

10-1012

Ponente: Magistrado OCTAVIO SISCO RICCIARDI

Visto el procedimiento que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, siguen las ciudadanas Y.M.F. y DANIELA VISCIGLIO, representadas judicialmente por los abogados C.R., F.L., A.F., M.T.R., R.M. y Y.B., contra la empresa DISTRIBUCIONES DELORME, C.A., representada judicialmente por los abogados C.M.M., R.S.R., R.A.A.C., L.M.P.A., M.F.D.C., D.A.F.A., S.C.B.R., M.V.Z.A., E.B., J.P.B., M.P. y A.V.B.; el Juzgado Superior Sexto del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 18 de junio de 2010, declaró parcialmente con lugar la apelación ejercida por la representación judicial de ambas partes, y parcialmente con lugar la demanda incoada, modificando de esta manera el fallo emitido por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 10 de marzo de 2010.

Contra la decisión emitida por la Alzada, la representación judicial de la parte demandada interpuso recurso de casación, el cual, una vez admitido, fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

En fecha 27 de julio de 2010, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Magistrado O.A.M.D..

En fecha 14 de enero de 2013, se incorporaron a esta S. previa convocatoria, el Magistrado Suplente O.J.S.R. y las Magistradas Suplentes S.C.A.P. y C.E.G.C., en virtud de haberse cumplido el período para el cual fueron designados los Magistrados O.A.M.D., J.R.P. y A.V.C., de acuerdo a lo previsto en los artículos 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 38 y 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, quedando integrada por el Magistrado L.E.F.G., Presidente; Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, V.; el Magistrado O.J.S.R. y las M.S.C.A.P. y C.E.G.C.. Mediante auto de fecha 24 de enero de 2013, se reasignó la ponencia al Magistrado O.J.S.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de Sala fechado 8 de febrero de 2013, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes veintiséis (26) de febrero de 2013, a la una de la tarde (1:00 p.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta S. pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO

-I-

De conformidad con el numeral 3, del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida adolece del vicio de inmotivación por contradicción.

A tal efecto, sostiene la empresa demandada formalizante que, la recurrida, a pesar que, acertadamente, declaró que la trabajadora accionada Y.M.F., es una trabajadora de dirección, al mismo tiempo estipuló que la misma cumplía una jornada laboral de lunes a viernes, para luego ordenar el pago de los días sábados partiendo de las comisiones devengadas por la accionante.

Explica que, con tal proceder, es claro que la recurrida se contradice en sus motivos, pues, tratándose de un empleado de dirección, conforme al literal a) del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, la trabajadora no estaba sometida a las limitaciones de jornadas diaria y semanal previstas en los artículos 187 al 197 eiusdem, por lo que, no podía al mismo tiempo establecerse que estaba sometida a la referida jornada de trabajo diario y semanal (lunes a viernes).

Para decidir la Sala observa:

Se ha denunciado el vicio de inmotivación por contradicción, del cual esta S., ha señalado en reiteradas oportunidades que “se produce cuando los motivos se destruyen los unos a los otros generando una situación equiparable a la falta absoluta de fundamentos”.

En armonía con el criterio expuesto supra, la inmotivación por contradicción en los motivos, surge en el fallo al configurarse una situación adversa, en la cual el sentenciador da por cierto un hecho, y posteriormente asevera una cuestión totalmente diferente y contraria, produciendo, en consecuencia, una mutua aniquilación de los argumentos que sustentan el fallo, teniendo a los mismos como inexistentes.

Ahora bien, expuestos los argumentos de la parte formalizante, verifica la Sala que en efecto, la trabajadora con base a un salario variable que devengaba en la empresa, alega que en su liquidación de prestaciones sociales, no se le tomó en cuenta en el salario la incidencia de los días sábados (como día de descanso adicional), y por ende en el cálculo de la prestación de antigüedad.

Revisada la sentencia impugnada, se observa que el J. estableció que la jornada laborada por la demandante era de lunes a viernes. Que de los recibos de pago marcados “P34” al “P1”, se evidenciaban las comisiones del mes, más asignación de los domingos y feriados, y observó que la demandada omitió los días sábados, por lo que que según el orden en que la Alzada conoce del asunto, entiende la Sala, se refiere a la inclusión en el salario base de cálculo de prestación de antigüedad, de la parte variable en el pago de sábados como día adicional de descanso, esa es la razón por la cual en su declaratoria, el J. ad quem invoca para su cálculo el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

A mayor abundamiento, la Sala considera oportuno reproducir el criterio aplicado en casos análogos:

Respecto a los días de descanso semanal, observa la Sala que en el caso sub examine, quedó establecido que el actor a lo largo del vínculo laboral disfrutó de dos (2) días de descanso semanal (sábados y domingos). En tal sentido, la parte demanda arguyó su pago dentro del salario mensual.

Respecto al salario base para de cálculo el pago de los días de descanso semanal y feriados condenados conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, observa esta S. que los artículos 216 y 217 eiusdem, establecen:

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

.

De la reproducción efectuada, se desprende que cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso semanal obligatorio, en este caso (sábados - domingos) y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero, cuando un trabajador devenga un salario variable, debe recibir adicionalmente el pago de esos días conforme al salario promedio de lo generado en la respectiva semana.”

En este mismo sentido, esta Sala de casación Social en sentencia Nº 633 en fecha 13 de mayo de 2008 (caso: O.J.S.R., contra Medesa Guayana, C.A.), estableció:

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

. (Sentencia N° 1386, de fecha 7 de diciembre de 2011).”

Del criterio jurisprudencial expuesto, se colige que cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.”

Por otra parte, entiende la Sala, que la recurrente ha pretendido sustentar su denuncia en las disposiciones contenidas en los artículos que van del 187 al 197 de la Ley Orgánica del Trabajo, y muy concretamente a las limitaciones contenidas en el artículo 198 de la misma Ley, la cual, dispone lo siguiente:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

c) Los trabajadores que desempeñen labores que requieran la sola presencia o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y solo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

.

Como se observa, el citado precepto legal, dispone que los trabajadores de dirección o de confianza no estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, respecto a la duración de su trabajo; las normas que anteceden al artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, (artículos 187 al 197 de la misma Ley), solo regulan la jornada diaria de trabajo, sea diurna, nocturna o mixta.

En mérito de ello, se advierte a la parte demandada recurrente, que si bien la recurrida hizo mención a que la trabajadora Y.M., era una empleada de dirección, y que tenía una jornada de trabajo de ocho (8) horas diarias, sin embargo, advierte la Sala, que tal mención no vicia de nulidad a la sentencia, toda vez que en el presente caso, no se está reclamando el pago de horas extras; pretensión ésta para cuya resolución sí resultaría impretermitible la aplicación del artículo citado. En todo caso, no es la norma aplicable para dilucidar si correspondía o no el pago de la diferencia reclamada por la incidencia de la parte variable de las comisiones en el pago del día sábado.

En mérito de los razonamientos antes expuestos, la Sala verifica que no existe la denunciada contradicción de los motivos, razón por la cual, se desecha la presente denuncia y así se resuelve.

-II-

De conformidad con el numeral 2, del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la parte formalizante que la recurrida incurre en el segundo caso de suposición falsa, “dando por demostrado hechos con pruebas que no aparecen en autos”, con lo cual, interpretó y aplicó erradamente los artículos 114 y 216 de la Ley Orgánico del Trabajo, y negó aplicación al literal a) del artículo 198 eiusdem.

Para explicar la denuncia, la parte formalizante refiere en primer término a los siguientes extractos de la sentencia recurrida:

En primer lugar, debe señalar este J. que quedó establecido que la jornada laborada por las accionantes, era de ocho (08) horas diarias, de lunes a viernes, y de los recibos de pago consignados a los autos, (sic).

De los recibos de pago, marcados “P34” al “P1” (sic), que rielan insertas de los folios 8 al 43, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 1, a nombre de la ciudadana Y.M. y a los cuales se les otorgó valor probatorio, se desprende que el último salario devengado por la parte actora al 15 de diciembre de 2008, fue la cantidad de Bs. 6.000,00 más el pago por concepto de comisiones del mes, más la asignación de días domingos y feriados, omitiendo el pago del día sábado, el cual corresponde a la actora, por lo que se ordena el cálculo de la incidencia de ese día de descanso adicional, otorgado por la demandada como día de descanso, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, en la Prestación de Antigüedad, en consecuencia ordena la designación de un experto a los fines de que determine las cantidades que por este concepto deberá pagar la demandada tomando en cuenta, dicho experto, todos los sábados transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo y debiendo considerar para su cálculo, de conformidad con lo establecido en el artículo 114 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que deberá a los fines antes indicados tomar en cuenta el salario percibido por la actora en cada una de las semanas en que están incluidos tales días, estando la empresa en la obligación de suministrarle todos los datos e información necesaria para el cabal cumplimiento de lo que le fue encomendado. En este sentido, el experto deberá servirse de los libros contables y archivos de la empresa llevados en los respectivos años, para estimar el salario que sirve como base de cálculo de lo acordado. Así se establece…”. (Subrayado y negrita de la parte recurrente).

Entonces, sostiene que la recurrida concluyó que estaba probado que la trabajadora laboraba de lunes a viernes, conclusión que no se sustenta en ninguna prueba analizada por la Alzada, ni cursante en autos, y que más bien se contradice con la determinación de que se trata de un empleado de dirección, por lo cual se incurre en el vicio de falso supuesto, al dar por probado un hecho con pruebas que no aparecen en autos.

Que partiendo de esa falsa suposición, la recurrida interpretó y aplicó erradamente el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues condenó a la empresa al pago de los días sábados

Que partiendo del falso supuesto, la recurrida negó aplicación al literal a), del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud a que tratándose de una empleada de dirección como lo determinó la misma sentencia, la trabajadora no estaba sometida a las limitaciones de jornadas diaria y semanal prevista en los artículos 187 al 197 eiusdem, y en consecuencia, mal podía ordenarse el pago de los referidos días sábados.

Para decidir la Sala observa:

Con relación a la segunda sub-hipótesis de suposición falsa alegada por la formalizante y la cual consiste en que el J. da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos, es de señalar, que la misma se trata de un error de percepción con el cual el Sentenciador afirma ver una prueba que no existe. Si el J. afirma en forma general que un hecho está probado, sin señalar un concreto elemento probatorio, tal fallo estará viciado por inmotivación, no por suposición falsa. Precisando el concepto, no se trata de dar por probado un hecho sin pruebas que resulten de autos, sino de dar por demostrado el hecho con pruebas que no aparecen en autos.

En sintonía con lo anterior, de la fundamentación de la denuncia se deduce que los formalizantes delatan el vicio de suposición falsa, en virtud que la Alzada “concluyó que estaba probado que la trabajadora laboraba de lunes a viernes, conclusión que no se sustenta en ninguna prueba analizada por la Alzada, ni cursante en autos, y que más bien se contradice con la determinación de que se trata de un empleado de dirección”, lo que a juicio de la Sala, lo delatado configuraría un vicio de inmotivación del fallo y no de suposición falsa como se delata.

En todo caso, vista ya la transcripción que se ha hecho de algunos extractos del fallo recurrido, al momento de presentar la denuncia objeto de estudio, ciertamente se evidencia que el Juez de la recurrida, en la parte motiva señaló “que quedó establecido que la jornada laborada por las accionantes, era de ocho (08) horas diarias, de lunes a viernes.”.

Hecha la lectura integral de toda la sentencia, es evidente que el J. ad quem dio por establecida esa jornada -de lunes a viernes-, al no haber sido un punto en discusión.

En efecto, la Sala extremando sus funciones pasó a revisar el escrito de contestación a la demanda, y no encuentra que de manera alguna la representación judicial de la empresa demandada haya negado dicha jornada alegada en el escrito libelar.

Tampoco, del análisis de las pruebas reflejado por el J. en su sentencia, aparece elemento probatorio que atestigüe una jornada distinta a la aducida libelarmente, amén que en todo el recurso de formalización, de modo alguno la parte accionada ha invocado un silencio total o parcial de prueba fundamental sobre este punto.

Por otra parte, también se denuncia que la Alzada, negó aplicación al literal a), del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, bajo el argumento de que tratándose de una empleada de dirección, como lo determinó la misma sentencia, la trabajadora no estaba sometida a las limitaciones de jornadas diaria y semanal, prevista en los artículos 187 al 197 eiusdem, y en consecuencia mal podía ordenarse el pago de los referidos días sábados.

Este punto ya fue objeto de estudio en la denuncia anterior, en cuyo acápite la Sala concluyó que si bien la recurrida hizo mención a que la trabajadora Y.M. era una empleada de dirección, y que tenía una jornada de trabajo de ocho (8) horas diarias, advirtió la Sala que tal mención no vicia de nulidad a la sentencia, toda vez que en el presente caso no se está reclamando el pago de horas extras, pretensión ésta para cuya resolución sí resultaría impretermitible la aplicación del artículo citado.

A mayor abundamiento, la Sala a los efectos de ilustrar lo ya establecido, se trae a colación lo decidido por este digno Tribunal en un caso similar al de autos:

En la sentencia impugnada se declara improcedente el reclamo de diferencia en el pago de días de descanso y feriados, porque siendo la demandante una trabajadora de confianza, no estaba sometida a las limitaciones legales de la jornada diaria de trabajo, teniendo, por lo tanto, ésta la carga de probar que el patrono tenía la obligación de pagar ese concepto.

El artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se acusa infringido, dispone lo siguiente:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

c) Los trabajadores que desempeñen labores que requieran la sola presencia o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y solo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

El citado precepto legal, dispone que los trabajadores de dirección o de confianza no estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, respecto a la duración de su trabajo; las normas que anteceden al artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, regulan la jornada diaria de trabajo, sea diurna, nocturna o mixta.

En el presente caso, no se está reclamando el pago de horas extras, pretensión ésta para cuya resolución sí resultaría impretermitible la aplicación del artículo citado. No es la norma aplicable para dilucidar si correspondía o no el pago de la diferencia reclamada por este concepto, motivo por el cual no incurrió la sentencia recurrida en la infracción legal delatada, razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia analizada. Así se resuelve.

. (Sentencia N° 581, de fecha 8 de junio de 2010. Caso: E.S., contra E., C.A. y A.C. Esculapio).

Finalmente por lo que respecta a la infracción del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, a la Sala no le es claro el motivo por el cual la parte formalizante solicita la nulidad de la sentencia, toda vez que ésta escasamente acusa que la recurrida “interpretó y aplicó erradamente la norma”, dejándose entrever una indebida mezcla de denuncias que no permite a la Sala conocer el supuesto, cuestión que no le está dado suplir en garantía de mantener un equilibrio procesal para las partes.

Por lo que en mérito de todos los razonamientos antes expuestos, la actual delación se declara improcedente. Así se decide.

-III-

De conformidad con el numeral 2, del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la parte formalizante que la recurrida incurre en el tercer caso de suposición falsa, dando1| por demostrado hechos cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, con lo cual aplicó falsamente el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y negó aplicación al artículo 217 eiusdem.

Entonces, explica que según consta en extractos citados por la formalizante en denuncia anterior, la recurrida condenó a pagar la incidencia del pago de comisiones por todos los sábados transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo.

Que se infiere que la recurrida determinó o dio por probado que la trabajadora accionante devengó un salario variable (comisiones) durante toda la vigencia de la relación laboral, lo cual es falso, tal como se desprende de las mismas pruebas en las cuales se sustenta la sentencia de Alzada.

Que consta de los recibos de pago marcados “P1” al “P34” (insertos en el expediente a los folios que van del 8 al 43 del cuaderno de recaudos N° 1), que la trabajadora Y.M., durante el periodo de los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2007, devengó solamente su remuneración o salario mensual, y que no fue sino a partir del mes de diciembre de 2007, que comenzó a percibir comisiones, respecto de las cuales, además se le pagó la respectiva incidencia por domingos y feriados.

Que ello también se evidencia de la prueba documental promovida por la demandada, consistente en liquidación de prestaciones sociales de la actora.

Que al condenar la recurrida el pago de todos los sábados durante la vigencia de la relación de trabajo, está obviando la realidad de los hechos que se desprenden de las pruebas cursantes en autos.

Para decidir la Sala observa:

La denuncia se circunscribe a objetar, que la recurrida determinó o dio por probado que la trabajadora accionante devengó un salario variable (comisiones) durante toda la vigencia de la relación laboral, toda vez que condenó a pagar “todos los sábados durante la vigencia de la relación de trabajo”, sin embargo, hecha la lectura del pasaje de la recurrida, en todo su contexto, contrario a lo aducido por la parte recurrente, ésta ordena el cálculo de la incidencia en la prestación de antigüedad del día sábado como día de descanso adicional, “tomando en cuenta el salario percibido por la actora en cada una de las semanas en que están incluidos tales días”, por interpretación en contrario sensu, el parámetro establecido sugiere que aquellas semanas en las cuales la trabajadora no hubiere percibido remuneración variable, tal inclusión no tendría cabida.

No incurrió entonces, en el vicio de falsa suposición denunciado, por lo que se declara improcedente la denuncia y así se resuelve.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandada contra el fallo emitido por el Juzgado Superior Sexto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de junio de 2010; en consecuencia, se confirma la sentencia recurrida.

P., regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. P. de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho ( 28 ) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

________________________________

LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

La Vicepresidenta, Magistrado Ponente,

________________________________ __________________________

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE R. OCTAVIOS.R.

Magistrada, Magistrada,

___________________________________ ___________________________________

SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

El Secretario,

____________________________

MARCOS ENRIQUE PAREDES

R.C. N° AA60-S-2010-001012

Nota: Publicada en su fecha a

El S.,