Decisión nº IG0120100000217 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 28 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 28 de Mayo de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-000382

ASUNTO : IP01-R-2010-000020

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, presidido por el Abogado J.C.P., contentivas del recurso de apelación interpuesto con base en lo establecido en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por la Abogada F.F., en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal del ciudadano YAMPIERO JIMÉNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.178.879, residenciado en la Urbanización A.C., calle 1, casa Nº 3, de la ciudad de Coro estado Falcón, contra el auto dictado en fecha 9 de febrero de 2010 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra dicho ciudadano, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 15 de Marzo de 2010, dándosele entrada el 05 de abril de 2010, en virtud de que la Jueza provisoria C.N.Z. estuvo de permiso por muerte de un familiar los días 15 al 19 de Marzo de 2009, en esos días no hubo despacho en la Corte de Apelaciones.

Así mismo, desde el 22 al 31 de marzo de 2010 no hubo audiencia porque la Jueza Superior Abg. M.M. se encontraba de reposo médico por problemas de salud.

En fecha 6 de abril de 2010 el recurso de apelación fue declarado admisible, dictándose auto en fecha 8 de abril de 2010, mediante el cual se solicitó al Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal remitiera el asunto penal Nº IP01-P-2010-000380, seguido contra el ciudadano W.J.M.S. por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, indispensable para la resolución del asunto, visto que dicho asunto guarda relación con lo acontecido en el asunto principal seguido contra el ciudadano YAMPIERO JIMÉNEZ, el cual fue remitido a esta Instancia Superior Judicial por el Tribunal de la causa.

Por otra parte, desde el día 12 de abril hasta el 06 de mayo de 2010 no hubo audiencia en este Tribunal Colegiado por reposo médico concedido a la Jueza M.M. DE PEROZO y su posterior beneficio de jubilación que le fue otorgado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 26 de mayo de 2010 se abocó al conocimiento del presente asunto el Juez designado en sustitución de la Jueza M.M. DE PEROZO, Abogado DOMINGO ARTEAGA PÉREZ.

La Corte para decidir sobre el recurso de apelación, observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta de las actuaciones que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal dictó el siguiente pronunciamiento judicial en la causa penal seguida contra el imputado de autos:

… DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado YAMPIERO J.R., ampliamente identificado en autos, por la comisión del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ACUERDA la aplicación del procedimiento ordinario previsto en los artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ORDENA de conformidad con el artículo 119 de la ley especial de Drogas, la destrucción de la sustancia incautada. Se fija transitoriamente y dada las circunstancias que al caso rodean, el Retén Policial de la Policía de Falcón como sitio de reclusión…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Manifestó la Defensora Pública Segunda Penal como motivo del recurso de apelación que, de conformidad a lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interponía el recurso de apelación contra la decisión que declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, porque la misma fue dictada a pesar de que la defensa había alegado una detención ilegítima, arbitraria y totalmente desapegada a las normas constitucionales y legales, ya que el acta policial que dio inicio al procedimiento expresa que la comisión policial andaba a bordo de un vehículo particular (no identificado) en busca de un ciudadano que apodan “El Orejón”, por uno de los delitos contra la propiedad y justo estando en la Urbanización A.C., calle Nº 1, frente y dentro de la casa Nº 3 de la ciudad de Coro, estado Falcón, logran avistar a un sujeto cuyas características coincidían con las del sujeto buscado y proceden a su detención… al hacerle la revisión del cuerpo le incautan una presunta sustancia ilícita.

Señala la Defensa que en el presente caso se violó flagrantemente la disposición constitucional contenida en el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra que la libertad personal es inviolable y en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti, por lo cual se pregunta la Defensa ¿dónde está la denuncia por algún delito contra la propiedad que dio origen a la detención de su defendido? ¿Dónde está la orden de aprehensión con la cual buscaban a un ciudadano apodado El Orejón?, indicando que su defendido fue sacado de su casa arbitraria e ilegalmente, ya que de la sola lectura del acta policial se evidencia el dicho de la defensa sin tener que ahondar en lo que está a simple vista.

Arguyó que es tan cierto lo alegado por la defensa que el Tribunal de Control en la decisión recurrida estableció, en las “Consideraciones para Decidir”, lo que sigue:

… Antes del desarrollo de la celebración de la audiencia oral para oír al imputado, estimó el Tribunal, como se observa del expediente, requerir al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la sustancia presuntamente incautada en el procedimiento que nos ocupa, a los efectos de su exhibición en la audiencia, dada la discrepancia existente entre el acta de investigación y aprehensión y el acta de cadena de custodia en cuanto a su descripción, eso por una parte, y por la otra; que ese mismo día (de guardia), fue expuesto al conocimiento del Tribunal el asunto judicial IP01-P-2010-283, y en el que se observó un procedimiento policial semejante, en cuanto al mismo sitio de ejecución, (urbanización A.C.) semejantes horas, los mismos funcionarios a bordo de un vehículo particular sin identificación y la misma incautación, es decir, tres envoltorios de material sintético, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, así como una acta de cadena de custodia igual, suscrita por el mismo funcionarios con descripción de la misma evidencia y con el mismo error, esto es, en cuanto al color del material que envolvía la sustancia, ergo, en ambos expediente se señalaba que el material era traslucido y en ambas actas de cadena de custodia se decía que eran de color negro, y también el acta de inspecciones y experticias de ambos asuntos arrojaban pesos semejantes (5,0 y 5,3 gramos/miligramos)…

Refirió la Parte Apelante que de la narración del auto recurrido, anteriormente citado, se evidencia que no son sus alegatos, sino que es la consideración del Juez Cuarto de Control quien se percató de las dudas irrefrenables en cuanto a la aprehensión de su defendido, por cuanto ese mismo día, a la misma hora y por los mismos funcionarios, fue aprehendido otro ciudadano que aparece como imputado en el Asunto Nº IP01-P-2010-383 (sic), el cual corrió con mejor suerte que su defendido, por cuanto el Tribunal lo escuchó posteriormente a la celebración de la audiencia de presentación y el Juez, gracias a la inmediatez, se percató de lo ilegal de los procedimientos, por la manera coincidencial de las aprehensiones de estos ciudadanos y otorgó la inmediata libertad sin restricciones del imputado de la segunda causa o asunto, ya que no podía retrotraerse la primera presentación de su defendido, a quien ya se le había decretado la privación judicial preventiva de libertad,

Indicó, so pena de resultar repetitiva, que en el presente caso se violó el señalado artículo de la Carta Magna y por ello solicitó en la audiencia de presentación la nulidad del acta policial de aprehensión, conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal , lo cual fue declarado sin lugar, motivo por el cual solicita a esta Corte de Apelaciones tome en consideración sus alegatos y los del Tribunal de Control al momento de fundamentar el auto, puesto que por la razón existente de nulidad del acta policial de aprehensión, no se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que se atribuye a su defendido, mucho menos Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible inexistente, ya que obviamente los funcionarios al verse con un detenido sin razón ni motivos legales, proceden a incautarle sustancia ilícita, no aplicando el juez de Control los principios consagrados en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal que trata sobre la presunción de inocencia y el artículo 9 sobre el principio de libertad y el artículo 243 referido al estado de libertad.

Promovió para acreditar sus alegatos, no sólo las copias certificadas de las actuaciones contenidas en el asunto principal seguido contra su defendido, incluyendo del auto recurrido, sino también de la decisión dictada en el señalado asunto donde se otorgó la libertad al otro ciudadano, para ilustrar ante esta Alzada lo acontecido en el asunto seguido contra su representado, motivos por los cuales solicitó, por último, la declaratoria con lugar del recurso de apelación, dejando sin efecto la medida judicial preventiva de libertad dictada contra su representado.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede esta Corte de Apelaciones a decidir el fondo de la situación planteada, luego de verificar que el Fiscal Séptimo del Ministerio Público debidamente emplazado no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa y para ello realizará las siguientes consideraciones:

Según se infiere de los argumentos de la parte Defensora, se eleva al conocimiento de la Corte de Apelaciones un recurso de apelación contra un auto que acordó imponer la privación judicial preventiva de libertad, del imputado, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, porque el mismo se fundó presuntamente en un procedimiento policial irregular, detectado por el Juzgado Cuarto de Control con ocasión a la celebración de otra audiencia de presentación el mismo día en que privó de su libertad al imputado YAMPIERO JIMÉNEZ, concretamente, en el asunto penal Nº IP01-P-2010-000380, cuyo original fue solicitado por esta Corte de Apelaciones en calidad de préstamo a fin de indagar y verificar lo afirmado, no solamente por la Defensora recurrente, sino por el propio Juez Cuarto de Control en el auto objeto del recurso, pudiéndose constatar del acta policial en que se fundó el auto dictado por el Tribunal Cuarto de Control que lo que dio origen a la aprehensión del ciudadano YAMPIERO JIMÉNEZ por parte de una Comisión de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Coro, conformada por el Detective Joseglys Coronel, Agentes D.T., D.C., A.C., D.D. y R.M. (quien fue el que redactó el acta policial en fecha 03 de febrero de 2010), fue lo siguiente:

…Continuando con las investigaciones relacionadas con la causa penal signada bajo nomenclatura I-162-313, por la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad, me trasladé en compañía de los Funcionarios… a bordo de vehículo particular, hacia la Urbanización A. deC., Calle 1, Casa Número 03, Municipio Miranda, de esta ciudad, a fin de ubicar a un sujeto mencionado en la presente averiguación como (OREJA), el cual presenta las siguientes características fisonómicas: contextura regular, piel trigueña, cara perfilada, cabello corto y de color castaño claro, orejas grandes y con zarcillos y gran variedad de tatuajes en todo su cuerpo, al igual que cicatrices, una vez presentes en la precitada dirección justo en frente de dicha residencia logramos avistar a un sujeto con las características antes descritas, a quien luego de identificarnos como funcionarios de este prestigioso cuerpo detectivesco e imponer el motivo de nuestra presencia, el mismo mostró una actitud nerviosa e intentó emprender veloz huida, por lo que fue interceptado a corta distancia y amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a efectuarle una inspección corporal, con la finalidad de ubicar alguna evidencia de interés criminalístico, quien vestía para el momento una bermuda de color Beige, desprovisto de franela y zapatos, logrando incautar en el bolsillo izquierdo, tres (3) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético de color translúcido contentivos de una sustancia de color blanco, de olor fuerte y penetrante, presumiblemente droga…”, asimismo dicho sujeto quedó identificado de la manera siguiente: YAMPIERO J.R., de nacionalidad venezolana, natural de Coro, estado Falcón, nacido en fecha 02/12/1982, de 27 años de edad, de profesión u oficio indefinida, de estado civil soltero, residenciado en la Urbanización A.C., calle número 01, casa número 03, Municipio Miranda, Coro, estado Falcón, titular de la cédula de identidad 17.178.875, en vista de los antes señalado se le informó al ciudadano en mención que amparados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal se encontraba detenido por estar incurso en un delito flagrante tipificado en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Asimismo me trasladé hasta la sala de Comunicaciones de este despacho con la finalidad de verificar por ante el sistema integrado de información Policial SIIPOL los posibles registros y/o solicitudes que pudiese presentar el prenombrado ciudadano, donde una vez en dicha Sala fui atendido por el funcionario EGNY NAVARRO, a quien luego de manifestarle el motivo de mi comparecencia y luego (de) una breve espera, me manifestó que el ciudadano YAMPIERO J.R., V-17.178.875, presenta Tres Historiales Policiales por los siguientes delitos: 01) HURTO de fecha 19/05/2009 por la Subdelegación Coro… 02) HURTO de fecha 24/04/2009 por la Subdelegación Coro… 03) HURTO de fecha 09/04/2009 por la Subdelegación Coro … sin ningún tipo de solicitud…

Ahora bien, se observa que esta Acta Policial fue apreciada como elemento de convicción en contra del imputado, y, según se desprende del resultado de la Experticia química practicada el 03/02/2010 a la sustancia que presuntamente le fue incautada al encausado en la parte izquierda del pantalón que portaba, se trató de tres envoltorios, tipo cebollitas, donde dos son de tamaño pequeño y uno tamaño regular, elaborados en material sintético de color blanco traslucido anudados en su único extremo con el mismo material, con un peso bruto de cinco coma dos gramos (5,2 gr); al aperturar se observa que contiene una sustancia de similares características, por lo que se procede a unificar estando constituida por sustancia granular de color blanco con olor fuerte y penetrante, cuyo peso neto es de Cinco Gramos (5 gr), correspondiente a COCAÍNA CLORHIDRATO.

En tal sentido, constató esta Corte de Apelaciones que en el presente asunto corren agregados unos oficios, de fechas 03 de febrero de 2010, donde la Subdelegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Coro pone a disposición del Fiscal Séptimo del Ministerio Público al imputado de autos, con Nº de C.I. 17.178.879 y en otro oficio dirigido a la Dra. F.M., Jefe del departamento de Ciencias Forenses, donde el Jefe de la Subdelegación Coro, Lic A.J.L. le solicita realizar un examen de reconocimiento médico legal al ciudadano J.R.Y., lo identifica también con el Nº de Cédula de Identidad 17.178.879, quedando con esa identificación en el examen practicado, pero al folio 27 del expediente corre agregado un Memorando, sin número, procedente de la Sala Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas subdelegación Coro, dirigido al Jefe de la Brigada contra Robo, de fecha 03/02/2010, en el que literalmente le expresa:

Me dirijo a usted en la oportunidad de solicitar de sus buenos oficios, en el sentido de que se sirva practicar reseña tipo PD1 al ciudadano J.S.W.J., Cédula de Identidad V-17-178.879, presunto investigado en las actas procesales signada con la Nomenclatura I-162.319, iniciadas por ante (ese) Despacho por la presunta comisión de uno de los delitos PREVISTOS EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Esta circunstancia llamó poderosamente la atención a los integrantes de esta Alzada, ya que en la identificación que los funcionarios policiales intervinientes realizaron en el acta policial al ciudadano YAMPIERO J.R., registran como número de su cédula de identidad el siguiente: 17.178.875 e igualmente se lee en el oficio que el Agente Técnico de apellido Pineda del Área Técnica del CICPC remite al Jefe de la Brigada contra Robos, le señala que procede a darle respuesta sobre la identificación, Registros Policiales del ciudadano J.P.J.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 17.178.875, quien aparece investigado en las actas procesales por uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo verificado en el SIIPOL y los Archivos físicos llevados, de los que pudieron constatar que al señalado ciudadano le corresponden esos datos y que presenta varios asuntos por el delito de Hurto; mientras que en el oficio remitido a la Jefe del Departamento de Ciencias Forenses para la práctica de un reconocimiento Médico Legal al imputado, así como en el Memorando nº 9700-060-0730 de fecha 03/02/2010 dirigido al Jefe de la Brigada de Robo por el Jefe del Departamento Técnico del CICPC, así como en los datos correspondientes a la experticia química practicada a las sustancias incautadas y en el escrito de presentación Fiscal se le identifica con el Nº 17.178.879.

Ante tales circunstancias, procedió esta Corte de Apelaciones a verificar dichos números de cédula de Identidad en el registro electoral, según datos de la página web www.cne.gov.ve, siendo que el señalado número de la cédula de identidad correspondiente al nº 17.178.875, asignado en las actas procesales al imputado, pertenece a una ciudadana, tal como se aprecia del siguiente registro

Cédula: V-17178875

Nombre: ROQUI DIAZ RAILMIZNEL ANDREINA

Centro: ESCUELA BASICA VELITA II

Dirección: CALLE 15 CON CALLE 20 LA VELITA II

Estado: EDO. FALCON

Municipio: MP. MIRANDA

Parroquia: PQ. SAN ANTONIO

Mientras que el Nº de Cédula de Identidad 17.178.879, también asignado al imputado de autos, sí se corresponde con su identidad, al verificarse de la misma página web:

Cédula: V-17178879

Nombre: J.R.Y.

Centro: CENTRO DE EDUCACION INICIAL BOLIVARIANO AÑO INTERNACIONAL DEL NIÑO

Dirección: CALLE 2 SECTOR 2 URBANIZACION CRUZ VERDE CORO

Estado: EDO. FALCON

Municipio: MP. MIRANDA

Parroquia: PQ. SAN ANTONIO

Esta circunstancia, si bien dispone el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte, que la duda sobre los datos obtenidos en cuanto a la identificación del imputado no alterará el curso del proceso y que los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad, resulta relevante, visto que el registro o registros policiales que presuntamente consta ante el SIIPOL contra el imputado, están circunscritos al número de cédula de identidad 17.178.875, el cual corresponde a una ciudadana según la página Web del C.N.E.; pero por si ello fuera poco, mas atención llama a los miembros de esta Alzada, lo aseverado por el Juez de la Causa, vale decir, del Tribunal Cuarto de Control cuando en el asunto que se analiza y más concretamente en el Auto Recurrido expresa:

… Antes del desarrollo de la celebración de la audiencia oral para oír al imputado, estimó el Tribunal, como se observa del expediente, requerir al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la sustancia presuntamente incautada en el procedimiento que nos ocupa, a los efectos de su exhibición en la audiencia, dada la discrepancia existente entre el acta de investigación y aprehensión y el acta de cadena de custodia en cuanto a su descripción, eso por una parte, y por la otra; que ese mismo día (de guardia), fue expuesto al conocimiento del Tribunal el asunto judicial IP01-P-2010-283 (sic), y en el que se observó un procedimiento policial semejante, en cuanto al mismo sitio de ejecución, (urbanización A.C.) semejantes horas, los mismos funcionarios a bordo de un vehículo particular sin identificación y la misma incautación, es decir, tres envoltorios de material sintético, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, así como una acta de cadena de custodia igual, suscrita por el mismo funcionarios con descripción de la misma evidencia y con el mismo error, esto es, en cuanto al color del material que envolvía la sustancia, ergo, en ambos expediente se señalaba que el material era traslucido y en ambas actas de cadena de custodia se decía que eran de color negro, y también el acta de inspecciones y experticias de ambos asuntos arrojaban pesos semejantes (5,0 y 5,3 gramos/miligramos).

Ante estas circunstancias el Tribunal estimó exigir al órgano instructor de la investigación trasladar la evidencia de ambos asuntos con el objeto de cerciorarse de la incautación de las muestras, y tal y como se señala en el acta de presentación, ante de su inició formal, la exigencia de la evidencia no era con el objeto de inspeccionarla, palparla, describirla, pesarla, verificarla, etc, dado que ese procedimiento quedó vetusto al ser sancionada y publicada la Ley Especial de Drogas, se trató simplemente de controlar la función de investigación cuya atribución, lógicamente, está dada al Juez de Control, máxime cuando se respetaría y se respetó la intervención de las partes, es decir, hasta el control por parte de ellas en la exhibición de la evidencia, pudiéndose constarse (tribunal y partes) como estaba constituida cada evidencia y su contenido (polvo blanco y tres pequeños recortes de material sintético traslucido).

Ahora bien, la Fiscalía presentó su disidencia a la decisión del juez, cuya opinión se recogió en acta, alegó que el Tribunal estaría generando o creando actos no previstos en la ley; tal argumento, no encuentra asidero y fundamentación coherente, ya que como se dijo en ningún momento se verificó la sustancia simplemente se observó, que es distinto un vocablo y su significado al otro, (verificar y observar); en el proceso penal Venezolano, esta actividad no le está vedada al Juez, ya que el Juez de Control es un controlador –valga la redundancia- de la investigación, ciertamente, no investiga, pero si controla y precisamente su misión está orientada en velar y garantizar la regularidad del proceso, respetar y hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, etc, siendo la garantía fundamental “el debido proceso” que abarca además de la igualdad de las partes, el derecho a la defensa, el justo proceso, el juez natural, etc, también el derecho a tutelar efectivamente la justicia, a dar una pronta respuesta, entre otras; parte de la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 constitucional es que reclama potísimamente por parte del Sistema de Administración de Justicia, y principalmente por quienes la administramos, que la justicia sea “responsable, transparante, idónea, equitativa etc” eso valores deben ser observados y atendidos por los Jueces y fue precisamente lo que garantizó el Tribunal ante las circunstancias que se expresaron ut supra, de modo alguno y como colofón de ello puede oponerse la Fiscalía y peor aún alegar trasgresión al orden legal por querer y pretender el Tribunal indagar con transparencia los efectos y los resultados de una investigación con los matices que presentaba preliminarmente, y de la cual la Fiscalía era parte como titular de la acción penal y unos de sus principios que orientan su delicada función es la buena fe, que también es parte del Tribunal, entonces se pregunta; que violación puede existir cuando el Tribunal le está garantizando a las partes “con transparencia” observar, controlar, intervenir en la exhibición “meramente” de las evidencias, cuestión que a los ojos y a la opinión del Tribunal dio transparencia y al respetar el derecho a la defensa, la igualdad de la partes y la intervención y control mínimos de los actos de investigación hizo resplandecer la tutela judicial efectiva en el contenido aspirado por nuestro legislador Patrio y por nuestro Sistema de Justicia…

De lo extractado en el auto recurrido, se constató que el Juez se dio cuenta que el presente asunto coincidía, en cuanto al procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, con otro practicado en otro asunto penal, el cual resultó ser el referido a la nomenclatura IP01-P-2010-000380, y no el 282 como se indicó en el auto, el cual fue requerido por esta Sala, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por la promoción que la Defensa apelante hiciera del pronunciamiento judicial dictado en ese asunto por el mismo Tribunal, donde se verificó que el Ministerio Público presentó ante el juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal al ciudadano W.J.M., por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quien reside en la Urbanización A.C., calle 7, casa 2, de esta ciudad, urbanización donde primeramente fue solicitado el ciudadano YAMPIERO JIMÉNEZ, pero en la calle 1, casa Nº 3, donde lo requirieron ante su madre los funcionarios, quienes lo culpaban por el robo de un chaleco, trasladándose dichos funcionarios a la escuela donde labora, “R.A. deA.”, donde lo detienen “sin orden judicial” por estar presuntamente incurso en la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

No obstante, en el mismo procedimiento resultó aprehendido el ciudadano W.M., como antes se dijo, siendo presentado ante el Juez Cuarto de Control, realizándose la audiencia oral de presentación y decretando la libertad plena y sin restricciones del imputado de esa causa, libertad que se fundamentó en el análisis del acta policial de aprehensión de este ciudadano y su debida comparación con la declaración que rindiera en Sala el aludido imputado, tal como se desprende de la decisión dictada en ese asunto y que fuera promovida por la Defensa, con base en las motivaciones siguientes:

… La Oficina Fiscal presentó ante la sede del Tribunal a los imputados de autos por estimar, en su criterio, su presunta participación como autor o participe de la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Revisadas como han sido las actuaciones de investigación criminal que la Fiscalía consignó se observa que de las mismas emerge la comisión de un hecho punible, este es, Distribución menor de Drogas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En el asunto criminal se expone mediante acta policial que el ciudadano W.J.M., fue detenido el 3 de febrero de 2010, por una comisión de funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, identificados como Coronel Joseglys, D.T., D.C., A.C., D.D. y R.M.; quienes indican que siendo las 10 horas de la mañana, se trasladaron a bordo de un vehículo particular –SIN IDENTIFICACIÓN- hasta el sector La Cañada, calle 2, vía pública de esta ciudad de Coro, cuando avistaron al imputado portando una chemise roja, con un pantalón jeans de color negro y zapatos deportivos de color blanco, quien al notar la presencia de la comisión mostró una actitud nerviosa y por tal razón le dieron la voz de alto luego de identificarse como representantes del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (funcionarios activos) y informarle y aplicarle el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le incautaron de forma oculta en su bermuda de color beige “…tres (3) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético de color traslucido contentivos de una sustancia de color blanco, de olor fuerte y penetrante, presumiblemente droga…”

Consta también como elementos que permiten sustentar el cuerpo del delito, a los efectos del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el acta de inspección 091 (folio 16), practicada a la sustancia que presuntamente se le incautó al imputado, correspondiendo la descripción de la evidencia con el material incautado en el procedimiento policial, tal inspección arroja además de las características del material decomisado, el peso de la sustancia que arrojó ser en contenido neto de 5,3 gramos/ miligramos y que al ser sometida a las pruebas de reacción química (de orientación) dio positivo a la coloración que arroja el tiocionato de colbalto, para la muestra, es decir, que se presume preliminarmente que se trata de una sustancia ilícita, lo cual queda posteriormente, confirmado con la experticia química 060-091 de fecha 3 de febrero de 2.010, mediante la cual la experta que la suscribe deja constancia que la sustancia resultó ser clorhidrato de cocaína.

Estos elementos son los corrientes en el expediente a los efectos de la sustentación de la solicitud Fiscal, los cuales por demás, y particularmente el acta de investigación suscrita por los funcionarios actuantes, a los efectos del numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es menester contrastarla con la declaración del imputado para precisar si de ella –el acta de investigación- emerge la fuerza de convicción necesaria para presumir que el imputado ha sido el autor o participe de la comisión del delito de distribución menor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Siguiendo tal advertencia, observa el Tribunal que durante la audiencia de presentación del detenido éste expuso lo siguiente:

Yo trabajo en la escuela de la Cañada R.A. deA. por secretaria de educación desde hace seis años, y recibo una llamada de mi madre y me dicen que acaban de llegar y que me va a buscar un abogado, porque llegaron unos funcionarios culpandome del robo de un chaleco y al muchacho lo agarran en un carro los funcionarios y le dicen J.P., llegan dos carros en la escuela y el portero llega a la dirección y yo estab hablando con la directora y me dice que lo estaban buscando unos funcionarios y salio la directora conmigo a la puerta del plantel y ella preguntó que porqué me buscaba ellos dicen que `por una investigación, y me voy tranquilo con ellos dionde estaba el muchacho, cuando llegó a la sede me dicen que el muchacho me esta culpando de haber robado un chaleco, yo les digo que no lo conozco y ellos dicen que el vive el la A.C., me lo ponen al frente y yo les dije que yo no tengo necesidad de robar, el muchacho me dijo yo no lo conozco a él, yo les dije a los funcionarios ustedes me traen por un supuesto robo, pero yo les dije que ya el decia que yo no era, comenzaron a torturarme y me llevaron luego al calabozo y despues me dijeron que me iban a dejar en libertad, pero que les diera cuatro millones de bolívares, yo les dije que yo lo que tenía era para mi hija, luego me dijeron que si no les daba eso me iban a sembrar droga, yo no se nada de drogas, usted puede ver como estoy torturado, se deja constancia que el imputado exhibio de forma voluntaria lesiones con unas dimensiones bastante amplias a nivel de ambos gluteos y lesiones en los brazos, los cuales pudieron ser apreciadas por las partes, manifestó que le colocaron bolsas plasticas en la cara y manifestó que se desmayó, luego me llevaron a otra oficina y me siguieron golpeando, le dieron volumen al radio para que no se escucharan mis gritos, me llevaron otra vez al calabozo y me dijeron que firmara y yo les dije que no porqué yo no tenía droga, me dijeron que si no firmaba me iban a matar, yo pense en mis hijas y firme, cuando me pusieron el armamento en la cara, luego llegué a la policía y me dijeron que estaba por drogas, es todo

Seguidamente la Fiscal del Ministerio Público interrogó: ¿A que hora llegaron a la escuela donde trabaja? A las 10:00 10:30 de la mañana, donde yo trabajo. ¿Dónde queda ese colegio? En la variante sur, una calle recta, al frente queda una carnicería Los Guaros, calle 2, sector la Cañada. ¿En que sitio fue que recibió ese maltrato al cual usted hace referencia? En la PTJ, unos policias vestidos de civiles. ¿Cuántos funcionarios llegaron a la escuela? Dos carros grises, sólo tenían las placas, tenian vidrios oscuros, en uno andaban tres y el muchacho y en el otro 4, en un carro me llevaron a mi y en otro al muchacho. ¿Cuándo llegaron a la sede del CICPC, qué le indicaron los funcionarios? R.- me dijeron los funcionarios que yo me había robado un chaleco, me dijeron que me llamaban el Chino, y yo le dije que sólo mis familiares. ¿Usted conoce a J.P.? Si lo conozco, vive cerca de la casa de mi mamá. Usted ha estado detenido? Sí, por un hurto, ellos me quitaron la cédula y vieron que estaba reseñado, yo le dije que yo lo pague. ¿consume alguna sustancai? No. ¿ Con qué dice usted que le dieron esos golpes? Con un palo de sofball. ¿A usted lo vió algun médico? Una doctora que estaba alli´ellos me decían subete los pantalones y ella le decín que no pusiera nada de eso alli, y me volvieron a golpear con una armamento grande. ¿ Usted vio droga en algun momento? Sí ellos me dijeron que si no les daba dinero me iban a poner droga y la tenían en un sobre blanco y me la enseñaban. ¿ Usted mencionó algo de un dinero? Sí ellos me pidieron cuatro millones de bolivares que ahora son cuatro mil bolívares fuertes. ¿ Se comunicó con alguno de sus familiares? No, porqué no me dejaron.

De seguidas el Abg. Defensor interroga al imputado: ¿Quién le avisa a usted que lo buscan unos funcionarios? Que tiempo tardaron desde que su mamá los llamó hasta que lo buscaron en la escuela? 20 25 minutos ¿ que le dijo su mamá? Que ellos llegaron agrediendola y que le preguntaban por mi y tumbaron puertas, mi madre le dijo la hora a la que yo me acosté por mism hijas. ¿ Que mas le dijeron a su mamá? Le dieron un telefono, 0412 7892649, consignando un trozo de papel. ¿Qué tipo de chaleco le reclamaban? No sé doctor, ni se si apareció, sólo comenzaron a torturarme, me deciian ya tu no sos, pero ahora danos 4 millones, sacaron una bolasa blanca, como leche en polvo y me decíon que me iban a sembrar droga, se lo pedí por mis hijos. ¿Cuántos hijos tiene usted 3 de 7, 5 y una recien nacida.

De seguidas el Juez ninterroga (sic): Digale al Tribunal cual es el nombre si lo conoce de la directora del Tribunal donde trabaja. R.- Coromoto de Roque. Ella lo acompañó a usted? Si desde la puerta de la dirección a la puertad el plantel, Portero de la institución? J.Q.. Cuants (sic) vehículos? Dos vehículos grandes, grises con papel ahumado. ¿En el vehículo donde ibas donde ibas? Yo iba en el medio, con dos policias a los lados, adelante iban dos. De volver a ver a esos funcionarios los reconocerias? Sí, ellos decían hoy nos vamos, y me decian que no dijera nada de eso, yo tengo miedo que se metan con mi familia.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, establecen la garantía para el imputado de declarar y de no declarar en causa penal propia o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Para el caso de que el imputado deseara declarar, lo hace libre de apremio, prisión y coacción, en el entendido que este es un derecho de él y solamente es a él a quien le corresponde decidir si declara o no y para el caso de que exprese su negativo de modo alguno su silencio puede ser utilizado para perjudicarlo o como un supuesto tácito de acceptación de los hechos que se le atribuye.

En tal sentido, es menester estudiar dichas normas:

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…omissis…)

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   Código Orgánico Procesal Penal:

   Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos…

   Artículo 130. Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público…

   Artículo 131. Advertencia preliminar. (…)

   Artículo 132. Objeto. (…)

   Artículo 133. Acta. (…)

   Artículo 134. Preguntas prohibidas...

   Artículo 135. Prolongación…

   (…)

   En el presente caso, el imputado mediante su declaración señaló que no era cierto lo recogido y plasmado en el acta policial, toda vez que él se encontraba trabajando en Unidad Educativa de la Cañada “R.A. deA.” de la cual él es jardinero, y que llegó una comisión de funcionarios en dos (2) vehículos oscuros con papel ahumado y un grupo de efectivos lo solicitó ante el ciudadano J.Q., portero de la Unidad Educativa y éste a su vez le informó a la ciudadana Coromoto Roque, Directora, quien lo acompañó hasta la puerta de la casa de estudio y preguntó a los efectivos que cual era el motivo de su solicitud y estos le señalaron que era por una investigación y que simplemente le acompañaran.

   Explicó que abordó uno de los vehículos y él ocupó la parte o puesto del medio de la parte de trasera del vehículo, a su lado dos efectivos policiales y en la parte de adelante, dos más, y que en el otro carro iban dos funcionarios y otro detenido que identificó como J.P..

   Señaló que al llegar a la sede policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fue confrontado con aquél ciudadano ya que los efectivos de policía le indicaron que J.P., le imputaba a él el robo de un chaleco, a lo que éste negó el conocimiento de tal señalamiento. Delató que después fue torturado por los efectivos de la policía del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y en contra de su humanidad utilizaron un bate o listón que impactaron en sus glúteos (lesiones que exhibió en sala libre de apremio prisión y coacción).

   Finalmente, indicó que luego fue objeto de una presunta extorsión dado que los efectivos policiales le exigieron la cantidad de 4.000 bolívares a cambio de su libertad y que de no entregarlos le sembrarían droga y que después al no acceder a dicha petición le mostraron en un sobre blanco que contenía la droga y se la enseñaban.

   El Tribunal al analizar la declaración del imputado observa que éste rindió una declaración impecable e hizo revelaciones interesantes para el caso que permitieron al juez no convencerse, según el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de su presunta participación o autoría en el hecho criminal que la Fiscalía le atribuyó.

   El imputado señala inicialmente que es falso que haya sido detenido en la calle 2 del sector la Cañada, porque el fue buscado en la Unidad Educativa donde trabaja y los efectivos de policía fueron recibidos por el portero y la directora de la casa de estudio y ésta última Coromoto Roque (según datos aportados por el imputado) le acompañó a la puerta y vio cuando el imputado fue llevado por la comisión policial.

   En este punto debe observarse que la defensa consignó en sala los documentos que acreditan su condición laboral en la Unidad Educativa y las constancias se encuentran suscrita por la directora del plantel cuyos datos coinciden con el revelado por el imputado.

   Pero más allá de ello, indicó que los efectivos de policía llegaron en dos carros oscuros de color grises y portaban papel ahumado; explicó que él ocupó la parte o puesto del medio de la parte de trasera del vehículo, a su lado dos efectivos policiales y en la parte de adelante, dos más, es decir, suman 4, y que en el otro carro iban dos funcionarios y otro detenido que identificó como J.P., es decir, 2 efectivos más y los dos detenidos, uno en cada carro.

   Nótese que estos datos son reveladores y generadores de serias dudas en relación al procedimiento policial.

   En las preliminares de la decisión se explicó y justificó el motivo del porque se había requerido la evidencia física presuntamente decomisada en poder del imputado, obsérvese que en su declaración éste señala a un ciudadano de nombre J.P., y resulta ser que el otro expediente donde se solicita la evidencia por la semejanza de ambos procedimientos (aquél y éste) el imputado es un ciudadano con ese nombre y que fue detenido en la urbanización A.C. de esta ciudad por los mismos efectivos policiales que practicaron el procedimiento policial que nos ocupa en este expediente.

   Se evidencia de la declaración de W.M.S., que él indicó, se repite, que los efectivos llegaron a la unidad educativa en dos carros oscuros de color grises y portaban papel ahumado; explicó que él ocupó la parte o puesto del medio de la parte de trasera del vehículo, a su lado dos efectivos policiales y en la parte de adelante, dos más, es decir, suman 4, y que en el otro carro iban dos funcionarios y otro detenido que identificó como J.P., es decir, 2 efectivos más y los dos detenidos, uno en cada carro. Esta revelación es lógica, ergo, en primer lugar el acta policial no indica las características del supuesto único vehículo que utilizaron en el procedimiento, (dato que debieron aportar los gendarmes), pero no sólo eso, es que lógico es pensar que si eran 6 funcionarios, más el imputado, sin contar al otro imputado que señala W.M.S., -que si es cierto que estaba- como cabrían en un solo carro toda esa cantidad de personas, cuando se sabe que la capacidad máxima de un vehículo es 5 personas, cuando más un vehículo muy grande, 6 personas, es decir, que partiendo de allí es más lógico lo expuesto por el imputado que lo plasmado en el acta policial y la declaración explicó perfectamente la ubicación y la cantidad de funcionarios que iban en los vehículos que describió.

   Pero la declaración reveló otro dato que sustentó o matizó la deposición de convincente, esto es, que el imputado explicó que al no acceder a las peticiones de una presunta extorsión fue amenazado de ser “sembrado” con drogas y que le fue mostrado un sobre de color blanco y le mostraban la droga. Esta revelación es concordante con la evidencia que le fue incautada y precisamente de la exigencia del tribunal de traer la evidencia a sala según las preliminares expuestas, se pudo evidenciar por la Fiscalía y por la Defensa, que el sobre que contenía la sustancia era de color blanco, tal y como lo expuso el imputado y además contenía en su interior un polvo de color blanco.

   Partiendo de todas estas consideraciones, el Tribunal no logró obtener la convicción necesaria reclamada por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de dictar la medida de coerción personal reclamada por el Ministerio Público, toda vez que como se explicó ut supra, el imputado haciendo gala de su derecho a la defensa y del propósito de su declaración, esto es, desvirtuar las imputaciones y hechos que se le atribuyen logró “prima facie” desdibujar el procedimiento policial efectuado y que amerita que la investigación prosiga bajo las reglas del procedimiento ordinario, conforme a los artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo en este estado, lo procedente y ajustado a derecho, decretar la L.P. y sin Restricciones del ciudadano W.J.M., cédula de identidad V-19.005.775, hijo de W.M. y A.S., domiciliado en la urbanización A.C., calle 7, casa 2, Coro, estado Falcón, de ocupación obrero, ello por no estar llenos los extremos exigidos por todos los numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   Para concluir y ante la gravedad de los hechos revelados por el ciudadano W.J.M. en su declaración, es un deber ineludible de este órgano jurisdiccional atenderlos y en consecuencia ACUERDA remitir copia de la presente decisión judicial a la Fiscalía Superior del estado Falcón, para que ese despacho determine si los hechos en cuestión ameritan de una investigación criminal. Cúmplase…

   De los párrafos que anteceden de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control en el asunto Nº IP01-P-2010-000380 se obtiene que al ciudadano W.J.M. lo detienen el mismo día que al imputado del presente asunto YAMPIERO JIMÉNEZ, a pesar de que se le identifica en dicho procedimiento policial como J.P., pero lo que resalta es que la detención del primero de los mencionados se debió, presuntamente, a que YAMPIERO imputaba a W.M. el robo de su chaleco, tal como se lee de la siguiente cita:

   … que al llegar a la sede policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fue confrontado con aquél ciudadano ya que los efectivos de policía le indicaron que J.P., le imputaba a él el robo de un chaleco, a lo que éste negó el conocimiento de tal señalamiento…

   Cuestión que en todo caso demuestra un grave procedimiento policial, en primer término porque en el acta los funcionarios dejan constancia que se trasladaron a bordo de un vehículo particular, que no describen, más sin embargo la comisión estaba integrada por seis funcionarios, quienes quedaron identificados en el acta Policial como Detective CORONEL JOSEGLYS y Agentes D.T., D.C., A.C., D.D. Y R.M.; por lo que se pregunta esta Sala ¿Cómo se trasladaron estos seis funcionarios con el imputado hasta la sede del CICPC si andaban en un vehículo particular y se trataba de siete personas?, observándose que asentaron en el acta que se trasladaron por motivo de una investigación que adelantaban por la presunta comisión de un delito contra la propiedad, hacia la Urbanización A.C., calle 1, casa Nº 3, Municipio Miranda de esta ciudad, a fin de ubicar a un sujeto mencionado en la presente averiguación como (OREJA), y que una vez presente en la aludida dirección lograron avistar al sujeto con las características que describieron en el acta (contextura regular, piel trigueña, cara perfilada, cabello corto y de color castaño claro, orejas grandes y con zarcillos y gran variedad de tatuajes en todo su cuerpo), a quien identificaron como YAMPIERO J.R., por lo que se pregunta esta Sala ¿Para qué trataban de ubicar a esta persona?, ¿Cuál Fiscal del Ministerio Público ordenó su ubicación?, ¿estaba algún Fiscal del Ministerio Público enterado de ese procedimiento? ¿Lo ubicaban para citarlo?, ¿Quién les ordenó realizar ese procedimiento en vehículo particular y no de la institución donde laboran?

   Por otro lado, se observa del acta policial que los funcionarios policiales aprehenden al imputado YAMPIERO JIMÉNEZ porque presuntamente asumió una actitud nerviosa y emprendió la huida, por lo que al ser revisado, le incautaron presuntamente unas sustancias ilícitas en el bolsillo del bermuda que cargaba, lo que, en principio, evidencia que se estaría en presencia de un delito flagrante que justificaría dicha aprehensión, sin embargo la evidencia que le fue presuntamente incautada presentaba como característica, que se trataba de TRES ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO, notando esta Alzada que en el acta de verificación de dicha sustancia, se la describe como dos porciones pequeñas y una de tamaño regular.

   Ahora bien, este procedimiento policial se asemejaba al practicado en la misma fecha y lugar donde aprehendieron al ciudadano W.M., siendo que la sustancia ilícita que presuntamente le incautaron a éste el Juez de Control comprobó que esa sustancia identificada por el ciudadano W.M. coincidía con la que le mostraban los funcionarios policiales para extorsionarlo presuntamente si no accedía al requerimiento de entregar 4.000 bolívares fuertes, tal como lo determinó en el auto citado, cuando expresó:

   … el imputado explicó que al no acceder a las peticiones de una presunta extorsión fue amenazado de ser “sembrado” con drogas y que le fue mostrado un sobre de color blanco y le mostraban la droga. Esta revelación es concordante con la evidencia que le fue incautada y precisamente de la exigencia del tribunal de traer la evidencia a sala según las preliminares expuestas, se pudo evidenciar por la Fiscalía y por la Defensa, que el sobre que contenía la sustancia era de color blanco, tal y como lo expuso el imputado y además contenía en su interior un polvo de color blanco.

   Obsérvese que es el propio Juez del Tribunal Cuarto de Control quien se da cuenta que existía similitud entre las características de la sustancia aportada por el ciudadano W.M. con la que le presentaron en Sala, luego de que solicitara al Ministerio Público su exhibición, siendo traída desde la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, amén de otras irregularidades en el procedimiento, lo que motivó a que se le concediera a dicho ciudadano la libertad sin restricciones.

   Ahora bien comprobó esta Corte de Apelaciones de la lectura y comparación que realizó a los oficios contenidos en los folios 15 del expediente IP01-P-2010-000380 (seguido contra W.M.) y 22 del expediente Nº IP01-P-2010-000382 (seguido contra YAMPIERO JIMÉNEZ), ambos de fecha 03 de febrero de 2010, el primero Nº 0735 y el segundo Nº 0731, que el Jefe de la Subdelegación de Coro remite al Jefe de la delegación Estadal Falcón (Departamento de Criminalística) lo expuesto y que literalmente ambos oficios expresan:

   Me dirijo a usted en la oportunidad de solicitar sus buenos oficios, a fin que funcionarios adscritos al área de Criminalísticas practiquen EXPERTICIA QUÍMICA, a tres (03) envoltorios de regular tamaño, de material sintético, de color translucido, anudado en su único extremo con hilo de color blanco, contentivos de presunta droga.

   Estos oficios se diferencian únicamente, en que el primero (0735) guarda relación con la averiguación penal bajo la nomenclatura I-162.318 seguida contra el ciudadano M.S.W.J. por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el Nº 0731, guarda relación con la averiguación penal bajo la nomenclatura I-162.319 seguida contra el ciudadano YAMPIERO J.R., por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero ambos están referidos a la orden de practicar experticia química a tres (03) envoltorios de regular tamaño, siendo que en el acta policial levantada en el procedimiento donde aprehendieron a YAMPIERO JIMÉNEZ, también aluden los funcionarios a TRES ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSLÚCIDO, mientras que en la PLANILLA DE REGISTRO DE LA CADENA DE CUSTODIA describen la sustancia como TRES ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLITA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO

   Sin embargo, de la comparación de las dos actas de inspección o de verificación de las sustancias ilícitas, levantadas una a las 5:00 de la tarde y la otra a las 5:20 de la tarde del día 03 de febrero de 2009, en los asuntos Nros IP01-P-2010-380 seguido a W.M. e IP01-P-2010-000382, seguido a YAMPIERO JIMÉNEZ, números 091 y 092, se constata que la correspondiente al ciudadano YAMPIERO JIMÉNEZ alude a tres envoltorios tipo cebollitas, donde dos (2) son de tamaño pequeño y uno tamaño regular, mientras que la que corresponde a la investigación seguida contra el ciudadano W.M. alude a TRES (3) envoltorios, tipos cebollitas, tamaño regular, lo que refleja una disparidad entre lo asentado en el oficio y en el acta de inspección o verificación de las sustancias respecto a YAMPIERO JIMÉNEZ, amén de no coincidir las características de los tres envoltorios de las sustancias, al señalarse en el acta policial, de verificación de las sustancias y en la experticia química que se trataba de MATERIAL TRANSLÚCIDO mientras que en la Planilla de cadena de custodia la describe como de COLOR NEGRO..

   Entonces, constató esta Corte de Apelaciones que los funcionarios actuantes emiten en ambas investigaciones sendos Memorandos de igual contenido, mientras que en las inspecciones de verificación de las sustancias diferencian las características de los envoltorios en cuanto a su tamaño, ya que la presentación de las sustancias presuntamente incautadas a YAMPIERO JIMÉNEZ no coinciden con lo manifestado en el oficio de remisión para la práctica de la diligencia de investigación, al señalarse en éste que se trataba de TRES ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO, mientras que en la verificación de la sustancia se asienta que se trataba de TRES ENVOLTORIOS, DOS DE TAMAÑO PEQUEÑO Y UNO REGULAR., al igual que a la determinación del color, lo que constituye, dicha disparidad, una irregularidad procedimental en el órgano de investigación penal.

   Todo lo anteriormente detectado por la Corte de Apelaciones revela una vulneración flagrante del deber que tiene el órgano de investigación penal principal del Estado Venezolano, entiéndase el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Coro de este estado de dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 26 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, conforme el cual: “El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y demás órganos competentes de la investigación penal están obligados a fijar el procedimiento científico necesario que permita garantizar la cadena de custodia de las evidencias físicas, como modelo necesario dentro del desarrollo de la actividad criminalística”.

   Aunado a todo lo anteriormente acotado, verificó esta Corte de Apelaciones del acta levantada durante la celebración de la audiencia de presentación, que el imputado YAMPIERO JIMÉNEZ rindió declaración ante el Juez, de la que se desprende lo siguiente:

   … yo estaba en mi casa y me sacaron sin camisa y me golpearon, me preguntaron que dónde vendían drogas, yo no tenía nada, se deja constancia que el imputado mostró hematomas de grandes dimensiones a nivel de los gluteos y en el pómulo izquierdo y señaló que se lo causaron los funcionarios aprehensores. Seguidamente el Fiscal D.M. procede a interrogar A que hora te detuvieron? R.- A las 10:00 de la mañana. ¿Cuantos funcionario? R.- 5 y dos carros de civil, ¿Como estabas vestido? R.- Con un short, sin franela y descalso. P.- Los funcionarios de practicaron revisón en el mismo sitio? R.- No. Cuantas personas estaban contigo? R.- Mi padrastro y yo que se llama E.M.. ¿En que sitio lograron ubicarte? R.- En mi casa, ellos saltaron el fondo de mi casa. ¿Qué hace tu padrastro? R.- Es plomero. ¿En que trabaja usted? R.- Trabajo en el matadero, vendiendo carne, chinchurria, por kilos. ¿Desde cuando haces eso? R.- Dos años. ¿consumes sustancias? R.- Desde hace como tres semanas no consumo, yo consumía perico. Seguidamente la defensa interroga: ¿Quienes te golpearon? Ellos, yo se quines eran, las nalgas me las golpearon con un bate y la cara con una cacha me sacaron sin camisa . Seguidamente el Ministerio Público en la voz de la abg. Eylin Ruiz solicitó, que en virtud de lo manifestado por el imputado, se le practique un examen médico forense por un funcionario distinto al que suscribe el informe médico que consta en autos e igualmente solicita que en caso de existir discrepancia entre el informe forense que cursa en autos y el que se ordene hoy, se remitan las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Pùblico para que a traves de este sea remitido al Fiscal de Derechos Fundamentales a los fines de que determine la responsabilidad de los funcionarios actuantes en base a las actas presentadas en día de hoy…

   Conforme se desprende de esta declaración, el imputado manifiesta que fue aprehendido encontrándose en su casa, por cinco funcionarios que se trasladaban en dos carros de civil, dejando constancia el Tribunal de las lesiones que presentó el imputado a nivel de ambos glúteos y en el pómulo izquierdo de la cara, lesiones que el imputado manifestó le fueron causadas por los funcionarios aprehensores con un bate y una cacha, lo que coincide con la declaración rendida en Sala por el otro imputado W.M., quien producto del mismo procedimiento, también manifestó haber sido objeto de torturas por parte de los funcionarios aprehensores, dejando constancia el Tribunal que:

   …, se deja constancia que el imputado exhibio de forma voluntaria lesiones con unas dimensiones bastante amplias a nivel de ambos gluteos y lesiones en los brazos, los cuales pudieron ser apreciadas por las partes, manifestó que le colocaron bolsas plasticas en la cara y manifestó que se desmayó, luego me llevaron a otra oficina y me siguieron golpeando, le dieron volumen al radio para que no se escucharan mis gritos, me llevaron otra vez al calabozo…

   Como se observa, producto de un mismo procedimiento policial fueron aprehendidos los ciudadanos YAMPIERO J.R. y W.M., por parte de una comisión de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Coro de este estado, integrada por el Detective CORONEL JOSEGLYS, Agentes D.T., D.C., A.C., D.D. Y R.M.; tal como lo asentó el Tribunal en la decisión recurrida, cuando señaló:

   … Antes del desarrollo de la celebración de la audiencia oral para oír al imputado, estimó el Tribunal, como se observa del expediente… un procedimiento policial semejante, en cuanto al mismo sitio de ejecución, (urbanización A.C.) semejantes horas, los mismos funcionarios a bordo de un vehículo particular sin identificación y la misma incautación, es decir, tres envoltorios de material sintético, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, así como una acta de cadena de custodia igual, suscrita por el mismo funcionarios con descripción de la misma evidencia y con el mismo error, esto es, en cuanto al color del material que envolvía la sustancia, ergo, en ambos expediente se señalaba que el material era traslucido y en ambas actas de cadena de custodia se decía que eran de color negro, y también el acta de inspecciones y experticias de ambos asuntos arrojaban pesos semejantes (5,0 y 5,3 gramos/miligramos)…

   Pero lo que más preocupa a los integrantes de la Sala, es el hecho de haberse empleado contra los ciudadanos involucrados como imputados en ambos asuntos, tácticas que atentan contra la dignidad de la persona humana, con evidentes signos de maltrato, amenaza y violencia, en franca violación a derechos y garantías fundamentales que ameritaron, incluso, que la propia Fiscalía del Ministerio Público solicitara la práctica de un nuevo informe de reconocimiento médico legal al imputado YAMPIERO JIMÉNEZ, visto que en el primero que le practicó la Experta Dra. F.M., dio como resultado que no presentó lesiones externas recientes, no obstante apreciar el Tribunal y las partes en Sala las lesiones que presentaban en sus glúteos, brazos y pómulo izquierdo ambos ciudadanos, posterior a la práctica de ese reconocimiento, lo que se adminicula a las propias declaraciones de los mismos imputados ante el tribunal, cuando declararon que los mismos funcionarios aprehensores les propinaron esos malos tratos con bates y cachas, por lo cual el Juez ordenó oficiar, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público para que se estudiara el asunto a los fines y posibilidad de abrir investigación, en el caso del expediente seguido al ciudadano W.M., mientras que en el caso de YAMPIERO JIMÉNEZ, solicitó el Ministerio Público la práctica de nuevo reconocimiento médico para la apertura de la investigación correspondiente, en caso de ser procedente y ante la Fiscalía de Derechos Fundamentales.

   En tal sentido, disponen los artículos 46 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

   Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.

2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.

4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley.

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   Por su parte el artículo 117.3 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

   Reglas para actuación policial. Las autoridades de policía de investigaciones deberán detener a los imputados en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:

1. (…)

2. (…)

3. No infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, tanto en el momento de la captura como durante el tiempo de la detención;

   Por su parte, el artículo 197 eiusdem consagra:

   Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

   No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

   Estas normas Constitucionales y legales dan cuenta de la formación de los elementos de prueba que tiendan a demostrar la comisión de un hecho punible y de quiénes son sus autores o partícipes mediante las reglas del debido proceso legal, con exclusión de tratos inhumanos, maltratos, tortura, atentando contra la integridad física, psíquica y moral, sujetándose la actividad de los órganos de investigaciones penales a las reglas de actuación policial que tanto el Código Orgánico Procesal Penal como la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas establecen para la recolección e incautación de evidencias.

   Por ello, consagran en sus artículos 190 y 191 dicho texto penal adjetivo:

   ART. 190. —Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   ART. 191. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

   La inobservancia de derechos y garantías constitucionales o contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal a favor de las partes en la conformación de los actos dan lugar a las nulidades absolutas, al extremo que los actos cumplidos con violación al procedimiento y formas establecidos en la Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal Penal, así como en las leyes, no pueden servir para fundar decisión alguna.

   En el caso que se analiza, la Defensa solicitó ante el Tribunal de Control la declaratoria de nulidad absoluta del acta policial contentiva del procedimiento practicado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo cual fue declarado sin lugar por el predicho Tribunal porque no logró extraer de las actas que el alegato de la Defensa (que no hubo orden de aprehensión previa ni orden de allanamiento) tuviera asidero real, dado a que no se extraía que la detención se haya efectuado en virtud de una visita domiciliaria, sino como se dice en el acta de Policía, de una aprehensión en la vía pública, que arrojó el registro del encartado amparados en el artículo 205 del COPP y a su vez de la inspección realizada a sus vestimentas, arrojó que en uno de los bolsillos de la bermuda que formaba parte de su vestimenta, de tres envoltorio de color blanco, de modo que al no estar plasmado en actas lo expuesto por la Defensa, se trata entonces de una situación irreal o no plasmada en el acta demandada, tal como se lee en el acta levantada durante la audiencia de presentación.

   Sin embargo, en virtud que en la reciente reforma ocurrida en el Código Orgánico Procesal Penal el legislador previó la posibilidad de apelación contra el auto que declare sin lugar la solicitud de nulidades en el último aparte del artículo 196, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados y visto que en el presente proceso el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado YAMPIERO JIMÉNEZ se sustentó en actos y procedimiento ilícitos, con vulneración del debido proceso, al reconocer los funcionarios policiales que acudieron a la Urbanización A.C. en busca de un sujeto que apodan “El Oreja” por estar involucrado presuntamente en delitos contra la propiedad, sin contar para ello con una orden judicial de aprehensión que legitimara su actuar, visto que lo presuntamente incautado al imputado de autos no concuerda con lo asentado en el acta policial, en el acta de verificación de las sustancias, en la experticia y la Planilla de cadena de custodia, amén de las lesiones sufridas por el imputado, presuntamente, a manos de su captores, esta Corte de Apelaciones concluye que lo procedente en Derecho es ANULAR ABSOLUTAMENTE todo el procedimiento Policial que dio sustento a la medida de privación judicial preventiva de libertad, así como de todos los actos y decisiones que de él derivaron, conforme a lo establecido en los artículos 46 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la inmediata libertad del ciudadano YAMPIERO J.R., ante las graves irregularidades procedimentales constatadas en la actuación de órgano principal de investigación penal, que denotan serias dudas sobre la participación del imputado YAMPIERO JIMÉNEZ en el delito que se le imputa.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada F.F., Defensora Pública Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, del ciudadano YAMPIERO JIMÉNEZ, contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODO LO ACTUADO en el presente asunto, desde el acta policial que sirvió de sustento a la medida de coerción personal y de la que derivaron los actos subsiguientes, incluyendo el auto recurrido, a tenor de lo establecido en los artículos 46 y 49.1 de la Carta Magna y 190 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la inmediata libertad del imputado mencionado. Cúmplase. Líbrese boleta de excarcelación.

   Regístrese, déjese copia, publíquese. Comuníquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 28 días del mes de Abril de 2010. Años: 200° y 151°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

   C.N.Z. DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

   JUEZA PROVISORIA JUEZ PROVISORIO

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución Nº IG0120100000217