Decisión de Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de Monagas, de 19 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA

EN EL ESTADO D.A.

Maturín, Diecinueve (19) de Enero de dos mil Dieciséis (2016)

205º y 156º

ASUNTO: NP11-G-2015-000011

En fecha 12 de enero de 2015, fue recibido escrito por ante el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado D.A., contentivo de QUERELLA FUNCIONARIAL (Nulidad de Acto Administrativo), interpuesta por la ciudadana Y.E.M.L., venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.293.388, debidamente asistida por el abogado C.V.R., inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nro. 28.654, en contra de la SECRETARIA DE DESARROLLO SOCIAL DE LA GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

En fecha 13 de enero de 2015, se dictó auto de entrada a la presente querella (Véase folio 13), y en fecha 19 de enero de 2015, se admitió la presente querella funcionarial ordenándose las notificaciones y citaciones correspondientes (Ver folio 14 y su vto.).

En fecha 10 de febrero 2015, la ciudadana Y.E.M.L., titular de la cedula de identidad Nº V- 9.293.388, le otorga poder apud acta a los ciudadanos C.V.R., J.L.A., A.S. y R.D.M., abogados en ejercicio, inscritos en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nro. 28.654, 71.912, 69.689, y 162.743, respectivamente. (Véase folio 20 y su vto.).

En fecha 24 de marzo de 2015, se agregó escrito de contestación presentado por Y.N., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.693, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas (Véase folio 42 del expediente judicial).

En fecha 15 de mayo de 2015, se realizó Audiencia Preliminar estando presente las partes, solicitando esta la apertura del lapso probatorio. (Ver folios 45, 46, 47 y sus vtos. del expediente judicial).

En fecha 26 de mayo de 2015, la ciudadana Niljos Lovera Jueza Suplente designada en este despacho se abocó al conocimiento de la presente causa (Véase folio 49).

En fecha 4 de junio de 2015, se admitieron las pruebas promovidas.

En fecha 15 de julio de 2015, se realizó audiencia definitiva, a los fines dictar el dispositivo del fallo, en presencia de las partes, por lo que este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado D.A. declaró: CON LUGAR la Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo) (Véase folio 67 y su vto. del expediente judicial).

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La parte querellante en su escrito manifiesta que:

Comencé a prestar mis servicios en la Gerencia Administrativa, adscrita a la Secretaria de Educación Cultura y Deporte del Estado Monagas, desde el 11 de noviembre de 2.004 (sic), en el cargo de ASIST. ADM. III, como se desprende de constancia de trabajo, emitida por la Secretaria de Educación Cultura y Deporte del Estado Monagas, suscrita por la Prof. C.M., como Secretaria de Educación, Cultura y Deporte, la cual anexo al presente escrito marcado con la letra ‘B’, en un (1) folio útil, ahora como Docente, en el C.B. M.N.T., adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación, con una carga horaria de (sic) y presto mis servicios en el turno de la tarde comprendido de 1:00 p.m. a 6:00 veinte (20) horas semanales, cargo que renuncié desde el 26 de junio del año 2.007 (sic) (subrayado nuestro) como se desprende de comunicación dirigida a la Jefa de la Zona Educativa del Estado Monagas para esa fecha, Profa. M.D. de Ortiz, con atención a la División de Personal, por quien es recibida (…), el 17 de septiembre de 2.007 (sic) se me ratifica para que siga ejerciendo funciones como Jefe de Administración (e) de la Secretaria de Educación, Cultura y Deporte del estado Monagas, como se desprende de la credencial suscrita por la Secretaria de Educación, Cultura y Deporte del Estado Monagas Prof. D.B.Z. (…), posteriormente el 16 de marzo de 2.010 (sic), se me informa requieren de mis servicios en la Escuela de Artes Plásticas E.P., para que desempeñe funciones de administración de los recursos presupuestarios de esta unidad educativa, cargo que estuve ejerciendo, hasta mi ilegal retiro, como se desprende de comunicación dirigida a mi persona, por la Secretaria de Educación, Cultura y Deporte del Estado Monagas, Prof. D.B.Z. (…).

(Subrayado y Negrillas propias del escrito).

Alega que “(…) el día tres (03) de noviembre del 2.014 (sic) acudí a la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, ya que no me depositaron o fueron retenidos mis aguinaldos y me informaron que se me había, retirado del cargo, por ejercer dos cargos y tener choque de horario, les participé que ejercía solo el cargo Asistente Administrativo III y que yo había renunciado a la Docencia del Ministerio del Poder Popular para la Educación, desde el año 2.007 (sic), se me dijo que estaba votada (sic) y se me entregó Resolución Nº 012/2.14 de fecha 1 de octubre de 2.014 (sic), dictada por la titular del despacho, ciudadana YELITZE DE J.S., contenido en el Oficio: RH 005120/14-137, mediante el cual se deja sin efecto mi nombramiento a el cargo de, Asistente Administrativo III, que desempeño en la Secretaria de Educación, Cultura y Deportes de la Gobernación del Estado Monagas (…)”. (Negrillas propias del escrito)

Aduce que “(…) el acto Administrativo antes señalado como lo es la Resolución Nº 012/2014 fecha 1 de octubre de 2.014 (sic), firmada por la ciudadana Gobernadora del Estado Monagas, Yelitze De J.S. y publicada en El Oriental el 14 de octubre de 2.014 (sic), no cumple con los requisitos establecidos en el Articulo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su ordinal 5, como la falta de motivación. Ya que la administración se basa en un falso supuesto de derecho cuando señala unas normativas legales que no están acordes con el hecho cierto, como es el ejercicio de un segundo destino público remunerado que en mi condición de docente, puedo ejercer ya que por Derecho Constitucional se me es permitido”. (Negrillas propias del escrito)

Primero: como puede apreciar ciudadana Juez, en ningún momento estoy incurso en la prohibición Constitucional establecida en el artículo 148, donde se prohíbe a los funcionarios público tener más de un destino público remunerado, ya que en mi caso en particular no estoy ocupando un segundo cargo actualmente ya que renuncié a este en el 2.007 (sic), como lo señalé anteriormente y en caso de ejercerlo estaría, en las acepciones que establece la misma Constitución y la Ley por ser este un cargo Académico

. (Negrillas propias del escrito)

Segundo: La fundamentación del Acto Administrativo Resolución Nº 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014, en sus consideraciones primera, segunda, tercera, cuarta y quinta, se basa en lo que estable el artículo 148 de la Constitución, pero dándole una interpretación no acorde con real que estoy ejerciendo dos funciones Públicas que puedo ejercer y obtener remuneración de ambas, como lo es la actividad de docente, por lo tanto la Administración se basa en un falso supuesto de derecho

. (Negrillas propias del escrito)

Tercero: La Administración con este Resolución desconoce un acto Administrativo emitido por ella misma, como lo es mi nombramiento como Asistente Administrativo III que ella mismo me otorgó, violando todo procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y en mi caso particular el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, por ser un funcionario de carrera y para ser destituido del cargo que ocupo tiene que seguírseme un procedimiento de destitución el cual la Administración no siguió.

(Negrillas propias del escrito)

Cuarto: Aunado a esto, hay un Principio Rector de la Administración Pública que forma parte de los tres existente como lo es el Respeto de las Situaciones Jurídicas, principio establecido en el Artículo 11 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos (…).

(Negrillas y Subrayado propias del escrito)

Quinto: La administración, en ningún momento señala, en la Resolución Nº 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014 (Acto Administrativo de retiro), que se me aplicó el procedimiento administrativo de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para los funcionarios de carrera, y lo ratifica la convención colectiva de los funcionarios públicos de la Gobernación.

(Negrillas propias del escrito)

Tal como quedó precedentemente expresado, soy personal de carrera de (sic) administrativa Estadal desde el once (11) de noviembre de dos mil (2004), y para el momento que se publica la Resolución emitida por el (sic) ciudadana Gobernadora del Estado, tenía en la Administración, diez (10) años y once (11) meses

.

Arguye que “(…) Alego a mi favor el incumplimiento del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece lo que debe contener todo acto administrativo, en su ordinal 5, en el cual se señala que este debe de tener, expresión sucinta de los hecho las razones alegadas y los fundamentos legales pertinentes (motivación del acto), careciendo de esta ya que se basa la misma en un falso supuesto de derecho.”

Alego a mi favor la nulidad absoluta, del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014, por encontrarse este enmarcado en la causal 4, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como es la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Asimismo alego a mi favor la estabilidad como funcionaria consagrada como derecho exclusivo de los funcionarios públicos de carrera, en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

.

Finalmente solicita “Por las razones de hecho y de derecho precedentemente señaladas, es por lo que ocurro ante la competente autoridad del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado D.A. a interponer, como en efecto interpongo Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por razones de ilegalidad, en contra del Acto Administrativo, emanado de la Gobernación del Estado Monagas, consistente en una la Resolución Nº 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014, firmada por su titular, Yelitze de J.S., se me retira del cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Secretaria de Educación Cultura del estado Monagas, y solicito en consecuencia la nulidad de dicho acto administrativo contenido en Resolución antes señalada, se sirva ordenar mi reincorporación a al cargo así como el pago de salarios dejados de percibir”. (Negrillas propias del escrito)

II

DE LA CONTESTACIÓN

La parte querellada, dentro de la oportunidad fijada de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedió a realizar la contestación a la querella en los siguientes términos:

Niego, rechazo y contradigo, tanto en los hechos como en el derecho, la deducida pretensión del accionante por ser manifiestamente inconstitucional (…)

Negamos, rechazamos y contradecimos que la administración se base en un falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto la referida docente no se encuentra dentro de la excepción del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el cumplimiento de las funciones en el desempeño de los cargos públicos remunerados coinciden con la carga horaria establecida por su destino principal, estando incursa en la situación de cabalgamiento de horarios

.

Ciudadana Jueza, el ejercicio simultáneo de los cargos que ostentaba la querellante es incompatible, toda vez que ello implica la presencia del mismo funcionario en ambos entes públicos durante la misma jornada de trabajo, lo que genera la imposibilidad de materializarlo, pues constituye el necesario sacrificio de alguna de las dos obligaciones y el disfrute de una doble remuneración, pues constituye el necesario sacrificio de alguna de las dos obligaciones y el disfrute de una doble remuneración, lo que sin lugar a dudas afecta la función pública que prestaba en el primer destino de trabajo, toda vez que la demandante, mientras estaba en el cargo de Asistente Administrativo III, asignada por el Gobierno de Monagas, asistía normalmente a sus labores con el Ministerio del Poder Popular de la Educación

. (Negrillas propias del escrito)

Así las cosas, al haber asumido otro cargo en el Ministerio del Poder Popular de la Educación, entendió la Gobernación de Monagas que la querellante renunció tácitamente al otro cargo que mantenía en el Gobierno estadal, manteniéndose en el Ministerio del Poder Popular para la Educación. En consecuencia, nuestra representada actuó ajustada a derecho al retirarla del cargo por entender que se había materializado la renuncia al cargo que mantenía con la Gobernación del estado Monagas, sin que para ello haya sido necesaria la existencia de una renuncia escrita dicho cargo, o que se haya iniciado un procedimiento disciplinario para retirarlo de este, tal como se profundizará más adelante.

En razón de lo anteriormente expuesto, queda evidenciado que la demandante Y.E.M.L., identificada ut supra, ejerció un cabalgamiento de horario, renunciando tácitamente al cargo que ocupaba en la nómina de la Gobernación del estado Monagas, por lo cual solicito se deseche la demanda interpuesta por la mencionada ciudadana

. (Mayúsculas y Negrillas propias del escrito)

Negamos, rechazamos y contradecimos que no se tomó en cuenta lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, referente a la falta de procedimiento administrativo previo al acto administrativo que ordena el cese y egreso del hoy demandante, en virtud de que en el caso de autos, al haber un cabalgamiento de horarios, no hace falta la tramitación de algún procedimiento previo, tal como se demostrará más adelante

.

Es el caso ciudadana Jueza, que verificándose la existencia del cabalgamiento de horarios de una determinada persona, no hace falta la tramitación de un procedimiento administrativo sancionatorio, toda vez que la aceptación de un segundo destino público, que entorpezca la ejecución de las funciones inherentes del cargo primigenio, supone una renuncia tácita del mismo, por lo que se genera una consecuencia jurídica inmediata, no sujeta a ningún procedimiento administrativo

.

Negamos, rechazamos y contradecimos que el acto administrativo emitido por la Gobernadora del estado Monagas, identificado como Resolución Nº 012/2014 de fecha 01 de octubre de 2.014 (sic), esté viciado de nulidad absoluta, en virtud que no se encuadra en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

.

De acuerdo a los criterios jurisprudenciales (…), se colige meridianamente que cuando el administrado conoce cuales son los motivos que originan el acto administrativo, es suficiente para considerarlo válido. En el caso de autos, la parte querellante sí conoce cuáles son esos motivos, al punto que alega en contra del cabalgamiento que sirve de fundamento a la Gobernación de Monagas para hacerlo cesar en sus funciones. La ciudadana demandante SÍ CONOCE POR QUÉ FUE EXCLUÍDA DE LA NÓMINA DE LA GOBERNACIÓN DE MONAGAS, de modo que no hay inmotivación del acto administrativo impugnado

. (Mayúscula y negrillas propias del escrito).

Finalmente “PRIMERO: Niegue todas y cada una de las pretensiones del recurrente y declare SIN LUGAR la Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo), interpuesta por la ciudadana Y.E.M.L., antes identificada, contra la Gobernación del Estado Monagas, y así pido respetuosamente sea declarado por este honorable juzgado. SEGUNDO: Por último, pido que el presente escrito sea agregado a los autos, admitido y sustanciado conforme a derecho y apreciado en la definitiva”. (Mayúscula y negrillas propias del escrito).

Determinada la controversia, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la competencia de este Órgano Jurisdiccional:

III

DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 numeral 6 lo siguiente:

Artículo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

…omissis…

6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

…omissis…

En adición a lo anterior, destaca este Tribunal el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley, la cual prevé en su artículo 93 numeral 1 lo siguiente:

Articulo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley, en particular:

1: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

…omissis…

Así, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deriva de la terminación de la relación funcionarial que mantuvo con la Gobernación del Estado Monagas, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado D.A., razón por la cual declara su competencia. Así se establece.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la controversia planteada en los siguientes términos:

De la querella funcionarial:

Solicita la parte querellante la nulidad de Resolución Nº 012/2014 de fecha 1° de octubre de 2014, mediante la cual fue dejado sin efecto el nombramiento y retirada del cargo de Asistente Administrativo III, por presuntamente haber incurrido en un cabalgamiento de horario en el cumplimiento de sus funciones en los dos cargos de docentes ejercido por la hoy querellante ciudadana Y.E.M.L., con tal finalidad denunció los vicios de inmotivación, falso supuesto de derecho y falta de procedimiento legalmente establecido.

Para ello, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente, vista la denuncia de los vicios de inmotivación y falso supuesto de derecho, así como el alegato de defensa expuesto por la representación judicial de la parte accionada -en primer lugar- hacer mención a la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que -por vía de excepción- permite alegar los vicios de falso supuesto e inmotivación en determinados supuestos, indicando al respecto lo siguiente:

“Ahora bien, respecto a los dos primeros vicios denunciados, resulta pertinente en esta oportunidad referir el criterio establecido por esta Sala en numerosas decisiones (vid., entre otras, sentencias Nros. 00169 y 00474 de fechas 14 de febrero de 2008 y 23 de abril de 2008, respectivamente), para los casos en los cuales éstos se denuncien de forma simultánea:

(…) esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (…).

…Omissis…

(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella.

(Resaltado de este Juzgado).

Por lo que visto como han sido denunciados en el caso de marras el vicio de inmotivación y falso supuesto de derecho, lo cual a criterio de este Juzgado no puede subsumirse dentro de la excepción a la cual hace referencia la sentencia parcialmente transcrita ut supra, se desestima el vicio de inmotivación por ser contradictorio con el vicio de falso supuesto de derecho denunciado. Así se declara.

Ahora bien, denuncia la parte actora que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al considerar que la Administración fundamenta el acto impugnado en una presunta violación a la excepción establecida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para el ejercicio de dos cargos públicos remunerados, alegando al efecto que su persona no ha incurrido en lo afirmado por la Administración.

Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.

Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión.

Ahora bien, siendo que el vicio denunciado por la parte actora es el falso supuesto de derecho, a los fines de determinar si efectivamente la Administración fundamentó el acto recurrido en una norma errónea o inexistente, resulta necesario traer a colación lo establecido en el acto impugnado notificado mediante publicación en el diario el Oriental en fecha 14 de octubre de 2014, en torno a lo denunciado, lo cual quedó previsto en los siguientes términos:

CONSIDERANDO

Que tal y como lo prevé la Exposición de motivos de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el Estado está en la obligación de evitar las irregularidades que se han cometido continuamente en desmedro de la eficiencia y de la eficacia de la Administración Pública, y para ello se prohíbe expresamente desempeñar mas de un destino público remunerado, salvo las excepciones de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes según la Ley

CONSIDERANDO

Que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la Ley, límite que ha sido entendido desde el punto de vista en el cual el ejercicio del segundo cargo no puede causar el detrimento de sus labores o el incumplimiento de su labores en el orto cargo.

CONSIDERANDO

Que la aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.

CONSIDERANDO

Que el Constituyente dedico dos normas a la regulación de las incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, con lo que reveló suficientemente su interés sobre el particular, lo cual resulta comprensible si se repara que el Estado cumple sus funciones a través de sus funcionarios, con frecuencia llamados por ella servidores.

CONSIDERANDO

Que jurisprudencialmente se ha establecido que esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene una triple finalidad: no dispersar la atención de funcionario con actividades que puedan ser muy distintas entre si; evitar interferencias entre actividades que como por su naturaleza no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos de distantes ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desechable como que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148 sobre la prohibición de doble jubilación).

CONSIDERANDO

Que en virtud de la mora y negligencia administrativa de gestiones anteriores este Despacho Gubernamental elaboró un registro de servidores públicos del Estado Monagas en la cual fue levantada una información real del total de funcionarios adscritos a la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas, constatándose un número importante de funcionarios que a pesar de encontrarse desempeñando cargos a dedicación exclusiva de la Gobernación se desenvuelven en otro cargo público remunerado y cuyo cumplimiento de labores en cuanto a la carga horaria se refiere coinciden con el horario e trabajo por el cual fue contratado (a) por esta institución comprobándose una evidente figura de un “cabalgamiento” de horario.

CONSIDERANDO

Que se pudo verificar la existencia de trabajadores de las distintas Secretarias y Direcciones adscritas a la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas que se encuentran desempeñando un cargo remunerado, cumpliendo funciones en horarios y jornadas laborales diarias especificas, siendo el caso que se constató con cruce de información levantada por la Dirección de Recursos Humanos, que tales funcionarios y trabajadores, cumplen también funciones remuneradas en otras dependencias Nacionales, Estadales u Municipales, las cuales coinciden con la carga horaria establecida por su destino principal como es el Ejecutivo Regional.

RESUELVE

PRIMERO: Dejar sin efecto el nombramiento en el cargo asignado a los ciudadanos adscritos a las distintas Secretarias y Direcciones Ejecutivas que conforman la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas que se encuentran ejerciendo un segundo destino público remunerado en otros órganos y entes de a Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y por tanto se ordena el retiro del cargo a partir del momento en el cual sean notificados del presente acto administrativo (…)

(Mayúsculas del original).

Del contenido del acto impugnado el cual fue parcialmente transcrito, se manifiesta que el mismo contiene un amplio análisis del contenido, naturaleza y alcance de lo consagrado en el artículo 148 Constitucional, ello así, este Órgano Jurisdiccional estima necesario analizar lo dispuesto en el mencionado artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto expreso establece:

Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la Ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal (…)

(Negrillas de este Juzgado).

De conformidad con la disposición constitucional transcrita, ningún ciudadano podrá desempeñar más de un (1) cargo remunerado dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, salvo aquellos cargos que sean académicos, accidentales o asistenciales.

Al respecto, considera oportuno esta Tribunal revisar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión de la solicitud de interpretación de los artículos 148, 162 y 191 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 698 de fecha 29 de abril de 2005, caso: O.A.E., oportunidad en la cual señaló:

El desorden en el ejercicio de la función pública sólo puede traer como consecuencia perjuicios, tanto para el Estado como para la colectividad. De allí la necesidad de celo por parte del Constituyente, riguroso en la determinación de la posibilidad de que una persona ocupe más de un cargo público, sabido como es que la dispersión de esfuerzos puede llevar a resultados indeseables, salvo contados casos explicados sólo por la excepcionalidad del sujeto concreto, capaz de atender lo que otros no podrían. (…) No se trata de una originalidad de nuestro Derecho. Por el contrario, el rigor en la determinación de las compatibilidades para el ejercicio de diversos cargos públicos es la regla en muchos ordenamientos, llegándose a conocer casos en que se prohíbe cualquier forma de ejercicio simultáneo, incluso para actividades que, para nuestra tradición jurídica, lucen totalmente conciliables (…omissis…). Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo. Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene (…) una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión). Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública (…)

.

En atención al criterio jurisprudencial expuesto, la prohibición de ejercer más de un (1) destino público remunerado de manera simultánea contemplada en el artículo 148 del Texto Fundamental, encuentra su justificación en la intención del Constituyente de preservar el correcto funcionamiento de la Administración Pública, siendo lo normal para ello que cada funcionario se dedique exclusivamente a un cargo, y no se vean sus funciones impedidas por el desempeño de otras actividades incompatibles con el cargo. En el entendido que si una persona ocupare más de un cargo público pudiera ocasionar la dispersión de esfuerzos dentro de una organización.

No obstante lo anterior, han advertido los órganos jurisdiccionales que el propio texto del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contiene varias excepciones de la regla general comentada, esto es, la previsión que impone a cada funcionario el ejercicio exclusivo de un solo cargo público remunerado, tales excepciones son, en concreto, los cargos académicos, accidentales, asistenciales o docente.

Como se aprecia, el propio Constituyente ha establecido un régimen de excepción, por lo que, en los casos concretos en que se analice la posible aplicación del artículo 148 constitucional, debe precisarse previamente la existencia de una de las causales específicas que excluyen la procedencia de la regla general contenida en dicho artículo, excepciones que, como se comprende, son de carácter taxativo y que, por tanto, fuera de ellas no se admite otras razones que permitan a un funcionario cumplir más de dos cargos dentro de la Administración.

En este sentido, en la sentencia referida supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció expresamente sobre el régimen de excepcionalidad establecido en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precisando en tal oportunidad que:

El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución (…), admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).

Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo

(Negrillas de este Juzgado).

De este modo, se desprende que el régimen general de incompatibilidad para el ejercicio de dos cargos dentro de la función pública, no resulta aplicable a los casos expresamente establecidos por el propio Constituyente en el artículo bajo análisis, siendo que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública, -salvo casos excepcionales-.

Así, esta circunstancia no constituye un perjuicio a la Administración Pública en su empeño de lograr la satisfacción del interés general, por el contrario, tal hecho la enriquece, sólo que para ello, como precisó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia parcialmente transcrita, resulta necesario que se verifique una conciliación del principio y la excepción, lo que “(…) implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior”.

En este mismo sentido, la previsión contenida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra desarrollada en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el primero de ello una confirmación del texto contenido en el artículo Constitucional, mientras que el segundo de ellos precisa además que:

Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.

La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal.

Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste

. (Negrillas de este Juzgado)

Como se ve, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello malas interpretaciones.

Al respecto se trae a colación lo expuesto por la Alzada, “Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado. De conformidad con lo anterior, observa esta Corte que la sentencia de la Sala Constitucional, realiza un análisis preciso del contenido de las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas al ejercicio simultáneo de dos cargos públicos, su incompatibilidad, la consecuencia jurídica que genera el hecho, las excepciones al mismo, y la finalidad de dichas normas de rango constitucional”. (Vid. Sentencia Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2010-000211).

Con base en el amplio análisis expuesto, y una vez revisadas exhaustivamente las actas que conforman el presente expediente se observa de la documentación consignada por la parte actora conjuntamente con su escrito de libelo lo siguiente: riela al folio ocho (8) del presente expediente comunicación realizada por parte de la querellante dirigida a la Jefa de la Zona Educativa del estado Monagas, en la cual señala que por razones personales ponía el cargo de Docente a la orden, el cual desempeñaba para el Ministerio del Poder Popular para la Educación, con una carga horaria de veinte (20) horas semanales, documentales que rielan en copia simple, no siendo las mismas impugnadas por la parte accionada, y cuyo contenido fue ratificado por la pruebas de informes solicitada por la parte accionada a la Zona Educativa del Estado Monagas, cuyas resulta riela a los folios setenta y dos (62) que señala expesamente que la actora renunció en fecha 25 de junio, y constancia de trabajo emanada de la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte que riela al folio siete (7) del presente expediente en copias simples, en la cual se confirma que la querellante ejercía el cargo de Asistente Administrativo III, adscrita a dicha Secretaría de la Gobernación del estado Monagas desde el 11 de noviembre de 2004, por lo que las mencionadas documentales gozan de pleno valor probatorio. Así se establece.

Vista las pruebas documentales, a criterio de quien aquí decide, y con base en las consideraciones antes expuestas, este Tribunal considera que en el caso de auto tal como ha sido denunciado por la parte accionante la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, ello en virtud que la ciudadana Y.E.M.L. no ha incurrido en la denominada figura de cabalgamiento de horario, lo que dio origen a su retiro del cargo de Asistente Administrativo III, motivo por el cual este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad de la Resolución Nº 012/2014, de fecha 1 de octubre de 2014, por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho, en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo III adscrita a la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte de la Gobernación del estado Monagas, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación. Así se declara.

Declarado la nulidad del acto recurrido este Tribunal considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre el vicio de falta de procedimiento denunciado, y como consecuencia de la nulidad declarada ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente Administrativo III, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo, para el cálculo de lo adeudado deberá realizarse una experticia complementaria del fallo por un solo experto contable, ello de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado D.A.I.J., actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Y.E.M.L., venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.293.388, asistido por el abogado C.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.654, contra la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

SEGUNDO

SE ORDENA la reincorporación de la actora al cargo de Asistente Administrativo III, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado D.A., a los Diecinueve (19) días del mes de enero del Dos Mil Dieciséis (2016). Año: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza.

MARVELYS SEVILLA SILVA

La Secretaria,

NILJOS LOVERA SALAZAR

En la misma fecha, siendo las nueve y cincuenta minutos de la mañana (09:50 a.m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.

La Secretaria,

NILJOS LOVERA SALAZAR

MSS/NLS/cm.-

ASUNTO: NP11-G-2015-000011