Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 2 de Junio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 01

Causa Nº 4627-11

ACUSADOS: YANIBAL J.R.U., DANNY YOHENDY G.U. y E.L.M.

DEFENSORES PRIVADOS Abogados M.M.R. y A.R.U..

DELITOS: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada Z.F., Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.

VÍCTIMA: El Estado Venezolano

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Apelación contra Sentencia Condenatoria de fecha 26/01/2011.

De conformidad con lo previsto en los artículos 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.M.R. y A.R.U., en su condición de Defensores Privados de los acusados YANIBAL J.R.U., DANNY YOHENDY G.U. y E.L.M., en contra de la sentencia definitiva publicada en fecha 26 de enero de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02, de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual CONDENÓ a los referidos ciudadanos, a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en el artículo 277 del Código Penal vigente, respectivamente, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuyo dispositivo es del tenor siguiente:

…PRIMERO: Declara INADMISIBLE la solicitud de nulidad de allanamiento alegada al inicio del debate y decidida como punto previo en esta sentencia; SEGUNDO: CONDENA a los acusados R.U.Y.J., de nacionalidad venezolana, natural de Araure, Estado Portuguesa, de 25 años de edad, nacida en fecha 11-12-1984, estado civil soltero, sin profesión desconocida, residenciado en la misma dirección, teléfono 0424-521.85.08, titular de la cédula de identidad número V-14.981.942, G.U.D.Y., de nacionalidad venezolana, natural de Maracay, estado Aragua, de 28 años de edad, nacido en fecha 17-02-1982, estado civil soltero, sin profesión desconocida, residenciado en Barrio Prados de Paya, calle 02, casa número 11, Turmero, Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad número V-14.944.390 y M.E.L., de nacionalidad venezolana, natural de valencia, Estado Carabobo, de 30 años de edad, nacido en fecha 18-08-1979, estado civil soltero, de profesión taxista residenciado en avenida 51 con calle 38, casa sin número, vía Los Cortijos, Acarigua, o Portuguesa, teléfono 0416-755.88.51, titular de la cédula de identidad número V N° 14.981.983, a cumplir la pena de SIETE (7) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.…

I

ANTECEDENTES DEL CASO

La presente causa se le dio entrada en fecha 22 de marzo de 2011; correspondiéndole por distribución la ponencia a la Juez de Apelación, Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ, quien con tal carácter suscribe.

Mediante auto de fecha 11 de abril de 2011, se DECLARÓ ADMISIBLE el presente recurso de apelación de sentencia definitiva, y conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijó a las nueve y treinta (09:30) horas de la mañana del décimo (10°) día hábil siguiente a que conste en autos la última notificación de las partes para que tenga lugar la Audiencia Oral y Pública para la vista del recurso.

En fecha 19 de mayo de 2011, día correspondiente para la celebración de la Audiencia Oral con motivo del Recurso de Apelación que nos ocupa, verificando esta Corte de Apelaciones la presencia de las partes, dejándose constancia de la presencia de los Defensores Privados, Abogados A.R.U. y M.M.R.; del Abogado N.T. en su condición de fiscal auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia en toda la jurisdicción en Materia de Drogas, así como la asistencia de los acusados YANIBAL R.R.U. y E.L.M. e inasistencia de DANNY YOHENDY G.U., por no haberse efectuado el traslado en la hora indicada. En este mismo acto una vez cumplida las formalidades propias, la parte recurrente Abogados A.R.U. y M.M.R., expusieron cada uno los alegatos en que fundamentan su Recurso de Apelación. Seguido, el Abogado N.T. en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas, expuso sus alegatos de contestación del recurso. Así mismo, las partes ejercieron derecho de réplica y contrarréplica. A continuación el Juez Presidente de la Corte de Apelaciones, manifestó que la Corte de Apelaciones se reservó el lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la celebración de la presente audiencia para emitir su pronunciamiento, atendiendo a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

LOS HECHOS

La Abogada Z.F., en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas, por escrito presentado en fecha 05 de abril de 2011, interpuso acusación en contra de los ciudadanos YANIBAL J.R.U., DANNY YOHENDY G.U. y E.L.M., por ser los autores del siguiente hecho:

…El día 02 de marzo del 2010, siendo las 06:30 de la mañana, los funcionarios Inspector Jefe M.F., H.L.A., Detectives G.F., R.E., E.M., J.C., D.S., J.M., L.R., R.L. y el Sub. Inspector M.O., todos adscritos al órgano de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se trasladan, hacia la urbanización la Guajira, Avenida 36, vía principal sentido hacia Payara, casa sin número de les color verde y rejas metálicas de color beige, frente al local Comercial Accesorios y Ojeda C.A, Acarigua, Municipio Páez, Estado Portuguesa, a fin de cumplir con visita domiciliaria según orden de registro de morada signada con el número PP11-P-2010-000580 de 01-03-2010 emanada del Juzgado Segundo en funciones de Control N° 2 de esta circunscripción Judicial de Acarigua a cargo del abogado R.G., allanamiento que se llevaría a cabo con ocasión a diligencias relacionas con la causa F1-377.917, seguida por la comisión por uno de los delitos Contra Las Personas; una vez en el inmueble, proceden a tocar la puerta del mismo donde luego de un lapso, la misma fue abierta por una ciudadana quien quedó identificada como Umbría M. delC., titular de la cédula de Identidad N° 4.604.864; quien en su condición de propietaria y luego de mostrarle la respectiva orden de registro de morada y de explicarle el motivo de la misma, les permitió a los funcionarios el acceso al inmueble, en donde los funcionarios actuantes se hicieron acompañar de los ciudadanos Colmenares N.E., titular de la cedula de identidad número V- 4.196.244 y de H.A.J.N., titular de la cédula de Identidad número V- 9.837.626, quienes fungieron como testigos presénciales de la visita domiciliaria, seguidamente proceden a efectuar una minuciosa revisión dentro del inmueble, logrando ubicar en la primera habitación a dos ciudadanos quienes al ver a la comisión policial mostraron evidentes signos de nerviosismo y al efectuar una minuciosa revisión se logró localizar debajo de la cama adyacente a la pared un paquete elaborado en papel de color blanco contentivo en su interior de restos y semillas vegetales, presuntamente Droga (Marihuana y un arma de fuego tipo revólver, marca charter-Arms, calibre 38, Serial devastados, contentivo en su Interior de tres balas del mismo calibre sin percutir, dichos ciudadanos quedaron identificados de la siguiente manera: M.E.L. y R.U.Y.J., posteriormente al revisar la habitación conexa a la anterior, se pudieron percatar que la misma funge como una peluquería, y al efectuar una revisión, lograron ubicar a una persona escondida dentro de un mueble, por lo que procedieron con las medidas de seguridad y lo conminaron a que saliera, y el mismo les manifestó esta armado por lo que procedieron a neutralizarlo y esposarlo logrando localizar dentro del mueble un arma de fuego tipo revolver, calibre 38, Marca Bron Arms, con serial desvastado, contentivo en su interior de tres balas del mismo calibre sin percutir, y debajo de un mueble que funge como lavamanos Un (01) envoltorio de papel aluminio contentivo en su Interior de restos y semillas vegetales presuntamente droga (Marihuana), dicho ciudadano quedó identificado como: G.U.D.Y.; procedieron a efectuar una amplia revisión en ambas habitaciones logrando ubicar en todo el inmueble además de lo ya descrito como se evidencia en el acta de visita domiciliaría lo siguiente: 01-) Un (01) Cilindro De Metal De Color Rojo, Utilizado Como Pipa Para Fumar, 02-) Dos (02) Balas Calibre 38mm, Marca Cavima, 03-) Una (01) Bala Calibre 38mm, Marc: Winchester, 04-) Una (01) Bala Calibre 38mm Marca Winchester, 05-) Una (0 Bala Calibre 38mm Marca Gf-L,08, 06-) Una Bala Calibre 38mm, Marca Mf.S, 07. Catorce (14) Balas Calibre 45mm, Marca Mpr, 08-) Treinta Y Tres (33) Filtros Para Pipa De Fumar, 09-) Un Teléfono Celular Marca Nokia, Signado Con El N 0414-3787925, 10-) Un Teléfono Celular Marca Nokia, Signado Con El N° 042l2536415, 11-) Un Teléfono Celular Marca Nokia, Signado Con El N° 041 6-7558852 Una (01) Bala Calibre 16mm, Marca Flochi, 12-) Tres (03) Recipientes Elaborados en metal sintético de color blanco, contentivo en su interior de una sustancia en estado liquido de olor fuerte, luego de efectuar una revisión en todo el inmueble y en virtud de lo incautado procedieron de conformidad al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal a practicar la aprehensión en situación de flagrancia de los referidos ciudadanos y a imponer de sus derechos como imputados a los ciudadanos R.U.Y.J., G.U.D.Y. Y M.E. Leopoldo…

.

Por último, el representante fiscal calificó los hechos como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

III

RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 07 de febrero de 2011, los Abogados A.R.U. y M.M.R., en su condición de Defensores Privados de los imputados YANIBAL J.R.U., DANNY YOHENDY G.U. y E.L.M., interpusieron Recurso de Apelación contra la sentencia publicada en fecha 26/01/2011, por el Tribunal de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en los siguientes términos:

…PRIMERO:

Establece el Art. 452, que el recurso de Apelación solo podrá fundarse en: Violación de normas relativas a la ORALIDAD, Inmediación, Concentración y Publicidad de Juicio.

El Juez aprecia y le atribuye valor probatorio a las actas procesales, levantadas con motivo del allanamiento que tuvo lugar el día 2 de Marzo del 2010, donde los ciudadanos; N.E.C. y J.N.H.A., suficientemente identificados en autos, testigos presénciales de la visita domiciliaria, no obstante, no haber declarado como era su obligación, para poder atribuirle valor probatorio, inobservándose en consecuencia lo establecido en el Art. 14 Ejusdem, que dispone. Solo se apreciaran las pruebas incorporadas en la audiencia, es decir en el Juicio Oral y Público. En el caso concreto, el Juez le atribuye valor probatorio a esos testigos presénciales del allanamiento, lo que en nuestra opinión, no es factible jurídicamente hablando. Nuestra apreciación, por vía de solución, es que el juzgador a debido desechar el valor probatorio del allanamiento, decretando la nulidad de todo lo actuado, conforme a lo previsto en el Art. 191 Ejusdem. Esta demás señalar, pero debemos ratificar que esta posición judicial, valga decir, la decisión condenatoria, violo flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, previsto y sancionado en nuestra máximo Ley, cual es, el Art. 49.

Honorables Magistrados: nosotros, en nuestra condición de defensores no tuvimos oportunidad de preguntar y repreguntar a los testigos del allanamiento. ¿Es o no violatorio al derecho a la defensa?

Ciertamente, entre otros derechos fundamentales se violento este y el debido proceso, por ello, solicitamos como primer pedimento se sirva decretar la nulidad de lo actuado hasta la presente fecha.

SEGUNDO:

Establece el ordinal 2 del Art 452 Ejusdem: cuando la sentencia se funde en prueba obtenida ilegalmente…

Sigue considerando el Juzgador que nuestros defendidos son participes y responsables de los hechos imputados y acusados por la fiscalía del Ministerio Público, con fundamento en pruebas obtenidas ilegalmente. Nos preguntamos: ¿Cuáles son esas pruebas obtenidas ilegalmente? Nos Respondemos: el resultado obtenido como consecuencia del allanamiento practicado, son pruebas ilegales, porque no se obtuvo la versión en la audiencia de juicio de los dos instrumentos, lo cual es una necesidad insoslayable, siendo necesaria para el juzgador a los fines de que se materialice el contenido practico del Art. 210 Ejusdem, que no es simplemente que el allanamiento se realice bajo las premisas del debido procedimiento policial, sino que posteriormente tanto los funcionarios como los testigos que exige esa norma comparezcan ante el Tribunal de juicio y convenzan al Juzgador de lo allí sucedido, para llegar a la indefectible conclusión no solo de la existencia en este caso de las presuntas armas y drogas incautadas, sino de su incautación dentro de residencia objeto del allanamiento, así como el sitio preciso y cualquier otra circunstancia que sirva para verificar la participación de los acusados, máxime cuando se trata de 3 ciudadanos con evidente conductas individuales y en consecuencia distintas responsabilidades penales, que no pudo el juzgador presumir sino que debió concluir; es decir, el juzgador jamás a debido condenar y esto lo proponemos como solución para dar cumplimiento a la normativa legal. Por ello, proponemos esta solución Absolutoria por supuesto, porque desde nuestro punto de vista el juzgador no satisface los requisitos previstos en el articulo 364, inobservándose las previsiones del ordinal 4º es decir, la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, en el presente caso no ha tenido lugar.

Ejemplo de ello, se lee en el folio ciento diecisiete (117) del texto decisorio, cual es: la declaración del funcionario (CICPC) E.J.M.A., quien textualmente expone: Ese día fuimos a la avenida 36 en la goajira vía a payara con el propósito de darle cumplimiento a una orden de allanamiento en un lugar donde habitaba un ciudadano apodado “el nene”, al llegar al sitio le presentamos la orden de allanamiento a la propietaria y después de verla nos dejó entrar, nos ubicamos en el primer cuarto con dos personas (2) que estaban allí, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales, nos dirigimos a la otra habitación que funge como peluquería, allí un ciudadano que esta tatuado estaba escondido dentro de un mueble, al llegar él nos informó que estaba armado, al neutralizarlo revisamos el cuatro y en un mueble que es como un lava cabeza encontramos envoltorio con sustancia estupefaciente. LA FISCAL PREGUNTA. Recuerda la fecha y el lugar de los hechos; CONTESTÓ: Eso fue el 2 de marzo de 2010 a las 6:00 a.m. en la avenida 36 de la urbanización La Goajira. OTRA: Cuántos funcionarios actuaron; CONTESTÓ: OCHO (8); OTRA: Quién era el jefe del grupo; CONTESTÓ: M. fama; OTRA: El allanamiento por qué se solicitó, CONTESTÓ: Para ubicar e identificar a un ciudadano apodado “el nene” relacionado con el homicidio de un ciudadano llamado R.S.; OTRA: Cuándo practicaron el allanamiento, llegaron con testigos; CONTESTÓ: Si con dos testigos masculinos; OTRA: En qué parte del cuarto estaban las evidencias; CONTESTÓ: Debajo de la cama estaba el arma y la droga; OTRA: Qué se consiguió en la otra habitación; CONTESTÓ: Un ciudadano escondido en un mueble con un revolver y en un mueble que parece un lava cabeza de peluquería estaba loa droga en la parte de abajo; OTRA: La revisión la hizo sola; CONTESTÓ: Con dos testigos; OTRA: Cuántas personas resultaron detenidas; CONTESTÓ: Tres (3); LA DEFENSA ABG. M.M.P.; En la habitación número 1 quienes estaban; CONTESTÓ: (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE SEÑALÓ EN SALA A LOS CIUDADANOS R.U. y MARTÍNEZ); OTRA: Que estaba debajo de la cama; CONTESTÓ: Envoltorios con presunta droga; OTRA: Qué tipo de armamento encontró allí; CONTESTÓ: Un revolver tipo 38; OTRA: Cuántos funcionarios actuaron; CONTESTÓ: de 8 a 9; OTRA: En la segunda habitación qué se consiguió; CONTESTÓ: Allí estaba el tatuado (el tribunal deja constancia que se trata de D.G.; OTRA: Qué había allí, CONTESTÓ: El tatuado estaba escondido en un mueble con el arma calibre 38; OTRA: A qué hora fue el allanamiento; CONTESTÓ: Como a la 6:a.m. no recuerdo bien; LA DEFENSA ABG. A.R.P.: Cuántos años de servicio tiene usted; CONTESTÓ: 20 años: OTRA: Cuántas veces a realizado allanamientos; CONTESTÓ: Muchas veces; OTRA: Además de los detenidos cuántas personas habían en la vivienda; CONTESTÓ: La propietaria del inmueble, otra señor y un sordo mudo, creo que tres mas; OTRA: Recuerda el tamaño y color de los envoltorios; CONTESTÓ: No lo recuerdo.

Ahora bien, en el acta policial que riela a los folios 77, 78 y 79, el funcionario Sub Inspector (cicpc) M.O., reseña que posteriormente al revisar la habitación conexa a la anterior, nos pudimos percatar que la misma funge como una peluquería y al efectuar una revisión, se logro ubicar una persona escondida dentro de un mueble, por lo que procediendo con las medidas de seguridad necesarias al caso se conmino a que saliera y el mismo manifestó estar armado por lo que se procedió a neutralizarlo y esposarlo logrando localizar dentro de mueble un arma de fuego tipo revolver, calibre 38, marca BRNOARMS, con seriales devastados, contentivo en su interior de tres balas del mismo calibre sin percutir y debajo de un mueble que funge como LAVAMANOS un envoltorio de papel aluminio contentivo en su interior de restos y semillas vegetales presunta marihuana.

También se desprende del acta suscrita, “Una vez que nos retiramos del Inmueble allanado avistamos a una persona entre los habitantes del mismo, con actitud nerviosa marcada por lo que procedimos abordarlo y este nos manifestó que tenia conocimiento de los hechos que se investigan que temía por su vida ya que este grupo que fue aprehendido es de alta peligrosidad, motivado a esto se procedió en el lugar a efectuar llamada telefónica a la ciudadana fiscal primero del Ministerio Público Doctora G.B.” Del extracto del acta policial suscrita por el funcionario E.M., se desprenden varias contradicciones al no ser preciso, a saber: Manifiesta el funcionario E.M., en su testimonial el día de la Audiencia Oral que “y en un mueble que es como un LAVACABEZAS encontramos envoltorios con sustancias estupefacientes”, en el acta policial que el suscrito establece que “ y debajo de un muebles que funge como LAVAMANOS un envoltorios de papel aluminio contentivo en su interior de restos y semillas vegetales presunta droga (marihuana)”. En segundo lugar a preguntas realizadas por la defensa en cuanto a la cantidad de personas que se encontraban en la vivienda objeto de allanamiento, este contesto “la propietaria del inmueble, otra señor y sordo mudo, creo que tres mas”, obvia mencionar a repreguntas de la defensa técnica, a una persona que según el acta policial que él suscribió con los otros 11 (once) funcionarios, estaba en el inmueble objeto del allanamiento, vale destacar que no informo en que habitación se encontraba esta persona, por cierto persona esta que ellos los funcionarios lo utilizan como testigos protegido para las investigaciones del Homicidio Investigado. No obstante ello, el Juez le atribuye valor probatorio y le sirve de fundamento para sancionar, cuando ha debido absolver por razones legales, siendo estos los motivos, por lo que proponemos como solución la Absolución de nuestros defendidos.

Otros testimonial fue el del Funcionario actuante en el allanamiento comisario y jefe de la comisión, M.A.F.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 11.543.048, funcionario adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: “Ese procedimiento se llevó a cabo por acatar un orden de allanamiento en la investigación de un homicidio en donde se encontró a tres ciudadanos y en la casa armas y sustancia estupefaciente. LA FISCAL PREGUNTA. Recuerda la fecha de ese actuación; CONTESTÓ: Eso fue el 2 de marzo del 2010; OTRA: Recuerda la dirección; CONTESTÓ: En la avenida 36 en la urbanización La Goajira; OTRA: Cuántos funcionarios actuaron, CONTESTÓ: Varios; OTRA: Por qué realizaron el allanamiento; CONTESTÓ: En relación a la orden de allanamiento de un Tribunal por un caso de homicidio; OTRA: Se hicieron acompañar de testigos; CONTESTÓ: Si de dos: OTRA: Qué fue lo que encontró y en qué sitio, CONTESTÓ: En una habitación se detuvo a dos ciudadanos allí había una arma y sustancia estupefaciente; y en la otra había un ciudadano escondido con un arma en un mueble y en un mueble tipo lava cabeza había sustancia estupefaciente. OTRA: Todos entraron a la habitación; CONTESTÓ: Si; OTRA. Quién estaba en cada habitación; CONTESTÓ: El cuadraplejico y otra persona (se deja constancia que señaló a Umbria Y Martínez;) estaban en una habitación y el otro (D.G.) estaba en la que parecía una peluquería. EL DEFENSOR ABG. M.M.P.: Puede precisar la cantidad de habitaciones que hay en el sitio, CONTESTÓ: Cuatro; OTRA: Puede precisar donde estaba las cosa que encontró. CONTESTÓ>.Debajo del colchón estaba el arma y el envoltorio con resto vegetales y en la otra habitación que funge como peluquería debajo de un mueble que parece un lava cabeza. OTRA: Los detenidos estuvieron asistidos por un abogado; CONTESTÓ: No; OTRA: Estuvieron asistidos por terceros; CONTESTÓ: No, pero estaba toda la familia allí; OTRA: Usted dirigió la investigación; CONTESTÓ: Si, porque el allanamiento era por el caso de un homicidio; EL DEFENSOR R.U.P.. Cuántas personas había en esa casa; CONTESTÓ: No, EL JUEZ PREGUNTA. La orden de allanamiento fue motivada a qué; CONTESTO: Al homicidio de una persona.

Este testimonio nunca pudo haber sido conteste, ya que en reiteradas oportunidades fue contradictorio, este funcionario como el (sic) interior trascrito y los demás evacuados en el Tribunal, jamás nombraron no quisieron nombrar a la persona que ellos mismos sacaron entre los habitantes del inmueble allanado, que a su vez lo utilizaron como testigo protegido, ¿nos preguntamos acaso lo quisieron invisibilizar? Para que la defensa técnica no preguntara, como por ejemplo ¿La Hitación donde se encontraba? ¿Acaso lo eximieron del alguna responsabilidad penal? Por esta razón el Tribunal no ha debido atribuirle valor probatorio a este testimonial ni los otros funcionarios actuantes en el allanamiento y evacuados en juicio.

TERCERO:

Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Denunciamos la inobservancia del Art. 49 de nuestra máxima norma cual es la Constitución Nacional Bolivariana, el Art. 210, 190, 191 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, veamos la decisión fractura el Art. 49 de nuestra Constitución, porque se violo el debido proceso y el derecho a la defensa.

Lo primero porque no se observo con rigorismo legal, lo que por obligación debía y tenía que hacer el juzgador. Hemos anotado y repetimos nuevamente que la decisión. Lejos de ser condenatoria ha debido ser de nulidad absoluta de las actuaciones procesales, por incumplimiento de formalidades legales insustituibles:

PRIMERO:

Cuando se practica el allanamiento, no se proveyó a los imputados de su defensor de confianza y en sus defectos de un tercero que lo asistiera en ese momento.

SEGUNDO:

Ha debido el juzgador acatar las previsiones de los Art. 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando la nulidad absoluta de lo actuado por inobservancia de estos dispositivos legales.

TERCERO:

La decisión jamás ha debido de ser condenatoria, porque de acuerdo con el Art. 363 ordinal tercero, el Tribunal estimo acreditado los hechos que genera una responsabilidad penal, no obstante, el incumplimiento de los requisitos establecidos en el Art 210 cual es, la ausencia de los testigos del procedimiento, tal y como lo establece el Art. 14 ejusdem, es decir aprecio una prueba no incorporada a la audiencia.

Por estas y todas la razones precedentemente señaladas, proponemos como solución, la declaratoria de nulidad de la presentes actuaciones, por estar viciadas en forma absoluta, como queda demostrado; por ello honorables magistrados, formal y respetuosamente solicitamos la admisión del presente recurso, por ser procedente conforme a derecho y declarado con lugar en su oportunidad.

A los fines legales consiguientes acompañamos copia simple con 33 folios de la decisión impugnada.

V

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en toda la jurisdicción del Estado Portuguesa en materia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, consigna en fecha…. escrito de contestación al Recurso de Apelación Interpuesto, bajo los siguientes términos:

…ARGUMENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN QUE FUNDAMENTA SU CONTESTACIÓN.

A los fines de dar contestación a los argumentos expuestos por la recurrente, considera este representante de la vindicta pública, lo hace en los términos siguientes:

En primer lugar, como anteriormente fue expuesto, el procedimiento realizado que dio origen a la presente causa, surge como consecuencia de una orden de allanamiento emanada del Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, solicitada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en Materia de Delitos Comunes, con ocasión a diligencias relacionadas con la causa F1-377-917, seguida por la comisión de uno de los delitos contra las personas, la cual derivo en la aprehensión de varios ciudadanos presuntamente autores de los delitos establecidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas, procedimiento que además contó con la presencia de testigos que dan fe, que la actuación policial estuvo ajustado a derecho, y que en ningún momento se violentaron derechos fundamentales a ninguno de los ciudadanos aprehendidos. En segundo lugar, es importante resaltar que la detención de estos ciudadanos en relación al delito de requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. En tercer lugar, falta de comparecencia de los testigos al juicio oral y público en ningún caso vicia de nulidad el debate, toda vez que, a lo que el debate se refiere allí se cumplieron todos los principios y requisitos que exige el debido proceso en esta etapa del proceso penal, sin dejar de mencionar que igualmente se cumplieron en la etapa de investigación los presupuestos exigidos en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo particular esgrimido por la defensa, el mismo resulta ilógico, pues pretende hacer ver que el tribunal fundamenta su sentencia condenatoria en pruebas ilegales en virtud de la ausencia de los testigos en el debate oral y público. En este sentido, estima esta Representación Fiscal, que las aseveraciones de la defensa carecen de asidero legal por las consideraciones siguientes: en ningún momento estuvo controvertida la existencia de una orden de allanamiento solicitada en fiel y estricto cumplimiento del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como resultado de esa orden de allanamiento solicitada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Delitos Comunes, con ocasión a diligencias relacionadas con la causa F1-377-917, seguida por la comisión de uno de los delitos contra las personas, resultan aprehendidos 3 personas en posesión de drogas y armas de fuego, que en el desarrollo del debate oral y público se pudo acreditar la existencia de la droga y de las armas de fuego, por una parte y por otra, con las declaraciones precisas de los funcionarios actuantes, sin caer en contradicciones entre sí, lo que en virtud del principio de la libre valoración de las pruebas que tiene el juzgador en esta etapa, quedó acreditada la participación y responsabilidad penal de los acusados en la comisión de los delitos de ocultamiento de estupefacientes de armas de fuego, independientemente de la no asistencia de los testigos al debate, circunstancia que si fue cumplida por los funcionarios y que le da fuerza a sus dichos en la etapa de juicio y esta ausencia de testigos en el juicio no desvirtúa en lo absoluto la verdad sobre la aprehensión de los ciudadanos en posesión de drogas y armas de fuego.

Por otra parte la propia Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 01 de Diciembre de 2005, con ponencia del magistrado Dr. A.A.F., estableció lo siguiente:

(…)

PENALIDAD

Por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la pena a imponerse al ciudadano acusado R.N.G. , es la de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, que resulta de tomar el término medio de la pena que el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas indica para ese delito y según el artículo 37 del Código Penal. Así se declara.

La Sala Penal ha decido no aplicar en el presente caso la atenuante del ordinal 4º del articulo 74 del Código Penal en atención a la extrema gravedad del narcotráfico de lesa humanidad

.

Como se evidencia de la decisión transcrita, la Sala de Casación Penal, no obstante de haber declarado sin lugar el recurso de apelación, revisa de oficio de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de observar si saber existían vicios si se vulneraron derechos o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio, observando que la decisión del Tribunal de Juicio y la Corte de Apelaciones no estaban ajustada a derecho, no por el hecho de que el procedimiento no tuviera testigos, sino por que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Contra el Traficó Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no había sido adecuado la conducta desplegada por el imputado, procediendo a corregir el vicio y adecuando la conducta del imputado en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imponiendo una pena de 5 años de prisión, que resultan del termino medio del tercer aparte del artículo 31de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, por lo que es evidente para estimar si se toma o no el dicho de los funcionarios policiales debe haberse un estudio profundizado de la prueba que corresponde al Juez de Juicio a través de los principios establecidos en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que en el presente caso no ocurrió en virtud de que el a quo silenció los testimonio de los funcionarios de la Guardia Nacional.

Con esta sentencia el Ministerio Público no pretende crear la convicción de que obligatoriamente deba condenarse en todos los casos que no existan testigos, ya que eso vulneraría la sana critica y la libre convicción, creando consecuencia nefastas a la administración de justicia, pero tampoco puede el Estado fomentar la impunidad bajo la premisa de que solo dicho de los funcionarios no constituye fundamento suficiente para condenar al acusado, ya que estamos creando un precedente negativo para nuestra sociedad, ya que los funcionarios públicos, en este caso en particular de la Guardia Nacional, están investigados por los principios establecidos en el articulo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que la administración pública esta al servicio de los ciudadanos y su actuación se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de esa función pública, luego entonces, así como opera la presunción de inocencia debe operar el principio de la buena fe en cuanto a sus testimonios y no compararlos con un indicio ya que estaríamos entrando en un sistema de pruebas tarifado, en donde la libre convicción pasaría a un segundo plano, ahora bien, esta libre convicción a la que se refiere el Ministerio Público debe ser razonada y sustentada, cuestión que en el presente caso no existió por los motivos precedentemente explicados.

Por lo que considera el Ministerio Público que en el presente recurso debe ser declarado sin lugar.

P E T I T O R I O

Para finalizar y en razón a todas los argumentos antes señalados el Ministerio Público solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforme la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que el recurso de apelación que por medio del presente escrito se contesta sea declarado SIN LUGAR, y en consecuencia de CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado Segundo en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Territorial Acarigua, en lo que respecta a la decisión dicta en fecha 26 de Enero de 2011, que CONDENA A LA PENA DE 7 AÑOS Y 6 MESES a los ciudadanos R.U.Y.J., G.U.D.Y. y M.E. LEOPOLDO…”

IV

DECISIÓN DE LA RECURRIDA

El Tribunal a quo en su decisión condenó a los ciudadanos R.U.Y.J., G.U.D.Y. y M.E.L., a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; estableciendo lo siguiente:

…HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

El Ministerio Público representado por la Fiscal Abg. Z.F. expuso oralmente los hechos que les imputa a los acusados el cual es el siguiente:

El día 02 de marzo de 2010, siendo las 06:30 de la mañana, los funcionarios Inspector Jefe M.F., H.L.A., Detectives G.F., R.E., E.M., J.C., D.S., J.M., L.R., R.L. y el Sub. Inspector M.O., todos adscritos al órgano de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, se trasladan, hacia la urbanización la Goajira, Avenida 36, vía principal sentido hacia Payara, casa sin número de les color verde y rejas metálicas de color beige, frente al local Comercial Accesorios y Ojeda C.A, Acarigua, Municipio Páez, Estado Portuguesa, a fin de cumplir con visita domiciliaria según orden de registro de morada signada con el número PP11-P-2010-000580 de 01-03-2010 emanada del Juzgado Segundo en funciones de Control N° 2 de esta circunscripción Judicial de Acarigua a cargo del abogado R.G., allanamiento que se llevaría a cabo con ocasión a diligencias relacionas con la causa F1-377.917, seguida por la comisión por uno de los delitos Contra Las Personas; una vez en el inmueble, proceden a tocar ¡a puerta del mismo donde luego de un lapso, la misma fue abierta por una ciudadana quien quedó identificada como Umbría M. delC., titular de la cédula de Identidad N° 4.604.864; quien en su condición de propietaria y luego de mostrarle la respectiva orden de registro de morada y de explicarle el motivo de la misma, les permitió a los funcionarios el acceso al inmueble, en donde los funcionarios actuantes se hicieron acompañar de los ciudadanos Colmenares N.E., titular de la cedula de identidad número V- 4.196.244 y de H.A.J.N., titular de la cédula de Identidad número V- 9.837.626, quienes fungieron como testigos presénciales de la visita domiciliaria, seguidamente proceden a efectuar una minuciosa revisión dentro del inmueble, logrando ubicar en la primera habitación a dos ciudadanos quienes al ver a la comisión policial mostraron evidentes signos de nerviosismo y al efectuar una minuciosa revisión se logró localizar debajo de la cama adyacente a la pared un paquete elaborado en papel de color blanco contentivo en su interior de restos y semillas vegetales, presuntamente Droga (Marihuana y un arma de fuego tipo revólver, marca charter-Arms, calibre 38, Serial devastados, contentivo en su Interior de tres balas del mismo calibre sin percutir, dichos ciudadanos quedaron identificados de la siguiente manera: M.E.L. y R.U.Y.J., posteriormente al revisar la habitación conexa a la anterior, se pudieron percatar que la misma funge como una peluquería, y al efectuar una revisión, lograron ubicar a una persona escondida dentro de un mueble, por lo que procedieron con las medidas de seguridad y lo conminaron a que saliera, y el mismo les manifestó esta armado por lo que procedieron a neutralizarlo y esposarlo logrando localizar dentro del mueble un arma de fuego tipo revolver, calibre 38, Marca Bron Arms, con serial desvastado, contentivo en su interior de tres balas del mismo calibre sin percutir, y debajo de un mueble que funge como lavamanos Un (01) envoltorio de papel aluminio contentivo en su Interior de restos y semillas vegetales presuntamente droga (Marihuana), dicho ciudadano quedó identificado como: G.U.D.Y.; procedieron a efectuar una amplia revisión en ambas habitaciones logrando ubicar en todo el inmueble además de lo ya descrito como se evidencia en el acta de visita domiciliaría lo siguiente: 01-) Un (01) Cilindro De Metal De Color Rojo, Utilizado Como Pipa Para Fumar, 02-) Dos (02) Balas Calibre 38mm, Marca Cavima, 03-) Una (01) Bala Calibre 38mm, Marc: Winchester, 04-) Una (01) Bala Calibre 38mm Marca Winchester, 05-) Una (0 Bala Calibre 38mm Marca Gf-L,08, 06-) Una Bala Calibre 38mm, Marca Mf.S, 07. Catorce (14) Balas Calibre 45mm, Marca Mpr, 08-) Treinta Y Tres (33) Filtros Para Pipa De Fumar, 09-) Un Teléfono Celular Marca Nokia, Signado Con El N 0414-3787925, 10-) Un Teléfono Celular Marca Nokia, Signado Con El N° 042l2536415, 11-) Un Teléfono Celular Marca Nokia, Signado Con El N° 041 6-7558852 Una (01) Bala Calibre 16mm, Marca Flochi, 12-) Tres (03) Recipientes Elaborados en metal sintético de color blanco, contentivo en su interior de una sustancia en estado liquido de olor fuerte, luego de efectuar una revisión en todo el inmueble y en virtud de lo incautado procedieron de conformidad al artículo 248 deI Código Orgánico Procesal Penal a practicar la aprehensión en situación de flagrancia de los referidos ciudadanos y a imponer de sus derechos como imputados a los ciudadanos R.U.Y.J., G.U.D.Y. Y M.E.L..

Las afirmaciones hecha por la Fiscal señaló serán probadas con los medios probatorios que ofertó y que esos hechos antes descritos encuadraban en los ilícitos penales cuyo nomen iuris es: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del EL ORDEN PUBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

La defensa técnica del acusado YA.R. y D.G. ejercida por el Abg. M.M. manifestó que: La defensa debe señalar que en el presente caso se violó flagrantemente la Constitución venezolana, ya que se sostiene en un procedimiento jurídico escueto, así debemos mencionar que el artículo 49 de la carta magna señala la obligación de seguir el debido proceso, que debe garantizarse el derecho a la defensa y también el acceso a las pruebas, igualmente el Código Orgánico Procesal Penal señala que serán nulas todas las pruebas que violenten el debido proceso, y en el presente caso se violó el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal ya que el imputado no estaba asistido de abogado al momento del allanamiento o en su defecto por persona de su confianza, la fiscalía no promovió los testigos instrumentales del allanamiento y de allí que no tengan ningún valor el mismo, de allí que como excepción alegó de conformidad con el ordinal 4° del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad del acta de allanamiento por no cumplir las formalidades de ley.

La defensa técnica del acusado E.M. ejercida por el Abg. A.R. manifestó que: “solita que se sobresea la causa por ser violatorio el allanamiento practicado y solicita que no se admita la acusación y que se pronuncia como punto previo la solicitud.”

Los acusados R.U.Y.J., G.U.D.Y., y M.E.L., una vez impuestos del Precepto Constitucional previsto en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señaló a viva voz cada uno su deseo de no declarar.

Concluida la recepción de los medios probatorios, se le concedió el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público Abg. Z.F. a los fines de que expusiera sus conclusiones, quien entre otras cosas manifestó: “La fiscalía del Ministerio Público imputó los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del EL ORDEN PUBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y los mismo se encuentran acreditado con las declaraciones de los funcionarios E.M.; N.B.; D.S., M.F., J.J.M.; F.O.; W.G.; J.C. y R.E., que si bien por error de la fiscalía no se ofertó los testigos instrumentales, ello no es impedimento para el juzgador deba en atención a la libre valoración razonada, valorar las declaraciones de los funcionarios actuantes, alegó como argumento de autoridad la sentencia N° 683 de fecha 1 de diciembre de 2005 con ponencia del magistrado Angulo Fontivero Angulo donde señala que con solo funcionaros puede fundarse una decisión, además sentencia de instancia de fecha 9 de septiembre de 2010 en la causa PP11-P-2007-1864 donde igualmente señala la posibilidad de fundar una decisión con el solo dicho de los funcionarios actuantes.

La defensa realizada por el abogado M.M. señala como conclusión: “Lo primero que debemos señalar es que la representación fiscal no debió presentar o ejercer la acción ya que en atención al acceso a la justicia, como bien lo debe conocer el juez, las pruebas en que se basa son absolutamente nulas, es necesario destacar que la propia fiscalía reconoce el error en no ofrecer los testigos instrumentales, ese error es imperdonable y debe reputarse como que no se cumplió la prueba, además de ello, esta plenamente demostrado con las declaraciones de los funcionarios que declararon que nuestros representados no estaban asistidos de abogados al momento del allanamiento y por ende debe reputarse como nulo el mismo, ni tampoco tenían persona que los asista, de allí que se alegue la sentencia de fecha 8 de abril de 2003 expediente 2003-0002 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la cual anuló el allanamiento realizado al ciudadano Enrique tejera Paris, por no estar asistido de abogado, asimismo se enuncia decisión de este mismo juzgador en expediente PP11-P-2005-9762, por ello os ruego a Dios que otorgue la nulidad del allanamiento.”

La defensa realizada por el abogado A.R. señala: “la representación fiscal solicita la condena de tres ciudadano, pero a su vez señala que cometió un error al momento de no ofertar los testigos instrumentales, si ello hubiesen venido la situación pudo ser diferente porque de seguro iban a decir cosas distintas a como lo señalan los funcionarios aprehensores, desde mi humilde punto de vista el allanamiento es nulo porque no se cumplió con los parámetros del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no se promovió los testigos instrumentales, no se identificó el sitio de suceso, no fue promovida el acta de allanamiento, el allanamiento lo practicaron varios funcionarios y solo seis (6) acudieron al proceso, el funcionario J.C. no se acordaba de si estaba la dueña de la casa o no en el sitio, todo ello no lleva a solicitar la sentencia absolutoria a mis defendidos,”

No hubo replica y contrarreplica.

Se le cedió la palabra a los acusados R.U.Y.J., G.U.D.Y., y M.E.L. quienes señalaron cada uno que no querían decir nada”.

PUNTO PREVIO

DE LAS EXCEPCIONES

El abogado M.M. expuso: “La defensa debe señalar que en el presente caso se violó flagrantemente la Constitución venezolana, ya que se sostiene en un procedimiento jurídico escueto, así debemos mencionar que el artículo 49 de la carta magna señala la obligación de seguir el debido proceso, que debe garantizarse el derecho a la defensa y también el acceso a las pruebas, igualmente el Código Orgánico Procesal Penal señala que serán nulas todas las pruebas que violenten el debido proceso, y en el presente caso se violó el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal ya que el imputado no estaba asistido de abogado al momento del allanamiento o en su defecto por persona de su confianza, la fiscalía no promovió los testigos instrumentales del allanamiento y de allí que no tengan ningún valor el mismo, de allí que como excepción alegó de conformidad con el ordinal 4° del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad del acta de allanamiento por no cumplir las formalidades de ley.”

La defensa técnica del acusado E.M. ejercida por el Abg. A.R. manifestó que: “solicita que se sobresea la causa por ser violatorio el allanamiento practicado y solicita que no se admita la acusación y que se pronuncie como punto previo la solicitud.

Cedida la palabra a la Fiscalía, solicitó se desestimara las excepciones opuestas porque ya esa solicitud había sido negada en la audiencia preliminar y fueron desechadas las mismas.

El juzgador considera que si bien es cierto las partes puede reiterar la excepciones que hayan sido negadas al momento de la audiencia preliminar y la nulidades pueden alegarse en cualquier momento, no menos cierto es que en atención a la interpretación del segundo aparte del artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, las nulidades en juicio se podrá decretar durante el desarrollo de la audiencia, más sin embargo, las partes pretenden ab initio que el juez de juicio realice valoración de material probatorio antes del contradictorio, lo que supone un adelanto de la fase de valoración que es propia del momento de dictarse la sentencia, de allí que se declare inadmisible la solicitud de la defensa y así se decide.

HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

De las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público se recepcionaron los testimoniales de los ciudadanos:

N.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 14.264.947, experta farmacéutica en toxicología, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: En primer lugar procedí a aplicar las reglas de la técnica y análisis correspondiente a (1) envoltorio elaborado de papel aluminio, contentivo en su interior de restos vegetales color verde parduzco, con un peso bruto de (9) gramos con (600) miligramos y un peso neto de (8) gramos con (700) miligramos que resultó ser MARIHUANA: también realice la prueba toxicológica en (1) envoltorio elaborado de papel vegetal color blanco con un peso neto de (49) gramos con (300) miligramos que después del análisis resultó ser MARIHUANA. La fiscalía no hace pregunta: La defensa A.R. pregunta. PRIMERA: La prueba es de orientación; CONTESTÓ: Si; OTRA: La cadena custodia se corresponde con lo experticiado por ud: CONTESTÓ: Si. La defensa M.M.; Cuántos envoltorios fue sometido a su pericia; CONTESTÓ: Dos.

Posteriormente se realizó la experticia botánica reconozco el contenido y es mía la firma, la evidencia es la misma anteriormente descrita (1) envoltorio elaborado de papel aluminio, contentivo en su interior de restos vegetales color verde parduzco, con un peso neto de (8) gramos con (700) miligramos: también realice en (1) envoltorio elaborado de papel vegetal color blanco con un peso neto de (49) gramos con (300) miligramos, se le aplicaron los reactivos de éter dietílico, sulfato de sodio ahidro, carbón activado, aldehído, benzoico, parametil, amino benzaldehido, acido clorhídrico, acido sulfúrico, alcohol etílico, hidróxido de potasio de vainilla, que al observarlos con el microscopio se notó que los fragmentos vegetales están cubiertos de pelos transparentes curvos y rectos, con la base ensanchados y punta, dando positivo a la cannabis sativa, conocida como marihuana, la cual no tiene uso terapéutico, se realiza primero la coloración, si en la calorimetría no da positivo, se debe realizar un medio neutro, no puedo aplicar alcilar alcalino porque se podría dañar la evidencia, y como experto no quiero que suceda eso y las mismas después de sometido a las experticias correspondiente se determinó que las sustancias ya señaladas es MARIHUANA.

Con dicha declaración que emana de la persona facultada por la Ley por sus conocimientos científicos en la materia quedó determinada que la muestra sometida al examen y conocimiento de la experta se trata de la sustancia de prohibido consumo y posesión como lo es la Marihuana, es decir, que efectivamente quedó comprobado que la sustancia sometida a examen resultó ser de la establecidas en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como de prohibido consumo y posesión, la cual produce efectos y consecuencias en el organismo entre ellas a nivel del sistema nervioso central produce degeneración a nivel cerebral y trae como consecuencia degeneración total produciendo el consumo a paros respiratorios, causa trastornos de sensibilidad, causa modificaciones en la piel porque hay menos oxigenación celular y a nivel cerebral, es decir, que produce perjuicios a la sociedad venezolana, así mismo señaló que dicha evidencia fue recibida con la debida cadena de custodia y no existía diferencia entre lo recibido y lo reflejado en la cadena de custodia, con ella de deja constancia que:

1. La sustancia incautada y sometida a la pericia es MARIHUANA.

   E.J.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 12.262.623, funcionario adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: Ese día fuimos a la avenida 36 en la goajira vía a payara con el propósito de darle cumplimiento a una orden de allanamiento en un lugar donde habitaba un ciudadano apodado “el nene”, al llegar al sitio le presentamos la orden de allanamiento a la propietaria y después de verla nos dejó entrar, nos ubicamos en el primer cuarto con dos personas (2) que estaban allí, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales, nos dirigimos a la otra habitación que funge como peluquería, allí un ciudadano que esta tatuado estaba escondido dentro de un mueble, al llegar él nos informó que estaba armado, al neutralizarlo revisamos el cuatro y en un mueble que es como un lavacabeza encontramos envoltorio con sustancia estupefaciente. LA FISCAL PREGUNTA. Recuerda la fecha y el lugar de los hechos; CONTESTÓ: Eso fue el 2 de marzo de 2010 a las 6:00 a.m. en la avenida 36 de la urbanización La Goajira. OTRA: Cuántos funcionarios actuaron; CONTESTÓ: OCHO (8); OTRA: Quién era el jefe del grupo; CONTESTÓ: M. fama; OTRA: El allanamiento por qué se solicitó, CONTESTÓ: Para ubicar e identificar a un ciudadano apodado “el nene” relacionado con el homicidio de un ciudadano llamado R.S.; OTRA: Cuándo practicaron el allanamiento, llegaron con testigos; CONTESTÓ: Si con dos testigos masculinos; OTRA: En qué parte del cuarto estaban las evidencias; CONTESTÓ: Debajo de la cama estaba el arma y la droga; OTRA: Qué se consiguió en la otra habitación; CONTESTÓ: Un ciudadano escondido en un mueble con un revolver y en un mueble que parece un lavacabeza de peluquería estaba loa droga en la parte de abajo; OTRA: La revisión la hizo sola; CONTESTÓ: Con dos testigos; OTRA: Cuántas personas resultaron detenidas; CONTESTÓ: Tres (3); LA DEFENSA ABG. M.M.P.; En la habitación número 1 quienes estaban; CONTESTÓ: (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE SEÑALÓ EN SALA A LOS CIUDADANOS R.U. y MARTÍNEZ); OTRA: Que estaba debajo de la cama; CONTESTÓ: Envoltorios con presunta droga; OTRA: Qué tipo de armamento encontró allí; CONTESTÓ: Un revolver tipo 38; OTRA: Cuántos funcionarios actuaron; CONTESTÓ: de 8 a 9; OTRA: En la segunda habitación qué se consiguió; CONTESTÓ: Allí estaba el tatuado (el tribunal deja constancia que se trata de D.G.; OTRA: Qué había allí, CONTESTÓ: El tatuado estaba escondido en un mueble con el arma calibre 38; OTRA: A qué hora fue el allanamiento; CONTESTÓ: Como a la 6:a.m. no recuerdo bien; LA DEFENSA ABG. A.R.P.: Cuántos años de servicio tiene usted; CONTESTÓ: 20 años: OTRA: Cuántas veces a realizado allanamientos; CONTESTÓ: Muchas veces; OTRA: Además de los detenidos cuántas personas habían en la vivienda; CONTESTÓ: La propietaria del inmueble, otra señor y un sordo mudo, creo que tres mas; OTRA: Recuerda el tamaño y color de los envoltorios; CONTESTÓ: No lo recuerdo.

   Testimonio que el Tribunal le da pleno valor, por ser vertido por un funcionario policial quien depone sobre los hecho por él realizado como funcionario de instrucción al momento de realizar la practica de un allanamiento, su deposición fue directa no cayendo en contradicciones y con está se acredita:

1. Que el día 2 de marzo de 2010 a las 6:00 a.m. se practicó un allanamiento en la avenida 36 en la urbanización la Goajira;

2. Que ese allanamiento fue ordenado por un Tribunal con el objeto de identificar a una persona que se hace llamar “el nene”;

3. Que el allanamiento fue con ocasión de una investigación por el homicidio del ciudadano R.S.;

4. Que los funcionarios se hicieron acompañar con dos (2) testigos;

5. Que la propietaria del inmueble al ver la orden los dejo penetrar en el mismo;

6. Que en la primera habitación estaban dos personas R.U. y E.M. y que allí se encontró un arma calibre 38 y sustancia estupefaciente;

7. Que en la segunda habitación se encontró escondido en un mueble a un ciudadano portando un arma de fuego y en esa misma habitación escondida en un mueble que funge como lavacabeza una sustancia que resultó ser estupefaciente.

   D.S.S.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 13.905.091, funcionario adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: Nos trasladamos a la urbanización la Goajira para dar cumplimiento a una orden de allanamiento, al entrar a la primera habitación encontramos a dios (2) personas y allí había un arma de fuego y sustancia estupefaciente; en el otro cuarto estaba escondido un tatuado que tenía una arma y en un mueble como lavacabeza estaba también un envoltorio de presunta droga. LA FISCAL PREGUNTA. Señale la fecha y hora de ese acto; CONTESTÓ: El 2 de marzo de 2010 en la urbanización La Goajira en la avenida que va a payara; OTRA: Cuántos realizaron el acto; CONTESTÓ: El jefe de la comisión y varios funcionarios; OTRA: Que hizo usted; CONTESTÓ: Nosotros fuimos de apoyo a la brigada de homicidio ya que el allanamiento era por la investigación de un homicidio; Qué personas estaban presente en la primera habitación; CONTESTÓ: REYES y ELVIS; OTRA: Qué se encontró en la segunda habitación; CONTESTÓ: Estaba el tatuado con el arma de fuego y en el mueble había droga; OTRA: Cuándo revisaron estaban los testigos; CONTESTÓ: Si; LA DEFENSA ABG. R.U.P.. Cuántos años de servicio tiene usted; CONTESTÓ: Cinco (5); OTRA: Además de la persona que detuvo estaba mas personas allí; CONTESTÓ: La dueña de la casa, un sordomudo y creo que otra persona; OTRA: A cuántos se llevaron preso; CONTESTÓ: A tres (3); OTRA: Cuantas personas habían en la primera habitación, CONTESTÓ: Dos (2); OTRA: Y en la última; CONTESTÓ: uno; OTRA: Cuántas habitaciones había; CONTESTÓ: Cuatro personas; OTRA: Estaba acompañado de testigo; CONTESTÓ: Si dos; EL DEFENSOR ABG. M.M.P.. Revisó todas la habitaciones; CONTESTÓ: Si las 4; OTRA: Todos los funcionarios entraron a cada una de ella; CONTESTÓ: Si.

   Testimonio que el Tribunal le da pleno valor, por ser vertido por un funcionario policial quien depone sobre los hecho por él realizado como funcionario de instrucción al momento de realizar la practica de un allanamiento, su deposición fue directa no cayendo en contradicciones a las preguntas tanto de la fiscalía como de la defensa y con está se acredita:

1. Que el día 2 de marzo de 2010 a las 6:00 a.m. se practicó un allanamiento en la avenida 36 en la urbanización vía a payara;

2. Que el allanamiento fue con ocasión de una investigación por el homicidio;

3. Que los funcionarios se hicieron acompañar con dos (2) testigos;

4. Que la dueña del inmueble estaba en el allanamiento;

5. Que en la primera habitación estaban dos personas;

6. Que en la segunda habitación estaba una persona.

   M.A.F.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 11.543.048, funcionario adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: “Ese procedimiento se llevó a cabo por acatar un orden de allanamiento en la investigación de un homicidio en donde se encontró a tres ciudadanos y en la casa armas y sustancia estupefaciente. LA FISCAL PREGUNTA. Recuerda la fecha de ese actuación; CONTESTÓ: Eso fue el 2 de marzo del 2010; OTRA: Recuerda la dirección; CONTESTÓ: En la avenida 36 en la urbanización La Goajira; OTRA: Cuántos funcionarios actuaron, CONTESTÓ: Varios; OTRA: Por qué realizaron el allanamiento; CONTESTÓ: En relación a la orden de allanamiento de un Tribunal por un caso de homicidio; OTRA: Se hicieron acompañar de testigos; CONTESTÓ: Si de dos: OTRA: Qué fue lo que encontró y en qué sitio, CONTESTÓ: En una habitación se detuvo a dos ciudadanos allí habia una arma y sustancia estupefaciente; y en la otra había un ciudadano escondido con un arma en un mueble y en un mueble tipo lavacabeza había sustancia estupefaciente. OTRA: Todos entraron a la habitación; CONTESTÓ: Si; OTRA. Quién estaba en cada habitación; CONTESTÓ: El cuadraplejico y otra persona (se deja constancia que señaló a Umbria Y Martínez;) estaban en una habitación y el otro (D.G.) estaba en la que parecía una peluquería. EL DEFENSOR ABG. M.M.P.: Puede precisar la cantidad de habitaciones que hay en el sitio, CONTESTÓ: Cuatro; OTRA: Puede precisar donde estaba las cosa que encontró. CONTESTÓ>.Debajo del colchón estaba el arma y el envoltorio con resto vegetales y en la otra habitación que funge como peluquería debajo de un mueble que parece un lavacabeza. OTRA: Los detenidos estuvieron asistidos por un abogado; CONTESTÓ: No; OTRA: Estuvieron asistidos por terceros; CONTESTÓ: No, pero estaba toda la familia allí; OTRA: Usted dirigió la investigación; CONTESTÓ: Si, porque el allanamiento era por el caso de un homicidio; EL DEFENSOR R.U.P.. Cuántas personas había en esa casa; CONTESTÓ: No, EL JUEZ PREGUNTA. La orden de allanamiento fue motivada a qué; CONTESTO: Al homicidio de una persona.

   Testimonio que el Tribunal le da pleno valor, por ser vertido por un funcionario policial quien dirigió la investigación por ser el jefe de la comisión, depone sobre los hecho por él realizado como funcionario de instrucción al momento de realizar la practica de un allanamiento, su deposición fue directa no cayendo en contradicciones a las preguntas tanto de la fiscalía como de la defensa y con está se acredita:

1. Que el día 2 de marzo de 2010 a las 6:00 a.m. se practicó un allanamiento en la avenida 36 en la urbanización la goajira;

2. Que el allanamiento fue con ocasión de una investigación por el homicidio;

3. Que los funcionarios se hicieron acompañar con dos (2) testigos;

4. Que la dueña del inmueble estaba en el allanamiento;

5. Que en la primera habitación estaban dos personas;

6. Que en la segunda habitación estaba una persona.

7. Que en la primera habitación se encontró un arma de fuego y sustancia estupefacientes;

8. Que en la segunda habitación un detenido portaba un arma de fuego y la droga estaba en el lavacabeza;

9. Que los detenidos en ese momento no estaban asistidos de abogados;

10. Que en el momento del allanamiento estaban los familiares de los detenidos.

    J.J.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 13.071.528, funcionario adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: “Eso sucedió en una vivienda de la goajira, allí se encontró sustancia estupefacientes y unas armas, además unos envases con liquido inflamable que fueron referido para realizar las experticias respectivas. LA FISCAL PREGUNTA. Señale la fecha y hora de ese procedimiento; CONTESTÓ: La fecha no la recuerdo, pero se que fue en una casa en la Goajira vía a payara; OTRA: Cuantos integraban la Comisión; CONTESTÓ. Como 10 a 12 personas; OTRA: Quién fungía como jefe de la comisión; CONTESTÓ: M.F.; OTRA: Al momento de realizar el allanamiento, estaban testigos con ustedes; CONTESTÓ. Si; OTRA: En qué sitio de la vivienda encontraron los evidencia; CONTESTÓ: En un cuarto encontraron armas y sustancia estupefacientes, en el cuarto que parece una peluquería se encontró igualmente armas y sustancia estupefacientes; OTRA: EL DEFENSOR A.R.P.. Cuántos años tiene de servicio; CONTESTÓ: Cinco (5) años; OTRA: Cuántos allanamiento ha practicado; CONTESTÓ: Muchos ya no recuerdo cuantos; OTRA: La vivienda en la avenida 36 cuántos cuartos tenía; CONTESTÓ: 4 Habitaciones, aparte del local que funge como peluquería; OTRA: Cuántas personas había ese día; CONTESTÓ: Además de los detenidos, los señores dueños de la casa y un joven con problemas mentales; OTRA: De esas personas cuántas llevan detenidas; CONTESTÓ: Sólo las tres (3) que estaban en los cuartos; OTRA. Señale quién estaba en cada habitación; CONTESTÓ: En una el paralítico con otra persona y en la otra estaba el tatuado, OTRA: Recuerda que encontraron en cada vivienda; CONTESTÓ: Armas y sustancia estupefacientes; OTRA: Había testigo en ese hecho; CONTESTÓ: Si, estaban los testigos presénciales. EL DEFENSOR M.M.P.; Quién estaba en la habitación de peluquería; CONTESTÓ: El tatuado; OTRA: El otro señor que no es el tatuado ni el paralítico dónde estaba, CONTESTÓ: No lo recuerdo; OTRA: Cuántas armas había en la vivienda; CONTESTÓ: Dos (2); OTRA: Cuántos envoltorios había en la casa; CONTESTÓ: Dos (2).”

    Testimonio que el Tribunal le da pleno valor, por ser vertido por un funcionario policial, depone sobre los hecho por él realizado como funcionario de instrucción al momento de realizar la practica de un allanamiento, su deposición fue directa no cayendo en contradicciones a las preguntas tanto de la fiscalía como de la defensa y con está se acredita:

1. Que en la avenida 36 en la urbanización la goajira se práctico un allanamiento;

2. Que los funcionarios se hicieron acompañar con dos (2) testigos;

3. Que los dueños del inmueble estaba en el allanamiento;

4. Que en la primera habitación estaban una persona que es paralítico;

5. Que en la segunda habitación estaba una persona que es tatuado.

6. Que en la primera habitación se encontró un arma de fuego y sustancia estupefacientes;

7. Que en la segunda habitación un detenido portaba un arma de fuego y la droga estaba en el lavacabeza;

   F.M.O.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 14.676.088, experta, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: “Se sometió a experticia dos armas de fuego con las siguientes características; la primera una tipo revolver; calibre 38; marcar charter arms, y la segunda una tipo revolver, calibre 38 SPL; marca brno arms, la primera arma se encuentra en buen estado de funcionamiento y la segunda se encuentra en mal estado de funcionamiento debido a que su aguja percutora no ejercen suficiente fuerza en el fulminante para su percusión. Con el arma de fuego descrita en primer lugar se puede ocasionar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso la muerte, debido a que los impactos en forma rasante o perforante producidos por los proyectiles disparados por la misma, dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida. Con la segunda arma de fuego, que esta en mal estado puede ocasionarse como objeto contundente pudiendo ocasionar lesiones de mayor o menor gravedad, dependiendo esencialmente de la parte del cuerpo comprometida y de la violencia empleada. Igualmente se realizó experticia a unas tres balas SPL y sus proyectiles una vez disparados por un arma de fuego pueden ocasionar lesiones de mayor o menor gravedad. Se utilizaron dos balas descritas con el revolver CHARTER ARMS y una quedó en resguardo.”

   Con dicha declaración que emana de la persona facultada por la Ley por sus conocimientos científicos en la materia quedó determinada que los instrumentos sometidos al examen y conocimiento de la experta se trata de armas de fuego, cuyo porte y detentación requiere de permiso emitido por organismo competente, con ella de deja constancia que:

1. Los instrumentos sometidos a experticia son armas de fuego;

2. que una de ella es tipo revolver; calibre 38; marcar charter arms;

3. que otra es tipo revolver, calibre 38 SPL;

4. que la tipo revolver; calibre 38; marcar charter arms está en buen estado de funcionamiento;

5. que la tipo revolver, calibre 38 SPL, esta en mal estado de funcionamiento.

   W.A. GALINDEZ PÉREZ, , venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 17.795.883, funcionario adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: “Se sometió a experticia química N° 9700-058-LAB-407 una sustancia que venía en tres (3) envases uno con la denominación PEPSI; otro con unas letras donde se lee RENASOL y otro sin identificación, una vez analizado los mismo se determinó que en la muestra “A” se trataba de TINER, que puede ser usada como dispositivo incendiario y así causar daños materiales o lesiones de menor o mayor gravedad e incluso la muerte.”

   Con dicha declaración que emana de la persona facultada por la Ley por sus conocimientos científicos en la materia quedó determinada que el líquido en uno de los envases sometidos a experticia era TINER, con ella de deja constancia que:

1. Que la sustancia en uno de los envases resultó ser TINER

   J.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 14.984.048, funcionario adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: Ese día fuimos a la avenida 36 en la goajira vía a payara, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales, nos dirigimos a la otra habitación que funge como peluquería, allí un ciudadano que esta tatuado estaba escondido dentro de un mueble, al llegar él nos informó que estaba armado, al neutralizarlo revisamos el cuatro y en un mueble que es como un lavacabeza encontramos envoltorio con sustancia estupefaciente. LA FISCAL PREGUNTA. Cuántos funcionarios practicaron el allanamiento; CONTESTÓ: Como seis (6); el jefe es M. fama; OTRA: Dónde se practicó el allanamiento; CONTESTÓ: En la urbanización la Goajira, no recuerdo bien la dirección; fue en marzo de 2010; OTRA: Cómo se practicó el allanamiento; CONTESTÓ: Se revisó todas las áreas de la casa; OTRA: Las evidencias donde se encontraron; CONTESTÓ: En una de las habitaciones, estaba un arma de fuego y debajo de la cama sustancia estupefacientes en un envoltorio; en otra habitación que funge como peluquería, se localizó escondido una persona que resultó estar tatuada con un arma escindido en un mueble y en un lavacabeza se encontró sustancia estupefacientes. LA DEFENSA ABG. M.M.P.: Además de las armas y la sustancia estupefacientes, que otro elemento encontraron en el sitio; CONTESTÓ: Tres (3) recipientes con una sustancia que sometió a experticia. OTRA: Cuánto duró el allanamiento; CONTESTÓ: Como una hora. EL DEFENSOR A.R.P.. Cuántos funcionarios practicaron el allanamiento, CONTESTÓ: Muchos; OTRA: Quién estaba en el área de la peluquería; CONTESTÓ: El tatuado.

   Testimonio que el Tribunal le da pleno valor, por ser vertido por un funcionario policial quien depone sobre los hecho por él realizado como funcionario de instrucción al momento de realizar la practica de un allanamiento, su deposición fue directa no cayendo en contradicciones y con está se acredita:

1. Que en marzo de 2010 se practicó un allanamiento en la avenida 36 en la urbanización la Goajira;

2. Que en una habitación se encontró arma y sustancia estupefacientes y en otra que funge como peluquería había arma y sustancia estupefacientes.

   R.E.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 13.266.974, funcionario adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: Efectivamente se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas con ocasión de una orden de allanamiento dictada para investigar a un ciudadano apodado el NENE ubicada en la avenida 36 en la goajira vía a payara, con ocasión de una investigación del homicidio del ciudadano R.S., al llegar al sitio le presentamos la orden de allanamiento a la propietaria y después de verla nos dejó entrar, nos ubicamos en el primer cuarto con dos personas (2) que estaban allí, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales, nos dirigimos a la otra habitación que funge como peluquería, allí un ciudadano que esta tatuado estaba escondido dentro de un mueble, al llegar él nos informó que estaba armado, al neutralizarlo revisamos el cuatro y en un mueble que es como un lavacabeza encontramos envoltorio con sustancia estupefaciente. LA FISCAL PREGUNTA. Recuerda la fecha y el lugar de los hechos; CONTESTÓ: Eso fue el 2 de marzo de 2010 a las 6:00 a.m. en la avenida 36 de la urbanización La Goajira. OTRA: Cuántos funcionarios actuaron; CONTESTÓ: OCHO (8); OTRA: Quién era el jefe del grupo; CONTESTÓ: M. fama; OTRA: El allanamiento por qué se solicitó, CONTESTÓ: Para ubicar e identificar a un ciudadano apodado “el nene” relacionado con el homicidio de un ciudadano llamado R.S.; OTRA: Cuándo practicaron el allanamiento, llegaron con testigos; CONTESTÓ: Si con dos testigos masculinos; OTRA: En qué parte del cuarto estaban las evidencias; CONTESTÓ: Debajo de la cama estaba el arma y la droga; OTRA: Qué se consiguió en la otra habitación; CONTESTÓ: Un ciudadano escondido en un mueble con un revolver y en un mueble que parece un lavacabeza de peluquería estaba la droga en la parte de abajo; OTRA: La revisión la hizo sola; CONTESTÓ: Con dos testigos; OTRA: Cuántas personas resultaron detenidas; CONTESTÓ: Tres (3); LA DEFENSA ABG. M.M.P.; En la habitación número 1 quienes estaban; CONTESTÓ: (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE SEÑALÓ EN SALA A LOS CIUDADANOS R.U. y MARTÍNEZ); OTRA: Que estaba debajo de la cama; CONTESTÓ: Envoltorios con presunta droga; OTRA: Qué tipo de armamento encontró allí; CONTESTÓ: Un revolver tipo 38; OTRA: Cuántos funcionarios actuaron; CONTESTÓ: de 8 a 9; OTRA: En la segunda habitación qué se consiguió; CONTESTÓ: Allí estaba el tatuado (el tribunal deja constancia que se trata de D.G.; OTRA: Qué había allí, CONTESTÓ: El tatuado estaba escondido en un mueble con el arma calibre 38; OTRA: A qué hora fue el allanamiento; CONTESTÓ: Como a la 6:a.m. no recuerdo bien; LA DEFENSA ABG. A.R.P.: Cuántos años de servicio tiene usted; CONTESTÓ: 20 años: OTRA: Cuántas veces a realizado allanamientos; CONTESTÓ: Muchas veces; OTRA: Además de los detenidos cuántas personas habían en la vivienda; CONTESTÓ: La propietaria del inmueble, otra señor y un sordo mudo, creo que tres mas; OTRA: Recuerda el tamaño y color de los envoltorios; CONTESTÓ: No lo recuerdo.

   Testimonio que el Tribunal le da pleno valor, por ser vertido por un funcionario policial quien depone sobre los hecho por él realizado como funcionario de instrucción al momento de realizar la practica de un allanamiento, su deposición fue directa no cayendo en contradicciones y con está se acredita:

1. Que el día 2 de marzo de 2010 a las 6:00 a.m. se practicó un allanamiento en la avenida 36 en la urbanización la Goajira;

2. Que ese allanamiento fue ordenado por un Tribunal con el objeto de identificar a

   una persona que se hace llamar “el nene”;

3. Que el allanamiento fue con ocasión de una investigación por el homicidio del ciudadano R.S.;

4. Que los funcionarios se hicieron acompañar con dos (2) testigos;

5. Que la propietaria del inmueble al ver la orden los dejo penetrar en el mismos;

6. Que en la primera habitación estaban dos personas R.U. y E.M. y que allí se encontró un arma calibre 38 y sustancia estupefaciente;

7. Que en la segunda habitación se encontró escondido en un mueble a un ciudadano portando un arma de fuego y en esa misma habitación escondida en un mueble que funge como lavacabeza una sustancia que resultó ser estupefaciente.

   Los restante órganos de prueba no concurrieron al Juicio, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal se prescindió de estas pruebas.

   En conclusión los hechos que el Tribunal estima como acreditado son los siguientes: a) Que el día 2 de marzo de 2010 a las 6:00 a.m. se practicó un allanamiento en la avenida 36 en la urbanización la Goajira; b) Que ese allanamiento fue ordenado por un Tribunal con el objeto de identificar a una persona que se hace llamar “el nene”; c) Que el allanamiento fue con ocasión de una investigación por el homicidio del ciudadano R.S.; d) Que los funcionarios se hicieron acompañar con dos (2) testigos; e) Que la propietaria del inmueble al ver la orden los dejo penetrar en la residencia; f) Que en la primera habitación estaban dos personas R.U. y E.M. y que allí se encontró un arma calibre 38 y sustancia estupefaciente; g) Que en la segunda habitación se encontró escondido en un mueble a un ciudadano portando un arma de fuego y en esa misma habitación escondida en un mueble que funge como lavacabeza una sustancia que resultó ser estupefaciente. h) Que se encontraron tres (3) envases y uno de ellos resultó positivo con el hidrocarburo “TINER”; que una de las armas es tipo revolver; calibre 38; marcar charter arms; i) que otra de las armas resultó ser una tipo revolver, calibre 38 SPL; j) que el arma tipo revolver; calibre 38; marcar charter arms está en buen estado de funcionamiento; k) Que la sustancia estupefaciente resultó ser MARIHUANA.

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   Una vez acreditados los hechos señalados en el capítulo anterior, se hace necesario encuadrar los mismos en el tipo delictivo que corresponda, así las cosas la Fiscalía del Ministerio Público imputó la calificación de los siguientes delitos: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del EL ORDEN PUBLICO y ASOCIACION PARA DELINQUR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ahora bien siendo la asociación para delinquir previo a los otros dos en atención a su configuración típica, analizaremos éste de primero:

   DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR

   El artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada prevé el ilícito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en este sentido:

   Artículo 6. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años.

   La interpretación de la norma anterior obliga a desarrollar el concepto de “grupo de delincuencia organizada”, que la misma ley en una interpretación autentica y literal señala en el artículo 2 de la siguiente forma:

   Artículo 2. A los efectos de esta Ley, se entiende por:

   1. Delincuencia organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos e está Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros…omissis.

   De lo anterior se concluye que la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR no puede interpretarse como un mero acuerdo momentáneo ni la simple reunión de varias personas en la comisión de un hecho delictivo, sino que esta supone la unión de varias personas en forma estable, con permanencia a fin de lograr colectivamente, el fin doloso de llegar a la ejecución de delitos previstos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en el caso de autos, la Fiscalia del Ministerio Público no probó con los órganos de prueba (declaración de los funcionarios E.J.M.; D.S.S.B.; M.A.F.S.; J.J.M.; J.C. y R.E.S.; así como las declaraciones de los expertos N.B.; F.M.O.M. y W.G.) que se recepcionaron en el debate la asociación por cierto tiempo por parte de los acusados, como exige la norma in comento, ni trajo ningún elemento que así pudiera ser interpretado por este Tribunal, como lo sería cualquier elemento (ya sea indiciario) que acreditarse la integración y estructuración de varias personas, en forma estable y permanente (por cierto tiempo) para lograr la comisión de hechos delictivos, por lo que se debe imperativamente señalarse que no se acreditó el cuerpo del delito del ilícito penal de Asociación para Delinquir y así se decide.

   DEL DELITO DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO

   El delito precitado establece:

   El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, trasporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.

   …Omissis…

   Si la cantidad de droga no excede e mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

   Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

   Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.

   Asimismo tenemos que los artículos 276 y 277 del Código Penal señalan:

   Artículo 276. El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años.

   Artículo 277. El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años.

   Y de igual manera ley sobre Armas y Explosivos reputa como armas los revólveres y pistolas, así las cosas, los precitados delitos debemos escindirlos en sus elementos a los efectos de demostrar el cuerpo del delito de cada uno de ellos, una vez determinado esto debemos pasar a analizar la responsabilidad penal de los acusados en autos, toda esta actividad al igual que la acreditación de los hechos la realiza el Tribunal siguiendo las pautas que al efecto dicta el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, valorando las pruebas recepcionadas en el debate oral y público, según la sana critica conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para arribar a estas determinaciones el Tribunal tomó en consideración lo siguiente:

   El cuerpo del delito para el primer hecho del ilícito penal OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO:.

1. Una acción realizada por el agente que supone que él oculte la sustancia (marihuana) incautada y armas encontradas; en el presente caso tenemos que en el primer cuarto de la habitación de la casa donde se practicaba un allanamiento con ocasión al homicidio del ciudadano R.S., se le incautó a los ciudadanos R.U.Y.J. y E.M.; un envoltorio con sustancia estupefaciente y arma tipo revolver 38 como consta en las declaraciones de los funcionarios E.J.M.A., quien señaló: “fuimos a la avenida 36 en la goajira vía a payara con el propósito de darle cumplimiento a una orden de allanamiento en un lugar donde habitaba un ciudadano apodado “el nene”, al llegar al sitio le presentamos la orden de allanamiento a la propietaria y después de verla nos dejó entrar, nos ubicamos en el primer cuarto con dos personas (2) que estaban allí, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales… LA DEFENSA ABG. M.M.P.; En la habitación número 1 quienes estaban; CONTESTÓ: (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE SEÑALÓ EN SALA A LOS CIUDADANOS R.U. y MARTÍNEZ); OTRA: Que estaba debajo de la cama; CONTESTÓ: Envoltorios con presunta droga; OTRA: Qué tipo de armamento encontró allí; CONTESTÓ: Un revolver tipo 38;” adminiculada a la declaración del ciudadano R.E.S., quien declaró: “ubicamos en el primer cuarto con dos personas (2) que estaban allí, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales… En la habitación número 1 quienes estaban; CONTESTÓ: (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE SEÑALÓ EN SALA A LOS CIUDADANOS R.U. y MARTÍNEZ); OTRA: Que estaba debajo de la cama; CONTESTÓ: Envoltorios con presunta droga; OTRA: Qué tipo de armamento encontró allí; CONTESTÓ: Un revolver tipo 38,” así como las declaraciones de los funcionarios D.S.; M.F.; J.J.M.; J.C., quienes fueron conteste en señalar que en la primera habitación que revisaron consiguieron arma de fuego y sustancia estupefacientes;

2. De la misma forma en la segunda habitación que funge como peluquería los funcionarios señalan: E.J.M.A., “nos dirigimos a la otra habitación que funge como peluquería, allí un ciudadano que esta tatuado estaba escondido dentro de un mueble, al llegar él nos informó que estaba armado, al neutralizarlo revisamos el cuatro y en un mueble que es como un lavacabeza encontramos envoltorio con sustancia estupefaciente… OTRA: Qué se consiguió en la otra habitación; CONTESTÓ: Un ciudadano escondido en un mueble con un revolver y en un mueble que parece un lavacabeza de peluquería estaba loa droga en la parte de abajo; OTRA: La revisión la hizo sola; CONTESTÓ: Con dos testigos;… OTRA: En la segunda habitación qué se consiguió; CONTESTÓ: Allí estaba el tatuado (el tribunal deja constancia que se trata de D.G.; adminiculada a la declaración de D.S.S.B., quien señala: “en el otro cuarto estaba escondido un tatuado que tenía una arma y en un mueble como lavacabeza estaba también un envoltorio de presunta droga…, en el mismo sentido el funcionario M.A.F.S., señala… OTRA: Se hicieron acompañar de testigos; CONTESTÓ: Si de dos: OTRA: Qué fue lo que encontró y en qué sitio, CONTESTÓ: En una habitación se detuvo a dos ciudadanos allí había una arma y sustancia estupefaciente; y en la otra había un ciudadano escondido con un arma en un mueble y en un mueble tipo lavacabeza había sustancia estupefaciente. OTRA: Todos entraron a la habitación; CONTESTÓ: Si; OTRA. Quién estaba en cada habitación; CONTESTÓ: El cuadraplejico y otra persona (se deja constancia que señaló a Umbria Y Martínez;) estaban en una habitación y el otro (D.G.) estaba en la que parecía una peluquería; todas estas declaraciones se corresponde con las de los funcionarios J.J.M.; J.C. y RICHART SORETT.

3. Así las cosas al momento de practicarse una revisión a la casa donde penetran, las declaraciones de los precitados funcionaros fueron precisas, sin caer en contradicciones entre sí, por lo que independientemente de la no asistencia a juicio de los testigos instrumentales como se expondrá infra, se debe determinar que los funcionarios fueron también conteste en señalar que llevaron testigos al procedimiento, (hecho no controvertido por las partes) lo que supone la buena fe de ellos en la actuación que refuerza sus dichos en esta etapa de juicio, que si bien es cierto esos testigos no fueron ofertados por la fiscalía del Ministerio Público, no es menos cierto que al momento de la obtención de la fuente de pruebas ellos si participaron, de allí que la falta de actividad en relación a la ofertad de los mismo, no puede afectar la valoración que debe realizar a cada órgano de prueba que asisten al debate; de allí que no pueda soslayarse la verdad de la aprehensión de los acusados ocultando droga y armas y quede acreditado para este juzgador con la declaraciones de los funcionarios policiales por estimarlos veraces, por no existir ninguna sospecha objetiva de parcialidad en sus declaraciones;

4. Con la declaración de la funcionaria experta N.B., quien explicó que la sustancia sometida a su peritación era MARIHUANA queda acreditada el tipo de sustancia estupefaciente prohibido;

5. Con la declaración de la funcionaria experta F.O., quien depone sobre los instrumentos sometidos a su pericia, quedó acreditado que eran tipo revolver; calibre 38; marcar charter arms; y otra es tipo revolver, calibre 38 SPL.

6. Que la acción del sujeto era la de ocultar, ello se acredita con la declaración de los funcionarios actuantes, donde señalan que la droga estaba debajo de la cama y en el otro cuarto en un mueble que sirve como lava cabeza.

   Los elementos anteriores, debidamente acreditados y valorados en su conjunto tanto en el presente capítulo como en el capítulo anterior, dan por demostrado el Cuerpo del Delito de los delitos de: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del EL ORDEN PUBLICO.

   PARTICIPACIÓN y CULPABILIDAD DEL ACUSADO YANIBAL J.R.U.

   La Participación del acusado YABINAL J.R.U., quedó determinada con la declaración del funcionario E.J.M.A., quien señaló: “fuimos a la avenida 36 en la Goajira vía a payara con el propósito de darle cumplimiento a una orden de allanamiento en un lugar donde habitaba un ciudadano apodado “el nene”, al llegar al sitio le presentamos la orden de allanamiento a la propietaria y después de verla nos dejó entrar, nos ubicamos en el primer cuarto con dos personas (2) que estaban allí, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales… LA DEFENSA ABG. M.M.P.; En la habitación número 1 quienes estaban; CONTESTÓ: (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE SEÑALÓ EN SALA A LOS CIUDADANOS R.U. y MARTÍNEZ); OTRA: Que estaba debajo de la cama; CONTESTÓ: Envoltorios con presunta droga; OTRA: Qué tipo de armamento encontró allí; CONTESTÓ: Un revolver tipo 38;” adminiculada a la declaración del ciudadano R.E.S., quien declaró: “ubicamos en el primer cuarto con dos personas (2) que estaban allí, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales… En la habitación número 1 quienes estaban; CONTESTÓ: (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE SEÑALÓ EN SALA A LOS CIUDADANOS R.U. y MARTÍNEZ); OTRA: Que estaba debajo de la cama; CONTESTÓ: Envoltorios con presunta droga; OTRA: Qué tipo de armamento encontró allí; CONTESTÓ: Un revolver tipo 38,” así como las declaraciones de los funcionarios D.S.; M.F.; J.J.M.; J.C., quienes fueron conteste en señalar que en la primera habitación que revisaron consiguieron arma de fuego y sustancia estupefacientes

   El artículo 61 del Código Penal, establece una presunción de voluntariedad más no del dolo, por ello se hace necesario establecer los elementos que hace acreditar al Tribunal la intencionalidad (dolo) del acusado en el ilícito imputado, sobre este aspecto el Tribunal estima que de los siguientes hechos objetivos dejados por demostrados anteriormente durante todo el cuerpo de la presente sentencia se acredita tal elemento: a) El acusado se encontraba en la habitación donde estaba la droga y el arma; b) no existe ninguna otra prueba que determine que otra persona colocó esa droga o armas en esa locación; c) la droga estaba escondida debajo de la cama; y el arma en el mueble.

   Todo lo anterior hace constituir un juicio conclusivo que dictamina que el acusado YANIBAL J.R.U. es culpable de la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del EL ORDEN PUBLICO y así se decide.

   PARTICIPACIÓN y CULPABILIDAD DEL ACUSADO E.L.M.

   La Participación del acusado E.L.M., quedó determinada con la declaración del funcionario E.J.M.A., quien señaló: “fuimos a la avenida 36 en la goajira vía a payara con el propósito de darle cumplimiento a una orden de allanamiento en un lugar donde habitaba un ciudadano apodado “el nene”, al llegar al sitio le presentamos la orden de allanamiento a la propietaria y después de verla nos dejó entrar, nos ubicamos en el primer cuarto con dos personas (2) que estaban allí, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales… LA DEFENSA ABG. M.M.P.; En la habitación número 1 quienes estaban; CONTESTÓ: (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE SEÑALÓ EN SALA A LOS CIUDADANOS R.U. y MARTÍNEZ); OTRA: Que estaba debajo de la cama; CONTESTÓ: Envoltorios con presunta droga; OTRA: Qué tipo de armamento encontró allí; CONTESTÓ: Un revolver tipo 38;” adminiculada a la declaración del ciudadano R.E.S., quien declaró: “ubicamos en el primer cuarto con dos personas (2) que estaban allí, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales… En la habitación número 1 quienes estaban; CONTESTÓ: (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE SEÑALÓ EN SALA A LOS CIUDADANOS R.U. y MARTÍNEZ); OTRA: Que estaba debajo de la cama; CONTESTÓ: Envoltorios con presunta droga; OTRA: Qué tipo de armamento encontró allí; CONTESTÓ: Un revolver tipo 38,” así como las declaraciones de los funcionarios D.S.; M.F.; J.J.M.; J.C., quienes fueron conteste en señalar que en la primera habitación que revisaron consiguieron arma de fuego y sustancia estupefacientes

   El artículo 61 del Código Penal, establece una presunción de voluntariedad más no del dolo, por ello se hace necesario establecer los elementos que hace acreditar al Tribunal la intencionalidad (dolo) del acusado en el ilícito imputado, sobre este aspecto el Tribunal estima que de los siguientes hechos objetivos dejados por demostrados anteriormente durante todo el cuerpo de la presente sentencia se acredita tal elemento: a) El acusado se encontraba en la habitación donde estaba la droga y el arma; b) no existe ninguna otra prueba que determine que otra persona colocó esa droga o armas en esa locación; c) la droga estaba escondida debajo de la cama; y el arma en el mueble.

   Todo lo anterior hace constituir un juicio conclusivo que dictamina que el acusado E.L.M. es culpable de la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del EL ORDEN PUBLICO y así se decide.

   PARTICIPACIÓN y CULPABILIDAD DEL ACUSADO DANNY YOHENDY G.U.

   La Participación del acusado DANNY YOHENDY G.U., quedó determinada con la declaración del funcionario E.J.M.A., “nos dirigimos a la otra habitación que funge como peluquería, allí un ciudadano que esta tatuado estaba escondido dentro de un mueble, al llegar él nos informó que estaba armado, al neutralizarlo revisamos el cuatro y en un mueble que es como un lavacabeza encontramos envoltorio con sustancia estupefaciente… OTRA: Qué se consiguió en la otra habitación; CONTESTÓ: Un ciudadano escondido en un mueble con un revolver y en un mueble que parece un lavacabeza de peluquería estaba la droga en la parte de debajo; OTRA: La revisión la hizo sola; CONTESTÓ: Con dos testigos;… OTRA: En la segunda habitación qué se consiguió; CONTESTÓ: Allí estaba el tatuado (el tribunal deja constancia que se trata de D.G.; adminiculada a la declaración de D.S.S.B., quien señala: “en el otro cuarto estaba escondido un tatuado que tenía una arma y en un mueble como lavacabeza estaba también un envoltorio de presunta droga…, en el mismo sentido el funcionario M.A.F.S., señala… OTRA: Se hicieron acompañar de testigos; CONTESTÓ: Si de dos: OTRA: Qué fue lo que encontró y en qué sitio, CONTESTÓ: En una habitación se detuvo a dos ciudadanos allí había una arma y sustancia estupefaciente; y en la otra había un ciudadano escondido con un arma en un mueble y en un mueble tipo lavacabeza había sustancia estupefaciente. OTRA: Todos entraron a la habitación; CONTESTÓ: Si; OTRA. Quién estaba en cada habitación; CONTESTÓ: El cuadraplejico y otra persona (se deja constancia que señaló a Umbría Y Martínez;) estaban en una habitación y el otro (D.G.) estaba en la que parecía una peluquería; todas estas declaraciones se corresponde con las de los funcionarios J.J.M.; J.C. y RICHART SORETT.

   El artículo 61 del Código Penal, establece una presunción de voluntariedad más no del dolo, por ello se hace necesario establecer los elementos que hace acreditar al Tribunal la intencionalidad (dolo) del acusado en el ilícito imputado, sobre este aspecto el Tribunal estima que de los siguientes hechos objetivos dejados por demostrados anteriormente durante todo el cuerpo de la presente sentencia se acredita tal elemento: a) El acusado se encontraba escondido en un mueble y armado; b) el acusado salió de su escondite cuando llegó la comisión policial y lo conmino a ello; c) en la habitación se encontró la droga y el arma en su poder; b) no existe ninguna otra prueba que determine que otra persona colocó esa droga o armas en esa locación; c) la droga estaba escondida en un mueble que funge como lavacabeza.

   Todo lo anterior hace constituir un juicio conclusivo que dictamina que el acusado DANNY YOHENDY G.U. es culpable de la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del EL ORDEN PUBLICO y así se decide.

   CONSIDERACIONES SOBRE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

   Por último, y en aras de una motivación completa sobre cada una de las alegaciones hechas por las partes

   El defensor M.M. señala:

1. “Lo primero que debemos señalar es que la representación fiscal no debió presentar o ejercer la acción ya que en atención al acceso a la justicia, como bien lo debe conocer el juez, las pruebas en que se basa son absolutamente nulas, es necesario destacar que la propia fiscalía reconoce el error en no ofrecer los testigos instrumentales, ese error es imperdonable y debe reputarse como que no se cumplió la prueba”

   En términos generales se puede hablar de ilicitud de la entrada y registro en lugar cerrado cuando no se haya respetado en su práctica las disposiciones legales que regulan esta diligencia, en este sentido debemos mencionar que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

   El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

   La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

   El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

   Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

   Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

   1. Para impedir la perpetración de un delito.

   2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

   Ahora bien, la defensa señala que la prueba es ilícita, para determinar la extensión del término nos remitimos al argumento doctrinario de MONTON REDONDO, cuando señala: “se considera que la prueba es ilícita cuando aquella se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de su obtención, es decir, aquella que a sido obtenida de una forma fraudulenta a través de una conducta ilícita.” (Redondo, citado por Miranda. El Concepto de la Prueba Ilícita y su tratamiento en el proceso penal” Edit. Bosh: pag. 18)

   Aquí siguiendo a Miranda se debe señalar que se pone el acento en la forma dolosa de la obtención de la fuente de prueba, lo que determina su ilicitud y, consecuentemente, su ineficacia en virtud del principio “el dolo no aprovecha a la persona que lo comete”. En este sentido, todos los funcionarios que declararon en juicio fueron conteste en señalar que penetraron en la vivienda con ocasión de una orden de allanamiento emanada de un Tribunal del Control con ocasión de la investigación por el homicidio cometido en perjuicio del ciudadano R.S., y todos declararon que fueron acompañados de dos testigos (hecho no controvertido por las partes), todo ello demuestra la buena fe de los funcionarios actuantes al practicar al momento de obtener la fuente de pruebas las previsiones previstas legalmente para ello, por lo que se desestima el alegato de la defensa de ilicitud de la prueba en cuanto a su obtención.

2. además de ello, esta plenamente demostrado con las declaraciones de los funcionarios que declararon que nuestros representados no estaban asistidos de abogados al momento del allanamiento y por ende debe reputarse como nulo el mismo, ni tampoco tenían persona que los asista, de allí que se alegue la sentencia de fecha 8 de abril de 2003 expediente 2003-0002 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la cual anuló el allanamiento realizado al ciudadano Enrique tejera Paris, por no estar asistido de abogado, asimismo se enuncia decisión de este mismo juzgador en expediente PP11-P-2005-9762

   La defensa alega que los imputados no estaban asistidos por defensores en el momento del acto y señalan como argumento de autoridad la sentencia de fecha 8 de abril de 2003 en expediente 2003-0002 en la cual se señaló:

   La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.

   Lo anterior es sumamente cierto y así lo estima este Juzgador, pero resulta que el presente caso es totalmente distinto a lo planteado en la cita anterior, el argumento de autoridad señala que el allanamiento estaba destinado a “una persona que presente una relación inferencial con los hechos punible de la investigación”, en ese caso al ciudadano ENRIQUE TEJERA PARIS pero en el presente caso los funcionarios señalaron: E.J.M.A.E. día fuimos a la avenida 36 en la goajira vía a payara con el propósito de darle cumplimiento a una orden de allanamiento en un lugar donde habitaba un ciudadano apodado “el nene”, al llegar al sitio le presentamos la orden de allanamiento a la propietaria y después de verla nos dejó entrar, adminiculada a la declaración del funcionario R.E.S.: “Efectivamente se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas con ocasión de una orden de allanamiento dictada para investigar a un ciudadano apodado el NENE ubicada en la avenida 36 en la goajira vía a payara, con ocasión de una investigación del homicidio del ciudadano R.S., al llegar al sitio le presentamos la orden de allanamiento a la propietaria y después de verla nos dejó entrar”, nótese que inicialmente la orden de allanamiento es con ocasión a un HOMICIDIO por lo que el hallazgo posterior de sustancia estupefacientes se debe reputar como un hecho flagrante, y en segundo lugar pero no por ello menos importante, es que la orden de allanamiento no estaba identificado el imputado, se refería a un ciudadano apodado “EL NENE” por lo que la misma buscaba recabar objetos a la investigación y servir al mismo tiempo como elemento para individualizar a la persona así apodada, por lo que era imposible que tuviera abogado defensor una persona investigada que aún no ha sido identificada.

   Además de lo anterior, la garantía de la inviolabilidad del domicilio se otorga al titular del inmueble, así las declaraciones de los funcionarios actuantes señalaron que se notificó la misma a la dueña de la vivienda y ella al leerla permitió su entrada, hecho este no controvertido por las partes.

3. se enuncia decisión de este mismo juzgador en expediente PP11-P-2005-9762, por ello os ruego a Dios que otorgue la nulidad del allanamiento.”

   La defensa alega como fundamento de autoridad una sentencia de este juzgador de fecha 25 de febrero de 2005 en la cual se señaló como argumento de autoridad lo siguiente:

   “Se atenta contra el derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso, cuando se condena a los encausados con basamento sólo en las experticias practicadas a la droga decomisada y en las declaraciones de los funcionarios policiales que practicaron su detención, únicas personas que acudieron al juicio oral y público, pues los testigos de la aprehensión y los expertos, cuyas declaraciones también habían sido ofrecidas como prueba por el Ministerio Público, no acudieron al debate. (Sent. N° 483 de fecha 24-10-2002- Sala de Casación Penal. Ponente Dr. A.A.F.).

   Sin embargo, la defensa obvia que esa posición jurisprudencial que tenía este juzgador fue modificada en recientes sentencias, una de ellas es la causa N° PP11-P-2009-001486 de fecha 27 de julio de 2010, en la cual se señaló:

   las declaraciones de los precitados funcionaros fue precisa, sin caer en contradicciones entre sí, por lo que independientemente de la no asistencia de los testigos, debe aceptarse como validos tal procedimiento porque ellos (los funcionarios militares) realizaron la acción de llevar testigos al momento del hecho, lo que supone la buena fe de ellos en la actuación que refuerza sus dichos en esta etapa de juicio, que si bien es cierto esos testigos no concurrieron al debate, no puede soslayarse la verdad de la aprehensión en posesión de droga acreditado para este juzgador con la declaraciones de los funcionarios militares por estimarles veraces

   Todo ello, motivado a que la negativa de la aceptación de las declaraciones de los agentes para acreditar hechos en los allanamiento como únicos medios de prueba recepcionado, la doctrina lo hace en atención a la “parcialidad objetiva” que deriva exclusivamente del protagonismo de los agentes policiales en la práctica de la diligencia de entrada y registro. Pero ocurre que, sería difícil justificar por qué se excluye el testimonio de los agentes en los registros propiamente, si nuestro ordenamiento jurídico procesal no invalida de antemano el testimonio de sujetos que puedan ser considerados “parciales” sino que procura que las circunstancias que pudieran determinar la “parcialidad” del testigo sean conocidas por el juez al momento de valorar, de allí que, a falta de precepto legal expreso, debe reconocerse de manera análoga que las declaraciones de los agentes de policía en el acto de juicio en un medio de prueba, limitada sólo a la referencia de los hechos propios, directos e indirectos percibidos por ellos, lo que lleva a concluir que la no comparecencia o como en este caso la no oferta por la fiscalía de los testigos instrumentales, no impide que se puedan valorar las declaraciones de los funcionarios actuantes, ya que son momentos diferentes al de la obtención de la fuente y la recepción del medio de prueba (testimoniales) en el juicio oral y así se decide.

   El defensor A.R. señala:

   la representación fiscal solicita la condena de tres ciudadano, pero a su vez señala que cometió un error al momento de no ofertar los testigos instrumentales, si ello hubiesen venido la situación pudo ser diferente porque de seguro iban a decir cosas distintas a como lo señalan los funcionarios aprehensores, desde mi humilde punto de vista el allanamiento es nulo porque no se cumplió con los parámetros del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no se promovió los testigos instrumentales, no se identificó el sitio de suceso, no fue promovida el acta de allanamiento, el allanamiento lo practicaron varios funcionarios y solo seis (6) acudieron al proceso, el funcionario J.C. no se acordaba de si estaba la dueña de la casa o no en el sitio, todo ello no lleva a solicitar la sentencia absolutoria a mis defendidos,

   Sobre la no oferta de los testigo instrumentales por parte de la Fiscalía, la defensa señala que ellos iban a señalar una situación de hecho distinta a la planteada por los funcionaros policiales, sin embargo, este juzgador se pregunta lo siguientes: a) por qué la defensa ante la seguridad de que el allanamiento efectuado y narrado por los funcionarios policiales iba ser diferente a lo narrado por los testigos instrumentales y observada la falta de oferta de los mismo, no realizó ella, en el lapso que prevé el artículo 327 la oferta de esos testigos instrumentales, para así poder acreditar las posibles contradicciones que pudiese existir y así acreditarlo ante el tribunal; b) por qué la defensa, si sabía que en el allanamiento, además de los ciudadanos aprehendidos estaban varios familiares presente, tal como lo señalan los propios funcionarios en sus narraciones, no ofertó esos testigos, ya que una vez impuestos del precepto constitucional podían declarar, por ello, estima quien aquí decide que, el planteamiento defensivo se limitó a señalar la falta de oferta al juicio de los testigos instrumentales, pero como se expresó ut supra, se obvió que las etapas de adquisición de la fuente, en la cual quedó acreditado que estaban los testigos, según las narraciones de los funcionarios policiales y la de oferta y recepción de loas testimoniales en juicio son momentos distintos que no afecta en su naturaleza al medio testimonial para acreditar el allanamiento efectuado, lleva a la conclusión que se deba desestimar la solicitud de la defensa en este sentido.

   Contestadas en el presente capítulo, las alegaciones de la defensa y acreditado como ha sido la existencia de hechos punibles y la culpabilidad de los acusados, R.U.Y.J., G.U.D.Y., y M.E.L., arriba identificados, hacen constituir un juicio conclusivo que dictamina que los mismos son culpables de la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del EL ORDEN PUBLICO y así se decide.

   PENALIDAD

   El delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece:

   El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, trasporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.

   …Omissis…

   Si la cantidad de droga no excede e mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

   Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

   Es decir, que la penalidad está en proporción a la cantidad incautada y la agravante acreditada, en el presente caso por ser la cantidad (8) gramos con (700) miligramos y (49) gramos con (300) miligramos, respectivamente de marihuana, la pena es de seis (6) a ocho (8) años de prisión, siendo su termino medio siete (7) años, ahora bien, en virtud de que los acusados R.U.Y.J., G.U.D.Y., y M.E.L. a quienes se le acreditó el hecho, no registran antecedentes penales, se aplica a su favor la atenuante genérica prevista en el articulo 74 ordinal 4° del Código Penal, quedando para ese delito la cantidad de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, MAS LA APLICACIÓN DE UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES, correspondiente a la mitad de tres (3) años, que por concurso real de delito con ocasión al OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 88 eiusdem, da un total de SIETE (7) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN más las accesorias previstas en el articulo 16 del Código Penal a saber: 1.- La inhabilitación política durante el tiempo de la pena. 2.- La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, no se aplica atención a la sentencia N° 940 de fecha 21 de mayo de 2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Dra. C.Z. deM..

   COSTAS

   No se condena en costa a los acusados, por cuando en el presente juicio no existió acusación privada y todo el cuerpo de funcionarios que participaron en el mismo son sufragados por el Estado, siguiendo así los lineamientos de la sentencia 590 de fecha 15 de abril de 2004 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   DISPOSITIVA

   En fuerza de las motivaciones precedentes, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara INADMISIBLE la solicitud de nulidad de allanamiento alegada al inicio del debate y decidida como punto previo en esta sentencia; SEGUNDO: CONDENA a los acusados R.U.Y.J., de nacionalidad venezolana, natural de Araure, Estado Portuguesa, de 25 años de edad, nacida en fecha 11-12-1984, estado civil soltero, sin profesión desconocida, residenciado en la misma dirección, teléfono 0424-521.85.08, titular de la cédula de identidad número V-14.981.942, G.U.D.Y., de nacionalidad venezolana, natural de Maracay, estado Aragua, de 28 años de edad, nacido en fecha 17-02-1982, estado civil soltero, sin profesión desconocida, residenciado en Barrio Prados de Paya, calle 02, casa número 11, Turmero, Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad número V-14.944.390 y M.E.L., de nacionalidad venezolana, natural de valencia, Estado Carabobo, de 30 años de edad, nacido en fecha 18-08-1979, estado civil soltero, de profesión taxista residenciado en avenida 51 con calle 38, casa sin número, vía Los Cortijos, Acarigua, o Portuguesa, teléfono 0416-755.88.51, titular de la cédula de identidad número V N° 14.981.983, a cumplir la pena de SIETE (7) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Dando cumplimiento a lo previsto en el primer aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se señala como fecha probable en que finalizará la condena para los acusados el día 2 de septiembre de 2017.

   No se condena en costas por los motivos expuestos en el capítulo señalado supra.

   Se deja expresa constancia que la parte dispositiva del fallo fue leída en audiencia oral el día 13 de enero de 2011.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Con base en los ordinales 1°, 2º y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, los recurrentes Abogados A.R.U. y M.M.R., denuncian que la sentencia impugnada violenta las normas relacionadas con la oralidad, al fundarse la sentencia en prueba obtenida ilegalmente y viola la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, soportando el Recurso de Apelación en las siguientes denuncias:

   .- Violación al principio de la oralidad, conforme al artículo 452 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal;

   .- La Sentencia se funda en prueba obtenida ilegalmente, en atención al artículo 452 ordinal 2°, y;

   .- Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, en atención a lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

   Concretado lo anterior, se estima pertinente esta Superior Instancia conocer y resolver el fondo de lo denunciado por los recurrentes, apreciándose:

   PRIMERA DENUNCIA:

   Violación al Principio de la ORALIDAD, fundamentándose los recurrentes, en la situación específica que los ciudadanos N.E.C. y J.N.H.A., quienes fueron testigos presenciales de la visita domiciliaria, no declararon en el juicio y sin embargo el Juez les atribuye valor probatorio, además que no tuvieron como defensores la oportunidad de preguntar y repreguntar a los testigos del allanamiento; solicitando que la Corte de Apelaciones decrete la Nulidad de lo actuado hasta la presente fecha.

   Argumento que se soporta, en el artículo 452 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “El Recurso sólo podrá fundarse en: 1: Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio…”

   Al respecto, la doctrina ha sido clara y enfática, al establecer en diversas opiniones, que en el desarrollo del debate se deben observar los principios específicos de este sistema acusatorio, los cuales son de suma importancia para la validez de todo procedimiento oral, ya que ellos son ilustradores del proceso, conllevando a que sean de obligatorio cumplimiento por los administradores de justicia.

   Para el Tratadista VICENZO MANCINI, “…el debate es: la discusión en forma, bajo los criterios del contradictorio, de la publicidad, de la oralidad, de la inmediación y de la continuidad, en lo que atañe a la pretensión punitiva, hecha valer por el Ministerio Público con la acción penal, ante el juez competente, investido de plena jurisdicción para decidir en merito a esa misma acción.” (Citado por C.M.B.. “El P.P.V.”. Vadell Hermanos. Editores. p.p. 461)

   Es por ello, que uno de los principios que rigen la fase fundamental del proceso penal venezolano, como es el juicio oral y público, es precisamente la oralidad, establecida por el legislador en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal; al señalar:

   Oralidad: El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código

   De acuerdo al tratadista, A.B., en su texto “Iniciación al P.P.A.”, Publicaciones del Instituto de Estudios Comparado en Ciencias Penales y Sociales. Campomeses. Libros Buenos Aires. (2000), opina que la oralidad:

   Es una consideración tradicional, es un mecanismo que genera un sistema de comunicación entre el juez, las partes y los medios de prueba, que permite, descubrir la verdad de un modo más eficaz y controlado…

   ( p.64)

   En función a lo previamente citado, de la doctrina se ha de comprender, que la oralidad es un principio, que se soporta en el hecho, de que los actos que constituyen el juicio, siendo las pruebas, los alegatos de las partes, declaraciones del acusado y toda intervención de quienes participan, deberán efectuarse por ante el Tribunal que conoce el asunto, en forma verbal, de palabra a viva voz y en contraposición al proceso escrito, guardando una estrecha relación con el principio de inmediación.

   Sin embargo, frente al analizado principio, surge como en todo, la excepción a la regla, al tomar en consideración el propio legislador, circunstancias excepcionales, relacionadas con los medios de prueba, por tratarse de actos definitivos o irreproducibles, o bien, por correr el riesgo inminente de difícil superación, constituyéndose en un verdadero obstáculo de recepción, presumiéndose fundadamente, que no pueda hacerse en el juicio, representada estas situaciones en las conocidas “Pruebas Anticipadas”; cuyo procedimiento de obtención se encuentra contenido en los artículos 307 y 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Como soporte a lo anterior, se cita el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual sostiene:

   …Sólo podrá incorporarse al juicio por su lectura:

   1. los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto cuando sea posible;

   2. La prueba documental o de informes y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este código.

   3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

   Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor probatorio alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.

   Con ello se desprende, que el principio de la oralidad impone, que todos los actos surgidos durante el desarrollo del juicio, se les aprecie, perciba y valore en su esencia, por lo que sólo podrá tomarse como fundamento de la sentencia el material probatorio presentado y contrariado verbalmente en el debate, asegurándole a las partes, el material sobre el cual el juez emitirá su veredicto.

   La oralidad como principio procesal, de igual forma se encuentra estatuido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en su artículo 257, al emitir: “El proceso constituye un instrumento para la realización de la justicia. Las Leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público…”

   Con este mandamiento constitucional, se encuentra como se aprecia, regulado el actual sistema acusatorio, como procedimiento para la administración de justicia, al indicar principios que lo soportan, y ello, se conjuga con el debido proceso y la participación ciudadana.

   Ante lo previamente enunciado, corresponde verificar, si lo denunciado por los recurrentes se ajusta a la realidad y es por ello que se aprecia de las actuaciones, que durante el desarrollo del debate oral y público, el a quo recepcionó, sometió al contradictorio, valoró y comparó, los medidos de pruebas, que previamente habían sido admitidos en su oportunidad procesal por el juez de control, bajo los siguientes términos:

   De las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público se recepcionarón los testimoniales de los ciudadanos:

   N.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 14.264.947, experta farmacéutica en toxicología, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: En primer lugar procedí a aplicar las reglas de la técnica y análisis correspondiente a (1) envoltorio elaborado de papel aluminio, contentivo en su interior de restos vegetales color verde parduzco, con un peso bruto de (9) gramos con (600) miligramos y un peso neto de (8) gramos con (700) miligramos que resultó ser MARIHUANA: también realice la prueba toxicológica en (1) envoltorio elaborado de papel vegetal color blanco con un peso neto de (49) gramos con (300) miligramos que después del análisis resultó ser MARIHUANA. La fiscalía no hace pregunta: La defensa A.R. pregunta. PRIMERA: La prueba es de orientación; CONTESTÓ: Si; OTRA: La cadena custodia se corresponde con lo experticiado por Ud.: CONTESTÓ: Si. La defensa M.M.; Cuántos envoltorios fue sometido a su pericia; CONTESTÓ: Dos.

   Posteriormente se realizó la experticia botánica reconozco el contenido y es mía la firma, la evidencia es la misma anteriormente descrita (1) envoltorio elaborado de papel aluminio, contentivo en su interior de restos vegetales color verde parduzco, con un peso neto de (8) gramos con (700) miligramos: también realice en (1) envoltorio elaborado de papel vegetal color blanco con un peso neto de (49) gramos con (300) miligramos, se le aplicaron los reactivos de éter dietílico, sulfato de sodio ahidro, carbón activado, aldehído, benzoico, parametil, amino benzaldehido, acido clorhídrico, acido sulfúrico, alcohol etílico, hidróxido de potasio de vainilla, que al observarlos con el microscopio se notó que los fragmentos vegetales están cubiertos de pelos transparentes curvos y rectos, con la base ensanchados y punta, dando positivo a la cannabis sativa, conocida como marihuana, la cual no tiene uso terapéutico, se realiza primero la coloración, si en la calorimetría no da positivo, se debe realizar un medio neutro, no puedo aplicar alcilar alcalino porque se podría dañar la evidencia, y como experto no quiero que suceda eso y las mismas después de sometido a las experticias correspondiente se determinó que las sustancias ya señaladas es MARIHUANA.

   Con dicha declaración que emana de la persona facultada por la Ley por sus conocimientos científicos en la materia quedó determinada que la muestra sometida al examen y conocimiento de la experta se trata de la sustancia de prohibido consumo y posesión como lo es la Marihuana, es decir, que efectivamente quedó comprobado que la sustancia sometida a examen resultó ser de la establecidas en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como de prohibido consumo y posesión, la cual produce efectos y consecuencias en el organismo entre ellas a nivel del sistema nervioso central produce degeneración a nivel cerebral y trae como consecuencia degeneración total produciendo el consumo a paros respiratorios, causa trastornos de sensibilidad, causa modificaciones en la piel porque hay menos oxigenación celular y a nivel cerebral, es decir, que produce perjuicios a la sociedad venezolana, así mismo señaló que dicha evidencia fue recibida con la debida cadena de custodia y no existía diferencia entre lo recibido y lo reflejado en la cadena de custodia, con ella de deja constancia que:

   a) La sustancia incautada y sometida a la pericia es MARIHUANA.

   E.J.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 12.262.623, funcionario adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: Ese día fuimos a la avenida 36 en la goajira vía a payara con el propósito de darle cumplimiento a una orden de allanamiento en un lugar donde habitaba un ciudadano apodado “el nene”, al llegar al sitio le presentamos la orden de allanamiento a la propietaria y después de verla nos dejó entrar, nos ubicamos en el primer cuarto con dos personas (2) que estaban allí, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales, nos dirigimos a la otra habitación que funge como peluquería, allí un ciudadano que esta tatuado estaba escondido dentro de un mueble, al llegar él nos informó que estaba armado, al neutralizarlo revisamos el cuatro y en un mueble que es como un lavacabeza encontramos envoltorio con sustancia estupefaciente. LA FISCAL PREGUNTA. Recuerda la fecha y el lugar de los hechos; CONTESTÓ: Eso fue el 2 de marzo de 2010 a las 6:00 a.m. en la avenida 36 de la urbanización La Goajira. OTRA: Cuántos funcionarios actuaron; CONTESTÓ: OCHO (8); OTRA: Quién era el jefe del grupo; CONTESTÓ: M. fama; OTRA: El allanamiento por qué se solicitó, CONTESTÓ: Para ubicar e identificar a un ciudadano apodado “el nene” relacionado con el homicidio de un ciudadano llamado R.S.; OTRA: Cuándo practicaron el allanamiento, llegaron con testigos; CONTESTÓ: Si con dos testigos masculinos; OTRA: En qué parte del cuarto estaban las evidencias; CONTESTÓ: Debajo de la cama estaba el arma y la droga; OTRA: Qué se consiguió en la otra habitación; CONTESTÓ: Un ciudadano escondido en un mueble con un revolver y en un mueble que parece un lavacabeza de peluquería estaba loa droga en la parte de abajo; OTRA: La revisión la hizo sola; CONTESTÓ: Con dos testigos; OTRA: Cuántas personas resultaron detenidas; CONTESTÓ: Tres (3); LA DEFENSA ABG. M.M.P.; En la habitación número 1 quienes estaban; CONTESTÓ: (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE SEÑALÓ EN SALA A LOS CIUDADANOS R.U. y MARTÍNEZ); OTRA: Que estaba debajo de la cama; CONTESTÓ: Envoltorios con presunta droga; OTRA: Qué tipo de armamento encontró allí; CONTESTÓ: Un revolver tipo 38; OTRA: Cuántos funcionarios actuaron; CONTESTÓ: de 8 a 9; OTRA: En la segunda habitación qué se consiguió; CONTESTÓ: Allí estaba el tatuado (el tribunal deja constancia que se trata de D.G.; OTRA: Qué había allí, CONTESTÓ: El tatuado estaba escondido en un mueble con el arma calibre 38; OTRA: A qué hora fue el allanamiento; CONTESTÓ: Como a la 6:a.m. no recuerdo bien; LA DEFENSA ABG. A.R.P.: Cuántos años de servicio tiene usted; CONTESTÓ: 20 años: OTRA: Cuántas veces a realizado allanamientos; CONTESTÓ: Muchas veces; OTRA: Además de los detenidos cuántas personas habían en la vivienda; CONTESTÓ: La propietaria del inmueble, otra señor y un sordo mudo, creo que tres mas; OTRA: Recuerda el tamaño y color de los envoltorios; CONTESTÓ: No lo recuerdo.

   Testimonio que el Tribunal le da pleno valor, por ser vertido por un funcionario policial quien depone sobre los hecho por él realizado como funcionario de instrucción al momento de realizar la practica de un allanamiento, su deposición fue directa no cayendo en contradicciones y con está se acredita:

   a) Que el día 2 de marzo de 2010 a las 6:00 a.m. se practicó un allanamiento en la avenida 36 en la urbanización la Goajira;

   b) Que ese allanamiento fue ordenado por un Tribunal con el objeto de identificar a una persona que se hace llamar “el nene”;

   c) Que el allanamiento fue con ocasión de una investigación por el homicidio del ciudadano R.S.;

   d) Que los funcionarios se hicieron acompañar con dos (2) testigos;

   e) Que la propietaria del inmueble al ver la orden los dejo penetrar en el mismo;

   f) Que en la primera habitación estaban dos personas R.U. y E.M. y que allí se encontró un arma calibre 38 y sustancia estupefaciente;

   g) Que en la segunda habitación se encontró escondido en un mueble a un ciudadano portando un arma de fuego y en esa misma habitación escondida en un mueble que funge como lavacabeza una sustancia que resultó ser estupefaciente.

   D.S.S.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 13.905.091, funcionario adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: Nos trasladamos a la urbanización la Goajira para dar cumplimiento a una orden de allanamiento, al entrar a la primera habitación encontramos a dios (2) personas y allí había un arma de fuego y sustancia estupefaciente; en el otro cuarto estaba escondido un tatuado que tenía una arma y en un mueble como lavacabeza estaba también un envoltorio de presunta droga. LA FISCAL PREGUNTA. Señale la fecha y hora de ese acto; CONTESTÓ: El 2 de marzo de 2010 en la urbanización La Goajira en la avenida que va a payara; OTRA: Cuántos realizaron el acto; CONTESTÓ: El jefe de la comisión y varios funcionarios; OTRA: Que hizo usted; CONTESTÓ: Nosotros fuimos de apoyo a la brigada de homicidio ya que el allanamiento era por la investigación de un homicidio; Qué personas estaban presente en la primera habitación; CONTESTÓ: REYES y ELVIS; OTRA: Qué se encontró en la segunda habitación; CONTESTÓ: Estaba el tatuado con el arma de fuego y en el mueble había droga; OTRA: Cuándo revisaron estaban los testigos; CONTESTÓ: Si; LA DEFENSA ABG. R.U.P.. Cuántos años de servicio tiene usted; CONTESTÓ: Cinco (5); OTRA: Además de la persona que detuvo estaba mas personas allí; CONTESTÓ: La dueña de la casa, un sordomudo y creo que otra persona; OTRA: A cuántos se llevaron preso; CONTESTÓ: A tres (3); OTRA: Cuantas personas habían en la primera habitación, CONTESTÓ: Dos (2); OTRA: Y en la última; CONTESTÓ: uno; OTRA: Cuántas habitaciones había; CONTESTÓ: Cuatro personas; OTRA: Estaba acompañado de testigo; CONTESTÓ: Si dos; EL DEFENSOR ABG. M.M.P.. Revisó todas la habitaciones; CONTESTÓ: Si las 4; OTRA: Todos los funcionarios entraron a cada una de ella; CONTESTÓ: Si.

   Testimonio que el Tribunal le da pleno valor, por ser vertido por un funcionario policial quien depone sobre los hecho por él realizado como funcionario de instrucción al momento de realizar la practica de un allanamiento, su deposición fue directa no cayendo en contradicciones a las preguntas tanto de la fiscalía como de la defensa y con está se acredita:

   a) Que el día 2 de marzo de 2010 a las 6:00 a.m. se practicó un allanamiento en la avenida 36 en la urbanización vía a payara;

   b) Que el allanamiento fue con ocasión de una investigación por el homicidio;

   c) Que los funcionarios se hicieron acompañar con dos (2) testigos;

   d) Que la dueña del inmueble estaba en el allanamiento;

   e) Que en la primera habitación estaban dos personas;

   f) Que en la segunda habitación estaba una persona.

   M.A.F.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 11.543.048, funcionario adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: “Ese procedimiento se llevó a cabo por acatar un orden de allanamiento en la investigación de un homicidio en donde se encontró a tres ciudadanos y en la casa armas y sustancia estupefaciente. LA FISCAL PREGUNTA. Recuerda la fecha de ese actuación; CONTESTÓ: Eso fue el 2 de marzo del 2010; OTRA: Recuerda la dirección; CONTESTÓ: En la avenida 36 en la urbanización La Goajira; OTRA: Cuántos funcionarios actuaron, CONTESTÓ: Varios; OTRA: Por qué realizaron el allanamiento; CONTESTÓ: En relación a la orden de allanamiento de un Tribunal por un caso de homicidio; OTRA: Se hicieron acompañar de testigos; CONTESTÓ: Si de dos: OTRA: Qué fue lo que encontró y en qué sitio, CONTESTÓ: En una habitación se detuvo a dos ciudadanos allí habia una arma y sustancia estupefaciente; y en la otra había un ciudadano escondido con un arma en un mueble y en un mueble tipo lavacabeza había sustancia estupefaciente. OTRA: Todos entraron a la habitación; CONTESTÓ: Si; OTRA. Quién estaba en cada habitación; CONTESTÓ: El cuadraplejico y otra persona (se deja constancia que señaló a Umbria Y Martínez;) estaban en una habitación y el otro (D.G.) estaba en la que parecía una peluquería. EL DEFENSOR ABG. M.M.P.: Puede precisar la cantidad de habitaciones que hay en el sitio, CONTESTÓ: Cuatro; OTRA: Puede precisar donde estaba las cosa que encontró. CONTESTÓ>.Debajo del colchón estaba el arma y el envoltorio con resto vegetales y en la otra habitación que funge como peluquería debajo de un mueble que parece un lavacabeza. OTRA: Los detenidos estuvieron asistidos por un abogado; CONTESTÓ: No; OTRA: Estuvieron asistidos por terceros; CONTESTÓ: No, pero estaba toda la familia allí; OTRA: Usted dirigió la investigación; CONTESTÓ: Si, porque el allanamiento era por el caso de un homicidio; EL DEFENSOR R.U.P.. Cuántas personas había en esa casa; CONTESTÓ: No, EL JUEZ PREGUNTA. La orden de allanamiento fue motivada a qué; CONTESTO: Al homicidio de una persona.

   Testimonio que el Tribunal le da pleno valor, por ser vertido por un funcionario policial quien dirigió la investigación por ser el jefe de la comisión, depone sobre los hecho por él realizado como funcionario de instrucción al momento de realizar la practica de un allanamiento, su deposición fue directa no cayendo en contradicciones a las preguntas tanto de la fiscalía como de la defensa y con está se acredita:

   a) Que el día 2 de marzo de 2010 a las 6:00 a.m. se practicó un allanamiento en la avenida 36 en la urbanización la goajira;

   b) Que el allanamiento fue con ocasión de una investigación por el homicidio;

   c) Que los funcionarios se hicieron acompañar con dos (2) testigos;

   d) Que la dueña del inmueble estaba en el allanamiento;

   e) Que en la primera habitación estaban dos personas;

   f) Que en la segunda habitación estaba una persona.

   g) Que en la primera habitación se encontró un arma de fuego y sustancia estupefacientes;

   h) Que en la segunda habitación un detenido portaba un arma de fuego y la droga estaba en el lavacabeza;

   i) Que los detenidos en ese momento no estaban asistidos de abogados;

   j) Que en el momento del allanamiento estaban los familiares de los detenidos.

   J.J.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 13.071.528, funcionario adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: “Eso sucedió en una vivienda de la goajira, allí se encontró sustancia estupefacientes y unas armas, además unos envases con liquido inflamable que fueron referido para realizar las experticias respectivas. LA FISCAL PREGUNTA. Señale la fecha y hora de ese procedimiento; CONTESTÓ: La fecha no la recuerdo, pero se que fue en una casa en la Goajira vía a payara; OTRA: Cuantos integraban la Comisión; CONTESTÓ. Como 10 a 12 personas; OTRA: Quién fungía como jefe de la comisión; CONTESTÓ: M.F.; OTRA: Al momento de realizar el allanamiento, estaban testigos con ustedes; CONTESTÓ. Si; OTRA: En qué sitio de la vivienda encontraron los evidencia; CONTESTÓ: En un cuarto encontraron armas y sustancia estupefacientes, en el cuarto que parece una peluquería se encontró igualmente armas y sustancia estupefacientes; OTRA: EL DEFENSOR A.R.P.. Cuántos años tiene de servicio; CONTESTÓ: Cinco (5) años; OTRA: Cuántos allanamiento ha practicado; CONTESTÓ: Muchos ya no recuerdo cuantos; OTRA: La vivienda en la avenida 36 cuántos cuartos tenía; CONTESTÓ: 4 Habitaciones, aparte del local que funge como peluquería; OTRA: Cuántas personas había ese día; CONTESTÓ: Además de los detenidos, los señores dueños de la casa y un joven con problemas mentales; OTRA: De esas personas cuántas llevan detenidas; CONTESTÓ: Sólo las tres (3) que estaban en los cuartos; OTRA. Señale quién estaba en cada habitación; CONTESTÓ: En una el paralítico con otra persona y en la otra estaba el tatuado, OTRA: Recuerda que encontraron en cada vivienda; CONTESTÓ: Armas y sustancia estupefacientes; OTRA: Había testigo en ese hecho; CONTESTÓ: Si, estaban los testigos presénciales. EL DEFENSOR M.M.P.; Quién estaba en la habitación de peluquería; CONTESTÓ: El tatuado; OTRA: El otro señor que no es el tatuado ni el paralítico dónde estaba, CONTESTÓ: No lo recuerdo; OTRA: Cuántas armas había en la vivienda; CONTESTÓ: Dos (2); OTRA: Cuántos envoltorios había en la casa; CONTESTÓ: Dos (2).”

   Testimonio que el Tribunal le da pleno valor, por ser vertido por un funcionario policial, depone sobre los hecho por él realizado como funcionario de instrucción al momento de realizar la practica de un allanamiento, su deposición fue directa no cayendo en contradicciones a las preguntas tanto de la fiscalía como de la defensa y con está se acredita:

1. Que en la avenida 36 en la urbanización la goajira se práctico un allanamiento;

2. Que los funcionarios se hicieron acompañar con dos (2) testigos;

3. Que los dueños del inmueble estaba en el allanamiento;

4. Que en la primera habitación estaban una persona que es paralítico;

5. Que en la segunda habitación estaba una persona que es tatuado.

6. Que en la primera habitación se encontró un arma de fuego y sustancia estupefacientes;

7. Que en la segunda habitación un detenido portaba un arma de fuego y la droga estaba en el lavacabeza;

   F.M.O.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 14.676.088, experta, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: “Se sometió a experticia dos armas de fuego con las siguientes características; la primera una tipo revolver; calibre 38; marcar charter arms, y la segunda una tipo revolver, calibre 38 SPL; marca brno arms, la primera arma se encuentra en buen estado de funcionamiento y la segunda se encuentra en mal estado de funcionamiento debido a que su aguja percutora no ejercen suficiente fuerza en el fulminante para su percusión. Con el arma de fuego descrita en primer lugar se puede ocasionar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso la muerte, debido a que los impactos en forma rasante o perforante producidos por los proyectiles disparados por la misma, dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida. Con la segunda arma de fuego, que esta en mal estado puede ocasionarse como objeto contundente pudiendo ocasionar lesiones de mayor o menor gravedad, dependiendo esencialmente de la parte del cuerpo comprometida y de la violencia empleada. Igualmente se realizó experticia a unas tres balas SPL y sus proyectiles una vez disparados por un arma de fuego pueden ocasionar lesiones de mayor o menor gravedad. Se utilizaron dos balas descritas con el revolver CHARTER ARMS y una quedó en resguardo.”

   Con dicha declaración que emana de la persona facultada por la Ley por sus conocimientos científicos en la materia quedó determinada que los instrumentos sometidos al examen y conocimiento de la experta se trata de armas de fuego, cuyo porte y detentación requiere de permiso emitido por organismo competente, con ella de deja constancia que:

1. Los instrumentos sometidos a experticia son armas de fuego;

2. que una de ella es tipo revolver; calibre 38; marcar charter arms;

3. que otra es tipo revolver, calibre 38 SPL;

4. que la tipo revolver; calibre 38; marcar charter arms está en buen estado de funcionamiento;

5. que la tipo revolver, calibre 38 SPL, esta en mal estado de funcionamiento.

   W.A. GALINDEZ PÉREZ, , venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 17.795.883, funcionario adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: “Se sometió a experticia química N° 9700-058-LAB-407 una sustancia que venía en tres (3) envases uno con la denominación PEPSI; otro con unas letras donde se lee RENASOL y otro sin identificación, una vez analizado los mismo se determinó que en la muestra “A” se trataba de TINER, que puede ser usada como dispositivo incendiario y así causar daños materiales o lesiones de menor o mayor gravedad e incluso la muerte.”

   Con dicha declaración que emana de la persona facultada por la Ley por sus conocimientos científicos en la materia quedó determinada que el líquido en uno de los envases sometidos a experticia era TINER, con ella de deja constancia que:

1. Que la sustancia en uno de los envases resultó ser TINER

   J.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 14.984.048, funcionario adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: Ese día fuimos a la avenida 36 en la goajira vía a payara, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales, nos dirigimos a la otra habitación que funge como peluquería, allí un ciudadano que esta tatuado estaba escondido dentro de un mueble, al llegar él nos informó que estaba armado, al neutralizarlo revisamos el cuatro y en un mueble que es como un lavacabeza encontramos envoltorio con sustancia estupefaciente. LA FISCAL PREGUNTA. Cuántos funcionarios practicaron el allanamiento; CONTESTÓ: Como seis (6); el jefe es M. fama; OTRA: Dónde se practicó el allanamiento; CONTESTÓ: En la urbanización la Goajira, no recuerdo bien la dirección; fue en marzo de 2010; OTRA: Cómo se practicó el allanamiento; CONTESTÓ: Se revisó todas las áreas de la casa; OTRA: Las evidencias donde se encontraron; CONTESTÓ: En una de las habitaciones, estaba un arma de fuego y debajo de la cama sustancia estupefacientes en un envoltorio; en otra habitación que funge como peluquería, se localizó escondido una persona que resultó estar tatuada con un arma escindido en un mueble y en un lavacabeza se encontró sustancia estupefacientes. LA DEFENSA ABG. M.M.P.: Además de las armas y la sustancia estupefacientes, que otro elemento encontraron en el sitio; CONTESTÓ: Tres (3) recipientes con una sustancia que sometió a experticia. OTRA: Cuánto duró el allanamiento; CONTESTÓ: Como una hora. EL DEFENSOR A.R.P.. Cuántos funcionarios practicaron el allanamiento, CONTESTÓ: Muchos; OTRA: Quién estaba en el área de la peluquería; CONTESTÓ: El tatuado.

   Testimonio que el Tribunal le da pleno valor, por ser vertido por un funcionario policial quien depone sobre los hecho por él realizado como funcionario de instrucción al momento de realizar la practica de un allanamiento, su deposición fue directa no cayendo en contradicciones y con está se acredita:

1. Que en marzo de 2010 se practicó un allanamiento en la avenida 36 en la urbanización la Goajira;

2. Que en una habitación se encontró arma y sustancia estupefacientes y en otra que funge como peluquería había arma y sustancia estupefacientes.

   R.E.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 13.266.974, funcionario adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien previo juramento y sin vínculo con las partes señaló: Efectivamente se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas con ocasión de una orden de allanamiento dictada para investigar a un ciudadano apodado el NENE ubicada en la avenida 36 en la goajira vía a payara, con ocasión de una investigación del homicidio del ciudadano R.S., al llegar al sitio le presentamos la orden de allanamiento a la propietaria y después de verla nos dejó entrar, nos ubicamos en el primer cuarto con dos personas (2) que estaban allí, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales, nos dirigimos a la otra habitación que funge como peluquería, allí un ciudadano que esta tatuado estaba escondido dentro de un mueble, al llegar él nos informó que estaba armado, al neutralizarlo revisamos el cuatro y en un mueble que es como un lavacabeza encontramos envoltorio con sustancia estupefaciente. LA FISCAL PREGUNTA. Recuerda la fecha y el lugar de los hechos; CONTESTÓ: Eso fue el 2 de marzo de 2010 a las 6:00 a.m. en la avenida 36 de la urbanización La Goajira. OTRA: Cuántos funcionarios actuaron; CONTESTÓ: OCHO (8); OTRA: Quién era el jefe del grupo; CONTESTÓ: M. fama; OTRA: El allanamiento por qué se solicitó, CONTESTÓ: Para ubicar e identificar a un ciudadano apodado “el nene” relacionado con el homicidio de un ciudadano llamado R.S.; OTRA: Cuándo practicaron el allanamiento, llegaron con testigos; CONTESTÓ: Si con dos testigos masculinos; OTRA: En qué parte del cuarto estaban las evidencias; CONTESTÓ: Debajo de la cama estaba el arma y la droga; OTRA: Qué se consiguió en la otra habitación; CONTESTÓ: Un ciudadano escondido en un mueble con un revolver y en un mueble que parece un lavacabeza de peluquería estaba la droga en la parte de abajo; OTRA: La revisión la hizo sola; CONTESTÓ: Con dos testigos; OTRA: Cuántas personas resultaron detenidas; CONTESTÓ: Tres (3); LA DEFENSA ABG. M.M.P.; En la habitación número 1 quienes estaban; CONTESTÓ: (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE SEÑALÓ EN SALA A LOS CIUDADANOS R.U. y MARTÍNEZ); OTRA: Que estaba debajo de la cama; CONTESTÓ: Envoltorios con presunta droga; OTRA: Qué tipo de armamento encontró allí; CONTESTÓ: Un revolver tipo 38; OTRA: Cuántos funcionarios actuaron; CONTESTÓ: de 8 a 9; OTRA: En la segunda habitación qué se consiguió; CONTESTÓ: Allí estaba el tatuado (el tribunal deja constancia que se trata de D.G.; OTRA: Qué había allí, CONTESTÓ: El tatuado estaba escondido en un mueble con el arma calibre 38; OTRA: A qué hora fue el allanamiento; CONTESTÓ: Como a la 6:a.m. no recuerdo bien; LA DEFENSA ABG. A.R.P.: Cuántos años de servicio tiene usted; CONTESTÓ: 20 años: OTRA: Cuántas veces a realizado allanamientos; CONTESTÓ: Muchas veces; OTRA: Además de los detenidos cuántas personas habían en la vivienda; CONTESTÓ: La propietaria del inmueble, otra señor y un sordo mudo, creo que tres mas; OTRA: Recuerda el tamaño y color de los envoltorios; CONTESTÓ: No lo recuerdo.

   Testimonio que el Tribunal le da pleno valor, por ser vertido por un funcionario policial quien depone sobre los hecho por él realizado como funcionario de instrucción al momento de realizar la practica de un allanamiento, su deposición fue directa no cayendo en contradicciones y con está se acredita:

1. Que el día 2 de marzo de 2010 a las 6:00 a.m. se practicó un allanamiento en la avenida 36 en la urbanización la Goajira;

2. Que ese allanamiento fue ordenado por un Tribunal con el objeto de identificar a

   una persona que se hace llamar “el nene”;

3. Que el allanamiento fue con ocasión de una investigación por el homicidio del ciudadano R.S.;

4. Que los funcionarios se hicieron acompañar con dos (2) testigos;

5. Que la propietaria del inmueble al ver la orden los dejo penetrar en el mismos;

6. Que en la primera habitación estaban dos personas R.U. y E.M. y que allí se encontró un arma calibre 38 y sustancia estupefaciente;

7. Que en la segunda habitación se encontró escondido en un mueble a un ciudadano portando un arma de fuego y en esa misma habitación escondida en un mueble que funge como lavacabeza una sustancia que resultó ser estupefaciente.

   Los restante órganos de prueba no concurrieron al Juicio, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal se prescindió de estas pruebas.

   En conclusión los hechos que el Tribunal estima como acreditado son los siguientes: a) Que el día 2 de marzo de 2010 a las 6:00 a.m. se practicó un allanamiento en la avenida 36 en la urbanización la Goajira; b) Que ese allanamiento fue ordenado por un Tribunal con el objeto de identificar a una persona que se hace llamar “el nene”; c) Que el allanamiento fue con ocasión de una investigación por el homicidio del ciudadano R.S.; d) Que los funcionarios se hicieron acompañar con dos (2) testigos; e) Que la propietaria del inmueble al ver la orden los dejo penetrar en la residencia; f) Que en la primera habitación estaban dos personas R.U. y E.M. y que allí se encontró un arma calibre 38 y sustancia estupefaciente; g) Que en la segunda habitación se encontró escondido en un mueble a un ciudadano portando un arma de fuego y en esa misma habitación escondida en un mueble que funge como lavacabeza una sustancia que resultó ser estupefaciente. h) Que se encontraron tres (3) envases y uno de ellos resultó positivo con el hidrocarburo “TINER”; que una de las armas es tipo revolver; calibre 38; marcar charter arms; i) que otra de las armas resultó ser una tipo revolver, calibre 38 SPL; j) que el arma tipo revolver; calibre 38; marcar charter arms está en buen estado de funcionamiento; k) Que la sustancia estupefaciente resultó ser MARIHUANA. …”

   Elementos probatorios éstos, que fueron ofertados por la representación fiscal en su acto conclusivo, tal como se aprecia en los folios 128 al 131 de la primera pieza de la causa, de lo cual permite establecer, que durante el contradictorio, el a quo sólo declaro y recepcionó los órganos de pruebas que fueron debidamente analizados y admitidos en cuanto a su necesidad, utilidad, pertinencia y licitud por el Juez de Control, cumpliendo con lo atinente a la función que ejerce, para posteriormente en su oportunidad el juez de juicio (impugnado), trajo al debate e incorporó como medios de pruebas, las testimoniales de los expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua; N.B., F.O. y W.G., con sus respectivas experticias; así como a los funcionarios actuantes en el procedimiento, M.F., R.E., E.M., J.C., D.S. y J.M.; pruebas que fueron valoradas por el tribunal de juicio en su sentencia para acreditar la responsabilidad penal de los ciudadanos E.L.M. YANIBAL, J.R.U. y DANNY YOHENDY G.U.; motivo por el cual, mal podrían los recurrentes argumentar que se les vulneró el principio de oralidad y con ello el ejercicio del derecho a la defensa.

   En relación a la testimoniales de los ciudadanos N.C. y J.H., si estas versiones fueron ofertadas por la representación fiscal en pleno acto preliminar y sobre los cuales la juez de control, ejerciendo su función, no las admite por cuanto las mismas fueron ofertadas en contravención del lapso procesal establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual como ya es conocido, tiene carácter preclusivo, mucho menos por su declaratoria de inadmisibilidad, el a quo impugnado, pudo haberlas convocado al juicio para ser sometidas al contradictorio y consecuente análisis comparativo, y emitir pronunciamiento en base a ellas, que de haberlo hecho, habría incurrido en violación flagrante del debido proceso; aunado, a que los recurrentes tuvieron conocimiento previo de lo acontecido, por haber asumido la defensa desde el inicio del proceso, y sin embargo, no ejercieron las herramientas que poseían para el ejercicio de una efectiva y óptima defensa, por cuanto al percatarse de la omisión en el escrito acusatorio de estos medios de prueba; por qué no los ofrecieron en el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se expuso, o en su defecto, por qué no accionaron en contra del auto de apertura a juicio, en cuanto a ese particular, si para ellos, persistía, como en efecto continúa la apreciación, de vicios en el procedimiento, por lo que considera esta Instancia Superior, que lo que no fue ofrecido por las partes, no puede ser objeto de debate, tal como lo sostiene la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 468 de fecha 14 de noviembre del año 2006, por lo que en la presente denuncia no le asiste la razón a los recurrentes. Y así se decide.-

   SEGUNDA DENUNCIA:

   La cual versa en los siguientes términos:

   Argumento que se soporta, en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “El Recurso sólo podrá fundarse en: 2°: …cuando se funde en prueba obtenida ilegalmente…”

   Afirman los recurrentes, que el juez determinó en su decisión, que sus defendidos son responsables de los hechos imputados y acusados por el Ministerio Público, fundamentándose en pruebas obtenidas ilegalmente, como consecuencia del allanamiento practicado, y que son pruebas ilegales, porque no se obtuvo la versión en la audiencia de juicio de los dos instrumentos, quebrantándose lo contenido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con ocasión a esta denuncia, es oportuno establecer lo que la doctrina ha comprendido como prueba ilícita, y no es otra cosa que: “aquella que ha sido obtenida con infracción de disposiciones constitucionales y legales; ya sea mediante torturas, engaño, coacción, amenaza o ausencia de requisitos legales.” (ERICK P.S.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Vadell Hermanos. Editores).

   De lo citado, se interpreta que la prueba adquirida en contraposición de los derechos fundamentales, menoscaba el debido proceso y la tutela judicial, en todas sus garantías, por lo que no puede ser admitida y menos aún apreciada en sentencia, por lo que si el propósito del proceso es adquirir la verdad, ésta obtención no debe ser a cualquier precio, ya que de surtir de esa forma, se lesionarían derechos fundamentales y por lo tanto no deben ser admitidas.

   A tal efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé en su artículo 49, la nulidad de la prueba que haya sido obtenida sin el debido proceso, esto indica que sólo tendrán valor probatorio los elementos de prueba que hayan sido producto de la aplicación de medios lícitos para su alcance e incorporación al proceso, conforme a la normativa constitucional y procesal.

   Es por esta razón, que el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia a la exclusión de la prueba ilícita al sostener:

   Los elementos de convicción, sólo tendrá valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código

   Implicando, que se trata de una norma de contenido sustancial, lo que refleja una protección general.

   De esta premisa constitucional, se orienta que la prueba tiene que proceder del respeto a la persona y sus derechos para ser catalogadas como “Pruebas Lícitas” y las pruebas ilícitas, son aquellas que violentan derechos fundamentales y esa contravención se puede haber causado para alcanzar el origen de la prueba o el medio probatorio.

   A razón de lo indicado, la doctrina ha distinguido que las disposiciones legales aplicables a la prueba, poseen dos rangos, las relativas a la experticia, a la declaración de testigos, las cuales pueden ser vulneradas y generar ilicitud, procediendo la nulidad y las que se pueden fijar fecha conforme a la Ley y repetir el acto, o no podrán ser apreciadas en la definitiva por haberse violado una norma procesal.

   En cambio, existen normas sustanciales que en caso de trasgresión, generan de inmediato la nulidad, ya que es de pleno derecho, resultando suficiente que se demuestre la forma ilícita de su obtención, para que surta efecto la nulidad (RODRIGO RIVERA MORALES. Recursos frente a la Infracción de la Valoración probatoria. p. 713).

   En consecuencia constitucionalmente son nulas las pruebas que se deriven del irrespeto a los derechos de las personas, sin los procedimientos establecidos en la ley, o a través del empleo de medios engañosos o fundamentales.

   Bajo el mismo tenor, la doctrina continúa afirmando que de la disposición constitucional, se desprende claramente el principio de la inadmisibilidad de la prueba ilícita o la que se obtenga de manera ilícita o ilegal, principio que es fiel fundamento de que el proceso es la forma de tutelar, de proteger los derechos y garantías del justiciable, razón por la cual, se ha de apreciar que la vulneración de estas normas, proceden una indefensión material, aunado a la arbitrariedad que representan.

   Expuesto lo anterior, ha de observar esta Superior Instancia, que la recurrida fundamentó su decisión en los siguientes términos:

   …omissis…

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   Una vez acreditados los hechos señalados en el capítulo anterior, se hace necesario encuadrar los mismos en el tipo delictivo que corresponda, así las cosas la Fiscalía del Ministerio Público imputó la calificación de los siguientes delitos: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del EL ORDEN PUBLICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ahora bien siendo la asociación para delinquir previo a los otros dos en atención a su configuración típica, analizaremos éste de primero:

   DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR

   El artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada prevé el ilícito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en este sentido:

   Artículo 6. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años.

   La interpretación de la norma anterior obliga a desarrollar el concepto de “grupo de delincuencia organizada”, que la misma ley en una interpretación autentica y literal señala en el artículo 2 de la siguiente forma:

   Artículo 2. A los efectos de esta Ley, se entiende por:

   1. Delincuencia organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos e está Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros…omissis.

   De lo anterior se concluye que la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR no puede interpretarse como un mero acuerdo momentáneo ni la simple reunión de varias personas en la comisión de un hecho delictivo, sino que esta supone la unión de varias personas en forma estable, con permanencia a fin de lograr colectivamente, el fin doloso de llegar a la ejecución de delitos previstos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en el caso de autos, la Fiscalia del Ministerio Público no probó con los órganos de prueba (declaración de los funcionarios E.J.M.; D.S.S.B.; M.A.F.S.; J.J.M.; J.C. y R.E.S.; así como las declaraciones de los expertos N.B.; F.M.O.M. y W.G.) que se recepcionaron en el debate la asociación por cierto tiempo por parte de los acusados, como exige la norma in comento, ni trajo ningún elemento que así pudiera ser interpretado por este Tribunal, como lo sería cualquier elemento (ya sea indiciario) que acreditarse la integración y estructuración de varias personas, en forma estable y permanente (por cierto tiempo) para lograr la comisión de hechos delictivos, por lo que se debe imperativamente señalarse que no se acreditó el cuerpo del delito del ilícito penal de Asociación para Delinquir y así se decide.

   DEL DELITO DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO

   El delito precitado establece:

   El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, trasporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.

   Omissis…

   Si la cantidad de droga no excede e mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

   Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

   Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.

   Asimismo tenemos que los artículos 276 y 277 del Código Penal señalan:

   Artículo 276. El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años.

   Artículo 277. El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años.

   Y de igual manera ley sobre Armas y Explosivos reputa como armas los revólveres y pistolas, así las cosas, los precitados delitos debemos escindirlos en sus elementos a los efectos de demostrar el cuerpo del delito de cada uno de ellos, una vez determinado esto debemos pasar a analizar la responsabilidad penal de los acusados en autos, toda esta actividad al igual que la acreditación de los hechos la realiza el Tribunal siguiendo las pautas que al efecto dicta el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, valorando las pruebas recepcionadas en el debate oral y público, según la sana critica conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para arribar a estas determinaciones el Tribunal tomó en consideración lo siguiente:

   El cuerpo del delito para el primer hecho del ilícito penal OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO:.

1. Una acción realizada por el agente que supone que él oculte la sustancia (marihuana) incautada y armas encontradas; en el presente caso tenemos que en el primer cuarto de la habitación de la casa donde se practicaba un allanamiento con ocasión al homicidio del ciudadano R.S., se le incautó a los ciudadanos R.U.Y.J. y E.M.; un envoltorio con sustancia estupefaciente y arma tipo revolver 38 como consta en las declaraciones de los funcionarios E.J.M.A., quien señaló: “fuimos a la avenida 36 en la goajira vía a payara con el propósito de darle cumplimiento a una orden de allanamiento en un lugar donde habitaba un ciudadano apodado “el nene”, al llegar al sitio le presentamos la orden de allanamiento a la propietaria y después de verla nos dejó entrar, nos ubicamos en el primer cuarto con dos personas (2) que estaban allí, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales… LA DEFENSA ABG. M.M.P.; En la habitación número 1 quienes estaban; CONTESTÓ: (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE SEÑALÓ EN SALA A LOS CIUDADANOS R.U. y MARTÍNEZ); OTRA: Que estaba debajo de la cama; CONTESTÓ: Envoltorios con presunta droga; OTRA: Qué tipo de armamento encontró allí; CONTESTÓ: Un revolver tipo 38;” adminiculada a la declaración del ciudadano R.E.S., quien declaró: “ubicamos en el primer cuarto con dos personas (2) que estaban allí, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales… En la habitación número 1 quienes estaban; CONTESTÓ: (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE SEÑALÓ EN SALA A LOS CIUDADANOS R.U. y MARTÍNEZ); OTRA: Que estaba debajo de la cama; CONTESTÓ: Envoltorios con presunta droga; OTRA: Qué tipo de armamento encontró allí; CONTESTÓ: Un revolver tipo 38,” así como las declaraciones de los funcionarios D.S.; M.F.; J.J.M.; J.C., quienes fueron conteste en señalar que en la primera habitación que revisaron consiguieron arma de fuego y sustancia estupefacientes;

2. De la misma forma en la segunda habitación que funge como peluquería los funcionarios señalan: E.J.M.A., “nos dirigimos a la otra habitación que funge como peluquería, allí un ciudadano que esta tatuado estaba escondido dentro de un mueble, al llegar él nos informó que estaba armado, al neutralizarlo revisamos el cuatro y en un mueble que es como un lavacabeza encontramos envoltorio con sustancia estupefaciente… OTRA: Qué se consiguió en la otra habitación; CONTESTÓ: Un ciudadano escondido en un mueble con un revolver y en un mueble que parece un lavacabeza de peluquería estaba loa droga en la parte de abajo; OTRA: La revisión la hizo sola; CONTESTÓ: Con dos testigos;… OTRA: En la segunda habitación qué se consiguió; CONTESTÓ: Allí estaba el tatuado (el tribunal deja constancia que se trata de D.G.; adminiculada a la declaración de D.S.S.B., quien señala: “en el otro cuarto estaba escondido un tatuado que tenía una arma y en un mueble como lavacabeza estaba también un envoltorio de presunta droga…, en el mismo sentido el funcionario M.A.F.S., señala… OTRA: Se hicieron acompañar de testigos; CONTESTÓ: Si de dos: OTRA: Qué fue lo que encontró y en qué sitio, CONTESTÓ: En una habitación se detuvo a dos ciudadanos allí había una arma y sustancia estupefaciente; y en la otra había un ciudadano escondido con un arma en un mueble y en un mueble tipo lavacabeza había sustancia estupefaciente. OTRA: Todos entraron a la habitación; CONTESTÓ: Si; OTRA. Quién estaba en cada habitación; CONTESTÓ: El cuadraplejico y otra persona (se deja constancia que señaló a Umbria Y Martínez;) estaban en una habitación y el otro (D.G.) estaba en la que parecía una peluquería; todas estas declaraciones se corresponde con las de los funcionarios J.J.M.; J.C. y RICHART SORETT.

3. Así las cosas al momento de practicarse una revisión a la casa donde penetran, las declaraciones de los precitados funcionaros fueron precisas, sin caer en contradicciones entre sí, por lo que independientemente de la no asistencia a juicio de los testigos instrumentales como se expondrá infra, se debe determinar que los funcionarios fueron también conteste en señalar que llevaron testigos al procedimiento, (hecho no controvertido por las partes) lo que supone la buena fe de ellos en la actuación que refuerza sus dichos en esta etapa de juicio, que si bien es cierto esos testigos no fueron ofertados por la fiscalía del Ministerio Público, no es menos cierto que al momento de la obtención de la fuente de pruebas ellos si participaron, de allí que la falta de actividad en relación a la ofertad de los mismo, no puede afectar la valoración que debe realizar a cada órgano de prueba que asisten al debate; de allí que no pueda soslayarse la verdad de la aprehensión de los acusados ocultando droga y armas y quede acreditado para este juzgador con la declaraciones de los funcionarios policiales por estimarlos veraces, por no existir ninguna sospecha objetiva de parcialidad en sus declaraciones;

4. Con la declaración de la funcionaria experta N.B., quien explicó que la sustancia sometida a su peritación era MARIHUANA queda acreditada el tiopo de sustancia estupefaciente prohibido;

5. Con la declaración de la funcionaria experta F.O., quien depone sobre los instrumentos sometidos a su pericia, quedó acreditado que eran tipo revolver; calibre 38; marcar charter arms; y otra es tipo revolver, calibre 38 SPL.

6. Que la acción del sujeto era la de ocultar, ello se acredita con la declaración de los funcionarios actuantes, donde señalan que la droga estaba debajo de la cama y en el otro cuarto en un mueble que sirve como lava cabeza.

   Los elementos anteriores, debidamente acreditados y valorados en su conjunto tanto en el presente capítulo como en el capítulo anterior, dan por demostrado el Cuerpo del Delito de los delitos de: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del EL ORDEN PUBLICO.

   PARTICIPACIÓN y CULPABILIDAD DEL ACUSADO YANIBAL J.R.U.

   La Participación del acusado YABINAL J.R.U., quedó determinada con la declaración del funcionario E.J.M.A., quien señaló: “fuimos a la avenida 36 en la Goajira vía a payara con el propósito de darle cumplimiento a una orden de allanamiento en un lugar donde habitaba un ciudadano apodado “el nene”, al llegar al sitio le presentamos la orden de allanamiento a la propietaria y después de verla nos dejó entrar, nos ubicamos en el primer cuarto con dos personas (2) que estaban allí, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales… LA DEFENSA ABG. M.M.P.; En la habitación número 1 quienes estaban; CONTESTÓ: (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE SEÑALÓ EN SALA A LOS CIUDADANOS R.U. y MARTÍNEZ); OTRA: Que estaba debajo de la cama; CONTESTÓ: Envoltorios con presunta droga; OTRA: Qué tipo de armamento encontró allí; CONTESTÓ: Un revolver tipo 38;” adminiculada a la declaración del ciudadano R.E.S., quien declaró: “ubicamos en el primer cuarto con dos personas (2) que estaban allí, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales… En la habitación número 1 quienes estaban; CONTESTÓ: (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE SEÑALÓ EN SALA A LOS CIUDADANOS R.U. y MARTÍNEZ); OTRA: Que estaba debajo de la cama; CONTESTÓ: Envoltorios con presunta droga; OTRA: Qué tipo de armamento encontró allí; CONTESTÓ: Un revolver tipo 38,” así como las declaraciones de los funcionarios D.S.; M.F.; J.J.M.; J.C., quienes fueron conteste en señalar que en la primera habitación que revisaron consiguieron arma de fuego y sustancia estupefacientes

   El artículo 61 del Código Penal, establece una presunción de voluntariedad más no del dolo, por ello se hace necesario establecer los elementos que hace acreditar al Tribunal la intencionalidad (dolo) del acusado en el ilícito imputado, sobre este aspecto el Tribunal estima que de los siguientes hechos objetivos dejados por demostrados anteriormente durante todo el cuerpo de la presente sentencia se acredita tal elemento: a) El acusado se encontraba en la habitación donde estaba la droga y el arma; b) no existe ninguna otra prueba que determine que otra persona colocó esa droga o armas en esa locación; c) la droga estaba escondida debajo de la cama; y el arma en el mueble.

   Todo lo anterior hace constituir un juicio conclusivo que dictamina que el acusado YANIBAL J.R.U. es culpable de la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del EL ORDEN PUBLICO y así se decide.

   PARTICIPACIÓN y CULPABILIDAD DEL ACUSADO E.L.M.

   La Participación del acusado E.L.M., quedó determinada con la declaración del funcionario E.J.M.A., quien señaló: “fuimos a la avenida 36 en la goajira vía a payara con el propósito de darle cumplimiento a una orden de allanamiento en un lugar donde habitaba un ciudadano apodado “el nene”, al llegar al sitio le presentamos la orden de allanamiento a la propietaria y después de verla nos dejó entrar, nos ubicamos en el primer cuarto con dos personas (2) que estaban allí, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales… LA DEFENSA ABG. M.M.P.; En la habitación número 1 quienes estaban; CONTESTÓ: (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE SEÑALÓ EN SALA A LOS CIUDADANOS R.U. y MARTÍNEZ); OTRA: Que estaba debajo de la cama; CONTESTÓ: Envoltorios con presunta droga; OTRA: Qué tipo de armamento encontró allí; CONTESTÓ: Un revolver tipo 38;” adminiculada a la declaración del ciudadano R.E.S., quien declaró: “ubicamos en el primer cuarto con dos personas (2) que estaban allí, en ese lugar encontramos un arma de fuego tipo revolver y envoltorio con restos vegetales… En la habitación número 1 quienes estaban; CONTESTÓ: (EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE SEÑALÓ EN SALA A LOS CIUDADANOS R.U. y MARTÍNEZ); OTRA: Que estaba debajo de la cama; CONTESTÓ: Envoltorios con presunta droga; OTRA: Qué tipo de armamento encontró allí; CONTESTÓ: Un revolver tipo 38,” así como las declaraciones de los funcionarios D.S.; M.F.; J.J.M.; J.C., quienes fueron conteste en señalar que en la primera habitación que revisaron consiguieron arma de fuego y sustancia estupefacientes.

   El artículo 61 del Código Penal, establece una presunción de voluntariedad más no del dolo, por ello se hace necesario establecer los elementos que hace acreditar al Tribunal la intencionalidad (dolo) del acusado en el ilícito imputado, sobre este aspecto el Tribunal estima que de los siguientes hechos objetivos dejados por demostrados anteriormente durante todo el cuerpo de la presente sentencia se acredita tal elemento: a) El acusado se encontraba en la habitación donde estaba la droga y el arma; b) no existe ninguna otra prueba que determine que otra persona colocó esa droga o armas en esa locación; c) la droga estaba escondida debajo de la cama; y el arma en el mueble.

   Todo lo anterior hace constituir un juicio conclusivo que dictamina que el acusado E.L.M. es culpable de la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del EL ORDEN PUBLICO y así se decide.

   PARTICIPACIÓN y CULPABILIDAD DEL ACUSADO DANNY YOHENDY G.U.

   La Participación del acusado DANNY YOHENDY G.U., quedó determinada con la declaración del funcionario E.J.M.A., “nos dirigimos a la otra habitación que funge como peluquería, allí un ciudadano que esta tatuado estaba escondido dentro de un mueble, al llegar él nos informó que estaba armado, al neutralizarlo revisamos el cuatro y en un mueble que es como un lavacabeza encontramos envoltorio con sustancia estupefaciente… OTRA: Qué se consiguió en la otra habitación; CONTESTÓ: Un ciudadano escondido en un mueble con un revolver y en un mueble que parece un lavacabeza de peluquería estaba la droga en la parte de debajo; OTRA: La revisión la hizo sola; CONTESTÓ: Con dos testigos;… OTRA: En la segunda habitación qué se consiguió; CONTESTÓ: Allí estaba el tatuado (el tribunal deja constancia que se trata de D.G.; adminiculada a la declaración de D.S.S.B., quien señala: “en el otro cuarto estaba escondido un tatuado que tenía una arma y en un mueble como lavacabeza estaba también un envoltorio de presunta droga…, en el mismo sentido el funcionario M.A.F.S., señala… OTRA: Se hicieron acompañar de testigos; CONTESTÓ: Si de dos: OTRA: Qué fue lo que encontró y en qué sitio, CONTESTÓ: En una habitación se detuvo a dos ciudadanos allí había una arma y sustancia estupefaciente; y en la otra había un ciudadano escondido con un arma en un mueble y en un mueble tipo lavacabeza había sustancia estupefaciente. OTRA: Todos entraron a la habitación; CONTESTÓ: Si; OTRA. Quién estaba en cada habitación; CONTESTÓ: El cuadraplejico y otra persona (se deja constancia que señaló a Umbría Y Martínez;) estaban en una habitación y el otro (D.G.) estaba en la que parecía una peluquería; todas estas declaraciones se corresponde con las de los funcionarios J.J.M.; J.C. y RICHART SORETT.

   El artículo 61 del Código Penal, establece una presunción de voluntariedad más no del dolo, por ello se hace necesario establecer los elementos que hace acreditar al Tribunal la intencionalidad (dolo) del acusado en el ilícito imputado, sobre este aspecto el Tribunal estima que de los siguientes hechos objetivos dejados por demostrados anteriormente durante todo el cuerpo de la presente sentencia se acredita tal elemento: a) El acusado se encontraba escondido en un mueble y armado; b) el acusado salió de su escondite cuando llegó la comisión policial y lo conmino a ello; c) en la habitación se encontró la droga y el arma en su poder; b) no existe ninguna otra prueba que determine que otra persona colocó esa droga o armas en esa locación; c) la droga estaba escondida en un mueble que funge como lavacabeza.

   Todo lo anterior hace constituir un juicio conclusivo que dictamina que el acusado DANNY YOHENDY G.U. es culpable de la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del EL ORDEN PUBLICO y así se decide.

   (…omissis…)

   Contestadas en el presente capítulo, las alegaciones de la defensa y acreditado como ha sido la existencia de hechos punibles y la culpabilidad de los acusados, R.U.Y.J., G.U.D.Y., y M.E.L., arriba identificados, hacen constituir un juicio conclusivo que dictamina que los mismos son culpables de la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del EL ORDEN PUBLICO y así se decide.

   PENALIDAD

   El delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece:

   El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, trasporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.

   Omissis…

   Si la cantidad de droga no excede e mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

   Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

   Es decir, que la penalidad está en proporción a la cantidad incautada y la agravante acreditada, en el presente caso por ser la cantidad (8) gramos con (700) miligramos y (49) gramos con (300) miligramos, respectivamente de marihuana, la pena es de seis (6) a ocho (8) años de prisión, siendo su termino medio siete (7) años, ahora bien, en virtud de que los acusados R.U.Y.J., G.U.D.Y., y M.E.L. a quienes se le acreditó el hecho, no registran antecedentes penales, se aplica a su favor la atenuante genérica prevista en el articulo 74 ordinal 4° del Código Penal, quedando para ese delito la cantidad de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, MAS LA APLICACIÓN DE UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES, correspondiente a la mitad de tres (3) años, que por concurso real de delito con ocasión al OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 88 eiusdem, da un total de SIETE (7) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN más las accesorias previstas en el articulo 16 del Código Penal a saber: 1.- La inhabilitación política durante el tiempo de la pena. 2.- La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, no se aplica atención a la sentencia N° 940 de fecha 21 de mayo de 2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Dra. C.Z. deM..

   COSTAS

   No se condena en costa a los acusados, por cuando en el presente juicio no existió acusación privada y todo el cuerpo de funcionarios que participaron en el mismo son sufragados por el Estado, siguiendo así los lineamientos de la sentencia 590 de fecha 15 de abril de 2004 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   DISPOSITIVA

   En fuerza de las motivaciones precedentes, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara INADMISIBLE la solicitud de nulidad de allanamiento alegada al inicio del debate y decidida como punto previo en esta sentencia; SEGUNDO: CONDENA a los acusados R.U.Y.J., de nacionalidad venezolana, natural de Araure, Estado Portuguesa, de 25 años de edad, nacida en fecha 11-12-1984, estado civil soltero, sin profesión desconocida, residenciado en la misma dirección, teléfono 0424-521.85.08, titular de la cédula de identidad número V-14.981.942, G.U.D.Y., de nacionalidad venezolana, natural de Maracay, estado Aragua, de 28 años de edad, nacido en fecha 17-02-1982, estado civil soltero, sin profesión desconocida, residenciado en Barrio Prados de Paya, calle 02, casa número 11, Turmero, Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad número V-14.944.390 y M.E.L., de nacionalidad venezolana, natural de valencia, Estado Carabobo, de 30 años de edad, nacido en fecha 18-08-1979, estado civil soltero, de profesión taxista residenciado en avenida 51 con calle 38, casa sin número, vía Los Cortijos, Acarigua, o Portuguesa, teléfono 0416-755.88.51, titular de la cédula de identidad número V N° 14.981.983, a cumplir la pena de SIETE (7) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Dando cumplimiento a lo previsto en el primer aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se señala como fecha probable en que finalizará la condena para los acusados el día 2 de septiembre de 2017.

   No se condena en costas por los motivos expuestos en el capítulo señalado supra.

   Se deja expresa constancia que la parte dispositiva del fallo fue leída en audiencia oral el día 13 de enero de 2011. …

   De la revisión de la cita que anteceden, vinculada con la fundamentación de la recurrida, para dictar el fallo condenatorio, es evidente para esta Corte de Apelaciones, apreciar que el procedimiento a través del cual resultaron aprehendidos, privados de libertad, enjuiciados y condenados: E.L.M., YABNIBAL JOSÉR R.U. y DANNY YOHANDY G.U., se deviene del registro domiciliario que se efectuara el día 02 de marzo del año 2010, en la Urbanización la Goajira, avenida 36, vía principal hacia Payara, casa sin número con paredes de color verde y rejas metálicas de color beige, frente al local comercial Accesorios y Parabrisas Ojeda. C. A., Acarigua Estado Portuguesa, por los funcionarios M.F., LARRY AULAR, G.F., R.E., E.M., J.C., D.S., J.M., LEDNNY RODRÍGUEZ y R.L., todos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, con ocasión a la investigación N° I-377.917, llevada por ese despacho policial, previa autorización expedida en fecha 01 de marzo del año 2010; por parte del órgano judicial, específicamente el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, quien previa verificación y comprobación de los requisitos exigidos en los artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, determinó procedente el otorgamiento de dicha Orden de Registro de Morada; registro que efectuaron los mencionados funcionarios policiales con autorización de la propietaria del inmueble ciudadana M.D.C.U., una vez que le entregaran la orden expedida por el Tribunal, ingresando al mismo en compañía de los ciudadanos N.E.C., titular de la cédula de identidad N° 4.196.244 y J.N.H.A., titular de la Cédula de Identidad N° 9.837.626, quienes de acuerdo a las actas procesales y a la recurrida presenciaron el registro domiciliario, encontrando la sustancia ilícita (droga) y el arma de fuego, en las habitaciones ocupadas por los encartados; conllevando a que se produjera, como ya se expuso la aprehensión de E.L.M., YANIBAL J.R.U. y DANNY YOHANDY G.U., bajo las premisas de situación de flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 248 con relación al artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que refleja que tanto el procedimiento, el proceso y consecuente sentencia condenatoria, no se soporta en prueba obtenida ilegalmente, tal como lo afirman reiteradas veces los recurrentes en su denuncia, por cuanto el acto que inicia el proceso, fue debidamente expedido por el Juez de Control, dentro del marco constitucional y procesal, lo que lo hace netamente lícito; así como su ejecución por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes atendiendo la normativa procesal (tercer aparte del artículo 210 del C.O.P.P), se hicieron acompañar para el registro de los ciudadanos N.E.C., titular de la cédula de identidad N° 4.196.244 y J.N.H.A., titular de la Cédula de Identidad N° 9.837.626, a efectos de sostener precisamente la licitud del acto; razón por la cual, no se aprecia, que el presente asunto se encuentre viciado de ilicitud y que el fallo se haya soportado en prueba obtenida ilegalmente.

   Aunado a la circunstancia, de que los términos en que fundamentan la denuncia, no son adecuados con los alegatos expuestos, en virtud de que los recurrentes soportaron su denuncia, en el hecho de no haberse declarado a los testigos del allanamiento en la audiencia oral y pública, fundamentando en que la sentencia condenatoria se sustentó en prueba obtenida ilegalmente, mediante la infracción de preceptos constitucionales por no cumplir (bajo sus apreciaciones) el allanamiento los requisitos exigidos por la ley; estos argumentos no se ajustan a la realidad constitucional ni procesal, por lo que en caso dado, lo que puede observarse es una omisión de ofrecimiento de prueba mas no ilicitud de las mismas; por lo que esta denuncia no se corresponde con las actuaciones que cursan en la causa y esto conlleva a determinar que surge una errónea fundamentación y por ende no les asiste la razón a los recurrentes. Y así se decide.-

   TERCERA DENUNCIA:

   Tesis que se soporta, en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “El Recurso sólo podrá fundarse en: 4°: …Inobservancia o errónea aplicación de la norma…”

   Insisten los recurrentes:

   …que la decisión fractura el artículo 49 Constitucional, porque se violo el debido proceso y el derecho a la defensa por la inobservancia de los artículos 210, 190,191 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal:

   .- En la práctica del allanamiento, no se proveyó a los imputados de su defensor de confianza y en su defecto de un tercero que lo asistiera en ese momento.

   .- El juzgador debió acatar las previsiones de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal declarando la nulidad absoluta de lo actuado por inobservancia.

   .- La decisión no debió haber sido condenatoria, por el incumplimiento de los requisitos de los artículos 210 y 14 del Código Orgánico Procesal Penal. ..

   Antes estos planteamientos, los mismos fueron invocados por los recurrentes ante el juez de juicio impugnado como argumento de defensa.

   A tales efectos, la propuesta del recurso de apelación se delimitó a establecer:

   …TERCERO:

   Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

   Denunciamos la inobservancia del Art. 49 de nuestra máxima norma cual es la Constitución Nacional Bolivariana, el Art. 210, 190, 191 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En efecto, veamos la decisión fractura el Art. 49 de nuestra Constitución, porque se violo el debido proceso y el derecho a la defensa.

   Lo primero porque no se observo con rigorismo legal, lo que por obligación debía y tenía que hacer el juzgador. Hemos anotado y repetimos nuevamente que la decisión. Lejos de ser condenatoria ha debido ser de nulidad absoluta de las actuaciones procesales, por incumplimiento de formalidades legales insustituibles:

PRIMERO

Cuando se practica el allanamiento, no se proveyó a los imputados de su defensor de confianza y en sus defectos de un tercero que lo asistiera en ese momento.

SEGUNDO

Ha debido el juzgador acatar las previsiones de los Art. 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando la nulidad absoluta de lo actuado por inobservancia de estos dispositivos legales.

TERCERO

La decisión jamás ha debido de ser condenatoria, porque de acuerdo con el Art. 363 ordinal tercero, el Tribunal estimo acreditado los hechos que genera una responsabilidad penal, no obstante, el incumplimiento de los requisitos establecidos en el Art 210 cual es, la ausencia de los testigos del procedimiento, tal y como lo establece el Art. 14 ejusdem, es decir aprecio una prueba no incorporada a la audiencia.

Por estas y todas la razones precedentemente señaladas, proponemos como solución, la declaratoria de nulidad de la presentes actuaciones, por estar viciadas en forma absoluta, como queda demostrado; por ello honorables magistrados, formal y respetuosamente solicitamos la admisión del presente recurso, por ser procedente conforme a derecho y declarado con lugar en su oportunidad…”

Las indicadas premisas, fueron agotadas por el juez de la causa, quedando analizadas en la recurrida bajo los siguientes términos:

CONSIDERACIONES SOBRE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

Por último, y en aras de una motivación completa sobre cada una de las alegaciones hechas por las partes

El defensor M.M. señala:

a) “Lo primero que debemos señalar es que la representación fiscal no debió presentar o ejercer la acción ya que en atención al acceso a la justicia, como bien lo debe conocer el juez, las pruebas en que se basa son absolutamente nulas, es necesario destacar que la propia fiscalía reconoce el error en no ofrecer los testigos instrumentales, ese error es imperdonable y debe reputarse como que no se cumplió la prueba”

En términos generales se puede hablar de ilicitud de la entrada y registro en lugar cerrado cuando no se haya respetado en su práctica las disposiciones legales que regulan esta diligencia, en este sentido debemos mencionar que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Ahora bien, la defensa señala que la prueba es ilícita, para determinar la extensión del término nos remitimos al argumento doctrinario de MONTON REDONDO, cuando señala: “se considera que la prueba es ilícita cuando aquella se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de su obtención, es decir, aquella que a sido obtenida de una forma fraudulenta a través de una conducta ilícita.” (Redondo, citado por Miranda. El Concepto de la Prueba Ilícita y su tratamiento en el proceso penal” Edit. Bosh: pag. 18)

Aquí siguiendo a Miranda se debe señalar que se pone el acento en la forma dolosa de la obtención de la fuente de prueba, lo que determina su ilicitud y, consecuentemente, su ineficacia en virtud del principio “el dolo no aprovecha a la persona que lo comete”. En este sentido, todos los funcionarios que declararon en juicio fueron conteste en señalar que penetraron en la vivienda con ocasión de una orden de allanamiento emanada de un Tribunal del Control con ocasión de la investigación por el homicidio cometido en perjuicio del ciudadano R.S., y todos declararon que fueron acompañados de dos testigos (hecho no controvertido por las partes), todo ello demuestra la buena fe de los funcionarios actuantes al practicar al momento de obtener la fuente de pruebas las previsiones previstas legalmente para ello, por lo que se desestima el alegato de la defensa de ilicitud de la prueba en cuanto a su obtención.

b) además de ello, esta plenamente demostrado con las declaraciones de los funcionarios que declararon que nuestros representados no estaban asistidos de abogados al momento del allanamiento y por ende debe reputarse como nulo el mismo, ni tampoco tenían persona que los asista, de allí que se alegue la sentencia de fecha 8 de abril de 2003 expediente 2003-0002 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la cual anuló el allanamiento realizado al ciudadano Enrique tejera Paris, por no estar asistido de abogado, asimismo se enuncia decisión de este mismo juzgador en expediente PP11-P-2005-9762

La defensa alega que los imputados no estaban asistidos por defensores en el momento del acto y señalan como argumento de autoridad la sentencia de fecha 8 de abril de 2003 en expediente 2003-0002 en la cual se señaló:

La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.

Lo anterior es sumamente cierto y así lo estima este Juzgador, pero resulta que el presente caso es totalmente distinto a lo planteado en la cita anterior, el argumento de autoridad señala que el allanamiento estaba destinado a “una persona que presente una relación inferencial con los hechos punible de la investigación”, en ese caso al ciudadano ENRIQUE TEJERA PARIS pero en el presente caso los funcionarios señalaron: E.J.M.A.E. día fuimos a la avenida 36 en la goajira vía a payara con el propósito de darle cumplimiento a una orden de allanamiento en un lugar donde habitaba un ciudadano apodado “el nene”, al llegar al sitio le presentamos la orden de allanamiento a la propietaria y después de verla nos dejó entrar, adminiculada a la declaración del funcionario R.E.S.: “Efectivamente se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas con ocasión de una orden de allanamiento dictada para investigar a un ciudadano apodado el NENE ubicada en la avenida 36 en la goajira vía a payara, con ocasión de una investigación del homicidio del ciudadano R.S., al llegar al sitio le presentamos la orden de allanamiento a la propietaria y después de verla nos dejó entrar”, nótese que inicialmente la orden de allanamiento es con ocasión a un HOMICIDIO por lo que el hallazgo posterior de sustancia estupefacientes se debe reputar como un hecho flagrante, y en segundo lugar pero no por ello menos importante, es que la orden de allanamiento no estaba identificado el imputado, se refería a un ciudadano apodado “EL NENE” por lo que la misma buscaba recabar objetos a la investigación y servir al mismo tiempo como elemento para individualizar a la persona así apodada, por lo que era imposible que tuviera abogado defensor una persona investigada que aún no ha sido identificada.

Además de lo anterior, la garantía de la inviolabilidad del domicilio se otorga al titular del inmueble, así las declaraciones de los funcionarios actuantes señalaron que se notificó la misma a la dueña de la vivienda y ella al leerla permitió su entrada, hecho este no controvertido por las partes.

c) se enuncia decisión de este mismo juzgador en expediente PP11-P-2005-9762, por ello os ruego a Dios que otorgue la nulidad del allanamiento.

La defensa alega como fundamento de autoridad una sentencia de este juzgador de fecha 25 de febrero de 2005 en la cual se señaló como argumento de autoridad lo siguiente:

“Se atenta contra el derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso, cuando se condena a los encausados con basamento sólo en las experticias practicadas a la droga decomisada y en las declaraciones de los funcionarios policiales que practicaron su detención, únicas personas que acudieron al juicio oral y público, pues los testigos de la aprehensión y los expertos, cuyas declaraciones también habían sido ofrecidas como prueba por el Ministerio Público, no acudieron al debate. (Sent. N° 483 de fecha 24-10-2002- Sala de Casación Penal. Ponente Dr. A.A.F.).

Sin embargo, la defensa obvia que esa posición jurisprudencial que tenía este juzgador fue modificada en recientes sentencias, una de ellas es la causa N° PP11-P-2009-001486 de fecha 27 de julio de 2010, en la cual se señaló:

las declaraciones de los precitados funcionaros fue precisa, sin caer en contradicciones entre sí, por lo que independientemente de la no asistencia de los testigos, debe aceptarse como validos tal procedimiento porque ellos (los funcionarios militares) realizaron la acción de llevar testigos al momento del hecho, lo que supone la buena fe de ellos en la actuación que refuerza sus dichos en esta etapa de juicio, que si bien es cierto esos testigos no concurrieron al debate, no puede soslayarse la verdad de la aprehensión en posesión de droga acreditado para este juzgador con la declaraciones de los funcionarios militares por estimarles veraces

Todo ello, motivado a que la negativa de la aceptación de las declaraciones de los agentes para acreditar hechos en los allanamiento como únicos medios de prueba recepcionado, la doctrina lo hace en atención a la “parcialidad objetiva” que deriva exclusivamente del protagonismo de los agentes policiales en la práctica de la diligencia de entrada y registro. Pero ocurre que, sería difícil justificar por qué se excluye el testimonio de los agentes en los registros propiamente, si nuestro ordenamiento jurídico procesal no invalida de antemano el testimonio de sujetos que puedan ser considerados “parciales” sino que procura que las circunstancias que pudieran determinar la “parcialidad” del testigo sean conocidas por el juez al momento de valorar, de allí que, a falta de precepto legal expreso, debe reconocerse de manera análoga que las declaraciones de los agentes de policía en el acto de juicio en un medio de prueba, limitada sólo a la referencia de los hechos propios, directos e indirectos percibidos por ellos, lo que lleva a concluir que la no comparecencia o como en este caso la no oferta por la fiscalía de los testigos instrumentales, no impide que se puedan valorar las declaraciones de los funcionarios actuantes, ya que son momentos diferentes al de la obtención de la fuente y la recepción del medio de prueba (testimoniales) en el juicio oral y así se decide.

El defensor A.R. señala:

la representación fiscal solicita la condena de tres ciudadano, pero a su vez señala que cometió un error al momento de no ofertar los testigos instrumentales, si ello hubiesen venido la situación pudo ser diferente porque de seguro iban a decir cosas distintas a como lo señalan los funcionarios aprehensores, desde mi humilde punto de vista el allanamiento es nulo porque no se cumplió con los parámetros del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no se promovió los testigos instrumentales, no se identificó el sitio de suceso, no fue promovida el acta de allanamiento, el allanamiento lo practicaron varios funcionarios y solo seis (6) acudieron al proceso, el funcionario J.C. no se acordaba de si estaba la dueña de la casa o no en el sitio, todo ello no lleva a solicitar la sentencia absolutoria a mis defendidos,

Sobre la no oferta de los testigo instrumentales por parte de la Fiscalía, la defensa señala que ellos iban a señalar una situación de hecho distinta a la planteada por los funcionaros policiales, sin embargo, este juzgador se pregunta lo siguientes: a) por qué la defensa ante la seguridad de que el allanamiento efectuado y narrado por los funcionarios policiales iba ser diferente a lo narrado por los testigos instrumentales y observada la falta de oferta de los mismo, no realizó ella, en el lapso que prevé el artículo 327 la oferta de esos testigos instrumentales, para así poder acreditar las posibles contradicciones que pudiese existir y así acreditarlo ante el tribunal; b) por qué la defensa, si sabía que en el allanamiento, además de los ciudadanos aprehendidos estaban varios familiares presente, tal como lo señalan los propios funcionarios en sus narraciones, no ofertó esos testigos, ya que una vez impuestos del precepto constitucional podían declarar, por ello, estima quien aquí decide que, el planteamiento defensivo se limitó a señalar la falta de oferta al juicio de los testigos instrumentales, pero como se expresó ut supra, se obvió que las etapas de adquisición de la fuente, en la cual quedó acreditado que estaban los testigos, según las narraciones de los funcionarios policiales y la de oferta y recepción de loas testimoniales en juicio son momentos distintos que no afecta en su naturaleza al medio testimonial para acreditar el allanamiento efectuado, lleva a la conclusión que se deba desestimar la solicitud de la defensa en este sentido.

Contestadas en el presente capítulo, las alegaciones de la defensa y acreditado como ha sido la existencia de hechos punibles y la culpabilidad de los acusados, R.U.Y.J., G.U.D.Y., y M.E.L., arriba identificados, hacen constituir un juicio conclusivo que dictamina que los mismos son culpables de la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del EL ORDEN PUBLICO y así se decide. …”

Apreciado lo que antecede, permite establecer que dichos fundamentos son reiterados a lo largo del contenido del recurso, siendo en tanto ya resueltas tanto por el a quo, como por esta Superior Instancia, al darles respuestas a las inquietudes de los recurrentes, del por qué no opera en el presente asunto la nulidad de las actuaciones, en virtud de que como ya se manifestó con antelación, y sin incurrir en reiteración de fundamentación, esta Corte ha sostenido, que el proceso bajo estudio, ha estado ajustado a las exigencias del constituyente y del legislador, y que en consecuencia, no se han vulnerado derechos ni garantías constitucionales, que alteren la consecuencia inmediata del proceso que se inició con una orden de allanamiento expedida y practicada, conforme a la normativa penal adjetiva, como es la sentencia condenatoria.

Así mismo, se verificó que lo aportado por los recurrentes, en cuanto a que sus representados al momento de la ejecución del registro domiciliario, no estaban asistidos de abogados, si bien es cierto que el ya varias mencionado, artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé esta situación, no lo es menos, que la asistencia de un profesional del derecho, recaería en la situación específica, de que ya se haya individualizado el hecho punible, es decir, que de la investigación se tenga la certeza de que la persona sobre la cual se autoriza el allanamiento de su domicilio, se le haya ya acreditado la cualidad de imputado; allí sí opera sus derechos conforme lo prevé el artículo 125 de la norma adjetiva; circunstancia que no se ajusta a la situación del caso analizado, ya que la orden de allanamiento en este asunto, forma parte de las diligencias de investigación N° I-377.917;, relacionados con un hecho vinculado con un delito contra las personas, en el cual no se había determinado responsabilidad penal alguna a ningún sujeto en particular, por lo que surge la presunta responsabilidad penal en los acusados, en el mismo momento en que le es incautada las sustancias ilícitas (droga) y el arma de fuego, bajos circunstancias de tiempo, modo y lugar como quedó acreditado en el juicio oral y público; que conllevaron a ser aprehendidos bajo los supuestos de la flagrancia (art. 248 del C.O.P.P); avalado por el mismo artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditándoseles con esto, la condición de imputados, confirmado con el decreto por parte del tribunal de control de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, para posteriormente ser confirmada la culpabilidad de los mismos en el juicio oral y público, determinando fehacientemente el juez de juicio, esas circunstancias de tiempo, modo y lugar, tal como la plasmara en el fallo, que lo condujeron a emitir sentencia condenatoria.

De igual forma, y siguiendo el orden de idea, se apreció de las actas procesales al respecto, que los acusados al momento del allanamiento contaban con la presencia de familiares, lo cual permite interpretar que estaban en compañía de personas de su confianza, tal como lo dispone el citado artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no menoscabando derecho alguno.

Dadas las consideraciones anteriores, observa esta Corte de Apelaciones, luego de efectuar una revisión pormenorizada a la sentencia recurrida, que la defensa incurre en un falso supuesto al afirmar que el juicio de condena fue establecido mediante la inobservancia del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando lo correcto es que el Juzgador no vulneró disposiciones de índole constitucional ni procesal, por el contrario, utilizó el mecanismo idóneo para recepcionar, controvertir, adminicular y analizar los medios probatorios, que fueron ofertados por el representante fiscal y admitidos por el juez de control en su oportunidad procesal, otorgándole pleno valor jurídico a las declaraciones, quedando constancia en los extractos citados con anterioridad que al exponer los hechos acreditados, los fundamentos de hecho y de derecho y concatenar una prueba con otra, le permitió concluir que los acusados R.U.Y.J., G.U.D.Y. y M.E.L., son responsables de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por lo que mal puede esta Instancia Superior examinar una situación que no fue reflejada en la sentencia y que mucho menos fue fundamento para deducir la responsabilidad de los acusados. En consecuencia se declara SIN LUGAR esta tercera denuncia. Así se decide.-

Por los razonamientos expuestos y al confirmarse que el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, no incurrió en los vicios de violación al principio de oralidad, falta de motivación por fundarse el fallo en prueba obtenida ilegalmente e inobservancia del artículo 49 constitucional, al cumplir con las disposiciones contenidas en los artículos 173 y 364 numerales 2º, 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal no conllevando a la declaratoria de Nulidad, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia, se confirma el dictamen pronunciando por esa primera instancia, en la cual condenó a los ciudadanos R.U.Y.J., G.U.D.Y. y M.E.L., a cumplir la pena de siete (07) años y seis (06) meses de prisión, por los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD, y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del EL ORDEN PUBLICO. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados A.R.U. y M.M.R., actuando como defensores privados de los ciudadanos R.U.Y.J., G.U.D.Y. y M.E.L., en contra de la decisión publicada en fecha 13 de enero de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por esa Primera Instancia mediante la cual condenó los ciudadanos R.U.Y.J., G.U.D.Y. y M.E.L., a cumplir la pena de siete (07) años y seis (06) meses de prisión, por los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; y TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, una vez transcurrido el lapso legal y agotado el recurso respectivo.

Déjese copia, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DOS (02) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

C.J.M.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.-

Exp.-4627-11

MOde o/ pm