Decisión nº 222-09 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 28 de Mayo de 2009

Fecha de Resolución28 de Mayo de 2009
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteNinoska Queipo
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 28 de Mayo de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-003287

ASUNTO : VP02-R-2009-000287

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL DRA NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación que interpusiera la ciudadana Y.G., actuando en su carácter de Defensora Privada de los imputados D.J.A., Enyerbert Bohorquez Añez y T.A.R., en contra de la decisión No. 241-09 de fecha 17.03.2009, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados ut supra identificados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha ocho (08) de mayo de 2009, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha once (11) de mayo de 2009, se oficio a la Fiscalía Octava del Ministerio Público a los fines de solicitar las actuaciones originales de la presente causa; siendo recibidas las mismas en fecha veintisiete (27) de mayo de 2009.

Efectuada la admisión, en la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO

Con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la profesional del derecho Y.G., actuando en su carácter de Defensora Privada de los imputados D.J.A., Enyerbert Bohorquez Añez y T.A.R.; apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

Manifiesta la recurrente, que sus defendidos en fecha 17.03.2009, fueron imputados por los delitos de Desvalijamiento y Aprovechamiento de Vehículo Automotor, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 y 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, decretándosele en dicha oportunidad la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; sin embargo era el caso que conforme se observaba del acta policial donde consta la aprehensión de los imputados, se evidenciaba que los funcionarios actuantes luego de identificarse y permitírseles el acceso a la vivienda donde se encontraban los vehículos desvalijados y sobre los cuales recaía el delito de aprovechamiento, no cumplieron con los extremos previstos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no presentaron una orden de allanamiento firmada por un juez que les permitiera el acceso a la vivienda, ni siquiera se trataba de un allanamiento hecho en el supuesto de necesidad y urgencia que prevé la Ley Adjetiva penal.

Señala que el allanamiento tampoco se efectuó en presencia de dos testigos hábiles, no existía tampoco autorización del Ministerio Público, no aparece en el acta de allanamiento los motivos que determinaron el mismo, y lo único que aparece señalado en el acta policial donde consta la aprehensión, es que los funcionarios tuvieron conocimiento de los hechos por una llamada anónima, hecha por un tal S.Z. quien no aportó los datos de su cédula de identidad, lo cual era inconstitucional violándose así nuestra Carta Magna.

Precisa, que en el presente caso tampoco se daban las excepciones que dispone la ley para proceder al allanamiento, aunado a que sus representados no eran funcionarios, pues en el caso del ciudadano Enyerbert Bohorquez, el mismo se dedicaba a trabajar la mecánica y latonería, que no sabía que los vehículos estaban solicitados y en relación a los ciudadanos D.J.A. y T.A.R., los mismos sólo se encontraban de visita, por lo cual existe una duda razonable que favorece a su representados, pues el imputado Enyerbert Bohorquez Añez, es mecánico y se encontraba reparando los vehículos a un ciudadano a quien le apodan Chopito, por lo tanto no se daban los supuestos de excepción, puesto que no se estaba perpetrando un delito.

Manifiesta, que al no contar el acta policial con unos testigos que avalen el allanamiento efectuado por los funcionarios actuantes se creaba una duda, pues es doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que el sólo dicho de los funcionarios actuantes, no corrobora ni es suficiente para determinar la responsabilidad penal de una persona, por lo que al haberse privado a sus defendidos de la libertad, por estar éstos supuestamente incursos en la comisión de los delitos de Desvalijamiento y Aprovechamiento de Vehículo Automotor, se le conculcaron sus derechos, aunado a la circunstancia que la decisión impugnada presenta un vicio de contradicción, pues decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad desestimando la solicitud de medida cautelar sustitutiva peticionada por la defensa, por cuanto no se daba el supuesto del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo el juez no toma en consideración que se trataba de una concurrencia ideal de delitos.

Indica, que sus representados en ningún momento se opusieron al procedimiento policial practicado por los funcionarios actuantes, lo cual no fue considerado por el A quo, así como tampoco tomo en consideración la falta de testigos en el allanamiento por lo que se había violado el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicitó que el presente recurso de apelación, fuera admitido y declarado con lugar, anulándose la decisión recurrida de conformidad con lo previsto en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se revocara la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada otorgándosele la libertad plena a su defendido, o en su defecto se le dictase medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centró en impugnar la decisión recurrida, por cuanto a criterio de la recurrente, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no se encontraba ajustada a derecho, por cuanto el allanamiento efectuado en la residencia de sus defendidos, se hizo sin una orden judicial, sin especificar los motivos de su procedencia, sin testigos que avalaran el dicho de los funcionarios y finalmente sin que estuviera dada alguna de las excepciones previstas el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que la información que dio origen al procedimiento fue suministrada por una persona anónima lo cual era inconstitucional.

En tal sentido, la Sala para decidir observa:

Del estudio efectuado a las actuaciones subidas en apelación, observa esta Sala que efectivamente el día dieciséis (16) de Marzo del año 2009, funcionarios de la División de Investigaciones Penales de la Policía Regional, luego de solicitar y les fuera concedido por su propietario el ciudadano D.J.A., ingresaron al inmueble ubicado en el Sector Cuatricentenario, sector No.1, calle 14, casa No. 12, encontrando en su interior dos vehículos , los cuales al ser consultados en el Sistema de Integrado de Información Policial (SIIPOL), los mismos resultaron estar solicitados por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por los delitos de Robo según expediente No. I-043-230 y I-186-119, razón por la cual se procedió a la aprehensión de los imputados D.J.A., Enyerbert Bohorquez Añez y T.A.R..

En tal sentido el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados, textualmente señala:

...En esta misma fecha, siendo las 04:00 horas de la tarde, compareció por ante este despacho, el INSPECTOR JEFE M.T., credencial 194, adscrito al Departamento de Inteligencia, quién estando plenamente facultado de conformidad con lo establecido en los artículos 110, 111, 112 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada y en consecuencia EXPONE: Siendo las 02:50 horas de la tarde encontrándome en compañía de los Funcionarios (...) a bordo de la unidad (...) realizando labores de inteligencia en el sector R.L., recibí una llamada telefónica de una persona que se identifico como S.Z. sin aportar mas datos filiatorios, informándome que en el sector Cúaricentenario sector 1, calle 14, casa N° 12, en una vivienda que se encuentra pintada de tres colores naranja, blanco y amarillo, tiene en el interior del garaje dos vehículos que los estaban desvalijando y que se encuentra presuntamente robados, por tal motivo procedemos a trasladarnos al lugar antes indicado, realizando un recorrido por el sector ubicando una residencia con la misma características suministradas por el informante, descendemos de la unidad policial realizando un llamado a vivas vos y percatándonos que en el garaje de la misma se encuentra parqueados dos vehículos parcialmente desvalijados, siendo atendidos por una persona de sexo masculino quien se identifico como: DARlO J.A., de 29 años de edad, portador de la cedula de identidad N° V-17.295.006, a quien no les identificamos e imponemos el motivo de nuestra presencia permitiéndonos el acceso a la residencia ya descrita, basándonos en el articulo 210 y sus excepciones, ingresamos a la misma, observando dos vehículos con la siguientes características: 1.- Marca Mitsubishi, Modelo signo plus 1 .3L, color azul, placas GCN-68A; 2.- Marca Ford, Modelo fiesta, color beige, placas VBK-09U, a los cuales se les realizo una inspección basados en el articulo 207 deI COPP, constatando que los mismo se encuentran totalmente desvalijados, un motor de vehiculo Mitsubishi, Serial 4G13GH5605 y una caja para vehiculo Marca Mitubishi serial F5M4IIR8A1, procediendo a verificar por ante el sistema integrado de información policial (SIIPOL), siendo atendido por la Oficial Mayor B.R., credencial 4990, quien nos informo que el primer vehículo descrito presenta una solicitud por robo de fecha 08 de febrero del presenta año por la sub-delegación Maracaibo expediente 1043230, y el segundo presenta una solicitud por robo de fecha 02 de marzo del presente año por la sub-delegación de Maracaibo expediente 1186119, y que el motor no registra, al momento de ingresar a la vivienda se encontraba dos ciudadanos quienes quedaron identificados como: ENYERVER J.B.A., de 23 años de edad, portador de la cedula de identidad N° V-22.147.433, y THAIS CHIQUINQUIRA ANES RODRIGUEZ, de 49 años, portadora de la cedula de identidad N° V-7.627.962, a los ciudadanos de sexo masculino se les practico inspección corporal basados en el 205 del Código Orgánico Procesal Penal no encontrando elementos de interés criminalístico, por todo lo antes expuesto y de conformidad con el artículo 248 del COPP a los ciudadanos que se encuentran en calidad de detenidos leyéndoles sus derechos constitucionales consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 117 ordinal 6 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal...

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Ahora bien, dado que el fundamento del presente recurso de apelación se fundamenta en la ausencia de orden judicial, de testigos y los motivos que determinaron el allanamiento; precisa esta Sala, que en el caso bajo examen dicho argumento de impugnación debe ser desestimado, pues acreditado como fue por esta Sala que el ingreso de los funcionarios actuantes a la vivienda donde se encontraba los imputados, obedeció al permiso previo que uno de éstos había dado a los mismos, la orden de allanamiento firmada por un Juez, tal y como lo señala la impugnante, no era necesaria, pues en estos casos y por razón del consentimiento por parte de los habitantes de la morada, no se requería la orden previamente suscrita por un Juez para mantener la inviolabilidad del hogar doméstico que garantiza el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Acorde con lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 717 de fecha 15.05.2001, precisó:

“...En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225, pues existe el supuesto, como en el caso de autos, no contemplado en dicha norma legal, en el cual tampoco resulta necesaria la orden judicial, que es cuando la persona que habita determinado domicilio o morada, autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de la República de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orientan el nuevo orden institucional y social del Estado actual, y que se encuentran previstos en el artículo 135 constitucional.

Así, en atención a lo expuesto, el consentimiento o la autorización del habitante, debe constar en la respectiva acta, circunstancia que en el presente caso se constata, y que como tal lo estableció la Corte de Apelaciones, al examinar el contenido del Acta levantada el día 23 de junio de 2000, que cursa en el expediente de los folios 6 al 8 del Anexo “ 1 B”, (...) Lo expuesto conduce a esta Sala a afirmar que, dada la fe de autenticidad que le brinda la sola rúbrica del Fiscal Auxiliar del Ministerio Público que intervino en el allanamiento practicado al acta que lo contiene, esta Sala, al igual que lo hizo la Corte de Apelaciones, debe dar por cierto el consentimiento asentado en la misma, y el que haya sido otorgado por los ciudadanos identificados en dicha acta, razón por la cual, comprobada la autorización para ingresar al domicilio de una de las imputadas, que no hace necesaria la orden judicial, esta Sala considera que la sentencia accionada no incurrió en la violación del derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico, y así se declara. Por otra parte, se observa que la cuestionada sentencia tampoco incurrió en violación del derecho a la libertad personal, pues es evidente que el artículo 44 constitucional alegado, admite una excepción a la detención mediante orden judicial, y, ésta es, la flagrancia, la cual efectivamente, se constata en el caso de autos del contenido del acta relativa al allanamiento, que al efecto fue transcrita por el Juzgado Ad quem, al establecer en ella que los agentes policiales y el Fiscal auxiliar y los testigos, en ella identificados, se trasladaron “…a los sitios indicados y amparados en el artículo 225, ordinales 1 y 3 del COPP” procedieron a practicar la visita domiciliaria”, pues, se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es él autor. En el presente caso, se dejó constancia en el acta de que los vecinos del sector les indicaron a los funcionarios policiales que, en el domicilio donde se practicó el allanamiento, estaban entrando personas extrañas que probablemente procederían a comprar drogas, y al ingresar los funcionarios al mismo pudieron constatar, según se desprende del acta, que existían elementos que hacían presumir la comisión de un delito relacionado con estupefacientes, razón por la cual esta Sala desestima el presente alegato, y así se declara...”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Aunado a lo anterior, debe precisar igualmente estas juzgadoras, que en el caso bajo examen, aún cuando no hubiese existido la autorización de los habitantes para el ingreso de los funcionarios a la vivienda donde se encontraron los vehículos que presentaban solicitudes por el delito de Robo, la autorización judicial que alega la recurrente, igualmente era innecesaria, pues en el presente caso, está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación de los imputados de autos en los delitos de Desvalijamiento y Aprovechamiento de Vehículo Automotor, siendo que el último de ellos, es un delito de carácter permanente, lo cual de una parte hacía subsumible la aprehensión de los imputados dentro del supuesto de flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues mientras los vehículos robados, no se encontraran en manos de su propietario, sino de personas distintas que las hubiesen recibido luego de la comisión del delito principal, (tal como ocurre en el caso de autos), la lesión al bien jurídico tutelado, en este caso la propiedad, permanecía por voluntad de los sujetos activos; y de la otra al tratarse de un delito permanente, el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontraban los vehículos que presentaban solicitud por el delito de Robo -conforme lo arrojó la consulta hecha al Sistema Integrado de Información Policial-, estaba exento de la orden judicial de allanamiento, por tratarse de una situación de hecho contemplada en la primera excepción que señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

…Omissis…

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

  1. Para impedir la perpetración de un delito.

    Omissis

    (Negritas de la Sala)

    En este orden de ideas, debe igualmente apuntarse, que si bien nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantía la inviolabilidad del domicilio en su artículo 47; el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes, se legitimó precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito permanente y en consecuencia flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la recurrida para proceder a la detención del imputado y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

    …En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

    En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

    Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

    En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

    .

    Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

    encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    …”.

    En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada a los imputados se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando fueron informados por un ciudadano que manifestó llamarse S.Z., quien les manifestó de delito que se estaba cometiendo en la vivienda allanada, situación que posteriormente se pudo corroborar, con el procedimiento practicado y al que hace referencia el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados.

    En este orden de ideas, estiman estas juzgadoras, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante y un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad esencial, que por tanto sea exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que unas personas fueron sorprendidas y se le capturó flagrantemente, ya que el interior de la vivienda donde éstas se encontraban, se halló un bien relacionado con la comisión de un delito (un objeto pasivo del delito precalificado).

    Aunado a lo anterior, debe agregarse, que resulta un desacierto del recurrente, indicar en la presente fase procesal, que no existiendo los testigos en el allanamiento, sólo se contaba con la declaración de los funcionarios policiales actuantes, lo cual conforme lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, era insuficiente para establecer responsabilidad penal de los imputados; pues dicha afirmación resulta inviable a los efectos de atacar la vigencia de la medidas de coerción personal impuesta, pues lo que se extrae del acta policial a los efecto de la medida impuesta, son elementos de convicción y no de medios de prueba –concepto este último al que hace referencia la citada doctrina, con la cual se niega la posibilidad de condenar en juicio oral y público a un procesado con la sola declaración de los funcionarios policiales- para establecer la responsabilidad penal.

    En tal sentido, la Dra. M.T.S. deV., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

    … Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

    Siendo ello así, el criterio jurisprudencial argüido por el recurrente, resulta inaplicable a una fase anterior a la del juicio, como lo sería en el presente caso a la fase de investigación, pues en la primera de las mencionadas se dicta sentencia para establecer absolución o condena de los acusados, situación que atañe a la demostración o no de la responsabilidad penal de los acusados y en la segunda lo que se dicta es una medida de coerción personal como medida instrumental a los efectos de asegurar las resultas del proceso.

    Por otra parte, en lo que respecta al argumento de apelación referido a que el procedimiento se había iniciado con ocasión de una información recibida de manera anónima, tal como se evidencia del acta policial de aprehensión, pues la información que dio origen al procedimiento se obtuvo de una llamada telefónica hecha por un ciudadano que se identificó como S.Z., sin aportar su numero de Cédula de Identidad, ni demás datos filiatorios, lo cual era inconstitucional; estima esta Alzada que no asiste la razón a la recurrente, pues la prohibición de anonimato, que consagra nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 57, va referida al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, ya que el anonimato en estos casos, viene a constituir un límite explícito en el ejercicio de este derecho, ello en razón del respeto a los derechos de los demás, la protección de la seguridad nacional, de la moral, la infancia, la adolescencia y en general todos aquellos aspectos de la vida social que a consecuencia de un uso indebido y desmedido de este derecho, puedan verse afectados; todo ello por razón de la prelación que siempre debe mantener el interés general sobre el particular.

    Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1013, de fecha 12 de junio de 2001, con ocasión a este derecho señaló:

    … El Derecho a la libre expresión del pensamiento, permite a toda persona expresar libremente su pensamiento, sus ideas u opiniones, bien en forma oral (de viva voz), en lugares públicos o privados; bien por escrito o por cualquier otra forma de expresión (como la artística, o la musical, por ejemplo).

    El artículo 57 mencionado, reza:

    (…)

    el derecho previsto en el artículo 57 constitucional no puede estar sujeto a censura previa (ni directa ni indirecta); pero hay materias donde, a pesar de dicha prohibición, antes de su publicación puede impedirse la difusión de ideas, conceptos, etc., si ocurre una infracción del citado artículo 57 constitucional, ya que éste prohíbe el anonimato, la propaganda de guerra, los mensajes discriminatorios y los que promueven la intolerancia religiosa; prohibición también recogida en el numeral 5 del artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José) y en el artículo 20 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para que estos mensajes dañosos y expresiones anónimas puedan llevarse adelante, se necesita de la utilización de sistemas de difusión escritos, sonoros (altoparlantes, por ejemplo), radiofónicos, visuales o audiovisuales y, ante la infracción del artículo 57 aludido así como de las otras normas citadas, es el amparo constitucional la vía para que dichas disposiciones se cumplan, y se restablezca la situación jurídica lesionada o amenazada por estas transgresiones…

    .

    Situación total y absolutamente distinta a la planteada por el recurrente, pues en el caso de autos, el hecho de que un ciudadano quien no aportó sus datos filiatorios, haya informado a los funcionarios actuantes del hecho delictivo que se estaba cometiendo en la casa ubicada en el sector Cuatricentenario, sector No.1, calle 14, casa No. 12, donde se practicó el allanamiento y se encontraron los carros solicitados; no comporta ejercicio del derecho a la libertad de expresión que consagra el citado artículo 57 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por tanto la información suministrada de manera anónima en el presente caso no constituye violación del aludido derecho; pues en el caso de autos, sencillamente la persona de la comunidad que suministró la información, estaba cumpliendo con un deber social y ciudadano, así como con una obligación legal, como lo es la de informar a los Órganos de Seguridad y Orden Público, acerca de la existencia de un hecho punible sobre el cual tiene conocimiento, tal y como lo preceptúa el numeral primero del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone que:

    Artículo 287. Obligación de Denunciar. La denuncia es obligatoria:

  2. En los particulares, cuando se trate de casos en que la omisión de ella sea sancionable, según disposición del Código Penal o de alguna ley especial;

    Omissis…

    Asimismo, es igualmente oportuno precisar, que el anonimato a que hace referencia el artículo 57 de la Constitución, no tienen aplicación en el ámbito penal, por cuanto precisamente una de las formas de inicio de la fase preparatoria la constituye la noticia criminis, por lo que resulta infértil la aplicación del texto constitucional en lo referente a éste particular. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 717, de fecha 15 de mayo de 2001, precisó lo siguiente:

    …en cuanto a la violación del derecho a la defensa, fundamentada en que la Corte de Apelaciones no valoró que el procedimiento se había iniciado mediante una denuncia anónima, en contravención a lo dispuesto en el artículo 57 constitucional, se observa que el anonimato a que se refiere el mencionado artículo 57 se aparta del ámbito penal, pues obedece a la manifestación de opinión o pensamiento que, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, pueda hacer una persona sobre determinado tópico, que lo responsabiliza, además, del criterio emitido. No puede extenderse su aplicación al campo penal, en cuanto a las razones por las cuales el Ministerio Público inicia las investigaciones respectivas, entre las cuales se encuentra la noticia criminis, por tanto, no debe ser objeto de discusión la aplicación del referido texto constitucional, en ese aspecto reseñado, por parte de los Jueces de la Jurisdicción Penal, por lo que tampoco, en el presente caso, se verifica la violación denunciada. Así se decide…

    .

    Finalmente, tampoco existe contradicción en la decisión recurrida, por el hecho de que el Juzgador al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad haya omitido hacer referencia del concurso ideal de delitos atribuido a los imputados, ello de una parte no presupone la existencia de argumentos excluyentes, y de la otra basta con que el juez valore como en efecto lo hizo, la acreditación en actas de los hechos punibles imputados, los elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad de los autores o participes y finalmente la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad (ex-artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal), para que proceda a decretar la medida de coerción personal que estime más idónea a la satisfacción de las necesidades del proceso.

    Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

    En merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho la ciudadana Y.G., actuando en su carácter de Defensora Privada de los imputados D.J.A., Enyerbert Bohorquez Añez y T.A.R., en contra de la decisión No. 241-09 de fecha 17.03.2009, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados ut supra identificados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

    IV

    DISPOSITIVA

    En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho la ciudadana Y.G., actuando en su carácter de Defensora Privada de los imputados D.J.A., Enyerbert Bohorquez Añez y T.A.R., en contra de la decisión No. 241-09 de fecha 17.03.2009, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados ut supra identificados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión impugnada.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de Mayo de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

Presidenta-Ponente

L.M.G. CÁRDENAS J.F.G.

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 222-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

VP02-R-2008-000287

NBQB/eomc

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