Decisión nº KP02-N-2010-000296 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 11 de Mayo de 2011

Fecha de Resolución11 de Mayo de 2011
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. KP02-N-2010-000296

En fecha 31 de mayo de 2010, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YARERLY J.P.Q., titular de la cédula de identidad Nº 11.647.197, asistido por el ciudadano P.J.D.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO A.E.B.D.E.L..

En fecha 04 de junio de 2010 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 09 de junio de 2010 se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley, todo lo cual fue librado en fecha 16 de septiembre del mismo año.

En fecha 10 de enero de 2010, se dejó constancia del vencimiento del lapso para dar contestación al presente recurso, sin que la parte recurrida haya dado contestación a la querella, fijando al quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la realización de la audiencia preliminar.

Así, en fecha 21 de enero de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente la parte querellante. Se dejó constancia de la incomparecencia de la querellada.

En fecha 31 de enero de 2011, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto.

Seguidamente, por auto de fecha 16 de febrero de 2011, se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia definitiva para el quinto (5º) día de despacho siguiente.

En fecha 23 de febrero de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente la parte querellante y se deja constancia que la parte querellada no compareció ni por si ni por apoderado alguno. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo, por un lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual, se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

En fecha 24 de febrero, fueron recibidos nuevamente de parte de la Dirección de Personal de la Alcaldía de A.E.B. los antecedentes administrativos de la ciudadana Y.J.P.Q..

Por auto de fecha 03 de marzo de 2011, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 22 de marzo de 2011, se difirió el pronunciamiento del fallo por diez (10) días de despacho siguientes.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 31 de mayo de 2010, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que se desempeñó como funcionario público al servicio de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., ocupando el cargo de Habilitado I, con un sueldo de Mil Doscientos Ochenta y Cinco Bolívares con Veintiún Céntimos (Bs.1.285,21) teniendo como fecha de ingreso el 06 de marzo de 1992, según C.d.T. “(…) lo que quiere decir, de conformidad con criterio reiterado de nuestros Tribunales, que [es] funcionario de carrera con estabilidad absoluta que sólo puede ser retirado de [su] cargo una vez cumplido todos los tramite (sic) legales”.

Que “En fecha 10/03/2010 se [le] notifica que [ha] sido puesto en el mes de disponibilidad y en fecha 12/04/2010, se [le] notifica que [ha] sido retirado de la administración pública municipal, de conformidad con el p.d.r. que se lleva adelante por esa Municipalidad”.

Que en ningún momento la Cámara del Municipio A.E.B.d.E.L., autorizó que se iniciara el p.d.r. y por ello todo acto que emane en el m.d.e. es nulo, adolece de nulidad absoluta, por cuanto se obvió un requisito esencial del cual no puede prescindirse pues es el que marca el inicio de todo un proceso. Que se omitió la respectiva autorización de la Cámara, amén de que tampoco se obtuvo la respectiva aprobación para proceder a la reducción de personal.

Alegan además vicio en el procedimiento por omisiones esenciales.

Indicó que el plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal tiene “VICIOS DE PROCEDIMIENTO DE OMISIÓN O DISTORCIÓN DE TRÁMITES QUE LESIONAN EL DERECHO A LA DEFENSA, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19, ORDINAL 1ª DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONSAGRADO (sic) EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA EN SUS ARTÍCULOS 25 Y 49, AL VIOLENTARSE EL DEBIDO PROCESO, SE LESIONA EL DERECHO A LA DEFENSA (…)”

Finalmente, solicitó se declare “la NULIDAD ABSOLUTA DEL P.D.R. (…) así como del acto por medio del cual se [le] retiro de la función pública por parte del Alcalde del municipio A.E.B. por cuanto dicho retiro se fundamentó en un p.d.r. viciado, tal como lo [ha] señalado, de NULIDAD ABSOLUTA, POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO POR OMISIONES ESENCIALES. Pid[e] se ordene le reincorporación a [su] cargo y que se paguen los sueldos dejados de percibir hasta la fecha en que de manera cierta se cumpla con lo antes mencionado”.

II

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que la ciudadana Y.J.P.Q. mantuvo una relación de empleo público para la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Y.J.P.Q., titular de la cédula de identidad Nº 11.647.197, asistido por el ciudadano P.J.D.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999; contra la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L..

A tal efecto, se observa que el presente recurso está dirigido a obtener “la NULIDAD ABSOLUTA DEL P.D.R. (…) así como del acto por medio del cual se [le retiró] de la función pública por parte del Alcalde del municipio A.E.B. por cuanto dicho retiro se fundamentó en un p.d.r. viciado, tal como lo [ha] señalado, de NULIDAD ABSOLUTA, POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO POR OMISIONES ESENCIALES (…)”.

  1. - Del p.d.r. y reducción de personal.

    Establecido lo anterior, este Tribunal debe entrar a pronunciarse con relación a los vicios imputados al “p.d.r.” llevado a cabo por la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., del cual devino el retiro del querellante de la Administración Pública Municipal, los cuales están centrados en la “OMISIÓN O DISTORCIÓN DE TRÁMITES QUE LESIONAN EL DERECHO A LA DEFENSA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19, ORDINAL 1ª DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONSAGRADO (sic) EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA EN SUS ARTÍCULOS 25 Y 49, AL VIOLENTARSE EL DEBIDO PROCESO, SE LESIONA EL DERECHO A LA DEFENSA”.

    La querellante alega que “(…) en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio A.E.B. autorizó que se iniciara el p.d.r. (…)” y que “(…) no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal”.

    Quien aquí decide pasa a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del querellante relativo a la presunta violación del debido proceso.

    Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

    De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

    Así, el debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.

    Dicho esto, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

    En tal sentido, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que:

    “El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

    (…)

  2. - Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

    (…)

    Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles. (Negrillas agregadas).

    Por su parte, los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevén lo siguiente:

    Artículo 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.

    Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción.

    Por lo expuesto, es preciso hacer mención a la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2006-000297, que indicó que:

    Ello así, resulta pertinente resaltar lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través de su jurisprudencia ha acogido el criterio interpretado y desarrollado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del proceso de cambios en la organización, sinónimo de “reestructuración administrativa” (ver sentencia Número 1469 de fecha 3 de julio de 2001), así en la sentencia Número 2006-02108 de fecha 4 de julio de 2006 caso: Yerméis Madera Salas contra el Municipio Baruta del Estado Miranda, esta Corte precisó lo siguiente:

    1.- Un Decreto del Ejecutivo que ordene la ‘reestructuración’, visto que el Ejecutivo Nacional es el Superior Jerárquico de la Administración Pública Centralizada y, como tal, es de su competencia todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal (…).

    2.- Nombramiento de una Comisión para tal fin.

    3.- Definición del plan de reestructuración (examen interno para elaborar el proyecto de reorganización a ser presentado ante el C.d.M.).

    4.- Estudio y análisis de la organización existente (estimación de las debilidades y fortalezas, ello, como análisis necesario para elaborar el proyecto de reorganización, el cual arrogará (sic) o no, la necesidad de una reducción de personal).

    (…)

    5.- Elaboración del Proyecto de Reestructuración (el cual deberá ser presentado ante la Oficina Técnica especializada, antes CORDIPLAN, ahora Ministerio de Planificación y Desarrollo).

    (…).

    6.- Aprobación técnica y política de la Propuesta:

    (…)

    7.- Ejecución de los Planes

    .

    De tal modo la jurisprudencia de la Corte ha interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este proceso complejo, que ha sido regulado a través de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, así como las normas contempladas en el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1, éste último dictado por la Oficina Central de Personal del Ministerio de la Secretaría. Así pues, señaló la Corte en la sentencia N° 1.582 de fecha 05 de diciembre de 2000 (entre otras), que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal “…es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, como la elaboración de informes justificatorios, opinión de la oficina técnica, presentación de la solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por el C.d.M., y finalmente la remoción y retiro”.

    De lo anterior se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa –como es el caso de autos-, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el C.d.M. en caso de ser a nivel nacional por aplicación de la derogada Ley de Carrera Administrativa o la Ley del Estatuto de la Función Pública , pero en el ámbito municipal, debería acudirse a los instrumentos municipales y en caso de no regularse, aplicar supletoriamente la norma nacional en cuanto no sean contrarias a la naturaleza del ente, y iii) la remisión del listado de un resumen de los funcionarios afectados por la medida de reducción.” (Negrillas agregadas).

    Visto lo anterior, resulta determinante para el presente caso verificar si el “procedimiento de reestructuración” llevado a cabo por el Ejecutivo del Municipio A.E.B.d.E.L., cumplió con los parámetros descritos anteriormente, a tal efecto se observa lo siguiente: Ante el proceso de reducción de personal debido a “cambios en la organización administrativa”, llevado por la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., este Juzgado observa en primer lugar que en su debida oportunidad fue solicitado el expediente administrativo, siendo consignado a los autos por parte de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., aperturandose a tal efecto las piezas de antecedentes administrativos signadas con los números 1/7; 2/7; 3/7; 4/7; 5/7; 6/7; 7/7 y otra pieza de antecedentes administrativos a la cual no se indicó numeración alguna, que de seguidas a los efectos de la presente decisión será indicada como pieza de antecedentes administrativos sin número (s/n). De igual modo, se observa que este Tribunal aperturó otra pieza que corresponde a los “recaudos consignados con el libelo”

    Así pues este Juzgado debe hacer mención a las siguientes actuaciones administrativas cursantes en las piezas numeradas uno (1), dos (2), tres (3), cuatro (4), cinco (5), seis (6) y siete (7) de los recaudos administrativos de este asunto, así como a la pieza que corresponde a los “recaudos consignados con el libelo” y la identificada (a los efectos de esta decisión) sin número (s/n) siendo que contienen el procedimiento de reestructuración que abarca -en principio- un gran número de funcionarios, así como a las pruebas promovidas en el presente asunto:

  3. Decreto Nº A-02/2009, de fecha 15 de enero de 2009 dictado por el Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L., por medio del cual se dio inicio al “procedimiento de reestructuración” de la Alcaldía “(…) atendiendo a las necesidades y al interés del mismo enmarcado en las previsiones Constitucionales y legales (…)”. En dicho decreto se designó como miembros de la Junta de Reestructuración a los ciudadanos E.M.C.C., titular de la cédula de identidad Nº 11.588.681, en su condición de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía; M.V.C., titular de la cédula de identidad Nº 7.454.027 quien se desempeña como Presidenta del Instituto Municipal para el Desarrollo del Turismo y N.P.d.V., titular de la cédula de identidad Nº 4.054.537, en su carácter de Síndico Procuradora Municipal. (vid. Folio 10 al 14 de la pieza de “recaudos consignados con el libelo”).

  4. Oficio Nº A-26/2009, de fecha 06 de marzo de 2009, emanado del ciudadano A.A.O., Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L., por medio del cual solicitó la “(…) AUTORIZACIÓN para proceder a la reestructuración y consecuente cambios en la organización administrativa (…)”. (vid. Folio 15 de la de la pieza de “recaudos consignados con el libelo”).

  5. Informe técnico realizado por los miembros de la Junta Reestructuradora integrada por los ciudadanos M.V.C.; Cnel. C.P. y Gral. A.N.V.. Aún cuando el último de ellos no suscribió el referido informe. Los dos últimos de los miembros mencionados de la Junta Reestructuradora fueron reconocidos como tal por Acta Nº 004, de fecha 23 de abril de 2009, como nuevos integrantes (vid. Folio 09 vto. y siguientes de la pieza de antecedentes administrativos 2/7 y folios 23vto 24, 25 y 26 de la pieza 1/7 de antecedentes administrativos).

  6. Acuerdo Nº 07, del Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L., relacionado con el Decreto Nº A-02-2009, por medio del cual, se procede a “(…) Darle la consideración satisfactoria y conformidad al p.d.r. enunciado en Decreto Nº A-02-2009 emitido por el ciudadano Alcalde Lic. Alfedo Orozco el 15/01/2009 (…)”. (vid. Folios 67 vto y 68 vto de la pieza de antecedentes administrativos Nº 2/7)

    Con claridad meridional, este Juzgado Superior debe concluir que efectivamente se realizó el proceso de reducción de personal debido a “cambios en la organización administrativa” a que se contrae el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se deduce de las actuaciones administrativas que fueron mencionadas.

    Ahora bien, el querellante alegó que “(…) en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio A.E.B. autorizó que se iniciara el p.d.r. (…)” y que “(…) no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal”.

  7. A ello, este Tribunal debe precisar que, tal como se mencionó consta a los folios 67 vto y 68 vto de la pieza de antecedentes administrativos Nº 2/7, el Acuerdo Nº 07, del Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L., relacionado con el Decreto Nº A-02-2009, por medio del cual, se procede a “(…) Darle la consideración satisfactoria y conformidad al p.d.r. enunciado en el Decreto Nº A-02-2009 emitido por el ciudadano Alcalde Lic. Alfredo Orozco el 15/01/2009 (…)”.

    Dicha manifestación de voluntad del Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L., sin lugar a dudas debe ser entendida por este Tribunal como la autorización emanada de dicho cuerpo edilicio para la reducción de personal que se llevó a cabo, en concreto, a la que se contrae el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al indicar que “(…) La reducción de personal será autorizada por (…) los concejos municipales en los municipios (…)”, pues lo contrario sería incurrir en excesiva formalidad cuando además, el Diccionario de la Real Academia Española alude a que “conformidad” constituye “Asenso, aprobación”, que en este caso radica en la solicitud de reestructuración presentada. Por el contrario, del Acuerdo Nº 07, este Órgano Jurisdiccional extrae la voluntad administrativa de permisión del Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L. acerca de la reducción de personal llevada a cabo por la Alcaldía del mismo ente político. Así se declara.

    En tal sentido, este Tribunal no considera ajustado a derecho la aseveración realizada por la representación de la parte querellante al indicar que la “(…) LA CONSIDERACIÓN SATISFACTORIA Y CONFORMIDAD (…)” realizada por el Concejo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L., es distinta a la autorización, por lo que se desecha el alegato según el cual “(…) en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio A.E.B. autorizó que se iniciara el p.d.r. (…)”, visto que por el contrario, este Tribunal verificó la autorización realizada en los términos indicados. Así se decide.

    Por otra parte, el querellante indicó que “(…) no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal”. A cuyo efecto, se debe indicar que el informe técnico a que se refiere el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de autos, es aquél elaborado por la Comisión reestructuradota que fue nombrada para tal fin, ello con el propósito de realizar las evaluaciones y análisis de los problemas de organización que posee determinado organismo y elaborar un diseño del plan de reorganización administrativa, lo cual podría concluir en una reducción de personal, sin que ello implique que toda reestructuración traiga consigo tal medida, cuyo informe y plan de reestructuración, éste último que se deduce de la motivación del primero, se constata a los folios vid. Folio 09 vto. y siguientes de la pieza de antecedentes administrativos 2/7, rubricado por los miembros de la Junta Reestructuradora integrada por los ciudadanos M.V.C.; Cnel. C.P. y Gral. A.N.V..

    Por ello, este Tribunal debe desechar el alegato según el cual “(…) no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal”. Así se declara.

    No obstante lo anterior, este Tribunal debe indicar que del procedimiento administrativo que se revisa no se desprende de los elementos cursante en autos que se haya presentado a la “Cámara Municipal [rectius: Concejo Municipal] un proyecto contentivo de la estructura organizativa que se proponía (…)”, lo cual debió en todo caso ser presentado de conformidad con lo previsto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, según el cual, “La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”. “Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario (…)”.

    Sin embargo, la situación antes planteada debe ser examinada por esta Juzgadora a los efectos de constatar la posible violación al derecho a la defensa y al debido proceso por parte de la Alcaldía del Municipio A.E.B. al querellante, y con ello, si dicha actuación pueda ser entendida como un supuesto de indefensión a tenor de la garantía constitucional prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    En base a las generalizaciones expuestas, se observa que el querellante en el petitorio de su escrito libelar en forma genérica solicita la “NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO DE REESTRUCTURACION”, sin señalar a cuáles actos administrativos en particular se refiere, siendo que a lo largo del escrito libelar hace mención a actos como el Decreto A-02-2010, por medio del cual se determinó que ninguno de los funcionarios ha ingresado por concurso, y por ello acuerda sacar a concurso todos los cargos creados en la nueva ordenanza; y a la “ORDENANZA SOBRE ORGANIZACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL GOBIERNO MUNICIPAL, publicada en la Gaceta Municipal número 45 de fecha 01-10-2009”; así como a su “acto de retiro”.

    No obstante a ello, en el caso en particular, por la forma en que fue solicitada la “NULIDAD ABSOLUTA”, se observa que, de evidenciarse irregularidades en la tramitación del P.d.R., lo conducente en el caso de marras es declarar la nulidad del acto de remoción - retiro del querellante de autos, en mérito de lo cual, este Tribunal debe desestimar la solicitud dirigida a la “(…) NULIDAD ABSOLUTA DEL P.D.R. (…)”. Así se decide.

    Así pues, por verificar del referido acto, vale decir, Notificación Nº A-94/2010 (folio 05) de la pieza de recaudos administrativos consignados con el libelo, -la cual esencialmente es contentiva de la remoción del cargo ejercido por el querellante, indicándole su situación de disponibilidad-, se fundamenta en que “su persona decidió no concursar para optar a alguno de los cargos a proveerse mediante concurso”, se considera necesario realizar ciertas consideraciones.

    En cuanto a la esencia de la celebración de los concursos públicos para optar por el ingreso a la Administración Pública, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 28 de mayo de 2008, Expediente Nº AP42-R-2007-001056, cuando expresó lo siguiente:

    “De manera que, en el caso bajo análisis lo que debe precisarse es si en el caso concreto la Administración dio cumplimiento a las normas constitucionales y legales que regulan el ingreso y ascenso de los funcionarios públicos, para lo cual deben realizarse las siguientes consideraciones:

    En lo que atañe a la Administración Pública, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 144 al reguló lo concerniente a la Función Pública al disponer:

    Artículo 144. La ley Establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social. (…)

    .

    En idéntico sentido y en lo que respecta a los ingresos y ascensos de los servidores públicos, el artículo 146 establece lo siguiente:

    "Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

    El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Énfasis añadido).

    …Omissis…

    En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales disponiendo lo siguiente:

    En este sentido, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

    La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de al ley del Estatuto de la Función Pública)

    .

    …Omissis…

    En idéntico sentido, esta Alzada advierte que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. [Vid. sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso D.G. contra el Estado Miranda, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y ratificada por esta Corte nuevamente, Vid. Sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso R.B. contra el Estado Miranda].” (Subrayado de este Juzgado)

    En este sentido, el llamado para concurso público no puede considerarse en forma alguna violatorio de derechos constitucionales, pues contrario a ello, deben celebrarse por exigencia directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de proveer los cargos de la Administración Pública del personal más calificado, apto y eficiente posible, sin requerir para ello si quiera un p.d.r. ni de reducción de personal previo, pues el llamado a concurso y los referidos procesos, forman parte de situaciones distintas e independientes una de la otra.

    Ahora bien, para ponderar la situación antes descrita y con ello la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, uno de los puntos determinantes sería la naturaleza del cargo que detentaba el querellante, para lo cual, en el presente caso, se observa lo siguiente.

  8. - De la situación del querellante en la Administración Pública Municipal.

    1. Forma de ingreso al ente municipal, fecha y cargos desempeñados

    Inicialmente se observa que la querellante comenzó a prestar servicios como “AUXILIAR DE CONTABILIDAD, realizando trabajos de Contabilidad Fiscal en el Departamento de Hacienda Municipal de esta Alcaldía”, por “contrato de trabajo” celebrado en fecha 06 de febrero de 1992, por espacio de un (01) mes desde el 06/02/92 al 06/03/92. (Folio 515 de la pieza de antecedentes administrativos sin número).

    Posteriormente, en fecha 06 de marzo de 1992, según resolución A-18/92 recibe nombramiento para ocupar el cargo de “AUXILIAR DE LIQUIDACIÓN EN EL DPTO DE COBRANZAS DE LA DIRECCIÓN DE HACIENDA DE ESTA ALCALDÍA”. (Folios 481,482 y 483, de la pieza de antecedentes administrativo sin número).

    Riela al folio cuatrocientos setenta y uno de la pieza de antecedentes administrativos sin número, el Oficio Nº A-1035/93, emanado del ciudadano R.P.G. quien fuere el Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L., por medio del cual se designó a la ciudadana Y.P. como “Liquidadora de la Oficina de Cobranzas”.

    En fecha 17 de enero de 2005 es clasificada al cargo Habilitado I, según se evidencia del informe laboral (folio 49 y 50 de la pieza s/n de los antecedentes administrativos).

    En sintonía con lo expuesto, anexo al folio veintisiete (27) de la pieza de antecedentes administrativos s/n, se observa los “Antecedentes de Servicio”, de fecha 12 de abril de 2010, del cual se desprende que la ciudadana Y.P.Q., ingresó a la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L., en fecha 06 de marzo de 1992, con el cargo de “Auxiliar de liquidación”, y egresó de la misma, en fecha 12 de abril de 2010, con el cargo de “ Habilitado I”, el referido documento indica “Movimiento que lo origina: Destitución”, “Motivo: Remoción del Cargo”.

    Igualmente, formando parte del expediente administrativo traído a autos se observa una constancia suscrita en fecha 12 de abril de 2010, por la Directora de Personal de la referida Alcaldía, en la cual refleja que la ciudadana Y.J.P. “prestó sus servicios en esta institución desde el 06/03/1992 hasta 12/04/2010, desempeñando el cargo de Habilitado I ” (folio 28 de la pieza s/n del expediente administrativo)

    Ahora bien, de los elementos referidos supra, concatenando las fechas en ellos indicados, se desprende que la hoy querellante ingresó a la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L. bajo el cargo denominado “Auxiliar de liquidación” como lo señala el documento demostrativo de antecedentes de servicio-,y según contrato de fecha 06 de marzo de 1992, y egresó como “Habilitado I” en fecha 12 de abril de 2010.(Folios 217 y 515 de la pieza de antecedentes administrativos s/n).

    Delimitado lo anterior, este Tribunal debe entrar a revisar la naturaleza del cargo que desempeñó la querellante para el momento de su egreso de la Administración Municipal, lo cual se determina por la categorización que los instrumentos jurídicos aplicables le realicen al cargo, y por las funciones inherentes y específicas (véase sentencia Nº 772 de fecha 07 de mayo de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa).

    Así pues, se observa en el informe laboral realizado por los miembros de la Junta Reestructuradota, que la ciudadana Y.J.P.Q., en su último cargo desempeñado de “Habilitado I” cumplía con las siguientes funciones:

    Características del trabajo:

    Bajo supervisión general, realiza trabajos de dificultad promedio y es responsable por supervisar una unidad pequeña que prepara nominas de pago, efectúa el pago de los empleados y obreros y/o de otras derogaciones presupuestarias en un organismo gubernamental pequeño o en una dependencia de un organismos (sic) grande, maneja pequeñas sumas de dinero y realiza tareas afines según sea necesario.

    Tareas Típicas:

    -Paga sueldos y salarios al personal perteneciente la dependencia y deduce de los mismos las cantidades que deben ser retenidas por diferentes conceptos.

    -Paga viáticos, jubilaciones, otras prestaciones y ordenes especiales.

    -Supervisa la preparación de nominas de pago, firma cheques, previa autorización del Director respectivo.

    -Es responsable por el manejo y control dozavo y de los fondos por concepto de recaudaciones.

    -Ordena los depósitos bancarios y lleva el control sobre los mismos.

    -Retira del banco las cantidades destinadas a la cancelación de órdenes de pagos permanentes y especiales.

    -Cancela facturas al comercio y la industria.

    -Distribuye y supervisa el trabajo del personal a cargo.

    (folio 49 y 50 de la pieza s/n de los antecedentes administrativos)

    De las funciones antes indicadas, se observa que la ciudadana Y.J.P.Q. desempeñaba unas actividades que requieren cierto margen de de confidencialidad, a partir de las cuales se debe determinar la naturaleza del último de los cargos desempeñados de “Habilitado I”.

    En corolario con ello, en base al criterio esbozado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por comprender funciones de confianza tales como: “Paga sueldos y salarios al personal perteneciente la dependencia y deduce de los mismos las cantidades que deben ser retenidas por diferentes conceptos. Paga viáticos, jubilaciones, otras prestaciones y ordenes especiales. Es responsable por el manejo y control dozavo y de los fondos por concepto de recaudaciones”, entre otras, dicho cargo puede considerarse como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción. Cabe destacar que dicho cargo esta adscrito al Departamento de Rentas Municipal. En razón de ello se verifica que el querellante de autos para el momento de su egreso de la administración pública municipal, detentaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

    No obstante a ello, por la forma y fecha de ingreso de la referida ciudadana al Ente municipal querellado, se hace de trascendental importancia de seguida abordar ciertas consideraciones.

    II Condiciones a observar conforme a la fecha de ingreso del querellante a su inicial cargo.

    En tal sentido, en este caso en particular se hace necesario analizar las condiciones existentes a la fecha de ingreso del querellante a su cargo, vale decir, al 03 de marzo de 1992.

    Así pues, para la fecha de ingreso del la ciudadana querellante a la Administración Pública Municipal, se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, a la cual se hará referencia en lo sucesivo.

    Observamos que, la referida Ley preveía en su momento lo siguiente:

    Artículo 2°: Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción.

    De forma que, para ser funcionario de carrera implicaba lo siguiente:

    Artículo 3°: Los funcionarios de carrera son aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente.

    (Subrayado de este Juzgado)

    Siendo que el artículo 35 eiusdem, exigía para el ingreso a la Administración Pública lo siguiente:

    La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuara mediante concursos a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuara mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificaran a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días

    (Negritas de este Juzgado)

    En tal sentido, se debe precisar que si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les consideraba funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se debe en mayor cuantía a la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.

    Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la N.F. en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (vid. Sentencia Nº 1412 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de julio de 2007, caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

    En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en la preparación técnica y profesional. Por ello, dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.

    En este orden de ideas, por haber quedado evidenciado supra que el querellante ingresó a la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L. en fecha 06 de marzo de 1992, tal como consta en la c.d.t. emitida en fecha 12 de marzo de 2010 (folio 28 de la pieza de antecedentes administrativos s/n), y de los demás elementos suficientemente referidos supra,), resulta propicio hacer mención a la Sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2007-000731, (caso: O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas) en la que ratificando criterio, dicha Corte manifiesta que los funcionarios públicos que ingresaron bajo el supuesto de un nombramiento o sucesivos contratos con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y que bajo esta última modalidad percibían la misma remuneración y cumplían las mismas funciones y horarios previstos para los cargos de carrera, se les reconoce el status de funcionario de carrera.

    La Corte precisó en la aludida sentencia que:

    Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) (…)

    . (Negrillas del Juzgado)

    En sintonía con lo expuesto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, Exp. Nº AP42-R-2007-000175, precisó que:

    En este orden de ideas, esta Corte advierte que acerca de los funcionarios que ingresaron mediante nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como es el caso de marras, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establecieron los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), de esta forma se tiene que la recurrente ostentaba la cualidad de funcionario de carrera. Así se declara

    Dicho esto, es forzoso para esta Sentenciadora concluir, que la ciudadana Yerely J.P. debe ser catalogada a los efectos de este fallo un funcionario de carrera, -ocupando al momento de su egreso un cargo de libre nombramiento y remoción- pues las circunstancias que rodean el asunto encuadran perfectamente con lo descrito por las Cortes de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes fallos. Así se decide.

    En efecto, en virtud del status de la querellante de autos, corresponde a esta Sentenciadora entrar de seguidas a revisar la forma de retiro de la Administración Pública Municipal del mismo.

    III Forma de egreso del Ente querellado.

    Corresponde a esta instancia revisar el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la Administración. El artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas.

    En tal sentido, prevé el artículo mencionado que:

    Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

    …Omissis…

    5.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

    …Omissis…

    Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

    Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles

    . (Subrayado y Negritas de este Juzgado)

    Con ello se verifica que, en caso de proceder la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L. a la medida de reducción de personal, conforme a la estabilidad propia del funcionario de carrera, debió con anterioridad realizar las gestiones reubicatorias a que hubiese lugar, dentro del referido mes de disponibilidad.

    Ahora bien, se observa que riela al folio cuarenta y dos (42) de la pieza de antecedentes administrativos s/n, Notificación de fecha 09 de marzo de 2010, mediante la cual el Alcalde del Municipio querellado le manifiesta a la ciudadana Y.J. lo siguiente:

    Se hace de su conocimiento que dentro de la fase final de ejecución en la que actualmente se encuentra el p.d.r., se han realizado los cambios y cumplido con los procedimientos necesarios que permitan adaptar la estructura anterior a la nueva Macro y Micro estructura contemplada en la Ordenanza sobre Organización y Funciones del Ejecutivo Municipal del Municipio A.E.B.d.E.L., cambios y procedimientos éstos que involucraron necesariamente el área de personal de esta Alcaldía , y en ese sentido este Despacho mediante Decreto A-02/2010, de fecha 28 de Enero de 2010, (…) ordenó a la Dirección de Personal en su condición de instancia ejecutora de la gestión de la función pública municipal, llevar a cabo el procedimiento de Concurso Público, a fin de proveer los cargos que conforman la nueva estructura a que se refiere la antes descrita ordenanza, en la cual actualmente ya se ha cumplido con las fases de publicación del mismo e inscripción de aspirantes.

    …Omissis…

    En virtud de lo antes expuesto, y en vista además que su persona decidió no concursar para optar a alguno de los cargos a proveerse mediante concurso, lo que hace válido el presumir que no tuvo interés en participar en los mismos, he ordenado a la Dirección de Personal, ejecutar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la reducción de personal y en consecuencia realizar en lo inmediato los trámites previstos en el segundo aparte del artículo 78 de dicha Ley (…) por tanto (…) queda usted notificado (a) de que a partir de la presente fecha se encuentra dentro del denominado mes de disponibilidad , lapso durante el cual esta Alcaldía gestionará la posibilidad de su reubicación (…)

    .

    Conforme a lo expuesto, corresponde en primer término considerar que, en razón del estatus de funcionario de carrera ya obtenido por la querellante en razón de la fecha de ingreso al ente querellado, no le resultaría aplicable “optar” para ingresar a través de concurso público alguno a algún cargo del mismo ente, pues a través de la propia estabilidad ya obtenida por su ingreso, lo que resultaría aplicable en todo caso, sería el otorgamiento del mes de disponibilidad a los efectos de las gestiones reubicatorias.

    Para reiterar el criterio expuesto, se considera oportuno traer a colación lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de noviembre de 2010, Expediente Nº AP42-R-2004-002233, cuando precisó lo siguiente:

    En este punto, es necesario indicar, retomando la solicitud de la parte querellante, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.

    Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.

    En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: O.R.C.M., en el cual se señaló lo siguiente:

    En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

    (…) cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

    En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

    Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.

    Precisado lo anterior, esto es que un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción se le debe conceder el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, resulta necesario, hacer referencia a las diferencias existentes entre los actos administrativos de remoción y de retiro, en efecto la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad que gozan los funcionarios públicos, los funcionarios de libre nombramiento y remoción y los funcionarios afectados por medidas de reducción de personal.

    La remoción en el caso de los funcionarios de carrera que se encuentren en alguno de los supuestos anteriores, no pone fin a la relación de empleo público puesto que estos funcionarios pueden ser reincorporados en un cargo de igual o mayor jerarquía y con una remuneración similar al cargo que desempeñaba; mientras que el retiro implica la finalización de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o en los casos en que se aplica la medida de reducción de personal.

    De allí, se concluye que los actos de remoción y retiro son actos administrativos diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación.

    El acto administrativo de retiro no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél. Si bien en ocasiones ambos actos están vinculados en una relación de procedencia, pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios y efectos distintos.

    Ello así, se advierte que en la parte motiva de la sentencia N° 2006-02560 dictada por esta Corte el 31 de julio de 2006, de la cual se solicita “aclaratoria”, se señaló que “(…) el recurrente es un funcionario de carrera, que se desempeñaba en un cargo de confianza Jefe Médico I, calificado así por medio del referido Decreto Presidencial, por lo que se considera que la Administración, para poder removerlo y posteriormente retirarlo, ha debido otorgarle el mes de disponibilidad, a los efectos de gestionar su reubicación. Así se decide”

    Con fundamento en lo anterior, esta Corte se pronunció en su dispositiva, en el ordinal 4.2 de la siguiente manera: “Se declara nulo el acto de retiro, en consecuencia, se ordena la reincorporación del funcionario por el lapso de un (1) mes, a un cargo de igual o superior jerarquía al desempeñado por el querellante, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias”.

    En consonancia con lo expuesto, se observa que el recurrente era un funcionario de carrera ostentando un cargo de libre nombramiento, por lo que el acto de remoción constituyó una actuación válida, siendo lo procedente por parte de la Administración el llevar a cabo las gestiones reubicatorias, procedimiento previo para perfeccionar el retiro del funcionario del Organismo querellado”. (Subrayado y Negritas de este Juzgado)

    No obstante a ello, se observa que conforme al acto referido supra, le fue notificado al querellante de estar en ese mes de disponibilidad; a cuyos efectos se señala lo siguiente.

    IV Gestiones reubicatorias.

    En relación a las gestiones reubicatorias se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 15 de octubre de 2009, expediente Nº AP42-R-2008-000017, en los siguientes términos:

    En ese sentido, observa esta Corte que el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece lo siguiente:

    Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

    El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

    De la norma transcrita ut supra, esta Corte evidencia que para proceder al retiro de un funcionario de carrera removido del cargo por ser éste de naturaleza de libre nombramiento y remoción, se requiere que las gestiones reubicatorias hayan sido infructuosas, gestiones que deberán hacerse dentro del mes de disponibilidad. (Vid. Sentencias de esta Corte Nº 2008-339 de fecha 28 de febrero de 2008, caso E.J.S.R. contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, y Nº 2008-247 de fecha 21 de febrero de 2008, caso L.A.C.F. contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda).

    Aplicando el criterio anterior al caso de autos, se puede apreciar que al revisar el expediente administrativo formado por el Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (IAFE), no consta ningún documento que pruebe el cumplimiento de las gestiones reubicatorias del funcionario en otros Órganos o dependencias del referido Instituto.

    De manera que al haberse constatado la condición de funcionario de carrera del ciudadano P.C.M., es por lo que el Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (IAFE), debía cumplir con las gestiones reubicatorias, las cuales no fueron cumplidas, razón por la cual esta Corte considera que el Juzgado a-quo erró en la interpretación del artículo 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto, no consideró el mes de disponibilidad al cual tenía derecho el querellante, por tanto lo conducente era ordenar la reincorporación por un mes al cargo que ocupaba al momento de su retiro, a los fines de que se cumplan las gestiones reubicatorias durante ese mes de disponibilidad, mes que igualmente deberá ser cancelado. De modo pues, que visto el error en el que incurrió el juzgador a-quo esta Corte considera imperioso declarar con lugar el recurso de apelación, ejercido por el apoderado judicial de la parte actora, revocar la sentencia apelada y declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia se ordena la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes a fin que la Administración de cumplimiento a los trámites reubicatorios, y si cumplidos éstos, no fuere posible su reubicación, se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.” (Subrayado y Negritas de este Juzgado)

    Igualmente, la referida Corte, por sentencia dictada en fecha 09 de marzo de 2011, Exp. N° AP42-R-2006-000567, indicó que:

    “Aprecia este Órgano Jurisdiccional que una vez decidida la medida de reducción de personal, el funcionario afectado pasó al estado de disponibilidad por el período de un (1) mes, con goce de sueldo, mientras se realizaban las gestiones de reubicación, ello en virtud de que el referido “pase a disponibilidad” en ningún momento implica el acto administrativo definitivo de retiro, ya que él depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación (Vid. Entre otras, Sentencia N° 2006-1335 de fecha 16 de mayo de 2006, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

    Ahora bien, pasa esta Corte a verificar si el procedimiento de reubicación fue realizado conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Ello así, advierte esta Corte que la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, fundamentó el referido acto administrativo en el resultado infructuoso de las gestiones reubicatorias que se realizaron con el objeto de reubicar al ciudadano P.J.Á.S., ello en atención a la situación de disponibilidad en que éste fue colocado por el lapso de un (1) mes, como consecuencia de la emisión del acto de remoción número 0088-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004, dictado por la mencionada Alcaldía.

    En este sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por cambios en la organización administrativa, como en el presente caso que se estaba suprimiendo el ente querellado, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida. (Vid. Sentencia N° 2010-1561 de fecha 28 de octubre de 2010, caso: Yorlando Á.R. contra el Municipio Independencia del Estado Miranda).

    Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta Alzada, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.

    En consonancia con lo expuesto, esta Corte estima que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:

    (…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…).

    (Negrillas de esta Corte).

    Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, las gestiones reubicatorias deben cumplirse tanto internas como externas, criterio éste asumido por esta Corte (Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel A.P.G. contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).

    Ahora bien, de una revisión exhaustiva del expediente judicial como administrativo, no se evidencia que la Administración querellada haya cumplido con la gestiones reubicatorias por lo que, esta Corte debe señalar que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, por lo que, al fundamentarse el acto de retiro en las gestiones reubicatorias infructuosas, se encuentra viciado de falso supuesto, lo que deviene en la nulidad del acto de retiro, por constituir dicho trámite condición previa esencial para su validez. Así se declara.

    Ante tal pedimento, esta Corte debe señalar que al haberse declarado como válido el acto de remoción, la Administración no tiene la obligación de pagar al recurrente los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su reincorporación, sin embargo, en el presente caso, se declaró nulo el acto de retiro, por lo que, le correspondería al querellante su efectiva reincorporación al cargo que ejercía en la Contraloría Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda, con el correspondiente pago de un (1) mes de disponibilidad, al cual tiene derecho, por cuanto la Administración no realizó las correspondientes gestiones reubicatorias (Vid. Sentencias N° 2008-368, de fecha 27 de marzo de 2008; N° 2006-2547, de fecha 2 de agosto de 2006; N° 2008-247, de fecha 21 de febrero de 2008, todas de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

    Antes de concluir esta Corte, debe indicar que en términos semejantes este Órgano Jurisdiccional se ha pronunciado en sentencias número 2007-2174, 2010-1435, 2010-1542, entre otras, de fechas 4 de diciembre de 2007, 19 y 28 de octubre de 2010, respectivamente, en los siguientes casos: D.A.H., Y.J.R.G. y, R.S.R., todos interpuestos contra la Alcaldía Municipio Independencia del Estado Miranda”.

    En similares términos, el referido Órgano Jurisdiccional en fecha 30 de noviembre de 2010, Expediente Nº AP42-R-2004-002233, precisó lo siguiente:

    Siendo ello así, y ordenada como fue la reincorporación de la recurrente por el lapso de un (1) mes al cargo que venía desempeñando, el pago, debe circunscribirse solamente al período que corresponde al lapso establecido en la norma legal para la tramitación de la reubicación, este período es el mes de disponibilidad, es decir, solamente procederá el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Ello por cuanto al estar firme la remoción y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de reubicación, éste es el tiempo debido por la Administración. Así ha sido establecido en reiterado criterio jurisprudencial de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2006-1011, de fecha 27 de marzo de 2008 caso: A.L. CAMERO CONTRA JUNTA ADMINISTRADORA DE LA PROCURADURÍA AGRARIA NACIONAL).

    De manera que al haberse constatado la condición de funcionario de carrera del recurrente, es por lo que el entonces Ministerio de Interior y Justicia, deberá cumplir con las gestiones reubicatorias, gestiones las cuales, en el caso de autos, se determinó no fueron cumplidas, razón por la cual lo conducente era ordenar como en efecto se ordenó la reincorporación por un mes al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, mes que deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponde al cargo de Jefe Médico I. (Vid. Sentencia N° 2009-40 dictada para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de enero de 2009, caso: O.A.M.C. contra la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe). Así se decide.

    En tal sentido, de la sentencias antes transcritas, se desprende de manera precisa que cuando se trata de un funcionario de carrera administrativa al ser puesto en disponibilidad como consecuencia de una medida de reducción de personal, tal como sucede en el caso de autos, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se deben realizar efectivamente las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, procediendo el retiro sólo si han sido infructuosas las referidas gestiones, siendo imposible reincorporarlo a un cargo para el cual estuviese calificado.

    De forma que, se verifica que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han sido pacíficas al considerar que cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, no obstante, ello no significa que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

    En este orden de ideas, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en ésta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

    En corolario con ello, se tiene que el procedimiento de reubicación debe realizarse tanto en el organismo en el cual el funcionario prestaba sus servicios a través de la respectiva Oficina de Personal (gestiones reubicatorias internas), como a través de la búsqueda del cargo fuera de ésta (gestiones reubicatorias externas).

    Cabe destacar que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad, sino que por el contrario, están orientadas a dar cumplimiento a dispositivos legales, de forma que es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario.

    Como consecuencia de esto, este Juzgado de la revisión exhaustiva de las actas procesales solo verifica en relación a ello, la notificación Nº A-094/2010, de fecha 09 de marzo de 2010, (Folio 42 pieza de antecedente administrativo s/n) por medio de la cual le participan al querellante el estado de disponibilidad en el que se encuentra, y seguido a ello notificación Nº A-279/2010, de fecha 12 de abril del mismo año, indicándole al querellante que durante dicho lapso no fue posible su reubicación y en consecuencia se procede al retiro; sin que medien elementos dirigidos a demostrar el agotamiento de las gestiones reubicatorias del querellante durante el período de disponibilidad, ya que no se desprende prueba suficiente que determine la emisión de oficios dirigidos por el ente municipal querellado a distintas instituciones públicas, con el fin de reubicar a los funcionarios afectados con la medida de reducción de personal, a un cargo para el cual estuviesen calificados.

    Sucede pues que en el presente caso, conforme al acto referido supra, la hoy querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción por lo que podía ser removida de su cargo, no obstante, en virtud de considerarse que había ostentado la condición de funcionario de carrera al haber ingresado antes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a la Administración Municipal al cargo de “AUXILIAR DE CONTABILIDAD, realizando trabajos de Contabilidad Fiscal en el Departamento de Hacienda Municipal de esta Alcaldía”, debía otorgársele el mes de disponibilidad respectivo.

    Es menester para este Juzgado reproducir en el presente fallo, parte de la Resolución Nº A-28/2010, dictada por el Alcalde del Municipio A.E.B.d.E.L., en fecha 12 de abril de 2010, anexa a los folios siete (07) al nueve (09) de los recaudos administrativos consignados con el libelo, que indica lo siguiente:

    …Omissis…

    CONSIDERANDO

    Con fecha 28 de Enero de 2010, fue publicado en la Gaceta Municipal Nº 03, el Decreto Nº A-02/210, relacionado con los concursos públicos abiertos, a fin de proveer los cargos que conforman la nueva micro estructura a la que se refiere la Ordenanza sobre Organización y Funciones del Ejecutivo Municipal, el cual se ha cumplido en su totalidad, quedando seleccionado el personal requerido.

    CONSIDERANDO

    Que en fecha 9 de marzo de 2010, se realizaron las /otificaciones al personal administrativo (empleados), en las que se les informó que a partir de esa fecha se encontraban en el mes de disponibilidad a los fines de gestionar su reubicación (…) ello en virtud de que sus cargos fueron suprimidos o eliminados en la actual estructura y que, no obstante dicha situación, decidieron no optar por alguno de los cargos establecidos en la nueva estructura a ser proveídos mediante concurso.

    …Omissis…

    CONSIDERANDO

    Que actualmente se ha cumplido el mes de disponibilidad a que hacen referencia las notificaciones antes mencionadas, lapso durante el cual no fue posible lograr su reubicación, en algunos de los organismos o entes públicos de este municipio.

    …Omissis…

    RESUELVE

    PRIMERO: RETIRAR de esta administración pública municipal, a partir de la presente fecha, a la (sic) ciudadana Y.J.P., (…) y en consecuencia, incorpórese su nombre al registro de elegibles llevado por esta alcaldía.

    …Omissis…

    Ello así, siendo el fundamento del acto administrativo de retiro de la querellante el hecho de que “actualmente se ha cumplido el mes de disponibilidad (…) lapso durante el cual no fue posible lograr su reubicación, en algunos de los organismos o entes públicos de este municipio (…) (folio 06 de los recaudos consignados con el libelo), la Administración al haber retirado al funcionario sin haber dado cumplimiento a dichas gestiones, incurrió en ilegalidad y, en consecuencia, en nulidad de su actuación; por lo que, si bien el p.d.r. y consecuente medida de reducción de personal no es anulado en el presente fallo, el retiro realizado carece de validez, debiendo ser reincorporado el querellante a fin de que la Administración dé cumplimiento a los trámites reubicatorios, y si cumplidos éstos, no fuere posible su reubicación, se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.

    En consecuencia, se ordena la reincorporación del funcionario, por el lapso de un (1) mes, al cargo que ejercía en ese organismo público, o en otro cargo de igual o superior jerarquía conforme a la nueva estructura organizativa existente, con el pago del respectivo salario correspondiente a ese mes, a los fines de que se realicen las referidas gestiones y así se decide.

    V De los salarios dejados de percibir solicitados.

    Ahora bien, se observa que el querellante solicita el pago de los salarios dejados de percibir, ante lo cual se considera oportuno traer a colación el criterio expuesto por la ya citada Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de noviembre de 2010, Expediente Nº AP42-R-2004-002233, cuando precisó lo siguiente:

    En consonancia con lo expuesto, se observa que el recurrente era un funcionario de carrera ostentando un cargo de libre nombramiento, por lo que el acto de remoción constituyó una actuación válida, siendo lo procedente por parte de la Administración el llevar a cabo las gestiones reubicatorias, procedimiento previo para perfeccionar el retiro del funcionario del Organismo querellado.

    Siendo ello así, y ordenada como fue la reincorporación de la recurrente por el lapso de un (1) mes al cargo que venía desempeñando, el pago, debe circunscribirse solamente al período que corresponde al lapso establecido en la norma legal para la tramitación de la reubicación, este período es el mes de disponibilidad, es decir, solamente procederá el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Ello por cuanto al estar firme la remoción y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de reubicación, éste es el tiempo debido por la Administración. Así ha sido establecido en reiterado criterio jurisprudencial de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2006-1011, de fecha 27 de marzo de 2008 caso: A.L. CAMERO CONTRA JUNTA ADMINISTRADORA DE LA PROCURADURÍA AGRARIA NACIONAL).

    De manera que al haberse constatado la condición de funcionario de carrera del recurrente, es por lo que el entonces Ministerio de Interior y Justicia, deberá cumplir con las gestiones reubicatorias, gestiones las cuales, en el caso de autos, se determinó no fueron cumplidas, razón por la cual lo conducente era ordenar como en efecto se ordenó la reincorporación por un mes al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, mes que deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponde al cargo de Jefe Médico I. (Vid. Sentencia N° 2009-40 dictada para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de enero de 2009, caso: O.A.M.C. contra la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe). Así se decide.

    (Subrayado y Negritas de este Juzgado)

    En base a lo expuesto, por haber sido anulado en el presente fallo solo el acto administrativo que retiró al funcionario de su cargo, mas no así el acto administrativo que lo remueve, es forzoso para quien sentencia negar lo solicitado bajo el concepto de salarios dejados de percibir, pues en todo caso lo procedente en el presente asunto es ordenar el pago del salario correspondiente al mes de disponibilidad referido supra. Así se decide.

    En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Yarelys J.P.Q. titular de la cédula de identidad Nº 11.785.723, asistido por el ciudadano P.J.D.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999; contra la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.E.L.. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

    PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YARELYS JOSEFIMA PERALTA QUERALES, titular de la cédula de identidad Nº 11.647.197, asistido por el ciudadano P.J.D.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO A.E.B.D.E.L..

    SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

    2.1 Se NIEGA la solicitud de “…NULIDAD ABSOLUTA DEL P.D.R.…”

    2.2 Se ANULA el acto administrativo que retira al querellante de la Administración Pública, en virtud de lo cual se ordena la reincorporación del funcionario por el lapso de un (1) mes, a un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba antes de su remoción, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias correspondientes.

    Notifíquese a las partes conforme lo prevé el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al Síndico Procurador del Municipio A.E.B.d.E.L., de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

    Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los once (11) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

    La Jueza,

    M.Q.B.

    La Secretaria,

    S.F.C.

    Publicada en su fecha a las 11:25 a.m.

    Ad/Bo.- La Secretaria,

    L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 11:25 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los once (11) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

    La Secretaria,

    S.F.C.

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