Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 20 de Noviembre de 2008

Fecha de Resolución20 de Noviembre de 2008
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz
PonenteJudith Parra Bonalde
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

JURISDICCION PROTECCION

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

La ciudadana Y.I.D., mayor de edad, venezolana, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 16.394.835, en representación del n.O.A. y de la adolescente DEL VALLE C.R.D..

APODERADO JUDICIAL:

Los Abogados C.C.G. y R.A.P.M., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.099 y 101.971 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., domiciliada en el Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 28 de Octubre de 1975, bajo el No. 56, Tomo 94-A.-

APODERADO JUDICIAL:

Los ciudadanos abogados J.G.S.L., R.R.G., R.C.R.A., M.D.D., V.E., A.R.V.V., M.S.G., F.G.G.Y., A.J.M.M., JHUAN A.M.M., M.M.V. y Z.E., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.104, 10.205, 54.464, 116.038, 120.573, 6.370, 43.299, 6.298, 30.314, 36.193, 65.698 y 112.984 respectivamente.-

CAUSA:

COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y BENEFICIOS CONTRACTUALES, INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE LABORAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES que cursó por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz.-

EXPEDIENTE:

N° 08-3212

Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del auto de fecha 07 de Agosto de 2008, que oyó en ambos efectos las apelaciones interpuestas por las apoderadas judiciales de la parte actora y parte demandada, abogadas C.C.G. y M.S.G., contra la sentencia de fecha 03 de Julio de 2008, que declaró parcialmente con lugar la demanda de COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y BENEFICIOS CONTRACTUALES, INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE LABORAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

  1. - Límites de la Controversia

    1.1.- Alegatos de la demandante.

    La demandante de autos ciudadana Y.I.D., asistida por la abogada C.C.G., en el escrito de fecha 21 de Junio del 2006, que cursa del folio 1 al 10 de la primera pieza, alegó lo que de seguidas se sintetiza:

    • Que el hoy fallecido ciudadano O.J.R.H., ingresó a prestar servicios a la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., el 20 de Febrero del 2004, desempeñándose como vendedor DUNCAN, donde devengaba un salario variable (un básico mas comisiones) por lo que fue promediado resultando un sueldo promedio mensual de UN MILLON CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UNO CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 1.179.961,50).

    • Que su salario era variable y por eso se determino un salario promedio a los fines de buscar la base para sus prestaciones según lo establecido en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    • Que al salario promedio le adicionaron la incidencia que sobre dicho salario tiene la percepción de utilidades fraccionadas, las cuales debieron ser la cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCO BOLÍVARES,(Bs. 3.933.205,oo), vacaciones fraccionadas, las cuales debieron ser la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS DOS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.802.718,95) y el bono vacacional por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 229.436,95), obteniendo un salario integral base de cálculo de las prestaciones sociales en la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 1.746.274,20)y al dividirlo entre treinta (30) días da un salario integral diario de CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 58.209,14), salario con el que se deben calcular las prestaciones sociales.

    • Que el 23 de Diciembre de 2004, el ciudadano O.J.H., falleció en un accidente de trabajo cuando prestaba servicios a la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., según consta en documento de acta de defunción No.186, del Libro de Registro de Defunciones del Municipio Cedeño del Estado Bolívar, donde se desempeñaba como vendedor.

    • Que deja como sobrevivientes, únicos y universales herederos a la ciudadana Y.I.D., y sus dos menores hijos DEL VALLE CAROLINA y O.A.R.D., según consta en declaración de únicos y universales herederos expedida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial extensión Sala de Juicio, Puerto Ordaz.

    • Que la relación de trabajo entre el fallecido en accidente de trabajo ciudadano O.J.R.H., con la empresa mercantil DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., duró diez (10) meses.

    • Que al aplicarle lo dispuestos en los artículos 108, 133, 146, 174, 176, 178, 179, 219, 223 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, le genera por concepto de prestaciones sociales y que los herederos tienen derecho a recibir de la empresa demandada la cantidad de OCHO MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 8.910.929,87), tomando como base de calculo el salario integral diario la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 58.209,14).

    • Que el ciudadano O.J.R.H., hoy causante de la sucesión que acciona contra la empresa mercantil DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., desde la fecha de su ingreso se desempeñó como vendedor Duncan, es decir vendía baterías para vehículos.

    • Que debía trasladarse de ciudad en ciudad, de un sitio a otro, por carreteras en buenas condiciones y no tan buenas o malas condiciones, urbanas y extra urbanas, con buen tiempo climatológico o sin él, por orden de su patrono y que lo hacia en el vehículo de la compañía patronal, confiando siempre que dicho vehículo se encontraba en perfecto estado de funcionamiento mecánico, eléctrico y electrónico.

    • Que no podía tener decisiones sobre la reparación, arreglo o mantenimiento de las unidades de transporte de la mercancía que por orden de la empleadora conducía, razón por la cual la empleadora DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., tiene responsabilidad en el accidente automovilístico en el que perdió la vida el trabajador O.J.R.H., causante de sus mandantes.

    • Que durante el tiempo de trabajo no fue advertido oportunamente por el patrono de los riesgos a que estaba expuesto en su trabajo, de los daños que podía causar a su salud, como tampoco fue aleccionado en los principios de su prevención.

    • Que fundamenta la presente acción laboral en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 43, 75, 77, 86, 87, 89; en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, artículos 185, 560, 561, 565, 566, 567, 570, 575, 331, 236 y 237; en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente para la fecha del accidente artículos 1, 2, 4, 6, 19, 25, 32 y 33; el Código Civil de Venezuela artículos 1185, 1193, 1196 y 1273; en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en las Normas COVENIM, lo que es lo mismo que decir en las Normas de Control de Calidad.

    • Que con motivo de la muerte de el trabajador O.J.R.H., su compañera y concubina la ciudadana Y.I.D. y sus menores hijos DEL VALLE CAROLINA y O.A.R.D., han quedado sumidos en la mas paupérrima miseria moral y humana.

    • Que sólo el hombre trabajaba habida cuenta de la falta de instrucción técnica o universitaria de la madre de los menores, lo cual les originó un daño moral y psicológico que atenta contra la estabilidad emocional y anímica de dichos menores que sólo saben llorar su papá muerto.

    • Que la madre de los menores se ha visto en la necesidad cierta y real de buscar colocación laboral en un puesto de trabajo acorde a sus conocimientos y experiencias (limpiar, lavar, planchar, etc), lo cual genera una perdida en la atención de sus menores hijos, daño que se ha extendido hasta afectar el desarrollo normal y adecuado de la personalidad, autoestima de estos, quienes han desmejorado en su rendimiento escolar.

    • Que se han decepcionado de la empresa, para la cual sirvió su causante, por cuanto desde la muerte del ciudadano O.J.R.H., ha sido indolente e insensible ya que a pesar de los innumerables ruegos hechos para lograr que pague por lo menos lo atinente a las prestaciones sociales no lo ha hecho.

    • Que las graves irregularidades cometidas por el patrono referentes al incumplimiento de las normas de prevención higiene y seguridad industrial y la falta de suministro de equipos e implementos de seguridad adecuados y en buen estado, la seguridad en el medio ambiente de trabajo, se constituyeron en factores determinantes en la ocurrencia del accidente automovilístico en el que perdió la vida el trabajador O.J.R.H..

    • Que según el informe levantado por el Cuerpo Técnico de Transporte y T.T., Unidad Estatal No. 31 Bolívar, se evidencia que el accidente en el que perdió la vida el Trabajador se debió a un volcamiento que se produjo presumiblemente, por un caucho dañado, habida cuenta que los demás estaban en buen estado, así mismo se evidencia que el freno de mano también estaba dañado hecho que evidencia las malas condiciones de funcionamiento que presentaba el vehículo en el que se transportaba el trabajador.

    • Que por lo anteriormente expresado en nombre de sus mandantes pide al Tribunal condene a la empresa demandada a indemnizar tal y como lo establece la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así también sea resarcido tal como lo ordena el Código Civil de Venezuela vigente, en donde se evidencia que la violación de normas constitucionales y legales vigentes en el país, hicieron posible el accidente de trabajo que tuvo como consecuencia en la persona del trabajador, la pérdida definitiva de su vida.

    • Que para el momento del accidente ciudadano O.J.R.H., tenía 31 años de edad, sin embargo al perder la vida el trabajador, perdieron los hijos la alegría, la estabilidad emocional y hasta la posibilidad de culminar sus estudios, es por lo que en nombre de sus mandantes estima el daño moral y psicológico que les ha causado la muerte de su papá en la suma de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.50.000.000,oo) ello de conformidad con lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia (15336) de fecha 04/10/01, emanada de la Sala Político Administrativa con ponencia del Magistrado HADEL MOSTAZA PAOLINI

    • Que para el momento del accidente de trabajo en el que perdió la vida el trabajador contaba con treinta y un (31) años de edad -según consta en acta de defunción-, lo que significa que su concubina e hijos perdieron cuarenta y un (41) años de vida productiva de marido y padre.

    • Que en definitiva la suma total reclamada en la demanda laboral es por la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs.330.691.921,12)

    • Que solicita que la citación de la demanda se practique en la persona de su representante legal ciudadano S.G.B., domiciliado en la avenida Milán, Edificio Nageren, Los Ruices Sur, Caracas- Venezuela.

    • Que la presente demanda sea admitida y sustanciada con lugar con todos los pronunciamientos del caso.

    Recaudos consignados junto con la demanda.

    • Cursa al folio 11, cálculos de prestaciones y otros conceptos del ciudadano O.R., de fecha 15/06/2006.

    • Del folio 12 al 15, marcado “A”, copia del instrumento poder otorgado a los abogados C.C.G., L.C.S.G..

    • Corre inserta al folio 16, marcado “B”, constancia de trabajo emitida por DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., a nombre del ciudadano O.R.H., en fecha 2 de Diciembre del 2004.

    • Riela del folio 17 al folio 23, marcado “C”, listines de pagos emitidos por DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., a nombre del ciudadano O.R..

    • Marcado “D”, corre inserto del folio 24 al folio 33, relaciones de cobros del ciudadano antes mencionado.

    • Marcado “E”, corre inserta del folio 34 al folio 42, Declaración de Únicos y Universales Herederos expedida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz, en fecha 30 de Marzo del 2005.

    • Cursa del folio 43 al 45, marcado “F”, contrato de Transacción entre la compañía “DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A.”, y la ciudadana Y.I.D., quien actúa en representación propia y de sus dos menores hijos O.A.R.D. y DEL VALLE C.R.D..

    • Corre inserto del folio 46 al 53, marcado “G”, copia certificada accidente con muerto, emitida por el Cuerpo Técnico de Transporte y T.T.U.E. No.31 Bolívar, Puesto de T.C.d.O., Oficina de Investigación de Accidentes Comando.

    - Por auto de fecha 21 de Junio de 2006, inserto al folio 55, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., recibe la demanda reservándose su revisión a los fines del pronunciamiento sobre su admisión.

    - Consta al folio 57, auto de fecha 29 de Junio de 2006, dictado por el Tribunal de la causa, mediante el cual se admite la demanda y se ordena emplazar mediante cartel de notificación a la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., en la persona del ciudadano S.G.B., en su condición de representante legal de la misma, a los fines de celebrarse la audiencia preliminar y a los fines de practicar la notificación se ordenó exhortar a los Tribunales de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, Distrito Capital.

    - Corre inserto del folio 58 al 77, actuaciones relacionadas con el exhorto dirigido al Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del trabajo del Área Metropolitana de Caracas, del cual se observa al folio 77 según oficio de fecha 07 de Agosto del 2006, que el mismo no fue cumplido por no encontrarse firmado por la Secretaria del Tribunal, ordenándose su devolución al Tribunal de la causa.

    - Del folio 80 al 107, corren insertas actuaciones relacionadas con el exhorto, las cuales fueron remitidas del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de que se evidenció que el Tribunal comisionante no libró exhorto donde se comisiona a ese Tribunal a la práctica de la notificación.

    - Corre inserto al folio 112, auto de fecha 30 de Octubre del 2006, dictado por el Tribunal de la causa, ordenando librar exhorto amplio y suficiente a los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de notificar a la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., dichas actuaciones relacionadas con el exhorto corren insertas del folio 113 al 127, así mismo se evidencia que el referido exhorto fue cumplido tal como se desprende al folio 127, mediante oficio No. 22011/06.

    - Consta al folio 136, auto de fecha 08 de Noviembre de 2006, emanado del Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual una vez recibido el exhorto proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Estado B.E.T.P.O., el cual ordena notificar a la parte demandada a los fines de dar cumplimiento a la comisión que le fue encomendada, ordena desglosar los carteles de notificación que cursan en los folios 04 y 05 del presente exhorto con el fin de practicar dicha notificación.

    - Acta de fecha 27 de Noviembre del 2006, inserta al folio 137, referente al asunto No. AP21-C-2006-001430, mediante la cual el ciudadano J.B. en su condición de Alguacil Titular deja constancia que en fecha 24 de Noviembre del 2006, se traslado a la dirección procesal indicada por la parte actora en su escrito de demanda y una vez en la dirección indicada se entrevisto con la ciudadana E.M., Gerente Administrativo de Personal de la parte demandada, el cual recibió el cartel de notificación conforme y lo firmó, tal como se desprende del folio 138.

    - Auto de fecha 06 de Diciembre del 2006, inserto al folio 139, emanado del Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual una vez realizada la consignación de fecha 27 de Noviembre del 2006, por el Alguacil, ciudadano J.B., deja constancia de haber efectuado dicha notificación a la parte demandada dicho Juzgado ordena su remisión mediante oficio al Tribunal de la causa.

    - Auto de fecha 15 de Enero del 2007, inserto al folio 141, emitido por el Tribunal de la causa, una vez recibida las resultas del exhorto proveniente del Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las cuales fueron practicadas positivamente ordenando agregar en autos, asimismo el Tribunal Sustanciador informa a las partes intervinientes que a partir de la fecha del presente auto comenzará a computarse el termino de la distancia para la apertura de la audiencia preliminar.

    - Cursa a los folios 142 y 143, acta No. 20, de fecha 06 de Febrero del 2007, emanada del Circuito Judicial del Trabajo del Estado B.E.T.P.O., Coordinación Judicial, correspondiente al sorteo público No.20, con el objeto de efectuar la distribución de expedientes para las audiencias preliminares, quedando adjudicada de la siguiente manera: FP11-L-2006-934 Y.I.D. y OTROS contra DISTRIBUIDORA DUNCAN, a las 9:30 a.m, en el Juzgado 5to de Primera Instancia Trabajo del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

    - Corre inserta al folio 144, acta de la audiencia preliminar, emitida por el Tribunal Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 06 de Febrero del 2007, donde acudió la ciudadana Y.I.D., debidamente representada por la Dra. C.C.G., por una parte y por la otra los Dres. M.J.S.G. y A.R.V.V., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa demandada DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., donde estos alegan la incompetencia del Tribunal en razón de la materia.

    - Corre inserta a los folios 159 y 160, declinatoria de competencia emanada del Tribunal Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha 26 de Febrero del 2007, ordenando la remisión de la causa signada con el No. FP11-L-2006-000934, de manera íntegra y en original al Juzgado que corresponda en distribución a los fines que proceda a dar continuidad a la misma.

    - Cursa al folio 161, oficio No.5SME/067-2007, de fecha 27 de Febrero del 2007, emitido por el Tribunal Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, remitiendo a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el expediente signado con el No. FP11-L-2006-000934, por acto de distribución de fecha 28 de febrero del 2007, se da por recibido el presente expediente correspondiendo su conocimiento según sorteo realizado al Juez Profesional No. 1, tal como consta a los folios 162 y 163.

    - Cursa al folio 164, auto de fecha 12 de Marzo del 2007, emitido por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz, donde se observó que no se dejó transcurrir el lapso de los cinco (5) días de despacho a fin de que las partes pudieran o no ejercer el Recurso de Regulación de Competencia, siendo que el mismo es un requisito indispensable para la continuidad del proceso ya que el no cumplimiento de este puede ocasionar hasta la nulidad del proceso; es por lo que el Tribunal a-quo, acuerda librar oficio al Tribunal Quinto (5º) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolívar a fin de que se cumpla con lo establecido.

    - Cursa al folio 165, oficio No. 07-7327-01, de fecha 12 de Marzo del 2007, emitido por Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz, donde envía al Tribunal Quinto (5º) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolívar, el expediente original signado con el No. 07-6719-1, contentivo de cobro de prestaciones sociales incoado por la ciudadana Y.I.D., contra de la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., en virtud que no se dejó transcurrir los cinco (5)días de despacho para que pudieran o no ejercer el recurso de regulación de competencia.

    - Consta al folio 167, auto de fecha 28 de Marzo del 2007, emanado del Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolívar, recibiendo el expediente original, proveniente del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz, dándole entrada y ordenando su ratificación en el libro de registro de causas bajo el No. FP11-L-2006-000934, a los fines de subsanar la omisión cometida, comenzando a computar el lapso de cinco (05) días de despacho y una vez haya transcurrido íntegramente el mismo se remita la presente causa al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz.

    - Cursa al folio 168, auto de fecha 11 de Abril del 2007, emitido por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolívar, donde una vez transcurrido el lapso legal establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz, a los fines de dar continuidad al proceso.

    - Riela al folio 170 auto de fecha 30 de Abril del 2007, dictado por el Tribunal de la causa, dándole entrada y ordenando notificar a las partes a fin de que tengan conocimiento de que será reanudado el proceso.

    - Cursa a los folios 174 y 176, boleta de notificación libradas en fecha 30 de Abril del 2007, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a la ciudadana Y.I.D. y a los representantes legal de la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A.

    - Riela al folio 177, diligencia suscrita en fecha 22 de Mayo de 2007, por la abogada M.S., apoderada judicial de la parte demandada, DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., mediante la cual solicita al Tribunal de la causa, indique el procedimiento a seguir en la presente causa y en fecha 11 de Junio del 2007, el referido Tribunal, indica a las partes el procedimiento a seguir en dicha causa, el cual no será otro que el procedimiento Contencioso en Asuntos de Familia y Patrimoniales contenido en el capítulo IV de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, siendo necesario reponer forzosamente la causa al estado de admisión.

    - Auto de fecha 11 de Junio del 2007, inserta al folio 180, mediante el cual el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, observa que no se indico los medios probatorios y en consecuencia el mencionado Tribunal se abstiene de admitir sobre lo solicitado hasta tanto se haga la corrección señalada, ordenando al demandante proceda a corregir la demanda dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguiente a la notificación.

    - Riela al folio 184, diligencia de fecha 09 de Junio del 2007, suscrita por la ciudadana C.C.G., donde se da por notificada y renuncia al lapso establecido en el auto en referencia y pide al Tribunal se continúe con el curso de la causa a los fines que sus mandantes puedan hacer uso de lo que le corresponde por ley.

    - Consta a los folios del 185 al 196, escrito consignado con la abogada C.C.G., contentivo de la corrección ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, donde indican los medios probatorios, mediante el cual promovió lo siguiente:

    • Invocó a favor de su mandante y sus menores hijos el mérito beneficioso que emerja de los autos que conforman el expediente No. 07-6719-1, muy especialmente la veracidad y convicción que surge del libelo de la demanda y sus anexos.

    • Como pruebas documentales ratifico e invocó el valor probatorio de los documentos anexos al libelo de demanda, marcado “A”, referidos a:

    • El Poder el cual le fue otorgado por ante la Notaria Pública Segunda de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní, reprodujo el mérito favorable de los autos tanto y cuanto le favorezcan.

    • Marcado “B”, constancia de trabajo de fecha 02/12/2004, expedida por la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., al trabajador O.J.R.H..

    • Marcado “C”, listines de pago constante de siete (7) folios útiles, en los cuales se evidencia la regularidad del salario básico mensual y que este era complementado con lo devengado por comisiones.

    • Marcado “D”, relación de cobros, donde se evidencia el derecho que tenía a las comisiones por las ventas hechas.

    • Marcado “E”, Acta de Defunción No. 186, expedida por el municipio Cedeño, Estado Bolívar, ya que el trágico accidente donde perdió la vida el trabajador O.J.R.H., se produjo el 23 de Diciembre de 2004, en la vía Maripa, Sector la Colmena del Estado Bolívar.

    • Marcado con la letra “E.1”, declaración de únicos y universales herederos, expedida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, en fecha 30 de Marzo del 2005.

    • Marcado “F”, contrato de transacción, el cual carece de firmas y fechas, es un indicio grave y fuerte de mala fe de la empresa mercantil DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., quien pretende que la hoy demandante renuncie a sus derechos y a los de sus hijos.

    • Marcado “G”, informe administrativo de transito “Reporte de Accidente”, expedido por el Cuerpo Técnico de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre, adscrito al Ministerio de Infraestructura, unidad 31, puesto “Caicara del Orinoco”, el 23 de Diciembre de 2004; marcado “A1”, protocolización (30/11/06) de la demanda y de su admisión con la correspondiente orden de comparecencia, asimismo invoca el valor probatorio del documento público del contrato colectivo que rige las relaciones obrero-patronales entre la empresa demandada y los trabajadores que le prestan servicio, la cual no se consigna por la reiterada negativa del patrono a suministrarla.

    • Como prueba de informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promueve prueba de informe al departamento de supervisión técnica de vehículo de carga, adscrito a la Inspectoría de T.T.d.M.A.C.d.E.B., de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    • Promueve prueba de informe al Hospital A.G., de Caicara del Orinoco adscrito al Ministerio de la Salud y Desarrollo Social (MSDS), de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    • Promueve de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la prueba de informes, la cual se le requerirá a la empresa Mercantil ADRIATICA DE SEGUROS, C.A., información acerca del pago hecho con motivo de la muerte en accidente de transito del trabajador O.J.R.H. y de la póliza 0920 – 00010001457. la cual fue evacuada tal como consta al folio 3 de la segunda pieza del expediente.

    • De conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil y 82 de la Ley Procesal del Trabajo promueve la prueba de exhibición de documento denominados Expediente Administrativo del Trabajador y Contrato Colectivo vigente.

    • De conformidad con el artículo 73 y 98 de la Ley Orgánica Procesal el Trabajo y 477 del Código de Procedimiento Civil promovió las testimoniales de los ciudadanos A.G.R., GARRIDO MORAIMA y TORRES PARRA M.V..

    • De conformidad con los artículos 451 y 504 del Código de Procedimiento Civil y 1422 del Código Civil, promovió la prueba pericial sobre el riesgo que existe en la labor que desempeñaba el trabajador O.J.R.H., para lo cual solicita se proceda a notificar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines que nombre un experto en la materia. Dicha prueba fue evacuada a los folios del 24 al 55.-

    - Cursa al folio 254, auto de fecha 07 de agosto de 2007, mediante el cual se admite la demanda y se acordó citar al representante legal de la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., para que comparezca a dar contestación a la demanda, igualmente se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

    - Riela al folio 260 diligencia de fecha 09 de octubre de 2007, suscrita por el abogado R.R.G., apoderado judicial de la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., mediante el cual se da por notificado de la presente causa.

    - A los folios del 267 al 271, corre inserto escrito presentado por la abogada M.S.G., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, mediante el cual alegó que la parte actora no dio cumplimiento a las obligaciones prevista en la ley destinadas a lograr la citación de la parte demandada, sino que por el contrario lo que ha insistido es que se decrete a su favor una media cautelar sin estar presente los extremos de procedibilidad correspondientes, solicitando la perención o extinción de la instancia de conformidad con el criterio doctrinario sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia.

    1.2.- Alegatos de la parte demandada.

    Consta a los folios del 273 al 302, escrito de contestación a la demanda presentado por los abogados A.R.V.V. o M.S.G., en su condición de apoderados judicial de la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., donde después de hacer un recuento de todo lo acontecido en el transcurso del juicio y de todo lo alegado por la parte actora procedieron a solicitar la perención o extinción de la instancia e hicieron valer e invocaron la prescripción de la acción así como lo admitido y negado en el presente escrito, alegando lo siguiente:

    • Que reconocen que el ciudadano O.J.R.H., se desempeñó como trabajador de DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., desde el día 20 de febrero de 2004, hasta el día 23 de diciembre de 2004, fecha en que falleciera en un accidente de tránsito.

    • Que admiten por ser cierto que el referido ciudadano cumplía labores de trabajo para su representada, al igual que el lamentable accidente de transito ocurrido el 23 de diciembre de 2004, en el cual perdiera la vida el trabajador.

    • Que niegan por incierto y por tanto lo rechazan que dicho accidente haya ocurrido por causas imputables a su representada.

    • Que reconocen por ser cierto que el último sueldo promedio mensual del trabajador fue de UN MILLON CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 1.179.961,50), y que el salario diario era de (Bs. 39.332.05), y que recibía un salario mixto o variable por cuanto recibía ingresos por comisiones.

    • Niegan que el monto de las utilidades fraccionadas debieron ser la cantidad de (Bs. 3.933.205,oo) del mismo modo niegan que las vacaciones fraccionadas debieron ser la cantidad de (Bs. 1.802.718.95), agregándole la percepción del bono vacacional a dicha cantidad lo que según la parte actora es la cantidad de (Bs. 229.436,95) cuya cantidad expresamente niegan, diera un salario integral base del cálculo de las prestaciones sociales por la cantidad de (Bs. 1.746.274,20).

    • Niegan que la cantidad del salario integral sea la cantidad de (Bs. 1.746.274,20). Igualmente niegan que el salario integral diario percibido por el trabajador fuese la suma de (Bs. 58.209,14), niegan que el monto de prestaciones sociales que corresponde a los herederos del causante totalice la suma de (Bs. 8.910.929,87).

    • Reconocen que el trabajador debía trasladarse de ciudad en ciudad, de un sitio a otro por vía terrestre, mas sin embargo niegan y rechazan que tal desplazamiento lo hacía por carreteras en buenas condiciones y no tan buenas o malas condiciones, toda vez que dicho desplazamiento era por carreteras nacionales.

    • Reconocen que el vehículo que conducía el Trabajador era propiedad de la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN.

    • Niegan y rechazan que el trabajador no tenía poder de decisiones sobre la reparación, arreglo o mantenimiento de las unidades de transporte, pues por ser el conductor era el responsable de la unidad que le fuera asignada, las cuales se hayan en perfecto estado de funcionamiento y que DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., no tienen ningún tipo de responsabilidad en el accidente automovilístico ocurrido el 23 de diciembre de 2004.

    • Niegan que el trabajador no haya sido advertido de los riesgos a que estaba expuesto en su trabajo, asimismo niegan que su representada haya violado desconocido o ignorado, los derechos humanos de sus trabajadores y en especial del trabajador O.J.R.H..

    • Niegan por improcedente que su representada tenga que pagar la cantidad de CINCUETNA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.00) por daño psicológico.

    • Niegan que su representada tenga que pagar a los accionados la cantidad de (Bs. 28.712.396,50) por concepto de 25 salarios mínimos, así como la cantidad de (Bs. 71.780.991,25) por concepto de indemnización prevista en el artículo 33 Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Prevención y Medio Ambiente del Trabajo, niegan que deban pagar la cantidad de (Bs. 50.000.000,oo) por concepto de daño moral, niegan que su representada deba pagar la cantidad de (Bs. 200.000.000) por concepto de lucro cesante.

    • Niegan asimismo que su representada esté obligada a cancelar a los actores la cantidad de (Bs. 330.691.921,12) por los conceptos discriminados en el libelo y rechazan que su representada deba convenir en el pago de la suma demandada.

    • Que del reporte del accidente levantado, se desprende la existencia de un caucho dañado, “freno de mano dañado” y otras malas condiciones de seguridad del vehículo, que ello no significa ni evidencia fehacientemente que dichas condiciones de seguridad hayan existido o se hallaren presente para el momento del accidente.

    • Que del Reporte del Accidente, ocurrido el 23 de Diciembre de de 2.004, no puede determinarse que tales condiciones de seguridad del vehículo accidentado y conducido por el ciudadano O.J.R.H. fuesen condiciones preexistentes en el vehículo siniestrado.

    • Que lo que evidencia el Reporte del Accidente, a decir de la representación judicial de la parte demandada, es que el trabajador se desplazaba a exceso de velocidad y por ende inobservando las leyes y reglamentos de t.t., lo cual produjo el volcamiento de la unidad automotor que conducía, ocasionándose lamentablemente su propia muerte y que la ocurrencia del fatal accidente debe imputarse exclusivamente a la victima.

    • Que su representada giró cheque a nombre del Tribunal por la cantidad de (Bs. 1.114.660,70), con expresa mención que dicho cheque correspondía a la cuota parte de los menores Del Valle Carolina y O.A.R.D. con motivo de la liquidación de servicios de su difunto padre. Que igualmente la madre de los menores declaro recibir de parte de la empresa Adriática de Seguros, dos cheques por la cantidad de (Bs. 2.000.000,oo) cada cheque a nombre de cada uno de los menores hijos.

    • Que igualmente le fue cancelado un cheque por la cantidad de (Bs. 1.725.781,44) por concepto de cancelación de fideicomiso sobre prestaciones sociales, también se le pago a los herederos del causante la indemnización por muerte del asegurado girándose cheque por la cantidad de (Bs. 1.000.000,oo) y en función de la misma póliza se le canceló a la madre de causante la suma de (Bs. 1.000.000,oo)

    • Alegó que su representada nada les adeuda por ningún concepto y en cuanto a las indemnizaciones como consecuencia de la muerte del trabajador, la empresa demandada no tiene ninguna responsabilidad, en virtud que el accidente automovilístico en el cual perdiera la vida el trabajador obedeció a su sola y única responsabilidad, y que ello constituye una eximente de responsabilidad hacia la empresa demandada por culpa de la victima.

    • Como medios probatorio indicaron lo siguiente:

    • Que reproducen y hacen valer todo el valor probatorio que surge de la propia confesión de la accionante en que el trabajador era un experto y profesional del volante con la pericia y experiencia suficiente en el manejo de vehículos automotores.

    • Igualmente reprodujeron e hicieron valer el valor probatorio que surge del recaudo acompañado por la parte actora en su libelo de demanda, cursante a los folios del 46 al 53 relacionado con la copia del expediente administrativo levantado con ocasión del accidente.

    • Asimismo consignan en (07) folios útiles facturas por concepto de gastos funerarios cancelados por DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A. en fecha 24 y 25 de diciembre de 2004, con ocasión del fallecimiento del trabajador O.J.R.H..

    • Consignan en un (1) folio útil original de la planilla forma 14-02 y 14-03 a nombre del trabajador O.J.R.H..

    • Consignan en (1) folio útil copia e la ficha para declaración de accidentes efectuada por la empresa demandada.

    • Consignan en un (1) folio útil original de la planilla forma 14-23 denominada Declaración de Accidente efectuada por la empresa demandada el día 4 de enero de 2005 contentiva de la descripción del accidente ocurrido el 23 de diciembre de 2004 donde perdiera la vida el trabajador.

    • Consignan en un (1) folio útil, original de memorando de fecha 28 de diciembre de 2004, sellado y firmado en original por el Departamento de Inspección de Dirección de Medicina del Trabajo.

    • Consignan en un (1) folio útil original de correspondencia de fecha 08 de enero de 2005, enviada por el representante del patrono a la señora Y.I.D..

    • Consignan en dos (2) folios útiles fotocopias de cheques con ocasión a la liquidación los cuales fueron requeridos por el Tribunal.

    • Consigan en (2) folios útiles Constancia de cancelación de fideicomiso de prestaciones sociales.-

    Consignan en un (1) folio útil fotocopia de solicitud de seguro colectivo de accidente personal suscrita por el trabajador fallecido.

    • Consignan en tres (3) folios útiles copia de recibo de cheque y entrega del mismo por concepto de indemnización por muerte del asegurado.

    • Consignan en tres (3) folios útiles copia fotostática de recibo de finiquito de cheque por concepto de indemnización por muerte del asegurado.

    • Solicitar al Tribunal se oficie a la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, para que informe si en fecha 07 de diciembre de 2005, emitió cheques a nombre de Y.I.D. y MISNELIA ROBLES. Dicha evacuación consta al folio 78 al 81.

    • Consignan en un (1) folio útil original de carta de advertencia d riesgo de fecha 20 de febrero de 2004. firmada por el trabajador.

    • Consignan en siete (7) folios útiles copia del expediente contentivo del Reporte de Accidente ocurrido el 23 de diciembre de 2004.

    Solicitan al Tribunal se sirva oficiar al Cuerpo Técnico de Vigilancia y T.T. para que envíe al Despacho copia certificada del expediente Nº 2312050 relacionado con el accidente.

    • Promovieron la prueba de experticia técnica y a tales fines solicitaron se fijara la oportunidad para la designación de los expertos. Dicho nombramiento cursa al folio 364, 366, 367, 368 y 370.-

    • Promueven las testimoniales de los ciudadanos J.R. Y C.V..

    • Todos estos recaudos van desde el folio 303 al 335.

    - A los folios del 336 al 338, corre inserto escrito presentado por la abogada C.C.G., apoderada judicial de la ciudadana Y.I.D., mediante el cual alega la improcedencia de lo solicitado por la parte demandada en cuanto a la perención de la instancia, y una vez mas ratifican la solicitud de medida cautelar

    - En diligencia que cursa al folio 339, de fecha 09 de noviembre de 2007, la apoderada de la demandada solicita al Tribunal se pronuncie sobre la solicitud de perención de la instancia.

    - A los folios del 342 al 350, cursa escrito presentado por la apoderada judicial de la parte demandada, mediante el cual solicita al Tribunal se abstenga de realizar cualquier pronunciamiento relacionado con la media cautelar solicitada por parte de la actora.

    - Consta a los folios 353 al 355 escrito presentado por la parte actora mediante el cual vuelve a solicitar medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada.

    - A los folio 356 y 357, cursa auto de fecha 18 de diciembre de 2007, mediante el cual se admiten las pruebas promovidas por la partes.

    - Cursa a los folios 7 al 15 de la segunda pieza, informe de experticia técnica presentado ante el Tribunal de Protección del niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz.

    - A los folios del 19 al 22 cursa escrito presentado por la abogada M.S.G., mediante el cual solicitan al Tribunal que no le otorgue ningún merito o valor probatorio al escrito complementario fechado 12 de marzo de 2008, suscrito únicamente por el experto E.R.Z.Z. por haber sido producido a los autos en violación de la Ley.

    - Consta a los folios del 41 al 45 y del 75 al 76 de la segunda pieza, acto oral y publico de evacuación de pruebas previamente fijado en la presente causa.

    - A los folios del 86 al 118 de la segunda pieza, corre inserta sentencia de fecha 03 de julio de 2008, dictado por el Tribunal de la causa mediante la cual declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y se condenó a la demandada a pagar la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO (Bs.F 5.926,68) por concepto de prestaciones sociales; por concepto de daño moral la cantidad de CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs F. 50.000,oo).

    - Al folio 126 consta escrito presentado por la abogada C.C.G., apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual apela de la sentencia de fecha 03 de julio de 2008. Asimismo en diligencia de fecha 04 de agosto de 2008, que riela al folio 127 consta diligencia de fecha 04 de agosto de 2008, suscrita por la apoderada judicial de la parte demandada apela de la referida sentencia, dichas apelaciones fueron oída en ambos efectos por auto de fecha 07 de agosto de 2008, así se evidencia del folio 128 del presente expediente.

    • Actuaciones relacionadas en esta alzada

    - A los folios del 132 al 136, corre inserta la formalización de las apelaciones interpuestas por las abogadas C.C.G. Y M.S.G., apoderadas judiciales de la parte actora y parte demandada respectivamente.

    CAPITULO SEGUNDO

  2. - Argumentos de la Decisión

    El eje central del presente recurso radica en las apelaciones formuladas por la parte actora y la parte demandada respectivamente, contra la sentencia de fecha 3 de julio 2008, que declaro parcialmente con lugar la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, INDEMNIZAION PREVISTA EN EL ARTICULO 567 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO, INDEMNIZACION PREVISTA EN EL ARTÍCULO 33 PARAGRAFO UNICO DE LA LEY ORGANICA DE PREVENCION, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DEL TRABAJO; DAÑO MORAL Y DAÑO MATERIAL (LUCRO CESANTE), incoara la ciudadana Y.I.D., en nombre propio y en representación de sus hijos los niños y/o adolescentes DEL VALLE C.R.D. y O.A.R.D., en contra de la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A.-

    Efectivamente la parte actora en su libelo reclama que por el fallecimiento del ciudadano O.J.R.H., le sean cancelados los conceptos de: prestaciones sociales la cantidad de (Bs. 8.910.929,87) a los cuales se le deben restar la cantidad de (Bs. 1.114.660,60) cantidad ésta consignada en el expediente Nº 05-584-1, que se lleva ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente; Indemnización prevista en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, o sea la cantidad de (Bs. 28.712.396,50); Indemnización prevista en el artículo 33, parágrafo único de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la empresa debe pagar la cantidad de (Bs. 71.780.991,25); Por daño moral y Psicológico la cantidad de (Bs. 50.000.000,oo); Por daño material (lucro Cesante) la cantidad de (Bs. 200.000.000,oo), y que en definitiva la suma total reclamada en la demanda laboral es la cantidad de (Bs. 330.691.921.12).

    Por su parte la demandada en extenso escrito que cursa del folio 273 al 302 de la primera pieza, presentado ante el Tribunal a-quo, alegó entre otras cosas la perención o extinción de la instancia así como la prescripción de la acción y procedió a negar y rechazar que DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., haya violado, desconocido o ignorado los derechos humanos de sus trabajadores y en especial del trabajador O.J.R.H. y que la empresa demandada sea responsable del fatal accidente ocurrido el 23 de diciembre de 2004, en el que perdiera la vida el ciudadano O.J.R.H., que si bien es cierto que ello ha producido la extinción de la vida del ex trabajador, no fue por el hecho que el patrono no le proporcionara las condiciones de seguridad e higiene industrial idóneas para realizar sus labores, por ello niegan por ser falso y así lo rechazan, que tales supuestos configuren la violación grave del artículo 87 (…sic…) de la “Constitución Nacional”, que en relación a los daños morales niegan y rechazan que la empresa haya sido indolente e insensible respecto al dolor sufrido por los parientes y familiares del occiso, que niegan y rechazan que el fallecido O.J.R.H., haya sido trabajador de Acumuladores Duncan C.A., y que su representada haya negado a los actores la entrega de un documento que denominan Cédula del Asegurado demostrativa de su condición de trabajador de Acumuladores DUNCAN C.A., asimismo entre otras cosas niegan que la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., esté obligada a pagar a la parte actora la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.0000,00) por daño psicológico, toda vez que el supuesto daño o afectación espiritual que padecen los accionantes no es responsabilidad de la empresa demandada, sino más bien una consecuencia de la actitud imprudente del conductor O.J.R.H., al conducir el vehículo para el momento de la ocurrencia del accidente, en el cual perdiera la vida. Asimismo alegó que niegan por ser falso y por tanto rechazan que DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., esté obligada a cancelar a los actores la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 330.691.921,12), por los conceptos discriminados en el libelo de demanda y por tanto rechazan que su representada deba convenir en el pago de la dima dineraria demandada.

    Es así que, en fecha 01 de octubre de 2008, tuvo lugar el acto de formalización de las apelaciones, tal como se desprende del folio 132 al 136 de la segunda pieza, interpuestas por las abogadas C.C.G. Y M.S.G., apoderadas judiciales de la parte actora y parte demandada. Al hacer uso del derecho de palabra la abogada formalizante de la parte demandante, ciudadana C.C.G., entre otras cosas expuso que la presente demanda se inició por cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones por infortunio laboral debido a la muerte en horas de trabajo del ciudadano O.R., quien al fallecer dejó a sus únicos y universales herederos como único patrimonio, los beneficios derivados de su relación de trabajo con la empresa demandada DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., que hecho los cobros amistosos de las prestaciones sociales y de las indemnizaciones a que se acreditaban los herederos por motivo de la muerte de su causante en el accidente de trabajo y siendo infructuoso ese reclamo se demandó el cobro de las prestaciones, el de las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo a que se refiere el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 33 de la LOPCYMAT, y consecuencialmente el daño moral y el lucro cesante contenido en los artículos 193 del Código Civil, pero todos con fundamento en el artículo 1185 del Código Civil. Que llevado el procedimiento por ante el Tribunal de menores se efectuó la audiencia oral de evacuación de pruebas tal como lo dispone la LOPNA sin embargo, en dicha oportunidad en que el legislador de protección del niño y del adolescente impone en que sean incorporadas las pruebas que servirían de solución al litigio, el juez de juicio no les permitió desconocer un documento privado proveniente de ambas partes litigantes, alegando que dicho desconocimiento debió haberse hecho según lo dispone el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo en el mismo acto, denunció el vicio por cuanto el artículo 451 de LOPNA estableció en su primera parte que cuando se trate de asuntos laborales en todo lo no previsto en la LOPNA se aplicará lo dispuesto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y esta Ley Orgánica dispone que el control de la prueba se hace en la audiencia de juicio que es la oportunidad en que ambas partes se encuentran presentes además de ser el acto formal para ello, y como consecuencia de la incongruencia entre el análisis de la prueba y la dispositiva del fallo se creó el vicio de falta de aplicación de normas y errónea interpretación de la doctrina de casación por las razones que expone, alegó en primer lugar la prueba de informe requerida a la inspectoría de t.t.d.M.C., el Juez de la recurrida la a.c.c. documento administrativo y en ella se determinó que nunca la empresa demandada solicitó a ese organismo la revisiones técnicas que legalmente deben hacerse a los transporte de carga, máxime aun si esa carga o mercancía significa un riesgo para el conductor (la mercancía que se transportaba era baterías para vehículos) en consecuencia con esa prueba se demuestra que la empresa demandada no cumplió con lo establecido en el artículo 19 de la LOPCYMAT, por un lado. En segundo lugar, promovió una experticia sobre el accidente ocurrido en el que falleció O.R. en horas de trabajo, efectuada por el Instituto Nacional de Prevención INPSASEL, debido a los escasos recursos económicos de la demandante, dicho informe pericial que elaboró la Ingeniero N.R., a decir de la representación judicial de la parte actora, determinó que la empresa no cumplió ni cumple aún con todas las obligaciones que le impone la LOPCYMAT, es más, por dieciocho veces en dicho informe se repite reiteradamente que no cumplió con sus obligaciones de advertir, garantizar y proveer al trabajador de los conocimientos técnicos, de la instrucción necesaria y de los dispositivos y medios adecuados e idóneos para la realización de su trabajo, tomando en cuenta que el mismo era vendedor de DUNCAN, o sea se transportaba de ciudad en ciudad conduciendo un camión lleno de baterías para vehículos; que esta prueba pericial es analizada correctamente también como documento administrativo al que se le otorga pleno valor probatorio, pero al momento de decidir el juez consideró que la parte demandante no había demostrado la relación de causalidad para la procedencia de los conceptos reclamados referidos a las indemnizaciones a que se refiere el artículo 33 de LOPCYMAT y el lucro cesante de allí pues que ante tal incongruencia de analizar y valorar correctamente los medios de prueba en los que se deja probado y comprobado el incumplimiento de las normas de LOPCYMAT, y en la dispositiva declarando parcialmente con lugar la demanda esto es lo que impulsa, a esta apelación habida cuenta que quedó comprobado que se le deben las prestaciones sociales desde el año 2004, y que incumplió con las normas de LOPCYMAT consecuencialmente es procedente el daño moral y el lucro cesante. De igual forma la abogada formalizante de la parte demandada, ciudadana M.S., señaló que con respecto a la sentencia dictada por el Tribunal de Protección de fecha 03 de julio de 2008, consideran que están de acuerdo con los puntos del pago de las diferencia de prestaciones sociales con el hecho de que la empresa no es responsable del daño ocasionado al trabajador y el único punto al cual se apeló fue el referente al daño moral para ser cancelado la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F 50.000,oo), los cuales serían indexados en el momento en que la sentencia este definitivamente firme, considera la formalizante que en este punto el juez no tomó en consideración los puntos señalados en la sentencia en la sala de Casación Social del 07 de marzo de 2002, caso Hilados Flexilon, en el cual el juez debe analizar el daño ocasionado primero, la culpabilidad del accionado, cual fue la participación del accidente o si hubo hecho ilícito, la conducta de la victima, el grado de educación y cultura de la victima, el grado económico y social de la victima, la posibilidad económica de la accionada, los atenuantes de la accionada en virtud de que el juez solamente tomó el dolor que ocasionó la muerte a los familiares de la victima, sin tomar en cuenta el grado de culpabilidad que tuvo la victima el ciudadano O.R., en virtud de que las copias certificadas emanadas de la Inspectoría del Tránsito que levantó el accidente establecen que hubo imprudencia al conducir; otro señalamiento alegado por la representación judicial de la parte demandada, es que en la experticia realizada por los expertos solicitada por la parte demandada se estableció que la velocidad que iba era de 106 kilómetros por hora, y que la victima tenía licencia de quinta lo cual lo hacia un experto al conducir, al valorar esto se ve que el accidente fue ocasionado producto de un hecho de la victima, además se violaron las leyes de transito que señalan que en las carreteras nacionales solo se puede conducir a una velocidad mínima de 40 y máximo de 60 y dicho ciudadano andaba en 106 km/h, por lo que estiman que dicho juez no debió calcular el monto del daño moral en CINCUENTA MIL BOLIVARS FUERTES (Bs.F 50.000,oo); y que, con respecto al informe de INPSASEL, se deja en evidencia que la empresa si realizó mantenimiento al vehículo pero este informe tiene un pequeño detalle que fue elaborado en base a la ley del 2005 y no a la que realmente debía aplicarse, la del 1986, ya que el accidente ocurrió el 23 de diciembre de 2004, por lo que considera en este punto que el juez no tomó estas consideraciones.

    Por su parte la sentencia recurrida, proferida por el a-quo en fecha, 03 de Julio del 2.008, estableció sobre los aspectos que constituyen objeto de la apelación lo siguiente:

    En lo relativo a las prestaciones sociales, entre otros, argumentó el a-quo, que admitida la relación laboral, la fecha de inicio, la fecha y causa de determinación de la misma, así como el salario promedio (variable) mensual diario, devengado por el trabajador, lo que corresponde es efectuar el calculo de los conceptos laborales adeudados a los herederos y sucesores a título universal del extinto ciudadano O.J.R.H., y paso seguido detallada los cálculos efectuado por los conceptos que conforman las prestaciones sociales determinando que la empresa demandada deberá pagar a la parte actora, por prestación por antigüedad acumulada, la cantidad de DOSMILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 2.388.359,70); por vacaciones fraccionadas la suma de SETECIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 719.776,51); y por utilidades fraccionadas, TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCO BOLIVARES (Bs.3.933.205,oo). Que finalmente de las cantidades a pagar deberá ser deducido la cantidad de UN MILLON CIENTO CATORCE MIL SEISCIENTOS SESENTA CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 1.114.660,60), suma recibida por la parte actora como anticipo de prestación por antigüedad, vacación y utilidades. El a-quo también condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora sobre prestaciones sociales, los cuales serán calculados, conforme a lo previsto en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para el cálculo de intereses de mora, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación alguna. Asimismo indica el a-quo, que de acuerdo a la doctrina del Alto Tribunal de la República, operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, es así que ordena la indexación monetaria de las cantidades antes señaladas desde la fecha de vencimiento del plazo para la ejecución voluntaria del fallo hasta la fecha de ejecución de la sentencia, para lo cual ordena una experticia complementaria del mismo, a través de un experto contable que designará eventualmente el Juzgado correspondiente.

    En cuanto a la indemnización de muerte del trabajador, fundamentado en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, el a-quo argumentó que las documentales que cursan en autos, el trabajador fallecido se encontraba inscrito en el Seguro Social Obligatorio, y por cuanto la aludida norma es de carácter supletorio, de manera que sólo resultaría procedente en el supuesto de hecho de que el trabajador no estuviese inscrito en el Sistema de Seguridad Social, y en caso de autos la empresa demandada en la oportunidad correspondiente inscribió al ciudadano O.J.R.H., hoy fallecido, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y en consecuencia de ello declara la improcedencia de la solicitud de la accionante en relación a este particular.

    En lo atinente a la Indemnización por muerte en accidente de Trabajo, cuyo reclamo es fundamentado por la parte actora en el artículo 33, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el a-quo esgrime que los demandantes no demostraron durante la secuela del proceso que el hecho generador del daño (accidente profesional) se desencadenara en forma directa por la conducta culposa o dolosa del patrono y la existencia de la relación de causalidad entre tal conducta y el daño sufrido, que condujera a la responsabilidad subjetiva de empleador, por haber incurrido en culpa o negligencia; es decir, no logró demostrar que el hecho generador del daño deviniera de la conducta omisiva o culposa del patrono, al incumplir la normativa legal vigente en materia de condiciones de higiene, seguridad y protección de un medio ambiente adecuado para la prestación de sus servicios laborales, por lo que indefectiblemente es improcedente las indemnizaciones reclamadas por concepto de Accidente laboral, previstas en el Parágrafo Primero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

    En análisis del reclamo formulado por la parte actora de indemnización por Daño Moral, el a-quo estableció, que aunque fuera la intención de la demandada en demostrar que había un hecho imputable al trabajador, éste estaba en el cumplimiento de su labor, en el traslado de productos de la empresa hacia otra localidad. Que el colocar al trabajador en el puesto de trabajo genera un riesgo, el centro de producción como un centro de riesgos y es lo que la Sala de Casación Social ha venido desarrollando como la responsabilidad por guarda de cosas. Entonces haya o no culpa del trabajador o de la empresa como tal, con base a la teoría de la guarda de cosas, siempre va a existir una responsabilidad de carácter moral por el hecho, simplemente por colocar al trabajador en un riesgo. Es así que concluye el a-quo refiriéndose en este aspecto que nunca va a poderse reparar el daño causado a los familiares del trabajador, y considerando las condiciones en torno al trabajador, como su estado social, la circunstancia de estar cumpliendo con su deber al momento del fallecimiento, estima procedente la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 50.000,oo), cuya cantidad señala el Juez de la causa deberá ser indexado una vez que la sentencia quede definitivamente firme.

    En lo referido al Lucro Cesante, considera el Juzgado de la causa, que para la procedencia de tal indemnización, resulta impretermitible para la parte demandante demostrar en el proceso, que el daño sufrido, ha sido consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del empleador; esto es , debe demostrar el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, extremos estos que de acuerdo a lo argumentado por el a-quo no fueron cumplidos en el proceso. Es por todo ello que el Tribunal de mérito declaró en la dispositiva del fallo apelado, parcialmente con lugar la demanda que por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales, Indemnización prevista en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo; Indemnización prevista en el artículo 33 Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; Daño Moral y Daño Material (Lucro Cesante), incoado por la ciudadana Y.I.D., en nombre propio y en representación de sus hijos los niños y/o adolescente DE VALLE C.R.D. y O.A.R.D. en contra de la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A. En consecuencia condena a la demandada a los siguientes pago: -

Primero

Por concepto de Prestaciones Sociales la cantidad de CINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 5.926.680,61) ó CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F. 5.926,68).

Segundo

Por concepto de Daño Moral la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,oo) ó CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 50.000,oo).

Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir observa:

Que es importante a.c.p.p. la competencia de esta Alzada para el conocimiento de las apelaciones ejercidas por ambas partes contra la sentencia emitida por el a-quo en fecha 03 de Julio del 2.008, inserta del folio 86 al 118 de la segunda pieza.

2.1.- De la competencia:

Como punto previo debe esta Juzgadora declarar sobre su competencia para el conocimiento de la presente causa, toda vez que primigeniamente la demanda fue incoada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Extensión Territorial Puerto Ordaz, siendo admitida mediante auto de fecha 29 de Junio del 2.006, tal como se desprende al folio 57 de la primera pieza, y es en el devenir del juicio, que ese Despacho Judicial, mediante auto dictado en fecha 26 de Febrero de 2.007, inserto a los folios 159 y 160 de la primera pieza, declina su competencia al Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Extensión Puerto Ordaz, recibiendo las actuaciones que conforman el presente expediente, aceptando la competencia mediante auto de fecha 28 de Febrero del 2.007, dándole entrada y curso de Ley en fecha 01 de Marzo de 2.007, tal como se desprende al folio 163 de la primetra pieza, y en tal sentido esta Juzgadora observa el fallo dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha, 11 de Octubre del 2.005, mediante el cual dejo sentado lo siguiente:

En el juicio de cobro de prestaciones sociales instaurado por la ciudadana N.D.C.A.G., titular de la cédula de identidad N° V-9.313.689, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija SOFHÍA K.C.A., representada judicialmente por el abogado Derviz Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.224, contra la sociedad INVERSIONES PERFUMESSENCE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 13 de diciembre de 1990, bajo el N° 17, tomo 100-A Segundo, representada judicialmente por los abogados M.G.M. y G.V.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 63.230 y 14.284, respectivamente; el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, mediante auto del 19 de junio de 2003, se declaró incompetente para conocer del presente juicio, en razón de la materia; en consecuencia, declinó la competencia al Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial.

A su vez, el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, Sala de Juicio N° 1, mediante auto del 16 de febrero de 2005, se declaró igualmente incompetente por la materia para conocer de la presente causa y, por tanto, planteó el conflicto de competencia ante la Sala de Casación Social de este alto Tribunal.

Recibidos los autos en esta Sala, el 15 de marzo de 2005, se dio cuenta y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.d.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Efectuada la lectura del expediente, pasa la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones:

REGULACIÓN DE COMPETENCIA

Ú N I C O

En el presente caso, se somete al conocimiento de esta Sala el conflicto negativo de competencia que se suscitó entre dos Tribunales de Primera Instancia; uno de ellos con competencia múltiple en materia Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo, y el otro, en materia de Protección del Niño y del Adolescente.

En primer lugar, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo declinó la competencia para conocer la causa planteada, de conformidad con el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de este m.T., en sentencia N° 436 del 15 de noviembre de 2002 (caso: René Buroz Henríquez y otro), según el cual:

…no puede determinarse como una constante jurídica el supuesto de hecho de que cuando el menor intente una demanda de naturaleza patrimonial o laboral, ésta sea de la competencia de los tribunales civiles, pues estaríamos obviando la posibilidad de que sea reconvenido y de este modo se convierta en demandado, cuya competencia correspondería a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente.

Por su parte, el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, Sala de Juicio N° 1, se declaró igualmente incompetente para conocer de la demanda incoada, en razón de la materia, con fundamento en lo siguiente:

Por cuanto el presente expediente se trata de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, siendo esta materia especial laboral, con procedimiento contenido en la Ley Orgánica Especial, así mismo el presente caso no se encuadra en lo estipulado en los artículos 177, Parágrafo Segundo literal (c), de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, razón por la cual este Tribunal se declara incompetente y de conformidad con lo establecido en los artículos 70 y 71 del Código de Procedimiento Civil, se solicita la REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA, y por cuanto no hay un Tribunal Superior común a ambos Jueces se ordena la remisión del mismo a la Sala Social (sic) del Tribunal Supremo de Justicia.

Con el propósito de resolver el conflicto de competencia bajo estudio, esta Sala observa que el artículo 177, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, atribuye a la Sala de Juicio de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente -tribunales especializados-, competencia para decidir los asuntos patrimoniales y del trabajo, en el entendido de que los mismos comprenden: a) la administración de los bienes y la representación de los hijos; b) los conflictos laborales; c) las demandas contra niños y adolescentes; y d) cualquier otro asunto afín a esta naturaleza que deba resolverse judicialmente.

Por lo tanto, el literal c) del Parágrafo Segundo de la norma citada atribuye a los órganos de la referida jurisdicción especial, en particular a la Sala de Juicio, el conocimiento y decisión de las demandas incoadas contra niños y adolescentes, es decir en aquellas causas en la que la legitimación pasiva corresponda a niños y adolescentes al figurar como sujetos pasivos de la pretensión planteada por el demandante.

En este orden de ideas, la Sala Plena de este m.T. se pronunció sobre el tema de la competencia, mediante decisión Nº 33 del 24 de octubre de 2001 (caso: B.E.R. y otros contra Sociedad Anónima Compañía Nacional de Reforestación) en la que precisó:

Nada dispone de manera expresa la norma citada (artículo 177, Parágrafo Segundo literal c) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) sobre los juicios en los que, como en el caso de autos, los menores o adolescentes funjan como demandantes. Observa, asimismo, la Sala que el literal d) de la misma norma, atribuye a los mencionados órganos jurisdiccionales competencia sobre cualquier otro asunto ‘afín a esta naturaleza que deba resolverse judicialmente’, es decir, que también será de la competencia de la referida jurisdicción especial toda controversia judicial afín a la materia patrimonial o del trabajo, en los cuales estén involucrados derechos o intereses de los niños o adolescentes, siempre que dichos derechos e intereses merezcan de la especial protección que les brinda la legislación especial en la materia y el fuero correspondiente de la jurisdicción creada y organizada por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Por lo tanto, se impone ahora la necesidad de precisar si los juicios en los cuales los menores y adolescentes funjan como demandantes pueden ser considerados como materias afines a la naturaleza de las demás materias mencionadas en el Parágrafo Segundo del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

(Omissis)

…a juicio de la Sala, una coherente y lógica interpretación del contenido del Parágrafo Segundo del artículo 177 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente implica necesariamente afirmar que no forma parte de la competencia de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente ni de la Sala de Casación Social de este Supremo Tribunal el conocimiento de las demandas de naturaleza patrimonial o del trabajo incoadas por niños o adolescentes…

Contrariamente al criterio anterior, la Sala Constitucional de este alto Tribunal determinó que corresponde a un Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, la competencia para conocer de la acción civil derivada del delito, cuando ésta es intentada por menores de edad, con fundamento en el citado artículo 177, Parágrafo Segundo, literal d) de la referida Ley (Sentencia N° 314 del 4 de mayo de 2000, caso: Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira).

Ahora bien, visto que la presente causa versa sobre una controversia de naturaleza laboral, debe esta Sala destacar que el artículo 115 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente dispone, respecto a la competencia judicial en dicha materia de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, que corresponde a dichos órganos jurisdiccionales el ejercicio de la jurisdicción para resolver los asuntos contenciosos del trabajo de niños y adolescentes, que no correspondan a la conciliación ni al arbitraje, sin distinguir que los mencionados sujetos de Derecho figuren como legitimados activos o pasivos.

En este orden de ideas, en el presente proceso se ventila la demanda de cobro de prestaciones sociales interpuesta por la ciudadana N.d.C.A.G., actuando en nombre propio y en representación de su menor hija Sofhía K.C.A., de diez (10) años de edad, quien está amparada por la referida Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, cuyo artículo 1 precisa que dicho instrumento jurídico tiene por objeto garantizar a todos los niños y adolescentes que se encuentran en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben atribuirle desde el momento de su concepción.

En consecuencia, de acuerdo al supuesto de la norma anteriormente referida y a la jurisprudencia transcrita ut supra, esta Sala considera que los Tribunales de la jurisdicción especial de Protección del Niño y del Adolescente son los órganos jurisdiccionales competentes para conocer del presente juicio, razón por la cual se declara competente para conocer de la demanda incoada, a la Sala de Juicio del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. Así se decide.

(Negritas de este Tribunal Superior).

En aplicación de la sentencia antes citada y que esta sentenciadora acoge a plenitud, al caso de autos, se destaca que la abogada C.C.G. en representación judicial de la ciudadana Y.I.D., y sus menores hijos DEL VALLE CAROLINA y O.A.R.D., interpone demanda por el pago de DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y BENEFICIOS CONTRACTUALES, INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE LABORAL contra la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., siendo el caso que para el momento de la interposición de la demanda, en fecha, 21 de Junio de 2006, los menores DEL VALLE CAROLINA y O.A.R.D. contaba con 13 y 9 años de edad respectivamente, y en consecuencia de ello los hijos del trabajador fallecido por accidente de trabajo están amparados por la referida Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, cuyo artículo 1 precisa que dicho instrumento jurídico tiene por objeto garantizar a todos los niños y adolescentes que se encuentran en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben atribuirle desde el momento de su concepción; es así que este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Transito, y Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial es competente para conocer las apelaciones ejercidas por ambas partes contra el fallo emitido por el a-quo en fecha, 03 de Julio del 2.008, y así se establece.

2.2.- De la apelación

El artículo 489 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes

.

En sintonía con la norma antes citada se destaca la sentencia No. 320, dictada en fecha 28 de Mayo del 2002, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., que dejó sentado lo siguiente:

“…El contenido de la norma que antecede, regula además del término en que deberá pronunciarse la sentencia, la sustanciación del recurso de apelación interpuesto en los procedimientos relativos a los asuntos de familia y patrimoniales, que determina la carga procesal del apelante de cumplir con el requisito de la formalización de tal medio de impugnación, la cual además de hacerse en forma oral, deberá contener la indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, a los fines de que la apelación surta los efectos legales pertinentes.

En este sentido, esta Sala de Casación Social, se pronunció según sentencia No. 218, de fecha 04 de Abril del 2002, cuando dice:

Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en lo referente al recurso de apelación en esta materia, como antes se indicó, cuando se ejerza tal medio de impugnación contra una decisión dictada en primera instancia, es menester, una vez fijada la oportunidad, formalizar dicho recurso por ante el Juzgado Superior que ha de conocer la misma, en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que impone al apelante el deber de formalizar con indicación precisa de los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme, así mismo fundamentar las razones en que se basa. De lo expuesto precedentemente esta Sala de Casación Social deja sentado en este fallo que a partir de la publicación del mismo es obligatorio de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, formalizar el recurso de apelación una vez fijada la oportunidad para ello, pues de lo contrario se desestimará el medio impugnación ejercido, todo ello en procura del derecho a la defensa y del debido proceso de las partes en juicio. Así se decide.

Ahora bien, una vez establecida la obligación del apelante de formalizar el recurso de apelación, cuya falta conlleva a la desestimación del medio impugnación ejercido, y así no lo enuncie taxativamente el artículo 489 de la Ley Especial, antes transcrito, considera esta Sala igualmente necesario establecer el deber del Juez de Alzada, ante quien se haya interpuesto el mencionado recurso, de pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos y defensas opuestas en la formalización, señalando los fundamentos en los cuales se basa para desestimar o no los puntos alegados.

Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en lo referente a la sentencia en esta materia, cuando se ejerza el recurso de apelación contra una decisión dictada en Primera Instancia, el Juez Superior ante quien se interponga tal medio de impugnación debe necesariamente pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos señalados por el apelante en la formalización del recurso con los cuales no esta conforme con la sentencia del a-quo, indicando las razones en las cuales se funda para estimar o desestimar las defensas alegadas por el formalizante, todo ello en procura del principio de la exhaustividad de la sentencia.

(OMISSIS)” (Negrillas de este Tribunal Superior).

En conformidad con lo anterior, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no solo fija el lapso para la formalización y para pronunciar la sentencia, sino que indica que el apelante deberá establecerle al Tribunal en forma precisa los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, lo que significa, que la actividad de la Alzada se desplegará solo al conocimiento y posterior pronunciamiento sobre los puntos que contiene la argumentación, y en el caso subexamine tenemos que ambas partes ejercieron el recurso de apelación y concurrieron al acto de la formalización que se efectuó en la Sala de Audiencia de este Juzgado Superior, en fecha 01 de Octubre del 2008, lo cual consta del folio 132 al 136.

En el referido acto de formalización la abogada C.C.G., en representación judicial de la parte demandante esgrime que en la oportunidad en que el Juez a-quo, le impone la carga de que sean incorporadas la pruebas que servirían de solución al litigio, el Juez de juicio no le permitió desconocer un documento privado proveniente de ambas partes, alegando que el desconocimiento debió haberse efectuado según lo dispone el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, siendo el caso, a decir de la co-apoderada judicial de la parte demandante que el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece en su primer aparte que, cuando se trate de asuntos laborales en todo lo no previsto en la LOPNA, se aplicará lo dispuesto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y esta Ley Orgánica dispone que el control de la prueba se hace en la audiencia de juicio que es la oportunidad en que ambas partes se encuentran presente, es así que por tal circunstancia se produjo incongruencia entre el análisis de la prueba y la dispositiva del fallo, pues se creó el vicio de falta de aplicación de normas y errónea interpretación de la doctrina de Casación. Al momento de decidir el a-quo, consideró que la parte actora no había demostrado la relación de causalidad para la procedencia de los conceptos reclamados referidos a las indemnizaciones a que se refiere el artículo 33 de la LOPCYMAT, y el lucro cesante; ante tal incongruencia por cuanto el a-quo, analiza y valora correctamente los medios de prueba que demuestran el incumplimiento de las normas de LOPCYMAT, para luego declarar en la dispositiva del fallo parcialmente con lugar la demanda, es lo que fundamenta el hecho de haber ejercido el recurso de apelación, toda vez que quedó comprobado la acreencia de las prestaciones sociales desde el año 2004, y que incumplió con las normas de LOPCYMAT, y en consecuencia es procedente el daño moral y el lucro cesante.

Por su parte la abogada M.S., en representación judicial de la empresa demandada manifiesta estar de acuerdo con la sentencia dictada por el Tribunal de Protección de fecha 03 de Julio del 2008, en lo que respecta al pago de las diferencias de prestaciones sociales con el hecho de que la empresa no es responsable del daño ocasionado al trabajador y el único punto al cual se apeló fue referente al daño moral el cual fue condenado por la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES, dicha suma sería indexada al momento en que la sentencia quede definitivamente firme. Arguye la parte demandada que en este aspecto el Juez no tomó en consideración los puntos señalados en la sentencia emanada de la sala de Casación Social de fecha 07 de Marzo del 2002, caso Hilados Flexilon, pues el Juez a-quo, solamente tomó el dolor que ocasionó la muerte a los familiares de la victima, sin tomar en cuenta el grado de culpabilidad del ciudadano O.R., en virtud que de acuerdo a la experticia que obra en autos se estableció que la velocidad en que conducía el de cujus era de 106 Kilómetros por hora, y con respecto al informe de INPSASELS, se obtiene que la empresa si realizó mantenimiento al vehículo, con el detalle de que tal informe fue elaborado en base a la ley del 2005, y no a la que realmente debía aplicarse, la ley de 1986, siendo que el accidente ocurrió el 23 de Diciembre del 2004, de tal manera que en este punto el Juez a-quo, no tomó estas consideraciones, por lo que solicita que se declare con lugar la apelación aquí interpuesta.

Lo anterior delimita los aspectos por los cuales están inconformes los apelantes de autos, por lo que pasa esta Juzgadora sólo a pronunciarse sobre tales argumentos, alegados en el referido acto de formalización y en tal sentido se observa lo siguiente:

La parte actora, Y.I.D., actuando en su propio nombre y en representación de sus menores hijos DEL VALLE CAR0LINA, y O.A.R.D., todos representados judicialmente por la abogada C.C.G., en fecha, 12 de Julio del 2.007, presenta demanda corregida inserta del folio 185 al 196 de la primera pieza, según lo requerido por el Juzgado a-quo en su auto dictado en fecha 11 de Junio de 2.007, inserto al folio 180 de la primera pieza, por el PAGO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y BENEFICIOS CONTRACTUALES, INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE LABORAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES Y CIVILES, contra la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A. Ello en virtud de que el extinto ciudadano O.J.R.H. ingresó a prestar servicios a la empresa, como vendedor DUNCAN, en fecha 02 de Diciembre del 2.004, falleciendo el 23 de Diciembre del 2.004, en un accidente de trabajo, y es por tal motivo que reclama en la demanda aquí incoada en conformidad a los fundamentos de derecho y a los cálculos numéricos allí explanados, las siguientes sumas discriminadas de esta manera:

- OCHO MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 8.910.929,87), por concepto de Prestaciones Sociales.

- VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 28.712.396,50), en atención a lo dispuesto en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,oo), por concepto de Daño Moral y Psicológico.

- DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000,oo), por Daño material (Lucro Cesante).

- SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UNO CON VEINTICINCO CENTIMOS (71.780.991,25), POR INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 33, parágrafo Unico de la Ley orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo para el caso de muerte por accidente laboral.

En vista del reclamo aquí efectuado, esta Juzgadora juzga necesario establecer si se esta frente a un infortunio laboral, y en tal sentido observa:

El artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

Se entiende por accidente de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias

.

En consideración a ello se extrae del libelo de demanda que la representación judicial de la parte actora, alega que el trabajador O.J.R.H., falleció el 23 de Diciembre del 2004, en un accidente de trabajo, pues se desempeñaba como vendedor DUNCAN, es decir vendía baterías para vehículos, para lo cual debía trasladarse de ciudad en ciudad, de un sitio a otro, por carreteras, sin importar el estado de sus condiciones, tiempo climatológico o si eran urbanas o extra urbana, por orden del patrono, conduciendo el vehículo de la compañía del patrono, para desempeñar tal labor, cuyo mantenimiento, arreglo o reparación de las unidades automovilísticas era decisión de la empresa empleadora DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., siendo el caso que el accidente en el que perdió la vida el mencionado trabajador, se debió a un volcamiento, que a decir de la parte actora se produjo presumiblemente por un caucho dañado habida cuenta que los demás estaban en buen estado, que el freno de mano estaba dañado, y que es evidente el mal estado de condiciones de funcionamiento que presentaba el vehículo en el que se transportaba el trabajador, que tal accidente se constata del informe administrativo, “Reporte del Accidente”, levantado por el Cuerpo Técnico de Transporte y T.T., Unidad Estatal No. 31 Bolívar.-

Dicho informe administrativo esta Juzgadora arguye que por tratarse de un documento administrativo se aprecia y valora como documento público, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente cabe destacar que la parte demandada admitió al folio 283 de la primera pieza, que la relación jurídica que existió entre los ciudadano O.J.R.H. y la empresa accionada era de naturaleza laboral, que dicho vínculo se mantuvo por diez (10) meses y tres (3) días además que para el momento del accidente de tránsito el de cujus O.J.R.H., cumplía labores de trabajo para la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A. Por estas razones, debe establecerse que la acción violenta que ocasionó la muerte del trabajador, a pesar de constituir un accidente de tránsito de conformidad con las disposiciones que rigen esa materia, no impide que el hecho sea calificado como un accidente de trabajo en cuanto se refiere a las relaciones entre la empresa y el trabajador fallecido, siendo aplicables las regulaciones especiales para este supuesto. En todo caso como ya se dijo es indudable que los hechos explanados, materializan un accidente de trabajo, pues el trabajador se encontraba para el momento en que ocurrió el accidente de tránsito cumpliendo las órdenes impartida por su empleador. Es así que, sin perjuicio del análisis que haya de recaer en el pronunciamiento de este fallo, es claro que lo que se denuncia es un accidente de trabajo, y el mismo se origina con motivo de un accidente de tránsito, en donde el referido ciudadano O.J.R.H., cumpliendo ordenes de la empresa accionada, pierde la vida como consecuencia de tal infortunio, y así se establece.

Partiendo de lo ya expuesto, y tomando en consideración el límite de la apelación, pasa esta Juzgadora a examinar las pruebas aportadas al proceso a los efectos de determinar si los conceptos reclamados y alegado por la parte actora en el acto de formalización, son procedentes en consideración de las defensas argüidas por la parte demandada y al efecto obtiene lo siguiente:

De las pruebas de la parte demandante

En el escrito presentado en fecha, 12 de Julio de 2.007, presentado por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, la parte actora enuncia los siguientes anexos en que fundamenta su pretensión, los cuales cursan del folio 12 al 53 de la primera pieza, los cuales están referidos a lo siguiente:

• Constancia de trabajo de fecha 02/12/04, marcada con la letra “B”, inserta al folio 16 de la primera pieza, donde se hace constar que el ciudadano O.J.R.H., prestó servicios laborales en la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A.

El anterior documento se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil, en concordancia con los artículos 429 y 444 ambos del Código de Procedimiento Civil, siendo demostrativa de la relación laboral que existió entre el de cujus con la empresa demandada, además lo cual fue admitido por la representación judicial de la accionada en el acto de la contestación de la demanda, así se establece.

• Listines de pago marcado con la letra “C”, insertos del folio 17 al 23 de la primera pieza.

Tales instrumentos adminiculados con la prueba anterior, por cuanto no fueron desconocidos, ni impugnados en juicio, se aprecian y valoran como documento privado de conformidad con el artículo 429 en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, siendo demostrativo de los ingresos percibidos por el trabajador, así se establece.

• Copias de los recibos de Relación de Cobros, inserto del folio 24 al 33 de la primera pieza.

Dichas Documentales al igual que la prueba anterior se aprecia y valora como documento privado de conformidad con el artículo 429 en concordancia con el artículo 444 eiusdem, por cuanto no fueron desconocidos ni impugnados en juicio en la oportunidad legal correspondiente, siendo demostrativo de las comisiones percibidas por el trabajador, y así se establece.

• Acta de Defunción, inserto al folio 37 de la primera pieza, emanada del Registrador Civil del Municipio Cedeño, Estado Bolívar, donde se hace constar que el día 23 de Diciembre del 2.004, falleció el ciudadano O.J.R.H. en la carretera Nacional de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar a consecuencia de fractura de base de cráneo, traumatismo cráneo encefálico severo, debido a accidente de transito.

El referido elemento probatorio se aprecia y valora como documento público de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, ello no formó parte del asunto controvertido en juicio, y así se establece.

• Declaración de Únicos y Universales Herederos, cursante del folio 34 al 42 de la primera pieza, copias simples cursantes del folio 213 al 221.

La señalada documental por cuanto no fue desvirtuada en juicio, se aprecia y valora como documento público de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y la misma evidencia que los únicos y universales herederos del fallecido O.R.H. son sus hijos DEL VALLE CAROLINA y O.A.R.D., sin embargo tampoco fue objeto contradictorio, la cualidad de herederos del De Cujus, y así se establece

• Transacción, cursante del folio 43 al 45 de la primera pieza, que a decir de la parte actora, la empresa reclamada ha pretendido que le firme, y que en consideración a lo allí contenido la accionada ha reconocido el salario y demás cantidades adeudadas al trabajador.

El objeto de esta prueba según se infiere de lo explanado en el escrito contentivo de la demanda corregida y presentada por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, por la representación judicial de la parte actora, es que la accionada ha reconocido el salario y demás cantidades adeudadas al trabajador en tal sentido se destaca que el artículo 1355 del Código Civil, establece que el instrumento redactado por las partes y el contentivo de sus convenciones es solo un medio probatorio; su validez o su nulidad no tiene ninguna influencia sobre la validez del hecho jurídico que esta destinado a probar, salvo los casos en que el instrumento se requiera como solemnidad del acto; pero en el caso de autos el señalado documento privado no se encuentra firmado por ninguna de las partes, por lo que carece de todo valor probatorio, desestimándose de esta manera la transacción aquí promovida por la parte actora, y así se decide.

• Copia certificada de las actuaciones levantadas por el Cuerpo Técnico de Transporte y T.T., Unidad Estatal No. 31, Bolívar, cursante del folio 46 al 53 de la primera pieza, donde se hace constar sobre la circunstancia y la ocurrencia del accidente en que perdiera la vida el ciudadano O.J.R.H..

La señalada actuación ya fue apreciada y valorada ut supra, como documento público de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil inconcordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Luego de enunciados las anteriores probanzas, por la representación judicial de la parte actora, vinculándolas a los hechos alegados en su pretensión, procede en el mencionado libelo corregido inserto del folio 185 al 196 de la primera pieza, a indicar los siguientes medios de prueba:

• Invoca el merito beneficioso que emerja de los autos y muy especialmente la veracidad y convicción que surge del libelo de la demanda y sus anexos.

En lo relativo a esta expresión que ‘invoca el merito beneficioso que emerja de los autos’ esta Alzada en innumerables fallos, ha dejado sentado lo siguiente:

“… esta Juzgadora en forma reiterada y pacífica, conteste con la doctrina de la Sala Constitucional como de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, considera que la parte promovente de una prueba no puede limitar su promoción a producir la prueba, y menos aún a reproducir el mérito favorable que emerge de los autos expresión a la que este Tribunal niega valor probatorio debido a que no está referida a un hecho o hechos concretos contenidos en el expediente referidos al mérito de la causa y respecto de los cuales se haya pedido al Tribunal el examen de los mismos. No es posible hacer uso de expresiones genéricas, no delimitadas en su contenido específico, que no se refieren a un determinado medio de pruebas, sino al conjunto de los que están en el expediente y, por si fuera poco, sin establecer los hechos que se pretenden probar con el “mérito favorable de los autos” sin decir en que consiste el mérito que se promueve ni en que consiste lo favorable, pues tal conducta equivale a trasladar la carga de la prueba al propio Juez que debiera ser el destinatario de la prueba.

Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por decisión de fecha 10/07/03 estableció:

…Sobre el particular, la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolanos que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones..

De la única forma que esta expresión “mérito favorable” sea considerado como una verdadera promoción, es que se haga valer el mérito de la prueba promovida por la contraparte, siempre que se señale cual es el objeto a probar con la prueba invocada, lo cual se extrae de la sentencia de fecha 19 de Julio de 2.005 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Exp. No. AA20-C-2003-000661-Sent. No. 00470.

De acuerdo a ello, esta Instancia Superior considera que en el caso sub examine se está en presencia de una expresión cuya connotación como expresión de medio de prueba utilizada por el promovente es manifiestamente ilegal, en consecuencia la expresión referida por la representación judicial de que ‘invoca el merito beneficioso que emerja de los autos’ utilizado por la representación judicial de la parte actora, se desestima por cuanto en nada se refiere a un medio de prueba específico, y así se decide.

En relación a que la promovente invoca la veracidad y convicción que surge del libelo de la demanda y sus anexos, esta Juzgadora observa la sentencia No. 00476, de fecha, 20 de Agosto de 2.005, emanada de la Sala Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, recaída en el expediente AA20-C-2003-001009, dejó sentado que los escritos de demanda, en principio no constituyen prueba, sino que contienen los alegatos de las partes, cualquier distorsión y tergiversación de su contenido por parte del Juez lo hace incurrir en el vicio de incongruencia.

En sintonía con lo anterior, valorar como prueba los hechos planteados en el escrito de demanda, atenta contra los principios que rigen la prueba, pues es claro, que los alegatos argüidos por la parte demandante en el libelo corregido, compone el objeto que ha de ser debatido en juicio y probado según sea el caso, en cuanto a los puntos que son controvertidos, por lo que siendo ello así, tal elemento traído a la causa, no puede constituir prueba per se, pues desde el punto de vista procesal, demarca el Thema Decidemdum lo cual abarca lo alegado y que el Juez debe examinar, con análisis a las pruebas que aporten las partes en el proceso, para dar así cumplimiento al principio de exhaustividad del fallo, pero no así sucede cuando se invoca que sean apreciados los anexos de la demanda, los cuales por lo general constituye los instrumentos en que se fundamenta la pretensión, lo cual si son objeto de análisis, por el Juez, y que en el caso de autos esta Juzgadora procede a su estudio de manera pormenorizada, por lo que en conclusión todo lo antes expuesto se desestima esta forma de promover prueba, y así se decide.

• Ratifica e invoca el valor probatorio del documento anexo al libelo de la demanda marcado con la letra “A”, inserto del folio 12 al 15 de la primera pieza, referido al Instrumento Poder, otorgado por la parte actora ante la Notaria Pública Segunda de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, para demostrar la legitimidad de la representación judicial de los demandantes.

La indicada documental se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y evidentemente demuestra la representación judicial que ostenta los abogados C.G., L.C.S.G. sobre los derechos que ventilan en juicio la ciudadana Y.I.D. en su propio nombre y representación de sus hijos DEL VALLE C.R.D. y O.A.R.D..

• Ratifica e invoca el valor probatorio de los siguientes documentos:

- Marcado con la letra “B”, referido a la constancia de trabajo de fecha 02/12/04, inserta al folio 16 de la primera pieza, expedida por la empresa mercantil DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., al trabajador hoy fallecido O.J.R.H..

- Los listines de pago marcados con la letra “C”, los cuales se encuentran insertos del folio 17 al 23 de la primera pieza.

- Los documentos referidos a la relación de cobros, marcados con la letra “D”, insertas del folio 24 al 33 de la primera pieza.

- El documento anexo al libelo de la demanda marcado “E”, referido al acta de defunción No. 186, inserta al folio 35 de la primera pieza, expedida por el Municipio Cedeño, Estado Bolívar, donde el ciudadano O.J.R.H., el día 23 de Diciembre del 2004, perdiera la vida producto de un trágico accidente en la vía Maripa, Sector la Colmena, del Estado Bolívar.

- Marcado con la letra “E.1”, referido a la declaración de Únicos y Universales Herederos, expedida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial, de fecha 30 de Marzo de 2005, la cual corre inserta del folio 34 al 42 de la primera pieza.

- Marcado con la letra “F”, referido a un contrato de transacción, inserto del folio 43 al 45 de la primera pieza.

- El Informe Administrativo de Tránsito, Reporte de accidente, expedido por el Cuerpo Técnico de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre, adscrito al Ministerio de Infraestructura, Unidad 31, Puesto Caicara del Orinoco, el cual corre inserto del folio 46 al 53 de la primera pieza; a fin de demostrar las condiciones físicas y climatológicas presentes en la ocurrencia del accidente.

Las referidas pruebas ya fueron a.u.s.c. razonamientos y apreciación se da aquí por reproducido para evitar tediosas e inútiles repeticiones y desgaste de la función jurisdiccional, acotando esta sentenciadora que con excepción del informe administrativo de tránsito, que contiene el reporte del accidente, aparte de no ser contradictorio el objeto de los mismos tampoco forman parte del thema decidemdum de esta apelación, su análisis obedece sólo al principio de exhaustividad de la prueba, y así se establece.

• Prueba de informe promovidas de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que se oficie al departamento de Supervisión Técnica de Vehículo de Carga, adscrito a la Inspectoría de T.T.d.M.C.d.E.B., con sede en San Félix, a los fines de que informe al Tribunal los siguientes particulares: 1) Si la empresa mercantil DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., en cumplimiento de los artículos 49 de la Ley de T.T. y 134, 135, 136 y 138 del Reglamento de la Ley de T.T., en el último semestre del año 2004, sometió al vehículo de propiedad marca Chevrolet, modelo Kodiak, clase Camión Tipo Wagon, color Blanco, placa 773-XJH, a la revisión técnica a que se refieren las normas antes mencionadas. 2) que remita al Tribunal copias certificadas por el funcionario competente, del certificado de dicha evaluación. Ello a fin de verificar si la empresa demandada ha cumplido con las normas de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y le haya garantizado a su trabajador, chofer de uno de sus vehículos las condiciones de prevención, salud, seguridad y bienestar en el trabajo.

En atención a esta prueba de informe conviene señalar que su finalidad es requerir a cualquier oficina pública o privada información sobre un punto en concreto, y sobre el cual el promovente no tiene acceso o lo tiene limitado, en efecto, la doctrina nacional ha señalado que “los sujetos de la prueba son pues, de un lado la parte promovente y del otro los tercero informantes: oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, las cuales actúan mediante sus representantes autorizados”. En Venezuela en conformidad a las previsiones del Código de Procedimiento Civil, solo permite que la prueba sea requerida a “entidades o personas jurídicas”.

La naturaleza de dichos informes estriba en ser un medio probatorio según el cual, tal como se señaló se busca traer al debate actos y documentos de la administración pública o de otros organismos, sin que tal circunstancia entrañe, en forma alguna una actividad instructora; de igual forma tal prueba queda sujeta al onus probandi incumbit toda vez que si bien es requerida por el Juez debe hacerlo a solicitud de parte, así lo dejó sentado la sentencia No. 0670 de fecha 08 de mayo del 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., en el Exp. No. 99-15993. – En tal sentido se observa que cursa en autos al folio 381 de la primera pieza, comunicación No. 006, de fecha 17 de Enero del 2008, suscrita por el Comandante Jefe (TT) ELBANO RINCON, Comandante de la Unidad No. 1, Región Guayana, dirigido al Juez Profesional No. 1 del Tribunal de Protección informando en respuesta al comunicado que le enviara a esa unidad, con fecha 18 -01-2008, con el número 07-8539-01, en relación a Inspección Técnica del Vehículo marca Chevrolet, placa 773-XJH, en sus registros por la empresa DUNCAN C.A., no fue solicitado servicios para realizar dicha revisión en el referido vehículo.

En estudio de esta prueba promovida por la parte actora, ciertamente se colige la demostración del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, toda vez que no cumplió con el requerimiento legal, como lo era la revisión técnica a que debía someterse el vehículo de la empresa que conducía el trabajador para el momento del accidente. De esta manera queda comprometida la responsabilidad patronal subjetiva pues, de este elemento probatorio, se evidencia el incumplimiento de las obligaciones a que estaba sujeto por la Ley de Transito y el Reglamento de la Ley de Transito, y así se establece.

• Prueba de informe promovidas de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que el director del Hospital A.G., de Caicara del Orinoco, adscrito al Ministerio de la Salud y Desarrollo Social (MSDS), informe al Tribunal lo siguiente: - reporte médico del accidente ocurrido el 23 de Diciembre de 2004, dónde perdió la vida el ciudadano O.J.R.H., e informe cuantas personas ingresaron como excedentes del accidente ocurrido en la Carretera Nacional vía Maripa Sector la Colmena indicando su identificación y el cuadro clínico presentado por cada uno de ellos; con el fin de verificar que el de cujus en el desempeño de la labor encomendada por su patrono (transportar baterías para la venta por rutas foráneas), no estaba acompañado por persona alguna, en franca violación de lo dispuesto en la Ley de T.T. y su Reglamento.

En relación a esta prueba esta Juzgadora observa que al folio 383, de la primera pieza, cursa comunicación emanada del Instituto de S.P.D.S.N.. 5, Caicara del Orinoco- Estado Bolívar, de fecha 11 de Enero del 2.008, suscrita por el Dr. D.B., Médico Jefe Dtto. Sanitario No. V; mediante la cual informa que ese centro asistencial no se recogen datos sobre personas atendidas por accidente, recalcando que el ciudadano O.J.R.H., murió en el sitio del accidente y fue trasladado a dicha institución posteriormente cumplidos los requisitos de la Ley. Anexando a esta comunicación el registro de mortalidad del referido ciudadano la cual cursa al folio 384 de la primera pieza.

En vista de la información suministrada por el Médico Jefe Dtto. Sanitario No. V; esta Juzgadora desestima este medio de prueba, por cuanto no puede constatarse el objeto que pretende el promovente probar con este elemento de juicio, y así se establece.

• Prueba de informe promovida de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que la empresa mercantil ADRIATICA DE SEGUROS, C.A., suministre información acerca del pago hecho con motivo de la muerte en accidente de tránsito del trabajador O.J.R.H., quien fuere titular de la Cédula de Identidad No. 12.017.751 y de la póliza 0920-0001001457, automóvil flota según la cual la empresa le pagó a los herederos de una cantidad de dinero por concepto de indemnización total y definitiva por siniestro ocurrido 23 de Diciembre del 2004, sobre los siguientes particulares: a) que la empresa aseguradora informe al Tribunal que tipo de riesgo cubría la póliza antes identificada. b) que la empresa aseguradora remita a este Tribunal copia certificada del expediente desde la adquisición de la póliza hasta la cancelación del siniestro, incluyendo los anexos que se pudieran haber presentado por parte del asegurado como requisito para el cumplimiento de la p.t.c. expediente e informe y denuncia por parte de la asegurada.- Esta prueba es promovida a fin de demostrar que la empresa patronal solo contrató para su trabajador vendedor de baterías una póliza que solo cubría la Responsabilidad Civil referida a accidentes personales, por la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,oo), lo cual no indemniza la muerte ocurrida por accidente de trabajo, en conformidad a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En cuanto a esta prueba, esta Juzgadora observa que al folio 3 de la segunda pieza cursa comunicación de fecha 28 de Enero del 2008, suscrita por la ciudadana NADESKA PIÑA GARRIDO, representante judicial y legal y consultor jurídico de la empresa “ADRIATICA DE SEGUROS, C.A.”, mediante la cual informa que los pagos realizados a los hijos del de cujus O.J.R.H., correspondieron a la cobertura de accidentes personales por ocupante del vehículo (APOV) contenida en la póliza de automóvil y responsabilidad civil que poseen la empresa propietaria del camión en el cual sufrió el accidente el mencionado ciudadano (Acumuladores Duncan, C.A.), con esta empresa aseguradora. Anexa a la presente copia del recibo de póliza contratada para el momento de ocurrencia del accidente en donde aparece dicha cobertura, cursante al folio 4 de la segunda pieza.

En atención a esta prueba esta Juzgadora observa que puede distinguirse que el monto cubierto por la póliza por responsabilidad civil referido a accidentes personales, equivale a CINCO MILLONES DE BOLIVARES, (Bs. 5.000.000,oo), y aunado a ello cabe destacar que del folio 213 al 250 de la primera pieza, cursa copia del expediente 05-584-1, contentivo de la solicitud de Autorización Judicial para Cobrar Dinero propuesta por la ciudadana Y.I.D., por ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Extensión Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz, en representación de sus hijos menores de edad O.A. y DEL VALLE C.R.D., y de las actuaciones que lo conforman se observa al folio 240 de la primera pieza, copia del recibo de indemnización emitido por ADRIATICA DE SEGUROS C.A., por concepto de Accidentes Personales A.P.O.V. Muerte a favor del beneficiario O.A.R.D., por un monto de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES, y asimismo cursa copia del recibo de indemnización emitido por ADRIATICA DE SEGUROS C.A., al folio 241 de la primera pieza, es así que la prueba de informe aquí promovida se aprecia y valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 507 eiusdem, y la misma es demostrativa que la parte actora recibió la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES, por indemnización de la muerte ocurrida por accidente de trabajo, en conformidad a la póliza contratada por la empresa demandada con la aseguradora ADRIATICA DE SEGUROS C.A., y se establece.

• Prueba de exhibición de documentos, promovida de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del “Expediente Administrativo del Trabajador”, el cual a decir de la promovente deben encontrarse los documentos y actas vinculadas a la relación de trabajo y la ejecución de la labor que desempeñaba el de cujus, tal como la distribución y venta en nombre de la DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., de baterías acumuladores de energía eléctrica; así también de las revisiones periódicas que se le realizaron al vehículo que conducía el trabajador, y los documentos que avalen el cumplimiento de las normas a que se refiere el artículo 19 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ello a fin de probar que el empleador nunca cumplió con las normas de la citada Ley, ni con las contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, y de esta manera también demostrar la relación de causalidad entre el accidente en el que perdió la vida el trabajador y la conducta omisiva del empleador.

La anterior prueba no fue evacuada por tanto no puede ser objeto de análisis, por lo que siendo ello así se desestima este medio de prueba, y así se decide.

• Prueba de exhibición de documentos, promovida de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Contrato Colectivo, vigente para la época de la relación laboral, comprendida en el lapso de Febrero a Diciembre del 2.004, a fin de demostrar que en dicho texto legal existen una serie de prerrogativas laborales incumplidas por el patrono y condiciones y obligaciones laborales no cumplidas, como el hecho de que para prestar el servicio de Ruta Foránea, que era la ruta que cubría el de cujus en nombre de su patrono, debía ir acompañado por otra persona de la misma empresa.

Al igual que la prueba anterior no fue evacuada por tanto no puede ser objeto de análisis, por lo que siendo ello así se desestima este medio de prueba, y así se decide.

• Promueve de conformidad con el artículo 73 y 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 477 del Código de Procedimiento Civil, las testimoniales de los ciudadanos GARRIDO R.A., M.G., y M.V.T.P..

En relación a este medio de prueba esta Juzgadora observa que en fecha 15 de Abril del 2008, siendo las dos de la tarde (2:00 pm), día y hora fijado por el Tribunal de la causa para realizar el acto oral y público para la evacuación de las pruebas, el a-quo, dejó constancia que no se encontraron presentes los testigos indicados como medios probatorios por la parte actora, por lo que siendo ello así no puede ser objeto de análisis, en consecuencia se desestima las testimoniales aquí promovidas, y así se decide.

• Prueba de experticia promovida de conformidad con el artículo 451 y 504 del Código de Procedimiento Civil, y 1422 del Código Civil, sobre el riesgo que existe en la labor que desempeñaba el trabajador O.J.R.H., para lo cual solicita la parte promovente se proceda a notificar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a fin de que nombre un experto, que mediante informe pericial y previo estudio y análisis del reporte de accidente, califique el origen del accidente, de conformidad con el artículo 76 de la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

En análisis de esta prueba se observa que al folio 374 de la primera pieza cursa comunicación de fecha 16 de Enero del 2008, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A., suscrita por la ciudadana M.B., Directora de ese Instituto dirigido al Tribunal a-quo, a fin de informarle que designó como experto a la ciudadana RUNELIA NORMAN, Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscrita a esa Institución, para que practique el informe pericial en razón del riesgo que pudo tener el trabajador O.J.R.H., en su labor desempeñada en la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A.; y posteriormente fue recibido por el Tribunal de la causa en fecha 14 de Abril del 2008, memorando que cursa al folio 24 de la segunda pieza, para el Dr. C.G., Juez profesional No. 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de M.B., Directora Estadal de Salud de los Trabajadores, Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), asunto remisión de copias certificadas, con fecha 08 de Abril del 2008, dichas copias certificadas están referidas al informe de investigación del accidente laboral acaecido al trabajador O.R.H., insertas del folio 25 al folio 34 de la segunda pieza, del cual se extrae lo siguiente:

- En cuanto a la verificación de la gestión de seguridad y salud laboral de la empresa:

- 1. Programa de Higiene y Seguridad Industrial. Año 2004: constato que la empresa no demostró poseer dicho programa. Sin embargo consignó un documento denominado programa de seguridad y salud laboral de DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., el cual no posee fecha de elaboración, aprobación y vigencia. Incumpliendo con lo establecido en el artículo 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCHIYST), y la norma COVENIR 2260. Que se verificó en el comunicado consignado por la empresa el 12 de Febrero del 2008, que consignaba los programas de Higiene y Seguridad Industrial año 2005 y 2008, al verificar el contenido del programa de seguridad y salud en el trabajo, correspondiente al año 2008, sobre el contenido del programa de seguridad y salud en el trabajo correspondiente al 2008, se constató que la documentación respectiva no contempla todos los requisitos mínimos establecidos en el Reglamento Parcial de la LOPCYMAT, no posee constancia de aprobación del comité de seguridad, y salud laboral y no posee constancia de la divulgación realizada a los trabajadores. Incumpliendo de manera parcial el numeral 7 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y el artículo 82 del Reglamento parcial de la misma Ley. En vista de ello la experta ordena a la empresa subsanar el incumplimiento de un lapso no mayor de cuarenta y cinco (45) días.

- 2. En cuanto a la Notificación de Riesgos y Condiciones Inseguras o Insalubres la experta indicó que la empresa demostró poseer un documento denominado carta de advertencia de riesgo; en el cual se contemplan los posibles riesgos a los cuales se encuentra expuesto el trabajador.- Se constató que dicha documentación no contempla los posibles daños a la salud que pudieran originar al trabajador los riesgos a los cuales se encontraba expuesto así como los riesgos mecánicos, físicos, químicos, biológicos disergonómicos a los que se encontraba expuesto el trabajador en el desempeño de sus actividades. Incumpliendo con el artículo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y el artículo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCHYST).

- 3. Identificación, Evaluación y Control Documentado de los Niveles de Inseguridad de las Condiciones de Trabajo: Análisis de Riesgo para la Actividad de Traslado de Mercancía: la empresa manifestó en el comunicado consignado en fecha 12/02/2008, que “el análisis de riesgo realizado es el que aparece en la carta de advertencia de riesgo”, considerando que dicho análisis es una metodología utilizada para prevenir los riesgos presentes en el medio ambiente de trabajo; el cual debe contener los pasos específicos de la tarea o actividad, los riesgos a los cuales se encuentra expuestos el trabajador, las medidas de prevención a aplicar y los equipos de protección a utilizar. Cabe resaltar que la documentación citada por la empresa no cumple con dicha metodología se constató que la empresa no realizó tal identificación, evaluación y control documentado de los niveles de inseguridad de las condiciones de trabajo en la cual se desempeñaba el trabajador O.J.R.H.. Incumpliendo con el artículo 863 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCHYST); por otra parte constató la experta que la empresa no demostró poseer tal documentación correspondiente al año en curso, incumpliendo de esta forma con lo establecido en el artículo 56 numeral 3 y 4, artículo 60 de la LOPCYMAT, es por ello que se ordena a la empresa subsanar el incumplimiento en un lapso no mayor de treinta (30) días continuos.

- 4. En lo atinente a las constancias de exámenes médicos (Pre- Empleo, periódico y post vacacional): constató la experta, que la empresa no realizó exámenes pre empleo al trabajador motivo de esta actuación. Incumpliendo con lo establecido en los artículos 496 y 603 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCHST) y en la n.V. COVENIN 2274.

- 5. Estadística de accidentalidad: la empresa manifestó mediante comunicado que las estadísticas de accidente correspondientes al año 2004, se encuentran extraviadas debido a un robo ocurrido el 12/08/2007.- sin embargo no demostró poseer el registro de los accidentes de trabajo o estadísticas de accidentalidad correspondiente al mes de Enero del año 2008. incumpliendo con lo establecido en el artículo 40 numeral 8, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

- 6. Constancia de inscripción del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S): la Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo, indica que la empresa demostró poseer constancia de haber inscrito al trabajador motivo de la actuación ante el IVSS, a través de la forma 14-02. Igualmente la empresa demostró haber realizado la participación de retiro del trabajador en fecha 20/01/2005.

- 7. C.d.I. y Capacitación del Accidentado: La empresa manifestó que posee un programa de inducción para los vendedores, se da la instrucción impartida al trabajador motivo de la actuación y las actividades a realizar. Sin embargo no se constató las fechas de divulgación del programa de inducción; así como el seguimiento del mismo, por otro lado la empresa no demostró poseer constancia de participación del de cujus.

- “9. Procedimiento de trabajo seguro para la actividad de traslado de mercancía”: se constató que la empresa no demostró poseer el procedimiento de trabajo para la actividad de traslado de mercancía. En dicho documento el empleador da a conocer al trabajador el objetivo de la actividad, los pasos de ejecución, las herramientas y/o equipos a utilizar. Incumpliendo con el artículo 863 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCHYST).

- 10. Descripción del cargo: la empresa consignó un documento denominado información de cargos; el cual contempla la ubicación funcional, descripción genérica, responsabilidades, especificaciones y los aspectos de higiene y seguridad industrial relacionados con el cargo de vendedor; sin embargo la empresa no demostró haber realizado la divulgación de dicho documento al trabajador motivo de la actuación.

- 11. Constancia de registro del comité de Seguridad y Salud laboral: la empresa demostró haber realizado el registro del comité bajo el numero BOL-01-G-5190-000637, en fecha 15/06/2007.

- 12. Constancia de mantenimiento preventivo aplicado al vehículo involucrado en el accidente: la empresa demostró una serie de facturas y recibos de cancelación por concepto de servicios de mantenimiento realizado al vehículo aquí cuestionado.

- Factores posteriores al accidente:

- La empresa demostró poseer constancia de haberle avisado la notificación del accidente ante el IVSS, en fecha 04/01/2005, y la notificación realizada ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 27/12/2004.

- La empresa demostró poseer documentos como “informe de accidente de ruta foránea” en el cual se narra la posible ocurrencia del evento. Constatándose que el informe de investigación no determina la causa del evento, así como las recomendaciones emitidas, para evitar la ocurrencia de eventos similares. Incumpliendo con lo establecido en el artículo 864 del Reglamento de la Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCHYST).

- La empresa consigna copia del informe emitido por el Técnico de Transporte y T.T.. Puesto de T.C.d.O.. Allí se establece que el tipo de accidente fue volcamiento ocurrido en la carretera nacional vía Maripa sector la colmeda. El informe recoge que las condiciones de la vía eran secas y asfaltadas, el estado del tiempo era claro y dentro de las infracciones observadas por el vigilante se encuentra la imprudencia al conducir.

- Información recolectada durante la investigación del accidente:

- La Inspectora señaló que el trabajador poseía tres zona de ventas asignadas para el momento del accidente se encontraba cubriendo la zona de Caicara del Orinoco, Los Pijiguaos y Puerto Ayacucho. Durante los días antes del accidente hasta la ocurrencia del mismo. El Lunes 20/12/2004 realizó labores de traslado de Puerto Ordaz hasta Caicara del Orinoco), ejecutando labores de ventas en su trayecto y pernoctando esa noche en Caicara del Orinoco. El Martes 21/12/2004 se trasladó desde Caicara del Orinoco hasta Puerto Ayacucho realizando parada en los Pijiguaos para realizar labores de ventas y posteriormente se traslado a Puerto Ayacucho donde pernotó. El Miércoles 22/12/2004 realizó labores de ventas en Puerto Ayacucho, y el Jueves 23/12/2004, inició traslado de Puerto Ayacucho a Puerto Ordaz, (Fecha de ocurrencia del accidente).

- Causas del Accidente:

Causas inmediatas:

  1. - Riesgos derivados de la movilidad de las máquinas automotrices.

  2. - Pérdida del control del vehículo; lo cual originó que la unidad se volcara.

  3. - Desconocimiento del método de trabajo (no haber sido formado ni capacitado) en referencia a los pasos y procedimientos de trabajo para el traslado de mercancía.

    Causas Básicas:

  4. - Ausencia de procedimiento para el traslado de mercancía.

  5. - Fallas en la detención, evaluación y gestión de los riesgos.

    La inspectora deja constancia en este informe que la empresa queda en conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; el Reglamento de las Condiciones de Higiene y seguridad del Trabajo, las Normas Venezolana CONENIN.

    El extenso informe suministrado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A., constituye un documento administrativo el cual al no ser impugnado, ni desvirtuado en juicio, se valora como un documento público de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y aunque la parte demandada alegue en el acto de la formalización que tal instrumento fue elaborado en base a la Ley del 2005, y no a la que realmente debía aplicarse como era la Ley de 1986, sin indicar específicamente a que Ley, infiriendo quien sentencia, que ello es referido a la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y en tal sentido se destaca que los datos aportados por la Inspectora Ing. RUNELIA NORMAN, en el respectivo informe de investigación del accidente claramente demuestra en conformidad a la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para el momento del accidente de trabajo ocurrido en la persona de O.R.H., que la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., no capacitó, ni instruyó al trabajador sobre los posibles riesgos a que estaba expuesto en el cargo que desempeñaba, ni tampoco se verificó las acciones emprendidas por la empresa demandada a fin de reducir los riesgos en el trabajo, a través de comunicaciones escritas y charlas de inducción con personal capacitado, utilizando métodos y normas de seguridad en el trabajo, y asesoramiento personal de seguridad en el trabajo. Se evidencia pues, que la empresa no impartió la inducción y entrenamiento que debió recibir el de cujus, sobre el proceso previo en adiestramiento sobre seguridad y salud; ello aunado de que no hubo una revisión del vehículo conducido por el trabajador, ni la empresa identificó, ni evaluó los niveles de inseguridad de las condiciones de trabajo en que se desempeñaba el ciudadano O.R.H., y así se establece.

    De las pruebas de la parte demandada.

    En la oportunidad legal de la celebración del acto de contestación de la demanda, por ante el Tribunal de la causa, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito constante de 59 folios útiles y 33 anexos, en fecha 23 de Octubre del 2007, tal como se extrae del acta levantada al efecto inserto al folio 272 de la primera pieza, y en cuanto a las pruebas allí promovidas se observa lo siguiente:

    • Reproducen y hacen valer el valor probatorio que surge de la propia confesión de la accionante, cuando en su libelo de demanda expresa que DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., tenía conocimiento de la pericia del causante de sus mandantes en el desempeño de su oficio de conductor o chofer de vehículos de motor.

    En cuanto a esta prueba así promovida, esta Juzgadora observa, que en el caso que el De cujus, haya sido un experimentado conductor, ello no eximía al patrono de cumplir con sus obligaciones en materia de condiciones de prevención, salud, seguridad y bienestar en el trabajo. En todo caso la pericia del conductor, debe ser evaluada para determinar el grado desarrollado en el manejo del vehículo, lo cual no consta en autos, y en consideración de que la Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo II, en su informe de investigación del accidente, referido ut supra, señala como causas inmediatas del accidente, a los riesgos derivados de las máquinas automotrices y el desconocimiento del método de trabajo, así también la pérdida del control del vehículo, debe de desestimarse este medio probatorio, y así se decide.

    • Igualmente reproducen y hacen valer todo el valor probatorio que surge del recaudo acompañado por la parte actora relacionado con la copia del expediente administrativo No. 2312050, levantado por las autoridades del t.t. en ocasión del accidente ocurrido el 23 de Diciembre de 2004 en donde perdiera la vida el trabajador O.J.R.H..

    Tal documental ya fue apreciada y valorada ut supra, por lo que se da aquí por reproducido su análisis para evitar tediosas e inútiles repeticiones y desgaste de la función jurisdiccional; y en lo relativo a que estas dos pruebas evidencian la experiencia y el profesionalismo del conductor del vehículo accidentado, a decir de la parte demandada, ello en ningún momento puede eclipsar las obligaciones del patrono de instruir al trabajador y de efectuar el mantenimiento requerido por el vehículo, por lo que siendo ello así se desestima este medio de prueba, y así se decide.

    • Facturas por concepto de gastos funerarios cancelados por DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., en fecha 24 y 25 de Diciembre de 2004, en ocasión del fallecimiento del trabajador O.J.R.H., inserta del folio 303 al 310 de la primera pieza.

    Tales instrumentos por cuanto no fueron ratificados en juicio de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se desestiman, y así se decide.

    • Planilla Forma 14-02, denominada “Registro de Asegurado” emitida por el Instituto Venezolano de Seguro Social, inserto al folio 311 de la primera pieza, a fin de demostrar el ingreso, tiempo de servicios prestado por el trabajador, el cargo desempeñado, y que su último salario semanal era de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 82.500,oo).

    Toda vez que dicha prueba no fue impugnada ni desvirtuada en juicio en la oportunidad legal correspondiente, esta Juzgadora por tratarse de un documento administrativo lo valora como un documento público, el cual lo aprecia de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pero la misma sólo es demostrativa de que la empresa había inscrito al trabajador en el referido instituto, y que por tanto se encontraba amparado por los beneficios sociales contemplados en la ley especial de la materia, más no puede probar otras menciones que no constituyen el objeto propio del registro de asegurado, y así se establece.

    • Copia de la planilla forma 14-03, denominada “Participación de Retiro del trabajador”, de fecha 20 de enero del 2005, inserta al folio 312, a fin de demostrar el ingreso, tiempo de servicios prestado por el trabajador, el cargo desempeñado, y que su último salario semanal era de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 82.500,oo).

    Al igual que la prueba anterior, tal instrumento administrativo se aprecia y valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pero la misma sólo es demostrativa de que la empresa había retirado al trabajador del referido instituto por causa de muerte, más no puede probar otras menciones que no constituyen el objeto propio del retiro del asegurado, y así se establece.

    • Copia firmada y sellada de la ficha para declaración de accidentes, identificada con el No. 875-04, fecha 24 de Diciembre de 2004, efectuada por DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., y emitida por la Dirección de Trabajo del Ministerio del Trabajo, inserta al folio 313 de la primera pieza.

    Tal documental por tratarse de un documento administrativo, el cual no fue impugnado ni desvirtuado en juicio, se valora como un documento público de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y del mismo se observa que se hace una breve descripción del accidente, y así se establece.

    • Copia firmada y sellada en original de la planilla forma 14-23, denominada “Declaración de Accidentes”, efectuada por la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserta al folio 314 de la primera pieza.

    Tal instrumento al ser administrativo, se aprecia y valora como documento público de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y el mismo sólo es demostrativo de la declaración efectuada ante ese instituto sobre la ocurrencia del accidente sufrido por el ciudadano O.R., y así se establece.

    • Memorando de fecha 28 de Diciembre de 2004, debidamente sellado y firmado en original por el Departamento de Inspección de la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserto al folio 315 de la primera pieza.

    Lo anterior se aprecia y valora de conformidad con el artículo 429 eiusdem, y el mismo es demostrativo que la empresa dio cumplimiento a su obligación de reportar el accidente ante ese instituto en el lapso previsto en la Ley, y así se establece.

    • Correspondencia de fecha 08 de Enero de 2005, enviada por el representante del patrono a la señora I.D. (YARITZA I.D.), y recibida por esta, tal como se desprende de su firma original, inserta al folio 316 de la primera pieza.

    Aunque la señalada correspondencia informa a los actores sobre la documentación que debían consignar ante la empresa para la liquidación de las acreencias laborales del trabajador O.J.R.H., el mismo no esclarece sobre los aspectos debatidos en juicio, en cuanto a que sean procedentes o no los reclamos formulados por la representación judicial de la parte actora en su libelo de demanda corregida, por lo que siendo ello así se desestima este medio de prueba, y así se decide.

    • Copia de la comunicación de fecha 19 de Diciembre de 2.005, inserta al folio 317 de la primera pieza, suscrita por la Lic. ELISAYNES MEJIAS, Gerente de la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., dirigida al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, a fin de acusar oficio No. 05-584-1, de fecha 10/11/2005, emanado de ese despacho judicial, y en tal sentido la representante de la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., anexa a su comunicación cheque de gerencia No. 88110219, de fecha 15 de Diciembre e 2005, por la cantidad de UN MILLON CIENTO CATORCE MIL SEISCIENTOS SESENTA BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 1.114.660,70), señalando que ello corresponde a la cuota parte de los menores DEL VALLE CAROLINA y O.A.J.R.H., con motivo de la liquidación de servicios de su difunto padre O.J.R.H..

    El señalado documento, como bien se observa en la comunicación antes descrita, indica que el monto remitido mediante cheque de Gerencia corresponde a la cuota parte de los menores con motivo de la liquidación de servicios del de cujus, por lo que siendo ello así tal cantidad no puede confundirse como concepto de liquidación de prestaciones del difunto, pues es con tal motivo que la parte demandada en el item 8 del escrito de contestación de la demanda, específicamente al vuelto del folio 299 de la primera pieza, promueve la prueba, en consecuencia tal medio de prueba no aporta ningún elemento de juicio que esclarezca el asunto debatido en juicio, por lo que se desestima este medio de prueba, y así se establece.

    • Constancia de cancelación de Fideicomiso de Prestaciones Sociales, realizado por la empresa mediante Cheque de Gerencia No. 314116 emitido por el Banco Central de Venezuela en fecha 29 de Diciembre de 2.005, por la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 1.725.781,44), suma recibida por la beneficiaria como viuda del trabajador O.R.H.; cursante a los folios 319 y 320 respectivamente.

    La referida prueba se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, demostrativo de la cantidad pagada a la ciudadana Y.I.D., por concepto de fideicomiso de prestaciones sociales del trabajador O.R.H., sin embargo la suma deducida por el a-quo al monto correspondiente por concepto de prestaciones sociales fue de UN MILLON CIENTO CATORCE MIL SEISCIENTOS SESENTA BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 1.114.660,60), lo cual si bien es cierto que la parte actora señaló en el acto de formalización celebrado por ante esta Alzada, que se le adeudaba las prestaciones sociales, en ningún momento impugnó el monto deducido, y la parte demandada, indicó en el referido acto que estaba de acuerdo con los puntos del pago de las diferencia de prestaciones sociales, y que del único punto al cual apelaba fue el referente al daño moral, por lo que en atención a la reformatio in peius, no se puede desmejorar la condición la apelante, en este caso de la parte actora, por lo que la cantidad tomada por el a-quo como anticipo de pago de las prestaciones sociales, UN MILLON CIENTO CATORCE MIL SEISCIENTOS SESENTA BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 1.114.660,60), es el monto que esta Juzgadora tomará en cuenta en la deducción que ha de efectuarse a la suma correspondiente por concepto de prestaciones sociales, y así se decide.

    • Copia de la solicitud de seguro colectivo de accidente personal del trabajador fallecido, donde indica como beneficiaria en un 50% cada una a las ciudadanas MISNELIAS ROBLES e I.D., inserto al folio 321 de la primera pieza. Asimismo copias de: recibo de finiquito, cheque y del comprobante del mismo, por concepto de indemnización por muerte del asegurado O.J.R.H., amparado con la póliza No. 1-49-2201391, a nombre de Y.I.D., por la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES, pagada mediante cheque del Banco Mercantil No. 6805306, de fecha 07 de Diciembre del 2005, librado por Seguros Caracas; y copias del recibo de finiquito del cheque y del comprobante de entrega del mismo, a nombre de MISNELIA ROBLES, por la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES, mediante cheque del Banco Mercantil No. 55805305, de fecha 07 de Diciembre del 2005, a cargo de la cuenta No. 0105-0083-44-1083052233, de Seguros Caracas, tales actuaciones inserta a los folios 321, 322, 323,324, 325, 326 y 327 respectivamente de la primera pieza.

    Las señaladas documentales se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo ello demostrativo de la entrega de las sumas aseguradas a las beneficiarias de la póliza de seguros contratada por la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., para asegurar al trabajador O.J.R.H., y así se establece.

    • Prueba de informe de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de solicitar al Tribunal que se sirva a oficiar a la empresa de SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, para que informe si el Tribunal a-quo, en fecha 07 de Diciembre del 2005, emitió cheques Nos. 6805306 y 55805305, por la cantidad de UN MILLON DE BOLÍVARES, a nombre de las ciudadanas Y.I.D. y MISNELIA ROBLES.

    En relación a este elemento de juicio esta Juzgadora lo aprecia y valora de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajado, en concordancia con el articulo 507 del Código de Procedimiento Civil, lo cual aunado a la prueba anterior es demostrativo del pago de las sumas aseguradas a las beneficiarias de la póliza de seguros de la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., contratada por la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., para asegurar al trabajador O.J.R.H., y así se establece.

    • “Carta de Advertencia de Riesgo”, de fecha 20 de Febrero de 2004, debidamente firmada por el trabajador O.J.R.H., donde se hacía entrega del inventario de riesgos a sus funciones de trabajo como vendedor, la cual corre inserta al folio 328 de la primera pieza.

    En cuanto a la promoción de esta prueba, esta Juzgadora observa que la Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo II, Ing. Runelia Norman, en su informe de investigación de accidente, al folio 27 de la segunda pieza, consideró que el análisis de riesgo es una metodología utilizada para evaluar, medir, y prevenir los riesgos presentes en el medio ambiente de trabajo; el cual debe contener los pasos específicos de la tarea o actividad, los riesgos a los cuales se encuentra expuesto el trabajador, las medidas de prevención a aplicar y los equipos de protección a utilizar. Destaca que la documentación citada por la empresa no realizó la identificación, evaluación y control documental de los niveles de inseguridad de las condiciones de trabajo en el cual se desempeñaba el trabajador motivo de la actuación. Incumpliendo la empresa con el artículo 863 del reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCHYST). Si bien es cierto que la funcionario estableció ese análisis en base al reglamento vigente, ello no obsta para determinar que la carta de advertencia de riesgo promovida en juicio de la parte demandada no suministra a cabalidad la instrucción en forma metodológica que conlleva a la capacitación eficaz del trabajador frente a un riesgo laboral por lo que siendo ello así la empresa no garantizó al trabajador las condiciones de prevención, salud, seguridad y bienestar en el trabajo al ciudadano O.J.R.H., como así lo exige la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente para el momento de la ocurrencia del accidente de trabajo, por lo que se desestima este medio probatorio, y así se decide.

    • Copia del expediente No. 2312050, llevado por el Cuerpo Técnico de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre U.E.V.T.T. No. 31 Bolívar, contentivo del reporte de accidente ocurrido el 23 de Diciembre de 2004, describiendo como tipo de accidente “Volcamiento con Muerto”, el cual se encuentran inserta del folio 329 al 335 de la primera pieza.

    La aludida prueba ya fue apreciada y valorada ut supra, por lo que siendo ello así se da por reproducido el análisis ya esbozado para evitar tediosas repeticiones inútiles y desgaste de la función jurisdiccional, y así se establece.

    • Experticia Técnica para que se determine lo siguiente: “en una vía recta asfaltada, con un ancho máximo de 8 mts, encontrándose la vía en buen estado de circulación, durante cualquier hora del día antes de las 4:00 pm, con buena visibilidad y sin presencia de lluvia y por tanto con pavimento seco, a qué velocidad debió ser conducido el camión tipo furgón manejado por O.J.R.H., el día del fatal accidente, para que dejara marca de arrastre en zona verde y fuera de la carretera, con una extensión de ciento cincuenta metros. Solicita la parte promovente que los expertos se trasladen al sitio del accidente; con este medio probatorio pretende demostrar que la causa que originó el accidente de transito en el cual falleciera O.J.R.H., obedeció a exceso de velocidad en que se desplazaba el vehículo el día del accidente.

    En cuanto a esta prueba así promovida esta Juzgadora observa que al folio 370 de la primera pieza, cursa acta levantada por el Tribunal de la causa en fecha 15 de Enero del 2008, a fin de dejar constancia del acto de juramentación de los expertos en la presente causa y en tal sentido la parte actora señala como experto al ciudadano E.R.Z.Z., DE PROFESIÓN Tecnólogo de Sistemas Industriales e Higiene y Seguridad Laboral, y la representación judicial de la parte demandada señaló como experto al ciudadano F.G.F., Ingeniero Mecánico, a fin de que ambos sean juramentado, como al efecto los juramento el Juez de la causa. En cuanto al tercer experto se destaca que al folio 393 de la primera pieza, cursa acta levantada por el Tribunal a-quo donde dejan constancia que vista la comunicación emanada del Comandante de la Unidad Especial Región Guayana Comisario Jefe ELBANO RINCON, dando respuesta a la comunicación enviada por ese Despacho Judicial, señalando que designan como expertos a los ciudadanos C.O., OSMIN SEQUERA, CABO I y DISTINGUIDO, respectivamente, y por cuanto se requiere solo uno para cumplir la terna de los expertos, el Tribunal de la causa designa al CABO I, C.O., como el tercer experto, quien fue juramentado en fecha 14 de Febrero de 2.008, por el a-quo, según se desprende al folio 397 de la primera pieza.

    En fecha, 12 de Marzo del 2.008, el experto E.R.Z.Z., presenta escrito por ante el Tribunal, inserto al folio 17 de la segunda pieza, mediante el cual consigna el documento técnico preparado por los expertos, juramentados, por el a-quo, para que expresara las consideraciones técnicas pertinentes al accidente aquí cuestionado, el cual cursa del folio 7 al 16 de la segunda pieza, y en tal sentido esta Juzgadora sobre la experticia efectuada destaca lo siguiente:

    - Los expertos señalan sobre las condiciones del accidente que en el lugar donde éste ocurrió, carretera nacional vía Maripa, sector la colmena, en el cual resultara muerto un conductor de nombre O.J.R.H., en fecha 23 de Diciembre del 2004; está presente un arrastre de 150 metros, compuesto de una trayectoria paralela a la vía, sobre el talud, el cual aproximadamente es de 120 metros y un desplazamiento, en la dirección del talud de 30 metros de longitud. La disposición de las marcas de arrastre y la posición final del vehículo, permite inferir que éste derrapo y volcó en esta última fase de la trayectoria.

    - De los cálculos matemáticos para establecer la velocidad en que se desplazaba el vehículo, determinan que “resulta un valor de 108Km/hora, como valor “probable” de la velocidad del vehículo al momento de iniciar el arrastre de 150 metros en la zona verde, con una carga de cero hasta 500 kilogramos, si se considera la carga máxima nominal del vehículo que es de 10.000 kilogramos (sumando este valor a la tara), el valor de la velocidad probable disminuye a 106km/hora.

    - Además apuntan los expertos que el valor de la magnitud de la carga no está determinada en los documentos del expediente respectivo, ni se pudo establecer en la experticia; la velocidad a la que se desplazaba por la vía se estima entre los dos valores probables antes mencionados, su determinación exacta no es posible debido a la ausencia de información detallada y precisa; en cuanto al neumático trasero dañado, no es posible determinar si se dañó durante su trayectoria en la vía, o en la zona verde, tampoco se conoce el tipo de daño y el estado de uso del neumático; asimismo no se ha considerado la energía disipada por efecto del volcamiento del vehículo debido a que no se dispone de información detallada de los daños estructurales, para el último tramo de trayectoria, solamente se consideró el efecto de derrape lateral sobre tierra compactada, en la distancia reportada (30 metros); por otro lado, el tiempo transcurrido asociado a los efectos climáticos y la quema tradicional de vegetación borró las huellas de la trayectoria en la zona del accidente, quedando como documento principal de soporte, el reporte levantado por el funcionario de t.t., que forma parte del expediente.

    En análisis de esta prueba esta Juzgadora considera propicio resaltar que la Doctrina patria señala que la experticia o prueba pericial consiste en la aportación al Juez de la opinión de personas expertas sobre la materia controvertida.

    Su razón de ser está en la evidencia de que el Juez no puede poseer todos los conocimientos científicos, que requiere la apreciación de las diversas cuestiones que se plantean en los litigios. Para suplir esto se recurre a los expertos en materia, quienes ilustran al Juez sobre el particular. Este asesoramiento constituye la experticia o prueba pericial. Por esto es que algunos autores, como Carnelutti, no lo ha considerado como una prueba en sí, sino un medio para obtener una prueba. La prueba es el hecho, los peritos lo aprecian y explican.

    H.E.L.R., (1995), en su texto ‘Código de Procedimiento Civil, Tomo III’, Pág. 441, apunta que la experticia suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción necesita instrumentos especiales o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de la gente. Los expertos verifican hechos y determinan sus características y modalidades, sus calidades, sus relaciones con otros hechos, las causas que los produjeron y sus efectos.

    El Juez asigna valor probatorio a la experticia, según las reglas de la sana crítica, esto es las reglas lógicas y de sentido común; sus conclusiones no obligan la decisión del Juez ni hacen prueba plena, lo cual se justifica ampliamente, porque en caso contrario el perito o experto sería el Juez puesto que decidiría la controversia.

    Volviendo al caso de autos, considerada la cuestión de la ocurrencia del accidente, en atención a la experticia evacuada en juicio, esta Juzgadora observa que es claro que no puede establecerse con certeza la velocidad en que se desplazaba el vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: Kodiak, Clase: Camión: Tipo: Furgon; Color Blanco; Carrocería: C3C3MSV301487, Serial del Motor: MSV301487, Placa 773-XJH; conducido por el trabajador O.R.H., así como tampoco se pudo establecer que el daño presente en el neumático traseros del lado izquierdo, haya ocurrido durante la trayectoria en la vía, o en la zona verde la inclinación, o en la zona verde, tampoco se conoce el tipo de daño y el estado del uso del neumático, y solamente se consideró el efecto del derrape lateral sobre la tierra compactada, en la distancia reportada (30 metros); además que los expertos salvan las siguientes circunstancias en su informe técnico: Que no pueden determinar con exactitud el lugar de la carretera y de entrada al área verde, ni el recorrido y sitio final donde quedo la unidad. Que el esparcimiento del área del siniestro de restos de la unidad en un radio aproximado de 30 metros, a pesar del tiempo transcurrido, infieren que la unidad recorrió por la pendiente una gran distancia en forma de vueltas laterales, de los 150 metros determinados en el informe de transito. Que la altura es calculada al momento de la inspección por los expertos es aproximada; y por último indican que los cálculos hechos a través de formulas matemáticas y físicas para determinar la velocidad, no pueden ser exactos. Todo lo cual hace imprecisa las conclusiones que puedan inferirse de la presente experticia, por lo que la opinión de los expertos a la luz de los conocimiento especiales que poseen, no pueden ser concluyentes para demostrar el alegato de la representación judicial de la parte demandada que la causa que originó el accidente de transito en el cual falleciera O.J.R.H., obedeció a exceso de velocidad, y en consecuencia de ello se desestima este medio de prueba de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

    • Promueve las testimoniales de los ciudadanos J.R. y C.V., a fin de demostrar la constatación de los hechos y circunstancias que rodearon el accidente en el que perdió la vida el ex-trabajador.

    En relación a este medio de prueba esta Juzgadora observa que en fecha 15 de Abril del 2008, siendo las dos de la tarde (2:00 pm), día y hora fijado por el Tribunal de la causa para realizar el acto oral y público para la evacuación de las pruebas, el a-quo, dejó constancia al folio 41 de la primera pieza, que no se encontraron presentes los testigos indicados como medios probatorios por la parte demandada, por lo que siendo ello así no puede ser objeto de análisis, y así se decide.

    Esta Juzgadora observa en relación a las pruebas vertidas a los autos, que en el acto de formalización celebrado en este Juzgado Superior, la representación judicial de la parte demandante alega al folio 133 de la segunda pieza:

    Que el Juez no le permitió desconocer un documento privado proveniente de ambas partes litigantes, señalando que dicho desconocimiento debió haberse hecho según lo dispone el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, que denuncia el vicio por cuanto el artículo 451 de la LOPNA, establece en su primera parte que cuando se trate de asuntos laborales en todo lo no previsto en la LOPNA se aplicará lo dispuesto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y esta Ley Orgánica dispone que el control de la prueba se hace en audiencia de juicio que es la oportunidad en que ambas partes se encuentran presentes además de ser el acto formal para ello, como consecuencia de la incongruencia entre el análisis de la prueba y la dispositiva del fallo se creó el vicio de falta de aplicación de normas y errónea interpretación de la doctrina de casación por las razones que expone: La prueba de informe requerida a la inspectoría de T.T.d.M.C., el Juez de la recurrida la a.c.c. documento administrativo y en ella a su decir se determinó que nunca la empresa demandada solicitó a ese organismo las revisiones técnicas que legalmente deben hacerse a los transporte de carga, maxime aun si esa carga o mercancía significa un riesgo para el conductor.

    Visto tal argumento esta Juzgadora no se explica porque la abogada C.C.L., habla de un documento privado sin distinguir cuál es ese documento privado que proviene de ambas partes, de tal manera que ello no puede ser analizado, ni examinado por esta Juzgadora por cuanto no expresa concretamente a cual documento privado se refiere, luego menciona la representación judicial de la parte actora la incongruencia entre el análisis de la prueba y la dispositiva del fallo, y que por ello el a-quo incurrió en el vicio de falta de aplicación de normas y errónea interpretación de la doctrina de casación, y lo fundamenta en las siguientes razones: Que la prueba de informe requerida a la inspectoría de T.T.d.M.C., a decir de la parte actora, el Juez la a.c.c. documento administrativo y en ella se determinó que la empresa accionada nunca había solicitado las revisiones técnicas que legalmente se efectúan a los transporte de carga, maxime si esa carga o mercancía significa un riesgo para el conductor, agrega además la representación judicial de la parte demandada que con esa prueba se demuestra que la empresa demandada no cumplió con el artículo 19 de la LOPCYMAT.

    Sobre este particular esta Alzada arguye que tal prueba fue valorada ampliamente ut supra, y ciertamente puede colegirse del fallo emitido por el a-quo, que luego de haber sido valorada esta prueba, al folio 103 de la segunda pieza, el Juez de la causa no estableció la consecuencia de haberse demostrado el hecho del incumplimiento de las obligaciones de la empresa a que estaba sujeta por la Ley, para determinar si la procedencia de los reclamos de la parte actora en su libelo de demanda, por lo que siendo ello así, es propicio señalar lo establecido por el Alto Tribunal que el vicio de incongruencia se produce cuando el juzgador incumple con su deber de dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. La doctrina también ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado.

    Además, la Sala ha sostenido en reiterados fallos que de proceder una denuncia sustentada bajo el supuesto de incongruencia, la misma debe tener influencia determinante en el dispositivo de la sentencia, requisito éste que viene exigiendo la doctrina para que un quebrantamiento de esta especie pueda dar lugar a la anulación del fallo, atendiendo a todos los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de no declarar la nulidad de la sentencia si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada no hace imposible su eventual ejecución o no viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia, y en esto, si la violación es capaz de alterar lo decidido por la alzada, impide el control de la legalidad del fallo o afecta el derecho a la defensa de las partes.

    En el caso concreto, la recurrente demostró a través de la aludida prueba el incumplimiento de las normas legales establecidas en la Ley, y que específicamente están referidas a las previstas en el ordinal 7° artículo 49 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, y los artículos 134, 135, 136, y 137 del Reglamento de la Ley de T.T., en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo cual es determinante en el dictamen de la dispositiva del fallo, por lo que siendo ello así la sentencia aquí cuestionada debe ser modificada en cuanto a las consecuencias jurídicas que derivan de la apreciación de esta prueba, y así se establece.

    En cuanto a las demás pruebas y actuaciones que obran en autos esta Juzgadora no entra a su análisis por ser inoficioso, toda vez que las mismas no están comprendidas dentro del asunto delimitado en el acto de formalización celebrado en este Juzgado Superior en fecha 01 de Octubre de 2.008, lo cual constituye el objeto de la apelación.

    Analizado como ha sido el material probatorio vertido en los autos, esta Juzgadora observa lo siguiente:

    En cuanto a lo expresado por la representación judicial de la parte actora, en el acto de la formalización realizado en este Juzgado Superior, tal como consta al folio 134 de la segunda pieza, en lo referido a que lo que le impulsa ejercer la apelación es por haber quedado comprobado que se le deben prestaciones sociales desde el año 2.004, alegando además que la empresa incumplió con las normas de LOPCYMAT, y por ello a su decir, es procedente el daño moral y lucro cesante, solicitando al Tribunal que así sea declarado.

    Al respecto esta Alzada en lo relativo al alegato de que se le adeuda a la parte actora prestaciones sociales desde en año 2.004, observa que la representación judicial en su libelo de demanda corregido inserto del folio 185 al 196 de la primera pieza, señala que el ciudadano O.J.R.H., ingresó a prestar servicios en la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN,C.A., el 20 de Febrero de 2.004, desempeñándose como Vendedor DUNCAN, por el cual devengaba un salario variables (básico más comisiones), cuyo promedio arroja UN MILLON CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UNO CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs.1.179.961,50), como salario promedio mensual, y que al llevarlo a salario promedio diario se obtiene la suma de TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS CON CINCO CENTIMOS (Bs. 39.332.05), y que en conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala como utilidades fraccionadas la cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCO (Bs. 3.933.205,oo), Vacaciones Fraccionadas, por la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS DOS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.802.718,95), Bono Vacacional, la cantidad de DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (229.436,95), lo cual da un Salario Integral base de cálculo de Prestaciones Sociales por la cantidad de UN MILLON SETESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON VEINTE CENTIMOS, que al dividirlo entre treinta (30) días, da un Salario Integral Diario de CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NUEVE CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 58.209,14); totalizando la parte actora como cantidad reclamada por concepto de Prestaciones Sociales OCHO MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.8.910.929,87). Todo ello con fundamento en los artículos 108, 133, 146, 174, 176, 178, 179, 219, 223 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En relación a lo anterior, a los efectos de establecer la antigüedad, se obtiene del calculo del salario integral, sumando el salario promedio diario, con la alícuota diaria por concepto de utilidad, el cual resulta dividiendo los trescientos sesenta (360) días del año, los ciento veinte (120) días de salario que paga el patrono por concepto de utilidad al trabajador: 120 días/360 días = 0.33.

    Obtenido el anterior resultado se multiplica el (salario normal) Bs. TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS, 39.332,05, por el factor 0.33, lo cual da la cantidad de DOCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS, 12.979,57 que representa la alícuota diaria.

    Para el cálculo del Bono Vacacional, se distingue que el trabajador laboró en el lapso comprendido del 20 de Febrero de 2.004 hasta 22 de Diciembre del 2.004, lo cual equivale a DIEZ MESES (10) y DOS (2) días, por lo que en conformidad del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 7 días por concepto de Bono Vacacional, lo cual entre 360 días arroja el resultado de: 0,0194.

    De tal manera que, multiplicando el salario promedio diario por el factor anterior, se obtiene la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. 763,04).

    Es así que, sumando el salario normal de TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS, (Bs. 39.332,05), la alícuota diaria de utilidad de DOCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS, (Bs.12.979,57), y la alícuota diaria de SETECIENTOS SESENTA Y TRES CON CUATRO CENTIMOS (763,04), se obtiene como resultado el salario integral por la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.53.074,66).

    A los efectos de establecer la prestación por antigüedad de conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se multiplica el salario integral de CINCUENTA Y TRES MIL SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.53.074,66), por cuarenta y cinco (45) días, lo que arroja como resultado la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 2.388.359,7), y así se establece.

    De conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador quince (15) días de salario, calculados a salario normal de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    De conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le correspondía al trabajador, en caso de haber cumplido el año de servicio, 7 días de salario por concepto de bono vacacional, es así que los días correspondientes en conformidad a los artículos precedentemente indicados da como resultado la cantidad de VEINTIDOS (22) días, lo cuales calculados a razón de doce (12) meses del año da el factor 1,83 días por mes de servicio, lo cual multiplicado por 10 meses resulta 18,3 días, que multiplicado por el salario normal es igual a la cantidad de SETECIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS CON CINCUENTA Y UN CENTIMO, (Bs. 719.776,51), cuya cantidad se establece como vacaciones fraccionadas, y así se establece.

    Establecido todo lo anterior esta Juzgadora observa que la parte demandada en el acto de la formalización efectuada de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en esta Alzada, tal como consta al folio 135, manifiesta estar de acuerdo con los puntos del pago de las diferencias de prestaciones sociales, siendo que el único punto del cual apela es en cuanto al Daño Moral, por lo tanto, considerando que la parte demandada no impugno sobre este aspecto, este Tribunal Superior considera al igual que lo hizo el a-quo, sobre la utilidad fraccionada que la parte actora invoca en su libelo de demanda corregido, que este concepto procede, para lo cual se divide 120 días de utilidades entre los 12 meses del año, lo cual resulta 100 día de utilidades fraccionadas que multiplicado por el salario promedio diario de TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS, (Bs. 39.332,05), es igual a TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCO BOLIVARES (Bs. 3.933.205), por concepto de utilidades fraccionadas, y así se decide.

    En vista de los conceptos establecidos que conforman las prestaciones sociales debidas al trabajador, esta Juzgadora señala que las sumas comprendidas como prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas totalizan la cantidad de SIETE MILLONES CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UNO CON SESENTA Y UNO (Bs.7.041.341,21), pero siendo el caso que constatado que la parte actora en el acto de formalización no objetó en forma explicita lo establecido por el a-quo, como prestaciones sociales, sino que se limitó en señalar que estaba probado en autos que se adeudaba las prestaciones sociales, esta Juzgadora pasó a constatar tal alegato, como así fue esbozado ut supra, por lo que habiendo recibido la parte actora la cantidad de un millón ciento catorce mil seiscientos sesenta con sesenta céntimos (Bs. 1.114.660, 60), como anticipo de prestación por antigüedad, vacación y utilidades, lo cual tampoco lo objeto en el acto de formalización, tal suma debe ser deducida del monto condenado a pagar de SIETE MILLONES CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UNO CON SESENTA Y UNO (Bs.7.041.341,21), lo cual resta un saldo a favor de la demandada de CINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA CON SESENTA Y UN CENTIMO (Bs.5.926.680,61), lo cual constituye el monto condenado a pagar por la empresa demandada DISTRIBUIDORA DUNCAN, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

    En lo atinente al alegato esgrimido por la representación judicial de la parte actora en el acto de formalización efectuado en este Juzgado Superior, al folio 133 de la segunda pieza, de que fue demandada la indemnización derivada del accidente de trabajo de conformidad con el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Juzgadora observa que en el libelo corregido de su demanda cursante del folio 185 al 196 de la primera pieza, específicamente al folio 192 de la primera pieza, la parte actora lo que reclama es la indemnización prevista en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, que para el caso de muerte del trabajador, la cual es de dos (2) años de salario. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario; siendo la suma reclamada en contra de la empresa accionada la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 28.712.396,50).

    En cuanto a lo anterior, la sentencia No. 2106, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha, 19 de Octubre del 2.007, (caso D. Bautista contra Corporación de Servicios Agropecuarios S.A.), dejó sentado lo siguiente:

    Con respecto a la indemnización solicitada por el actor, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe indicarse que, habiendo sido demostrado que el accidente se produjo con ocasión de la prestación del servicio, opera entonces el sistema de responsabilidad objetiva, no obstante es oportuno ratificar el criterio sostenido por esta Sala, entre otras, en sentencia No. 197 del 7 de Febrero de 2.006, avalada recientemente en fecha 03 de Octubre de 2.007, donde se expresa :

    …el Artículo 573 de la Ley orgánica del Trabajo establece el derecho de la víctima, a la que el accidente o la enfermedad profesional le haya producido una incapacidad parcial y permanente, a percibir una indemnización. Asimismo dispone cuál es el límite máximo de dicha indemnización, fijándole como límite superior el salario de un año, o la cantidad de quince salarios mínimos.

    Ahora bien, el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley orgánica del Seguro Social (…)

    De modo que, al constatarse de autos que el accionante estaba inscrito en el Seguro Social Obligatorio, resulta improcedente cualquier condenatoria que por el sistema de responsabilidad objetiva emergiera en el ámbito de las indemnizaciones por daño material. Asi se decide

    .( Jurisprudencia. Ramírez & Garay. Tomo CCXLVIII. Caracas. Octubre, 2007. Págs.825 y 826).

    En aplicación del fallo parcialmente citado, aplicado al caso de autos, ciertamente quedó probado en autos que la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN tenía inscrito en el Seguro Social Obligatorio al trabajador O.J.R.H., fallecido en el accidente de trabajo que aquí se cuestiona, por lo que resulta improcedente el reclamo de la parte actora de la indemnización prevista en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la suma de VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 28.712.396,50), y así se decide.

    En relación a las causas que produjeron el accidente, no advierte este Juzgadora que la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., haya cumplido con la normativa prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, pues no se desprende que se haya capacitado e instruido al trabajador sobre el posible riesgo derivado de la movilidad de la máquina automotriz a que estuvo expuesto como transportista de mercancía, como ya se expuso en el análisis del informe de investigación de accidente elaborado por la Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo II, ING. RUNELIA NORMAN, ni tampoco se verificó las acciones emprendidas por la empresa demandada, a los fines de reducir los riesgos en el trabajo, a través de comunicaciones escritas y charlas de inducción con personal capacitado, utilizando métodos y normas de seguridad industrial, y asesoramiento de personal de seguridad industrial. También se estableció que no quedó demostrado la inducción y entrenamiento que debió recibir el difunto O.J.R., sobre el procedimiento; aunado ello no consta en autos que se haya efectuado la Inspección Técnica del Vehículo marca Chevrolet, placa 773-XJH, en conformidad a lo establecido en la Ley de T.T.. Sobre tal circunstancia vale agregar que la parte demandada en el acto de formalización realizado en esta Alzada, alegó que del mencionado informe de investigación de accidente elaborado por la Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo II, ING. RUNELIA NORMAN, se evidencia que la empresa si realizó mantenimiento al vehículo, pero al respecto esta Juzgadora observa que dicha Inspectora sólo mencionó, que la empresa posee una serie de facturas y recibos de cancelación por el concepto de servicios de mantenimiento realizado al vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: Kodiak, Placa: 773-XJH, lo cual no puede constituir prueba de que hubo un mantenimiento efectivo y adecuado sobre el vehículo involucrado en el accidente de trabajo, y así se establece.

    Lo anterior hace procedente las indemnizaciones por accidente de trabajo que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que en vista de los conceptos reclamados esta Juzgadora observa lo dispuesto en la sentencia No. 1616, de fecha 17 de Noviembre de 2.005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente 05-221, con ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., la cual se toma en consideración en los aspectos laborales que aquí se analiza y en tal sentido se cita lo siguiente:

    El artículo 33 de la referida Ley establece:

    Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

    (Omissis)

    Dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno 31 de la presente Ley, cuando se hubiere ocasionado la muerte del trabajador, el empleador queda obligado a pagar a los parientes del difunto que aparecen en el artículo 148 de la Ley del Trabajo y en el mismo orden establecido en la citada disposición, una indemnización equivalente al salario de cinco (5) años contados por días continuos.

    (Omissis).

    Señala el Alto Tribunal, que de tal precepto se infiere que la responsabilidad patrimonial del patrono, en los casos de muerte del trabajador, tiene como presupuesto el incumplimiento de las disposiciones de la Ley y su Reglamento, y además, que el patrono tenga conocimiento del peligro al que los trabajadores están expuestos en el desarrollo de sus funciones, con ocasión de ese incumplimiento.

    Asimismo indica que, “entre las obligaciones que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se puede observar que, en forma genérica, el artículo 1° de la Ley, en concordancia con el artículo 2 eiusdem, coloca sobre el patrono la responsabilidad de cumplir con el objetivo de garantizar a los trabajadores las “condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales”. Seguidamente, el artículo 19 de la Ley establece un catálogo de deberes jurídicos específicos que deben observar los patronos para dar cumplimiento a este objetivo general de garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proveyendo las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo. Algunos de esos deberes de seguridad que recaen sobre el patrono en virtud de este artículo, son:

    Artículo 19. Son obligaciones de los empleadores:

  6. Garantizar a los trabajadores condiciones de Prevención, Salud, Seguridad y Bienestar en el Trabajo, en los términos previstos en la presente Ley y en las disposiciones reglamentarias que se establecieren.

    (Omissis)

  7. Instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes, enfermedades profesionales, así como también en lo que se refiere al uso de dispositivos personales de seguridad y protección, todo en concordancia con lo establecido en el artículo 6 de la presente Ley.”

    “A su vez, el artículo 6 de la Ley establece que, a los efectos de la protección de los trabajadores en las empresas, el trabajo deberá desarrollarse en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores, y en consecuencia, obliga a los patronos a “que presten toda la protección y seguridad a la salud y a la vida de los trabajadores contra todos los riesgos del trabajo.”.

    “De lo establecido en las disposiciones anteriormente señaladas, se observa que el empleador, tal como lo prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene el deber de proveer a los trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud “contra todos los riesgos del trabajo”, y de “instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes”. El incumplimiento de estas obligaciones supone la creación de un riesgo no permitido hacia el trabajador, que al ser conocido por el patrono, determina que su inacción se valore como una falta intencional, ya que pudiendo representarse la consecuencia dañosa de la materialización de ese riesgo (por ejemplo, la muerte o incapacidad del trabajador), no realiza una conducta positiva, dirigida a eliminar el riesgo. Esta conducta positiva consiste en proveer las condiciones de higiene y seguridad industrial, según las previsiones de la referida Ley, de lo cual puede observarse que las sanciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo sancionan una conducta omisiva del patrono.”

    Lo anterior implica que, cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, afirma un hecho negativo: la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad allí establecidos, por lo que, aun cuando el patrono se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos, sin alegar hechos nuevos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho negativo alegado por el trabajador (por ejemplo, que ha realizado lo necesario para instruir y capacitar al trabajador respecto de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales), y no constituye una carga probatoria que deba satisfacer el trabajador demandante –o a sus sucesores como en el caso de marras- la falta negativa del empleador.

    También se observa, que el artículo 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo responsabiliza al patrono del cumplimiento de los objetivos de la Ley, a saber, “garantizar a los trabajadores, permanentes y ocasionales, condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales”. Esto, unido al carácter de profesionalización que implica la actividad empresarial para quien incursiona en el tráfico jurídico con miras a obtener los beneficios de una explotación económica, y la consiguiente necesidad de conocer los riesgos que se introducen en la comunidad en virtud de tal explotación, permite establecer una presunción de que el patrono conoce mejor los riesgos a los que están expuestos los trabajadores, por lo que el ordenamiento deduce el deber de notificar esos riesgos al trabajador (artículo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo). Esta notificación de riesgos supone que el empresario actúa “a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores”, y si este riesgo se materializa “por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley” (léase LOPCYMAT), resultan procedentes las indemnizaciones que se establecen en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.”

    En el caso de autos, la parte accionante afirma el incumplimiento de las disposiciones de la mencionada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, alegando además en el acto de formalización celebrado en esta Alzada en fecha, 01 de Octubre de 2.008, al folio 134 de la segunda pieza, que por la prueba de informe requerida a la inspectoría de t.t.d.M.C., la cual fue analizada por el a-quo, se determinó que nunca la empresa demandada solicitó a esa Inspectoría la revisión técnica, lo que evidencia que la accionada no cumplió con lo establecido en el artículo 19 de la LOPCYMAT; asimismo arguye que el Instituto Nacional de Prevención INPSASEL, determinó que la empresa no cumplió las obligaciones previstas establecida en la citada Ley, como tampoco cumplió con sus obligación de advertir, garantizar y proveer al trabajador de los conocimiento técnicos de la instrucción necesaria y de los dispositivos y medios adecuados e idóneos para la realización de su trabajo, tomando en cuenta que el mismo era (…sic…) “vendedor DUNCAN”, o sea transportaba de ciudad en ciudad conduciendo un camión de la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN lleno de baterías, ante tales argumentos esta Juzgadora infiere de las pruebas ya a.u.s.q.e. patrono no garantizó, ni proveyó los elementos de seguridad necesarios para garantizar las condiciones de seguridad, salud y bienestar del trabajador, en caso de que el vehículo conducido por éste resultare averiado, y que no se realizaba el debido mantenimiento de en este caso de la unidad de transporte de la empresa. Frente a esta afirmación, la empresa demandada se limitó a negar tal circunstancia, pero no aportó ninguna prueba de que efectivamente se dotaba a las unidades de transporte con los elementos de seguridad necesarios, o que se realizaba el debido mantenimiento de las unidades de transporte; por el contrario, se puede evidenciar de la “Carta de Advertencia de Riesgos” que la empresa le hace al trabajador fallecido, que de acuerdo a lo allí contenido, dicha carta fue efectuada con el propósito de cumplir lo dispuesto en el parágrafo uno, del artículo 6 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, haciéndole entrega de esta manera al trabajador del INVENTARIO DE RIESGOS, por lo que se le indica las normas, procedimientos y el equipo personal para su protección, necesario para el cumplimiento de las labores inherentes a su cargo, dicha carta es del siguiente tenor:

    Riesgos laborales Normas de Prevención Equipos de Protección

    1.Accidente de Tránsito.

    2.Asalto, hurto o robo a mano armada.

    3.Arrollamiento por montacargas u otro vehículo de la empresa.

    1.Respetar las Leyes de Tránsito.

    2.Revisar los sistemas básicos del vehículos (frenos, dirección y cauchos).

    3.Manejo del efectivo de la cobranza, sin ostentación y descuido.

    4.Circular con precaución en las áreas de la empresa. 1. Uniforme.

    De este elemento de juicio se a.q.l.e.s. limita a enunciar una serie de posibles riesgos y normas de prevención, lo cual hace distinguir que no hay una participación activa de la empresa para garantizar la seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, ni siquiera puede inferirse, como sería un ejemplo de ello, que la empresa haya dotado al trabajador de caucho de repuesto, gato, llave de cruz, juego de llaves, bomba de pie, triángulo de seguridad, correas, fusibles platinos, bujías de repuesto, recipientes adecuado para gasolina, y otras herramientas de utilidad, propias en esta clase de labor así como de los elementos de seguridad que resulten necesario, según los riesgos a los que se encuentra expuesto, descuidando la empresa “… el carácter tuitivo que informa la legislación sobre seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, donde el empleador tiene el deber de vigilancia y control sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad industrial, independientemente de los deberes de colaboración y observancia que tiene el trabajador respecto de tales previsiones”. “Esto permite establecer que el patrono, conociendo los riesgos a que estaba expuesto el trabajador por la naturaleza de sus funciones, omitió proveer los elementos de seguridad necesarios, violando negligentemente las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, haciendo procedentes las indemnizaciones tarifadas en el artículo 33, Parágrafo Primero, de dicha Ley, ya que la muerte del trabajador se produce en un accidente de trabajo derivado entre otros de la inobservancia de la normativa legal señalada”, así lo deja sentado la citada sentencia No. 1616, de fecha, 17 de Noviembre del año 2.005, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y así se declara.

    Ahora bien, se observa que el último salario promedio diario devengado por el trabajador era de TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 39.332,05), y el artículo 33, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece que la indemnización procedente en caso de muerte del trabajador, equivale al salario de cinco (5) años contados por días continuos, lo que totaliza SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UNO CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 71.780.991,25), la cual será condenada a pagar por parte de la demandada en el dispositivo del presente fallo, y así se decide.

    La sentencia emanada del Alto Tribunal, a que ya se ha hecho alusión, deja sentado que el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1185 del Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta. Se observa que en este caso, al igual que en el supuesto del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se trata de una responsabilidad civil subjetiva, es decir, que se fundamenta en la idea de culpa, para determinar si existe la obligación indemnizatoria, lo cual hace posible afirmar que, una vez establecidos los presupuestos del citado artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se constata la existencia de un hecho ilícito del patrono, constituido por la inobservancia de las disposiciones de dicha Ley (falta), que trae como consecuencia (relación de causalidad), un accidente de trabajo (daño).

    Sin embargo, señala la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que debe observarse que el régimen jurídico aplicable en ambos supuestos es diferente, ya que, mientras el Derecho Común establece la posibilidad de demostrar la existencia de una causa extraña no imputable al agente del daño, como eximente de responsabilidad, el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo sólo consagra como eximentes de responsabilidad, los supuestos restrictivos del Parágrafo Quinto de esa disposición legal, a saber: “Que el accidente hubiere sido provocado intencionalmente por la víctima” y “Que el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial”. Esto trae como consecuencia que, eventualmente, resulten procedentes las indemnizaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y por el contrario, exista alguna causa eximente de responsabilidad que impida la procedencia de las indemnizaciones según el régimen jurídico de la responsabilidad civil por daños en el Derecho Común, o que exista alguna causa limitante de responsabilidad que atenúe la obligación de indemnizar, lo cual no es posible bajo el régimen jurídico de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que en esta última, la extensión de la obligación indemnizatoria se encuentra tasada en la propia Ley.

    Observa esta Juzgadora que, entre las defensas opuestas por la empresa demandada, en el acto de la formalización celebrado en esta Alzada es que la empresa accionada no es responsable del daño ocasionado al trabajador, lo cual fue desvirtuado en curso del juicio, por los elementos de juicio traído a los autos por la parte actora los cuales ya fueron a.p., siendo como resultado concluyente del examen del material probatorio que la empresa no cumplía con las obligaciones a que estaba sujeta, en conformidad a la Ley. En consecuencia, se desestima esta defensa, y así se decide.

    Otra de las defensas opuestas por la demandada, en el curso del juicio es que en el Reporte de Accidente levantado por el Cuerpo Técnico de Vigilancia de Transito y Transporte Terrestre U.E.V.T.T. No. 31 Bolívar, el funcionario señala como infracción , la imprudencia al conducir, lo cual no puede constituir una causa eximente de responsabilidad de conformidad con las reglas que rigen la responsabilidad civil por daños en el Derecho Común, por cuanto no está probado en juicio que la empresa haya efectuado la revisión técnica y el mantenimiento adecuado de la Unidad de Transporte, como para poder determinar si el accidente no provino de fallas mecánicas. Al contrario es un hecho admitido por ambas partes, que el trabajador falleció cuando estaba cubriendo las zonas asignadas para la venta de mercancía.

    Además se acota que, la imprudencia al conducir, puede dar lugar a la exoneración de la responsabilidad del pretendido agente del hecho ilícito, cuando constituye LA CAUSA EXCLUSIVA del daño sufrido por la víctima, ya que elimina la relación de causalidad que debe establecerse entre el hecho del agente y el daño, mas no ocurre así cuando tal circunstancia es sólo uno de los factores condicionantes del daño, ya que en este caso, subsiste la imputabilidad del daño a una conducta culposa del agente, quien quedará obligado a resarcir el daño en su totalidad, según sea el caso.

    En el caso sub-lite, se produce la muerte por volcamiento de la unidad de transporte conducido por el ciudadano O.J.R.H., en la Carretera Nacional vía Maripa Sector La Colmena, Caicara del Orinoco, cuando el trabajador ejecutaba labores de venta para la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN, es decir el incidente dañoso ocurre con ocasión del trabajo realizado por el De cujus. Es así que se extrae del informe de investigación de accidente elaborado por la Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo II, al folio 30 de la segunda pieza, ya valorado y apreciado ut supra; que para el momento del accidente, el trabajador cubría la zona de Caicara del Orinoco, Los Pijiguaos y Puerto Ayacucho. En los días antes del accidente; Lunes 20/12/2008, realizó labores de traslado de Puerto Ordaz hasta Caicara del Orinoco, ejecutando labores de ventas en su trayecto y pernotando esa noche en Caicara del Orinoco. El Martes 21/12/2004, se traslado desde Caicara del Orinoco hasta Puerto Ayacucho realizando parada en los Pijiguaos para realizar labores de ventas en Puerto Ayacucho donde pernotó. El Miércoles 22/12/2004 realizó labores de ventas en Puerto Ayacucho y el Jueves 23/12/2004 inicio traslado de Puerto Ayacucho a Puerto Ordaz (fecha de ocurrencia del accidente).

    En consideración de lo antes esbozado esta Juzgadora observa la sentencia No. 1032, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de Julio de 2.005, (Caso G.J. Gámez contra Heckett Multiserv Intermetal Inc.), que deja sentado lo siguiente:

    …Omissis…

    Observa la Sala que la sentencia recurrida deja establecido de manera contundente e inequívoca como causa generadora del accidente laboral sufrido por el actor, “…la violación flagrante de las normativas de seguridad en el trabajo en la que incurrió la empresa hoy demandada, al permitir la extensión desmesurada de la jornada de trabajo de este, y por no prevenir los riesgos que de tal omisión podría generarse al acarrear condiciones inseguras a los laborantes de la empresa ya identificada, configurándose así como el hecho ilícito en que incurrió el patrono”.

    …Omissis…

    …es procedente el pago de … por concepto de indemnización prevista en el parágrafo tercero del artículo 33, ejusdem (sic), de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, (sic) por considerar que el patrono esta (sic) obligado a velar por las condiciones de trabajo minimizando los riesgos que puedan poder en peligro la vida y el bienestar de los trabajadores, pues el patrono debía prevenir que el trabajador tenías (sic) excesivas horas laboradas

    .

    En tal sentido, constata la Sala de las actas integrantes del presente expediente, que efectivamente el trabajo excesivo contribuyó directamente en la materialización del accidente.

    Establecido esto así, de acuerdo con lo expuesto precedentemente, y en sintonía con la tesis jurisprudencial anteriormente transcrita, habiendo esta Sala constatado la actitud negligente por parte de la empresa en permitir una excesiva jornada de trabajo, el falso supuesto por parte del ad quem, resulta improcedente. Así se decide. …” (Ramírez & Garay. Jurisprudencia. Tomo CCXXIV. Caracas. Julio, 2.005. Pág.837).

    Entonces, al considerar que la imprudencia al conducir, no da lugar a la exoneración de la responsabilidad del pretendido agente del hecho ilícito, por cuanto como ya se estableció ut supra, no constituye LA CAUSA EXCLUSIVA del daño sufrido por la víctima, pues en este caso se tiene como un factor condicionante del daño; ello aunado a que el trabajador se trasladaba a zonas muy distantes, pues no escapa del conocimiento de esta Juzgadora de la extensión del Estado Bolívar, donde las distancias entre poblados son de largos trayectos, más aún cuando se está hablando de recorridos de sitios como Puerto Ordaz, Caicara del Orinoco, Pijiguao, y Puerto Ayacucho; de lo cual se colige, que el traslado del trabajador a estos sitios desde el Lunes 20, hasta el Jueves 23 de Diciembre de 2.004, resultó excesivo y agotador; y ello al no ser prevenido por el patrono puede traer como consecuencia condiciones inseguras al trabajador, conformándose de esta manera el hecho ilícito del patrono; es así que lo anterior refleja que existe una relación de causalidad directa entre el evento dañoso y la prestación del servicio, la cual se realizaba en condiciones de peligrosidad, debido al incumplimiento imputable al patrono de las normas de seguridad, por lo que, la imprudencia del trabajador es causa eficiente pero no exclusiva del daño. En virtud de esto, debe establecerse que tal circunstancia no constituye en el caso sub examine una causa eximente de responsabilidad, y así se decide.

    El artículo 1.185 del Código Civil establece:

    El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado daño a otro, está obligado a repararlo.

    Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

    .

    El precitado artículo contempla la responsabilidad civil extracontractual derivada del hecho ilícito, por tanto, corresponde al actor que pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, demostrar que el daño proviene del hecho ilícito del patrono; tal como lo estableció la Sala en sentencia No. 388 de fecha 05 de mayo de 2004 (caso: J.V.B.L. contra Molinos Nacionales, C.A. Monaca.):

    En cuanto al lucro cesante, resulta necesario señalar que para que el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito, es decir, para que la indemnización por lucro cesante sea estimada deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad, y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de la Sala, tal como lo expresa la sentencia anteriormente citada , cuando textualmente señala que ‘… Respecto a la procedencia de la indemnización por concepto de lucro cesante, debe: demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra.

    Es así, que el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo es producto del hecho ilícito del empleador. En este supuesto el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común.

    Con respecto al hecho ilícito, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13-07-2000, señala lo siguiente:

    (…) Como elementos del hecho ilícito se señalan: (…) 1) Incumplimiento de una conducta preexistente; 2) Carácter culposo del incumplimiento en sentido lato; 3) Que el incumplimiento sea ilícito: 4) Daño; 5) Relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

    En cuanto a los elementos de daño, culpa y relación de causalidad del hecho ilícito previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, cuando se reclama la indemnización por lucro cesante previsto en el artículo 1.273 eiusdem; esta Juzgadora observa que la parte actora alega que el trabajador O.J.R.H. falleció en un accidente de trabajo, cuando prestaba servicios a la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., como vendedor DUNCAN, el 23 de Diciembre de 2.004, para lo cual se trasladaba de ciudad en ciudad, de un sitio a otro, lo cual quedo corroborado como antes se expresó, con el informe de investigación de accidente elaborado por la Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo II, al folio 30 de la segunda pieza, ya valorado y apreciado ut supra; al indicar que para el momento del accidente, el trabajador cubría la zona de Caicara del Orinoco, Los Pijiguaos y Puerto Ayacucho. En los días antes del accidente; Lunes 20/12/2008, realizó labores de traslado de Puerto Ordaz hasta Caicara del Orinoco, ejecutando labores de ventas en su trayecto y pernotando esa noche en Caicara del Orinoco. El Martes 21/12/2004, se traslado desde Caicara del Orinoco hasta Puerto Ayacucho realizando parada en los Pijiguaos para realizar labores de ventas en Puerto Ayacucho donde pernotó. El Miércoles 22/12/2004 realizó labores de ventas en Puerto Ayacucho y el Jueves 23/12/2004 inicio traslado de Puerto Ayacucho a Puerto Ordaz (fecha de ocurrencia del accidente); asimismo alega también la parte demandante en su libelo de demanda, que el mantenimiento, funcionamiento mecánico, eléctrico o electrónico, y cualquier reparación del vehículo era decisión de la empresa demandada, razón por la cual la empleadora DISTRIBUIDORA DUNCAN, C.A., tiene responsabilidad en el accidente automovilístico en el que perdió la vida el trabajador, por cuanto nunca cumplió con lo dispuesto en las leyes especiales, artículo 236 y 237 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en cuanto a que durante el tiempo de trabajo el trabajador O.J.R.H., no fue advertido oportunamente por el patrono los riesgos a que estaba expuesto en su labor, de los daños que pudiera causar a su salud, como tampoco fue aleccionado en los principios de prevención, ello aunado a la falta de suministro de equipos e implementos de seguridad adecuados y en buen estado, todo ello factores determinantes del accidente, pues a decir de la representación judicial de la parte actora, el Informe administrativo, “Reporte de Accidente”, elaborado por el Cuerpo Técnico de Vigilancia de Transito y Transporte Terrestre, Unidad Estatal No. 31 Bolívar, el funcionario de tránsito deja constancia que en el accidente en el que perdió la vida el trabajador, se debió a un volcamiento, que se produjo, presumiblemente, por un caucho dañado, además el freno de mano estaba dañado, lo cual a su decir evidencia el mal estado de condiciones de funcionamiento que presentaba el vehículo en el que se transportaba el trabajador; en análisis de tal alegato esta Juzgadora observa que aunque ciertamente no puede colegirse de este medio probatorio que el freno de mano y el neumático trasero se encontraban dañados antes de la ocurrencia del accidente de trabajo aquí cuestionado, si está demostrado en autos que la empresa demandada no cumplió con lo dispuesto en el ordinal 7 del artículo 49 de la Ley de T.T. en concordancia con los artículos 134, 135, 136, y 138 del Reglamento de la Ley de T.T., lo cual se extrae de la comunicación No. 006, que cursa en autos al folio 381 de la primera pieza, comunicación No. 006, de fecha 17 de Enero del 2008, suscrita por el Comandante Jefe (TT) ELBANO RINCON, Comandante de la Unidad No. 1, Región Guayana, dirigido al Juez Profesional No. 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, la cual ya fue analizada ut supra, mediante la cual informa que en relación a la Inspección Técnica del Vehículo marca Chevrolet, placa 773-XJH, en sus registros por la empresa DUNCAN C.A., no fue solicitado servicios para realizar dicha revisión en el referido vehículo. Es así que el patrono inobservó las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, pues como ya se expresó con anterioridad en análisis de esta prueba, la empresa demandada no cumplió con tal requerimiento legal, y ello no fue desvirtuado en juicio por la parte demandada. De esta manera se ignora las condiciones del vehículo, lo cual conlleva a que no hubo previsión de seguridad, quedando así comprometida la responsabilidad patronal subjetiva pues, de este elemento probatorio, se evidencia el incumplimiento de las obligaciones a que estaba sujeto por la Ley de Transito y Transporte Terrestre, y el Reglamento de la Ley de Transito, y así se establece.

    Como consecuencia del análisis anterior, resulta procedente la indemnización de lucro cesante en conformidad con el artículo 1.273 del Código Civil, por cuanto la empresa demandada no realizó el mantenimiento adecuado al vehículo involucrado en el accidente, pues no lo probó en autos, y en atención a ello, para el cálculo de este concepto, se toma en consideración la sentencia No. 1466, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de Septiembre de 2.006, (Caso: C.E.C. en representación de sus hijos (…) contra Carbones del Guasare S.A.), de la cual se extrae lo siguiente:

    … Omissis…

    En aplicación de la norma transcrita, esta Sala concluye que constituye un hecho admitido -al no haber contestado la demanda, ni probado nada que le favorezca-, que E.C.L. laboraba para la empresa Carbones del Guasare S.A. al momento de su fallecimiento en las circunstancias ya expresadas; en consecuencia, el referido ciudadano sufrió un accidente de trabajo.

    En cuanto a los elementos de daño, culpa y relación de causalidad del hecho ilícito previsto en el artículo 1185 del Código Civil, cuando se reclama la indemnización por lucro cesante previsto en el artículo 1273 eiusdem; esta Sala observa que el ciudadano E.C.L., fallecido en accidente de trabajo a los 47 años de edad, aun contaba con una vida útil de doce (12) años, diez (10) meses y veintitrés (23) días; por consiguiente, dada la contumacia de la empresa demandada, se tienen como ciertos los hechos alegados en el libelo de demanda, vale decir, que incurrió en culpa por no haber colocado en la vía las señales de advertencia para indicar la presencia de un vehículo accidentado, al cual no se le dio mantenimiento adecuado; por lo que resulta procedente la indemnización de lucro cesante. Así, para el cálculo de la vida útil se tienen 4.697 días y un salario diario promedio de siete mil ciento noventa y nueve bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 7.199, 64), por lo que el lucro cesante se estima en la cantidad de treinta y tres millones ochocientos dieciséis mil setecientos treinta y dos bolívares (Bs. 33.816.732,00).

    (Negritas del Tribunal).

    En aplicación de la sentencia antes citada, se tiene como parámetro para establecer el lucro cesante que si el promedio de vida útil es hasta los sesenta (60) años de edad, el trabajador O.R.H., fallecido en el accidente de trabajo tenía 31 años de edad, de tal manera que aún contaba con una vida útil de veintiocho (28) años, nueve (9) meses y diecinueve (19) días; lo cual arroja para el cálculo de la vida útil, diez mil cuatrocientos cuarenta (10.440) días, lo cual multiplicado por el salario diario promedio de treinta y nueve mil trescientos treinta y dos bolívares con cinco céntimos, (Bs. 39.332,05), da como resultado la cantidad de cuatrocientos diez millones seiscientos veintiséis mil seiscientos dos bolívares, (Bs. 410.626.692,oo), pero es el caso que la parte actora lo que reclama por este concepto es la suma DOSCIENTOS MILLONES BOLIVARES (Bs. 200.000.000,oo), por lo que esta Alzada no puede condenar más de lo pedido, pues se incurriría en el vicio de ultrapetita; en consecuencia de ello, la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., deberá pagar a la parte actora la suma reclamada que asciende a DOSCIENTOS MILLONES BOLIVARES (Bs. 200.000.000,oo) por concepto de Lucro Cesante, que constituye la suma exigida por la parte actora en su libelo de demanda corregido, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

    Demanda también la ciudadana Y.I.D. en representación de sus menores hijos DEL VALLE CAROLINA y O.A.R.D., el Daño Moral y psicológico sufrido por el accidente de trabajo ocurrido al trabajador O.J.R.H., la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,oo).

    Al respecto observa esta Juzgadora:

    Que ha sido criterio de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia No. 116 de fecha 17 de Mayo de 2.000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, éste debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

    Lo anterior es recogido en la sentencia No. 2257 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha, 09 de Noviembre del 2.007, que deja sentado, que en lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria ha señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del mismo; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, esa Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (Sentencia No. 144 del 07 de Marzo de 2.002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra hilados Flexilon, S.A.). En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se evidencia:

    1. La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). En el caso bajo análisis el trabajador afectado perdió la vida- el más importante de los bienes jurídicos- en el accidente de trabajo.

    2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que constituye un hecho probado en contra de la demandada, la falta de mantenimiento, arreglo o reparación periódica del vehículo involucrado en el accidente de trabajo, así como también la falta de revisión técnica a la que debía someterse dicha máquina automotriz de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 7 del artículo 49 de la Ley de T.T., en concordancia con los artículos 1334, 135, 136, y 138 del Reglamento de la Ley de T.T., siendo que de esta manera la parte demandada no tomó las previsiones correspondiente por las fallas que pudiesen presentar el vehículo al no tener un mantenimiento adecuado, dada las distancias que debía recorrer en las zonas de ventas que le fueran asignadas al trabajador, que de acuerdo al Informe de Investigación del Accidente, levantado por la Ing. Runelia Norman, Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo II, el trabajador fallecido en el accidente de trabajo, cubría la Zona de Caicara del Orinoco, Los Pijiguaos y Puerto Ayacucho.

    3. La conducta de la víctima. De los hechos alegados por la parte demandada en el acto de formalización, se observa que señalan que el único punto del cual apela fue en lo referente al daño moral, y consideraron que el a-quo no observó lo asentado en la sentencia de la Sala de Casación Social del 07 de Marzo de 2.002, caso Hilados Flexilón, pues a decir de la representación judicial de la empresa demandada, el Juez de la causa solamente tomó el dolor que ocasionó la muerte a los familiares de la victima, sin tomar en cuenta el grado de culpabilidad de la victima O.R., arguyendo que de la experticia realizada en este proceso se estableció que la velocidad del vehículo conducido por el trabajador era de 106 kilómetros por hora, que el De cujus violó las leyes de transito, por lo que el a-quo no debió calcular el monto por este concepto de Daño Moral por la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES, ante tales argumentos esta Juzgadora señala que por lo impreciso de los resultados de la experticia a que hace referencia la representación judicial de la parte demandada, se desestimó todo valor probatorio en el análisis de esta prueba formulado precedentemente. En todo caso si se observa, el Informe del Accidente emitido por el Cuerpo Técnico de Transporte y T.T.d.T., el vigilante de tránsito deja constancia como infracciones observadas “Imprudencia al conducir”, lo cual pudo contribuir al daño; pero como ya se determinó ut supra ello no fue la causa exclusiva del daño. No obstante la sentencia de la Sala a la que se ha hecho mención, establece que el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir aun en el caso que no haya habido culpa del patrono debe reparar el infortunio de trabajo.

    4. Grado de educación y cultura del trabajador. Aun cuando del libelo de demanda o de las pruebas traídas a los autos por los demandantes, no se evidencia el grado de cultura del ciudadano O.J.R., quien contaba con 31 años de edad para el momento del accidente, 23 de diciembre de 2.004. A pesar de ser un hecho admitido que se desempeñaba como vendedor de la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., y para ello se trasladaba en un vehículo de carga, Clase: Camión, Tipo Furgón, Modelo: Kodiak, Placa 773-XJH. No constando el nivel de educación , es decir, si aprendió su oficio de forma empírica o si tenía alguna educación formal en la materia; pero las máximas de experiencia indican que tomando en cuenta la labor que desempeñaba, tenía un nivel de educación básico.

    5. Posición social y económica del reclamante. Del examen del libelo de demanda se evidencia que el ciudadano O.J.R.H. era conductor, lo cual aunado a las actuaciones que obra en autos, como las planillas forma tanto de registro del asegurado, como la de participación de retiro del Trabajador, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la condición económica era modesta y el salario que devengaba estaba al sustento del hogar; pues se deduce que al menos tenía una carga familiar, pues la ciudadana Y.I.D., quien dice ser su concubina, procreo con el De cujus dos hijos que todavía son menores de 18 años de edad, según se desprende de las actas de nacimiento que obran a los folios 36 y 37, las cuales ya fueron apreciada y valoradas ut supra.

    6. Capacidad económica de la parte accionada: No consta en autos cuál es el capital social de la empresa demandada; no obstante, constituye un hecho notorio que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas.

    7. Los posibles atenuantes a favor del responsable: La empresa accionada alega la imprudencia al conducir el trabajador, y aunque no hubo intención deliberada de causar el daño (dolo), no demostró haber cumplido con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, La Ley de Tránsito y Transporte Terrestre y el Reglamento de la Ley de T.T..

    8. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: El trabajador fallecido contaba con la edad de 31 años de edad para la fecha del accidente laboral; lo cual hace deducir que le restaban más de 30 años de vida, de acuerdo a la expectativa de vida del venezolano, que se estima para el hombre entre los 70 y 75 años de edad (vid. Sentencia No. 608 del 27 de marzo de 2.007, caso A.d.C.A. y otros contra Musipán, C.C.); siendo el caso que la e.d.v.d. trabajador fue frustrada por el accidente, y si se toma en cuenta que devengaba una remuneración de TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 39.332,05), salario promedio diario, se puede tomar como referencia económica la suma que resultaría de treinta (30) años de salario, por lo que esta Juzgadora estima procedente acordar la indemnización por Daño Moral, conforme al artículo 1.196 del Código Civil, la suma reclamada por la parte actora en contra de la empresa accionada, de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,oo) ó CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 50.000,oo), y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

    Establecido todo lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de intereses de mora sobre la prestación de antigüedad, causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En atención a la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de Junio de 2.005, (Caso: J.C.I. y otros, contra C.A., Electricidad de Occidente, Eleoccidente), esta Juzgadora considera procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, por lo que se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Area Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

    Asimismo se ordena la corrección monetaria de los montos condenados a pagar por las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y lucro cesante desde la fecha en que se dicte el respectivo decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo.

    Finalmente, se acuerda la indexación sobre el monto ordenado a pagar por concepto de indemnización de daño moral, a partir del momento en que expire el lapso que la ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago; la indexación judicial a que se hace referencia será calculada mediante una experticia complementaria del fallo.

    Las cantidades derivadas por concepto de Prestaciones Sociales, más los demás conceptos, por Indemnización prevista en el artículo 33, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Lucro cesante y Daño Moral, este Tribunal Superior acuerda no entregárselo a la madre de los menores directamente, por considerar que la ciudadana Y.I.D., al momento de presentar la niña DEL VALLE CAROLINA que ocurrió el 15 de Diciembre del año 1.997, tenía para esa fecha 21 años de edad, lo cual se extrae del acta de nacimiento que cursa al folio 36 de la primera pieza, por lo que se infiere, que actualmente cuenta con la edad de 32 años aproximadamente, por lo que se trata de una persona joven y apta para el trabajo y puede proveer lo conducente para su propia manutención, tal como es el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expuesta en la sentencia No. 0249 de fecha, 12 de Abril del 2.005; por lo que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio de Puerto Ordaz, tendrá que recibir en forma íntegra las cantidades condenadas a pagar para ser depositadas en un fideicomiso, a nombre de los menores DEL VALLE CAROLINA y O.A.R.D., y deberá supervisar el dinero empleado para la alimentación y el sostenimiento de los menores hasta que cumpla la mayoría de edad, cuyo monto total para ambos, se estipula en dos (2) salarios mínimos mensual establecido a nivel nacional; para lo cual dispondrá de la apertura de una cuenta de ahorro a nombre del niño y de la adolescente antes mencionada, con autorización de la madre Y.I.D., para movilizarla, y así se establece.

    Como corolario de todo lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior debe declarar parcialmente con lugar la demanda que por COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y BENEFICIOS CONTRACTUALES, INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE LABORAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES sigue la ciudadana Y.I.D. y los menores DEL VALLE CAROLINA y O.A.R.D. contra la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., por los argumentos expuesto por este Tribunal Superior, y en consecuencia parcialmente con lugar la apelación interpuesta al folio 126 de la segunda pieza, por la abogada C.C.G. actuando con su carácter acreditado en autos, y sin lugar la apelación interpuesta por la abogada M.S.G., en representación judicial de la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A., al folio 127 de la segunda pieza, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo, y así se decide.

    CAPITULO III

    Dispositiva

    En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y BENEFICIOS CONTRACTUALES, INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE LABORAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES sigue la ciudadana Y.I.D. y los menores DEL VALLE CAROLINA y O.A.R.D. contra la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN C.A. ambas partes identificadas ut supra, y en consecuencia de ello, se condena a esta última al pago de los siguientes conceptos:

    • CINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA CON SESENTA Y UN CENTIMO (Bs.5.926.680,61), o su equivalente de CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES FUERTE CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS, (Bs.F. 5.926,68), por concepto de Prestaciones Sociales.

    • SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UNO CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 71.780.991,25), o su equivalente de SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLIVARES FUERTE CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.F. 71.780,99), por Indemnización por muerte del trabajo en accidente de trabajo, en conformidad a los establecido en el artículo 33, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

    • DOSCIENTOS MILLONES BOLIVARES (Bs. 200.000.000,oo) o su equivalente de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTE, (Bs.F. 200.000,oo) por concepto de Daño Material, Lucro Cesante.

    • CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,oo) o su equivalente de CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTE, (Bs.F. 50.000,oo) por concepto de Indemnización de Daño Moral.

    Todo lo anterior se declara en conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, doctrinarias y jurisprudenciales ya citadas y los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de intereses de mora sobre la prestación de antigüedad, causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no la pudieran acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Se ordena la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, por lo que se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, sino cumpliere voluntariamente con la sentencia, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

    Asimismo se ordena la corrección monetaria de los montos condenados a pagar por las Indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Lucro cesante y Daño Moral, desde la fecha en que se dicte el respectivo decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo; considerando los parámetros ya indicados con respecto al perito.

    Las cantidades derivadas por concepto de Prestaciones Sociales, más los demás conceptos, por Indemnización prevista en el artículo 33, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Lucro cesante y Daño Moral, este Tribunal Superior acuerda no entregárselos a la madre de los menores directamente, por considerar que la ciudadana Y.I.D., es una persona joven y apta para el trabajo y puede proveer lo conducente para su propia manutención, tal como es el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expuesta en la sentencia No. 0249 de fecha, 12 de Abril del 2.005; por lo que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio de Puerto Ordaz, tendrá que recibir en forma íntegra las cantidades condenadas a pagar para ser depositadas en un fideicomiso, a nombre de los menores DEL VALLE CAROLINA y O.A.R.D., y deberá supervisar el dinero empleado para la alimentación y el sostenimiento de los menores hasta que cumplan la mayoría de edad, cuyo monto total para ambos, se estipula en dos (2) salarios mínimos; para lo cual dispondrá de la apertura de una cuenta de ahorro a nombre del niño y de la adolescente antes mencionada, con autorización de la madre Y.I.D., para movilizarla.

    Se declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la abogada C.C.G. co-apoderada judicial de la parte demandante, sin lugar la apelación ejercida por la abogada M.S.G. en representación judicial de la empresa DISTRIBUIDORA DUNCAN y queda modificada la sentencia del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, por los argumentos expuestos por esta Alzada.

    Se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el presente fallo fue publicado con tres (3) días de posterioridad a su diferimiento, por haberse presentado fallas técnicas en equipo de informática, aunado a que este Despacho Judicial también se encontraba en la publicación de las sentencias dictadas en los expedientes Nos. 08-3224, 08-3211, 08-3223.

    Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y en su oportunidad devuélvase el expediente al juzgado de origen.-

    Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinte (20) días del mes de Noviembre del dos mil ocho (2008).- Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

    LA JUEZA,

    DRA. J.P.B.

    LA SECRETARIA,

    Abg.LULYA ABREU

    En esta misma fecha siendo las tres y quince de la tarde (3:15 p.m.), previa las formalidades de Ley, se publicó, se registró la anterior decisión, se dejó copia de la decisión y se libraron boletas. Conste.-

    LA SECRETARIA,

    Abg.LULYA ABREU

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