Decisión nº 10 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 16 de Octubre de 2009

Se recibieron en este Juzgado Superior, previa distribución, las presentes actuaciones relacionadas con la apelación interpuesta por la ciudadana Y.d.P.C.A., asistida por la abogada Ayeza A.S.S. en su carácter de Defensora Pública para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, contra la decisión de fecha 20 de abril de 2009 dictada por la Juez Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró inadmisible la demanda que por impugnación de paternidad incoara la ciudadana Y.d.P.C.A. contra el ciudadano J.A.Q.H..

Se inició el presente asunto por demanda interpuesta por la ciudadana Y.d.P.C.A., actuando en nombre e interés superior de los derechos y garantías de su hijo el niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), asistida por la abogada Ayeza A.S.S. en su carácter de Defensora Pública para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, contra el ciudadano J.A.Q.H., por impugnación de paternidad. Manifestó en su escrito libelar que el niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) nació el 15 de julio de 1999, siendo el caso que para ese momento ella se encontraba casada con el ciudadano J.A.Q.H., unión matrimonial que llevaba seis (06) años. Que dicha relación matrimonial se encontraba deteriorada y su esposo sabía que ella tenía una relación extramatrimonial. Que al nacer el niño, ella le informó que era hijo de J.J.S., colombiano, titular de la cédula de identidad N° E- 81.854.450, pero el niño fue presentado por quien era su esposo, por ser hijo de unión matrimonial. Que cuando el niño tenía seis (06) meses de nacido, ella se fue a vivir con J.J.S., quien es el que ha visto y convivido con el niño, teniendo éste conocimiento de que el prenombrado ciudadano es su padre biológico, aunque legalmente lo sea J.A.Q.H.. Que por cuanto su hijo cuenta con una filiación paterna que no le pertenece, siendo un niño sujeto pleno de derechos que mantiene un régimen de convivencia familiar con su padre biológico, y por cuanto el mismo niño es quien le ha solicitado que se le arregle su verdadera filiación puesto que no quiere continuar siendo hijo del señor J.A.Q.H., acude al Tribunal para demandar a dicho ciudadano por impugnación de la paternidad que tiene atribuida sobre su precitado hijo en la partida de nacimiento; igualmente, para solicitar que la verdadera filiación paterna del mencionado niño, es decir, la biológica, le sea atribuida a J.J.S.. Fundamentó la demanda en los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 1, 4, 5, 8, 25 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, y 221, 230 y 233 del Código Civil. Como medios de prueba, invocó el valor probatorio de la copia certificada de la partida de nacimiento del niño, copia de la cédula de identidad de la madre y de los ciudadanos J.A.Q.H. y J.J.S., y la prueba heredobiológica o de identidad genética de conformidad con lo establecido con el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de determinar la filiación biológica entre el ciudadano J.J.S. y el niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). Finalmente, solicitó que la demanda interpuesta sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva. (fls. 1 al 4). Anexos ( Fls. 5 al 8)

A los folios 9 al 10 corre la decisión de fecha 20 de abril de 2009, relacionada al comienzo de la presente narrativa.

Por diligencia de fecha 31 de julio de 2009, la parte actora apeló de dicha decisión (fl. 11); y por auto de fecha 12 de agosto de 2009, el a quo acordó oír el recurso en ambos efectos, ordenando remitir el expediente al Juzgado Superior en función de distribuidor a los fines legales consiguientes. (f. 15)

En fecha 23 de septiembre de 2009 se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, como consta en nota de Secretaría (f. 17); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario. (f. 18)

Por auto de fecha 23 de octubre de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, esta alzada fijó oportunidad para la formalización del recurso de apelación en forma oral. (f. 19)

En fecha 01 de octubre de 2009, siendo la hora y fecha indicados en el auto anteriormente relacionado, se celebró la audiencia con la presencia de la mencionada Defensora Pública para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, actuando en representación de los intereses y garantías del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). (fls. 20 al 21)

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 20 de abril de 2009, dictada por la Juez Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró inadmisible la acción de impugnación de paternidad incoada Y.d.P.C.A. contra J.A.Q.H., por considerar que la accionante, progenitora del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), no posee legitimidad activa para intentar la demanda. Como fundamento de su decisión, señaló que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 del Código Civil, la acción para impugnar la paternidad debe intentarse conjuntamente contra el hijo y contra la madre en todos los casos; que la referida progenitora consintió que el ciudadano J.A.Q.H. presentara al niño en fecha 08 de septiembre de 1999 por ante la Prefectura de la Parroquia San J.B.d.M.S.C.d.E.T., y que el derecho legal para impugnar tal paternidad corresponde al presunto padre biológico o al padre legal.

La actora Y.d.P.C.A., interpone demanda por impugnación de paternidad contra el ciudadano J.A.Q.H., manifestando actuar en nombre e interés superior de los derechos y garantías de su hijo, el niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), alegando que éste no es hijo del demandado, quien era su esposo desde seis (6) años antes del nacimiento, sino que es hijo de J.J.S. con quien mantenía para esa época una relación extramatrimonial. Que desde que el niño tenía seis (6) meses de nacido convive con su padre biológico, quien es el que ha visto de él, manteniendo un régimen de convivencia familiar. Que es el mismo niño el que le ha exigido que se le arregle su verdadera filiación. Como fundamento legal de la demanda invoca los artículos 56 y 78 constitucionales; los artículos 1, 4, 5, 8, 25 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los artículos 221, 230 y 233 del Código Civil.

Al formalizar el recurso de apelación, la Defensora Pública para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, actuando como defensora de los intereses del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), manifestó que éste introdujo demanda por impugnación de paternidad “…por el reconocimiento voluntario que le hiciera el ciudadano J.A.Q. Hernández…”. Que la Juez a quo “…declaró inadmisible la demanda por considerar que el niño no tiene legitimación para intentar la impugnación del reconocimiento que le hiciere el mencionado ciudadano J.A.Q. Hernández…”. Que no obstante, del artículo 221 del Código Civil, norma alegada en el libelo, puede evidenciarse que el legislador sí confirió legitimidad activa al reconocido, en este caso el niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), “para intentar la impugnación de reconocimiento”. Que la Juez de la causa pretende que conforme al artículo 208 del Código Civil señalado en la decisión, el niño debía ser demandado y no el demandante, lo que considera una interpretación errada de dicha norma.

Para la solución del presente asunto considera esta alzada necesario hacer algunas consideraciones previas sobre el tema de la filiación, siguiendo lo expuesto por el eminente autor patrio Dr. F.L.H. en su obra Derecho de Familia.

Expresa el mencionado autor que la filiación stricto sensu, se limita a la relación inmediata de parentesco que existe entre el padre o la madre y el hijo. En este sentido, la filiación es únicamente la consanguinidad de primer grado en línea recta (tanto descendente como ascendente).

Señala, también, que aunque la filiación en cada caso específico, es un sólo y mismo hecho, se puede hacer referencia a ella desde dos puntos de vista diferentes: la filiación en cuanto al padre o a la madre del hijo (relación del ascendiente con el descendiente); o la filiación en cuanto al hijo (relación del descendiente con el ascendiente). Que en un puro sentido técnico, la filiación en cuanto a los padres se denomina paternidad o maternidad, según que aluda a la relación de parentesco del padre con el hijo o la que existe entre la madre y el hijo, respectivamente. Que estrictamente hablando, el vocablo filiación se reserva al parentesco que existe entre padre o madre e hijo, pero en cuanto a éste último se refiere. Así entendida, la filiación en nuestro sistema legal puede ser matrimonial o extramatrimonial o neutra.

Continúa señalando el Dr. L.H., que la filiación matrimonial tiene como presupuesto indispensable el matrimonio de los padres del hijo: aquéllos tienen que ser esposos entre sí. Tal filiación implica desde un punto de vista riguroso, que el padre y la madre ya eran cónyuges entre ellos para la época de concepción del hijo. No obstante, en beneficio de éste, la ley establece la presunción contenida en el artículo 201 del Código Civil, según la cual el marido se tiene como padre del hijo nacido dentro del matrimonio (aunque su concepción haya tenido lugar con anterioridad mismo); o dentro de los 300 días siguientes a su disolución o anulación (aunque su concepción se haya verificado de hecho después del fallecimiento del marido).

Igualmente, indica que la filiación extramatrimonial es la que deriva de padres que no son esposos entre sí; y la neutra, la que deviene de la adopción.

Asimismo, al referirse a la problemática probatoria de la paternidad, la cual deriva de la concepción del hijo por obra de determinado hombre, lo cual no es un hecho notable y aparente, sino secreto u oculto que resulta de imposible comprobación por vía directa (salvo en circunstancias sumamente excepcionales; v. gr.: inseminación artificial o fertilización in vitro), señala que el legislador ha resuelto el problema respecto a la paternidad matrimonial, mediante la consagración de un conjunto de presunciones legales; y el de la extramatrimonial, lo soluciona dando fé a la propia confesión del padre que conste en documento público o testamento; o bien admitiendo como prueba de ella la sentencia definitiva y firme recaída en un juicio en el cual se haya puesto de manifiesto una serie de hechos precisados por la ley y que permiten a la autoridad judicial deducir la relación de paternidad, de un conjunto de presunciones hominis.

De igual forma, expresa el mencionado autor respecto a la filiación matrimonial que la presunción pater is est quem nuptiae demonstrant, consagrada en el precitado artículo 201 del Código Civil, aunque es imperativa no es absoluta o juris et de jure, sino que es una presunción juris tantum, lo que quiere decir que es posible efectuar la prueba en contrario, o sea, que en determinado caso, el hijo de una mujer casada no tiene por padre al marido de ella. Tal demostración en contrario corresponde al marido de la mujer, mediante la acción de desconocimiento, regulada en los artículos 202 al 208 del Código Civil, siendo ésta la única de las acciones relativas a la filiación matrimonial que se refiere exclusivamente al elemento paternidad.

En relación a la filiación extramatrimonial, explica que la misma no resulta de la concepción ni mucho menos del nacimiento del hijo, sino del acto de su reconocimiento por la madre o por el padre; o del comportamiento de la mujer respecto de la persona que aparece como hijo extramatrimonial de ella. El reconocimiento es, por tanto, el acto o negocio jurídico, o bien la situación jurídica, en virtud del cual o de la cual el hijo extramatrimonial adquiere el titulo y la prueba de su filiación. Puede ser voluntario o judicial. El reconocimiento voluntario puede ser, a su vez, expreso o tácito.

En el reconocimiento voluntario, cualquiera que sea su tipo, la madre o el padre establece de manera espontánea el título y la prueba de la filiación extramatrimonial de su hijo (a esta forma de reconocimiento se refieren las disposiciones de los artículos 217, 218 y ord. 2° del artículo 198 del Código Civil). El reconocimiento judicial, por el contrario, resulta de una sentencia que declara la maternidad o la paternidad extramatrimonial, en un juicio promovido para poner de manifiesto dicha filiación (a este otro tipo de reconocimiento se refieren las disposiciones de los artículos 226 y siguientes del Código Civil).

Cuando el reconocimiento voluntario es expreso, consiste en una declaración espontánea de maternidad o paternidad extramatrimonial, hecha con las formalidades exigidas por la ley, de la cual resulta un vínculo de filiación entre la persona que la hace y la que señala como hijo (ord. 1° del artículo 198 y artículo 209 del Código Civil). Y en el caso del reconocimiento tácito, la conducta de la madre y de sus allegados para con la persona tratada por ellos como hijo extramatrimonial de la primera (posesión de estado), hace surgir igualmente un vínculo de filiación extramatrimonial entre la mujer en cuestión y quién recibe el trato como hijo de ella.

Conforme a lo expuesto, puede considerarse el reconocimiento voluntario y expreso del hijo extramatrimonial, como un acto o negocio jurídico peculiar y declarativo de filiación de lo cual coincide, por lo demás, con el texto del artículo 221 del Código Civil. Tal reconocimiento voluntario expreso es un acto discrecional, no obligatorio, por lo cual debe provenir de una voluntad exenta de vicio; de lo contrario es atacable por vía de nulidad relativa o por vía de impugnación.

Es también un acto meramente declarativo, por lo cual es posible que una misma persona sea reconocida (de buena o de mala fé) por quién no es en realidad su madre o su padre; así como que un mismo individuo sea reconocido como hijo extramatrimonial por varias mujeres o por distintos hombre, en actos separados. Para corregir tales irregularidades, existen las acciones de impugnación y de nulidad del reconocimiento del hijo extramatrimonial.

El reconocimiento voluntario tácito del hijo extramatrimonial, que es la posesión de estado, reconocido en el ord. 2° del artículo 198 del Código Civil, sólo funciona cuando se trata de filiación materna, es decir, no funciona exrtrajudicialmente como reconocimiento tácito de la filiación extramatrimonial paterna, aunque sirve para la comprobación de ésta dentro de un juicio de inquisición de la paternidad extramatrimonial.

Hechas las anteriores consideraciones extraídas, de la citada obra del Dr. F.L.H. (Derecho de Familia, Tomo II, Segunda Edición, Banco Exterior y Universidad Católica A.B., Caracas, 2006, ps. 295, 297, 198, 299, 303, 343, 366, 398 y 399), a los fines una mejor comprensión del asunto sometido a su consideración, pasa esta alzada a pronunciarse sobre el mismo y, a tal efecto, aprecia:

Establecen los artículos 56 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar dichas normas constitucionales, expresó en decisión N° 1443 de fecha 14 de agosto de 2008, lo siguiente:

En este orden de ideas, exponen las partes solicitantes de la interpretación constitucional (CNDNA y CECODAP) que la imposibilidad del reconocimiento por parte de la madre casada de los hijos nacidos fuera del matrimonio es violatoria del derecho a la igualdad, establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando establece el artículo 209 del Código Civil la posibilidad de que el padre reconozca voluntariamente los hijos nacidos fuera del matrimonio.

Así pues, en aras de aclarar la situación cabe precisar, prima facie, la interpretación que se pretende; en primer lugar, si la identidad biológica priva sobre la identidad legal establecida en el Código Civil y, la posible declaratoria de que sean los órganos administrativos sin necesidad de reconocimiento judicial los órganos encargados de establecer la efectiva consagración del derecho a la identidad, dispuesto en el artículo 56 del Texto Constitucional.

En tal sentido, deben citarse los artículos 56 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para proceder a delimitar el alcance y contenido de los mismos:

…Omissis…

El primero de los artículos -56- consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.

Derecho éste, el cual no se agota en su relación con los demás ciudadanos, sino que aun se internaliza más en el desarrollo y conocimiento de cada hombre, constituyéndose en un presupuesto indispensable del aseguramiento del derecho a la vida, sin el cual no puede concebirse al hombre. Así pues, la identidad personal es ser uno mismo, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma verdad de la persona.

Conviene destacar en tal sentido, que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona y la consagración de sus derechos intrínsecos y personalísimos son inviolables. Ello así los derechos de la personalidad, dentro de los cuales debe incluirse el derecho a la identidad, son esenciales para ese respeto de la condición humana.

En este sentido, debe destacarse que el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece una obligación general del Estado de adoptar todas las medidas administrativas, legales y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar a todos los niños y adolescentes el pleno disfrute de sus derechos y garantías, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad.

Es por estas razones que el Estado se encuentra obligado no sólo en el plano nacional sino internacionalmente, en diversos tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, a garantizar el respeto y resguardo del derecho a la identidad, como implícito al desarrollo del ser humano dentro de la sociedad y como elemento definidor de su conducta y desarrollo individual, consagrados los mismos en los artículos 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Principio 3° de la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como en los artículos 16, 17, 18, 19, 21 y 22 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En este sentido, este derecho -identidad- lleva aparejado el derecho al nombre el cual se encuentra configurado por dos elementos, el nombre de pila y el apellido de los padres, el primero es disponible por sus representantes, ya que son éstos los que establecen el nombre ante las autoridades civiles correspondientes, no obstante, el nombre de familia o apellido, es el que tiene un arraigo histórico y generacional, ya que éste es el único que legalmente se transmite sucesivamente a sus descendientes, siendo el mismo únicamente mutable por vía de declaración judicial.

En virtud de dicha obligación, y de la importancia del resguardo del derecho de identidad de los ciudadanos, así como la protección integral de la paternidad y maternidad, es que el Código Civil consagra en su artículo 201, una presunción iuris tantum, para que en virtud del reconocimiento de los hijos concebidos dentro del matrimonio, éstos sean considerados como hijos del cónyuge de la madre.

Ello así, dispone el referido artículo 201 del Código Civil, lo siguiente:

El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación.

Sin embargo, el marido puede desconocer al hijo, probando en juicio que le ha sido físicamente imposible tener acceso a su mujer durante el período de la concepción de aquel, o que en ese mismo período vivía separado de ella

.

Dicha presunción tiene íncita una finalidad social de protección al hijo y de la institución familiar, ya que, ante la posible falta de parentesco paterno, por no ser su padre el cónyuge de la madre sino hijo de una pareja extramatrimonial y su falta de reconocimiento voluntario por parte del padre biológico, la legislación patria establece una protección al niño de gozar inmediatamente al momento de su nacimiento una identidad legal, plena y expedita.

Al efecto, respecto al mantenimiento y justificación de la presunción de paternidad matrimonial, y a los meros efectos ilustrativos, debe destacarse sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 138/2005, en la cual dispuso, brevemente: “[h]istóricamente los problemas de la determinación de la filiación, particularmente en cuanto a la paternidad (mater semper certa est), han tenido su razón de ser en la naturaleza íntima de las relaciones causantes del nacimiento y en la dificultad de saber de qué relación concreta, si las hubo con diferentes varones, derivó la gestación y el nacimiento correspondiente. Ello ha justificado, en beneficio de la madre y del hijo, el juego de presunciones legales, entre ellas la de paternidad matrimonial (pater is quem nuptiae demonstrant) y las restricciones probatorias que han caracterizado al Derecho de filiación”.

Sin embargo, ello no restringe el derecho del marido ni el derecho del padre biológico de intentar la acción de desconocimiento judicial o la acción de inquisición de paternidad, según sea el caso, ante los órganos jurisdiccionales competentes. En atención a lo expuesto, se plantea una interrogante, ante el supuesto de que ambos se atribuyan la paternidad del niño ¿qué identidad debe prevalecer si la biológica o la legal?.

En atención a ello, previo a determinar con fundamento en los artículos constitucionales transcritos, sobre cuál identidad debe prevalecer y se encuentra garantizada en el Texto Constitucional, es necesario aclarar qué debe ser entendido por identidad biológica e identidad legal. En tal sentido, por identidad biológica debe entenderse aquélla sobre la cual existe un vínculo consanguíneo entre el progenitor, es decir, el ascendiente y su hijo. Adicional a ello, debe destacarse que es ésta la única que puede ser comprobada científicamente en un determinado procedimiento judicial.

Así pues, resultaría incomprensible admitir que el derecho ante el desarrollo científico actual que permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos individuos, tal avance científico no se corresponda inversamente proporcional al desarrollo en forma directa del derecho, y que éste en definitiva involucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos, la calidad de personas y su verdadera identidad biológica.

En atención a ello, se debe destacar que es en la identidad de cada persona que se encuentra la específica verdad personal, que es el conocimiento de aquéllo que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela conocer y desentrañar. Ese derecho se encuentra mancillado cuando el acceso a la verdad biológica es obstruido o negado, por el simple formalismo de un positivismo exegético que no atiende a la realidad fáctica y jurídica de una nación, y que tampoco aprecia el efectivo desarrollo y garantía de los derechos constitucionales.

En tal sentido, se aprecia que la comprobación científica y real de la identidad biológica, tiene relevancia en dos escenarios, el primero se verifica en el interés social, en el que está involucrado el orden público, y tiene como objetivo esencial la averiguación de la verdad biológica; y el segundo en el interés privado de conocer su identidad genética y tener derecho a dicho conocimiento.

En consecuencia, se advierte que el artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN).

Así pues, debe concluirse que por identidad biológica debe entenderse el patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos, es decir, su genoma. El patrimonio genético heredado a través de los cromosomas, que son portadores de los miles de genes con que cuenta el ser humano, establece la identidad propia e irrepetible de la persona.

Por otra parte, la identidad legal, es aquella establecida mediante presunciones legales en las leyes patrias, o la que reconoce ciertos efectos jurídicos al consentimiento expresado por los cónyuges sobre sus hijos, como ocurre en el caso de la adopción o el reconocimiento como suyo, por parte del marido, de un hijo de pareja extramatrimonial mediante el consentimiento tácito al no interponer el juicio de desconocimiento de paternidad. También debe incluirse dentro de dicha categoría a la filiación declarada por los órganos jurisdiccionales competentes.

En tal sentido, puede suceder que exista una concurrencia de filiaciones entre la legal y la biológica, no obstante, ello no constituye una afirmación absoluta, por cuanto puede suceder que no haya una concurrencia de identidades en un determinado ciudadano, ante lo cual, habrá que preguntarse, como efectivamente fue planteado anteriormente, cuál de las identidades debe prevalecer ante un conflicto de identidades -real o biológica y legal- y, en segundo lugar, sobre si debe permitirse pura y simplemente el reconocimiento de la identidad biológica sobre la legal ante los órganos administrativos -Registro Civil- o deben ser los órganos jurisdiccionales los encargados de resolver dicha controversia y, por ende, determinar en cada caso concreto a quién corresponde la filiación de un determinado ciudadano.

En este orden de ideas, se aprecia que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece una pluralidad de derechos constitucionales, entre los cuales se puede discriminar: i) el derecho de protección a la paternidad y a la maternidad; ii) el derecho a decidir el número de hijos a concebir y, iii) el derecho a disponer de la información y de los medios que aseguren la concepción de los hijos.

Asimismo, el referido artículo consagra una serie de obligaciones como lo son la protección que debe asegurar el Estado a la maternidad, el deber de los padres de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos, y el deber consecuente de éstos para con sus padres cuando éstos no se puedan mantener por sus propios medios.

En otro orden de ideas, aprecia esta Sala que siempre y cuando exista una dualidad de identidades, es decir una contradicción entre la identidad biológica y la legal y, sea posible el conocimiento cierto de la identidad biológica de los ascendientes, ésta debe prevalecer sobre la identidad legal, por cuanto es aquella la que le otorga identidad genética y del conocimiento del ser al hijo respecto a sus ascendientes biológicos.

Establecida la primacía de la referida identidad biológica y no siendo necesario un examen de proporcionalidad por cuanto lo discutido se refiere únicamente a la identidad personal -legal o biológica- de las personas y no sobre la prevalencia de un determinado derecho constitucional sobre otro, en virtud de que, en el primer supuesto, estamos en presencia de un derecho constitucional pleno y efectivo como es el derecho de todo ciudadano de conocer su identidad biológica mientras que el otro supuesto se refiere a una presunción legal, como es la presunción de paternidad establecida en el artículo 201 del Código Civil, la cual debe ceder, siempre y cuando exista controversia entre ambos, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Texto Constitucional, y en atención a lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que “En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

En concordancia con lo expuesto, debe esta Sala dilucidar sobre si debe permitirse pura y simplemente el reconocimiento de la identidad biológica sobre la legal ante los órganos administrativos -Registro Civil- o deben ser los órganos jurisdiccionales los encargados de resolver dicha controversia.

En este sentido, debe destacarse que el legislador patrio en desarrollo del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgó la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.733 del 20 de septiembre de 2007, la cual en sus artículos 1 y 3, establece lo siguiente:

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todos y todas sus integrantes una v.d. y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, solidaria e igualitaria.

Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, compresión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos, y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.

El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias

.

Del objeto de la ley, se aprecia que el legislador venezolano tuvo como norte propender a la protección del núcleo familiar y su desarrollo en la sociedad, en virtud de que la familia es una institución jurídico privada, que no sólo se constituye como el eje capital del derecho privado, sino que también reviste una importancia considerable para el colectivo de la sociedad, para la conservación de la especie, para el desarrollo social y para la estructura política, siendo en definitiva una base insustituible para una organización estable y eficaz (Vid. N.P.S., Tratado de Derecho Político, 2. Ed., Edit. Civitas, 1984, p. 687).

Igualmente del contenido de esa ley se desprende que adicionalmente a la consagración de una protección socio-económica que debe ser brindada por parte del Estado a la familia, debe destacarse la consagración de la inamovibilidad laboral del padre hasta un año después del nacimiento de su hijo (ex artículo 8) o la licencia de paternidad remunerada concedida al padre a partir del nacimiento de su hijo o hija (ex artículo 9), concibiéndose y desarrollando la igualdad de géneros en todos los ámbitos de la sociedad y posicionándose el país como uno de los más avanzados en la protección del entorno familiar, lo cual redunda en una protección de los hijos.

En este orden de ideas, debe resaltarse el procedimiento para el reconocimiento de la paternidad, establecido desde los artículos 21 al 31 de esa Ley, los cuales establece:

Artículo 21. Cuando la madre y el padre del niño o niña no estén unidos por vínculo matrimonial o unión estable de hecho, que cumpla con los requisitos establecidos en la ley, y la madre acuda a realizar la presentación ante el Registro Civil, deberá indicar nombre y apellido del padre, así como su domicilio y cualquier otro dato que contribuya a la identificación del mismo. El funcionario o funcionaria deberá informar a la madre que en caso de declaración dolosa sobre la identidad del presunto padre, incurrirá en uno de los delitos contra la fe pública previsto en el Código Penal.

En los casos que el embarazo haya sido producto de violación o incesto, debidamente denunciado ante la autoridad competente, la madre podrá negarse a identificar al progenitor, quedando inscrito el niño o niña ante el Registro Civil con los apellidos de la madre. Con base al derecho a la igualdad y no discriminación y al principio del interés superior de niños, niñas y adolescentes, tal circunstancia en ningún caso será incluida en el texto del acta correspondiente.

Artículo 22. Realizada la presentación del niño o niña; el funcionario o funcionaria competente elaborará inmediatamente el Acta de Nacimiento respectiva.

Dicho funcionario o funcionaria deberá notificar a la persona señalada como padre del niño o niña, dentro de los cinco días hábiles siguientes al acto de presentación, a los fines de que comparezca ante el Registro Civil a reconocer o no su paternidad, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación.

Los adolescentes de dieciséis años de edad o más tienen plena capacidad para reconocer a sus hijos e hijas. También podrán hacerlo antes de cumplir dicha edad con autorización de su representante legal o, en su defecto, con la del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes. Cuando el señalado padre tenga menos de dieciséis años de edad, deberá intervenir en el presente procedimiento a través de su representante legal.

Artículo 23. La notificación debe contener:

a) El objeto del procedimiento.

b) Identificación de la madre.

c) La indicación expresa que en caso de no comparecer o comparecer y negar la paternidad, se remitirán las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, a los fines de iniciar el procedimiento de filiación correspondiente.

La notificación deberá ser realizada personalmente y el funcionario o funcionaria encargado de hacerlo dejará constancia en la copia correspondiente de la plena identificación del notificado, quien firmará la misma. En caso de negarse a firmar, se entenderá igualmente notificado y el funcionario o funcionaria dejará constancia de ello en el procedimiento.

Artículo 24. En caso que se desconozca el domicilio de la persona señalada como padre, se oficiará de inmediato al C.N.E. (CNE), o a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX) para que, en un plazo máximo de treinta días continuos, informe sobre su último domicilio a los fines de la notificación.

Artículo 25. Habiendo transcurrido el plazo previsto en el artículo anterior, sin haberse obtenido información sobre el último domicilio de la persona señalada como padre, se procederá a notificarlo a través de un único cartel que se publicará en un diario de circulación nacional o regional. Los medios de comunicación impresos nacionales y regionales, están obligados como parte de la corresponsabilidad social a publicar el referido cartel en forma gratuita. El costo de la publicación de los carteles pueden ser deducibles del impuesto por parte de la empresa editora.

En caso de negativa injustificada del medio impreso a realizar la publicación solicitada, será sancionado con multa de diez unidades tributarias (10 U.T.), a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.). Dicha multa será impuesta por la autoridad civil que instruye el presente procedimiento, el cual notificará lo conducente a la autoridad tributaria competente.

Artículo 26. En el cartel de notificación se le dará a la persona identificada como padre, un lapso de quince días continuos contados a partir de la constancia de la publicación del cartel en el expediente respectivo, a fin de que comparezca a reconocer o negar su paternidad.

Artículo 27. Si la persona señalada como padre comparece ante el Registro Civil y acepta la paternidad se considerará como un reconocimiento voluntario con todos sus efectos legales, dejando constancia del reconocimiento en el expediente y en el Libro de Actas de Nacimiento respectivo. En este caso, la autoridad civil expedirá nueva Acta de Nacimiento que sustituirá la que fue levantada con la presentación de la madre, la cual quedará sin efecto. La nueva acta no contendrá mención alguna del procedimiento administrativo aquí establecido.

En los casos en que un hombre deseare el reconocimiento voluntario de una niña o un niño sin que conste su relación parental en el certificado médico de nacimiento, podrá solicitar ante el Registro Civil la experticia de Ácido Desoxirribonucleico (ADN), cumpliendo con el procedimiento establecido en el presente capítulo, de resultar positiva la experticia, se procederá a redactar el acta de nacimiento dejando constancia de la identidad del padre.

Artículo 28. Si la persona señalada como presunto padre negare la paternidad, se podrá solicitar que se le practique la prueba de filiación biológica de Ácido Desoxirribonucleico (ADN) u otra experticia afín. En este supuesto, la autoridad civil ordenará lo conducente a los fines que el organismo especializado realice dicha experticia, cuya gratuidad será garantizada por el Estado.

En los casos que la persona identificada como presunto padre se negare a realizarse dicha prueba, se considerará como un indicio en su contra.

Artículo 29. Si la experticia para la determinación de la filiación confirma la paternidad, se dejará constancia de este hecho en el procedimiento y en el Libro de Actas de Nacimiento, surtiendo todos sus efectos legales y se procederá de conformidad con el artículo 27 de la presente Ley. En estos casos se considerará como un reconocimiento voluntario con todos sus efectos legales.

Artículo 30. En caso de disconformidad con los resultados de la prueba de filiación biológica, la madre o la persona señalada como padre podrán acudir ante el órgano jurisdiccional correspondiente.

Artículo 31. Transcurrido el lapso de comparecencia sin que la persona señalada como padre acuda a aceptar o negar su paternidad, se remitirán las actuaciones al Ministerio Público con competencia en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, a los fines de iniciar el procedimiento de filiación correspondiente.

En los procedimientos de filiación el juez o jueza competente podrá ordenar con carácter obligatorio pruebas de filiación biológica Ácido Desoxirribonucleico (ADN) y otras experticias pertinentes, las cuales deberán ser garantizadas gratuitamente por el Estado

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En consecuencia, del contenido de las mencionadas disposiciones, se observa que el referido procedimiento se inicia cuando la madre haya acudido a realizar la presentación, y cuando el padre y la madre de la niña o el niño no estén unidos por un vínculo matrimonial o una unión estable de hecho, que cumpla con los requisitos establecidos en la ley.

Realizada la presentación por ante el Registro Civil, surge de inmediato una obligación para el Registrador Civil conforme al artículo 22 de la mencionada ley, en concordancia con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de elaborar inmediatamente después de su nacimiento el Acta de Nacimiento del Menor, independiente del estado civil de los padres, previa advertencia a la madre de los efectos de una declaración dolosa –artículo 21-.

Expedida la notificación de la persona señalada como padre del niño, si la persona señalada como padre reconoce su paternidad se dejará constancia de ello en el expediente abierto y en el Libro de Actas de Nacimiento respectivo, debiendo el funcionario competente expedir una nueva Acta de Nacimiento que sustituirá la anterior, en la cual no se contendrá mención alguna del presente procedimiento.

No obstante, si la persona señalada como padre del niño, negare la paternidad, se podrá solicitar la práctica de una prueba de ADN u otra experticia para comprobar la paternidad, si éste se negare se considerará esta negativa como un indicio en su contra, tal como lo ha establecido la jurisprudencia al respecto.

Si del resultado de la referida prueba se comprueba la paternidad, se dejará constancia de ello en el expediente abierto y en el Libro de Actas de Nacimiento respectivo, debiendo el funcionario competente expedir una nueva Acta de Nacimiento que sustituirá la anterior, en la cual no se contendrá mención alguna del presente procedimiento.

Asimismo, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 30, si existiese disconformidad con los resultados de la prueba de filiación biológica, la madre o la persona señalada como padre podrán acudir ante los órganos jurisdiccionales competentes a intentar las respectivas acciones judiciales que estimen pertinentes.

Por último, debe destacarse que ante la ausencia inicial en el procedimiento establecido en la referida ley, sin que la persona señalada como padre acuda a reconocer o negar su paternidad, deberán remitirse las actuaciones al Ministerio Público para que proceda a iniciar el procedimiento de filiación correspondiente.

En concordancia con lo expuesto, debe reiterar esta Sala que constituye una obligación para los Registradores Civiles garantizar el derecho de identidad de todo niño, por lo que, ante el reconocimiento voluntario efectuado por los padres unidos en un vínculo matrimonial o unión estable de hecho, o ante la solicitud de éstos por no estar unidos los padres biológicos en el supuesto anterior, deben los referidos funcionarios expedir el Acta de Nacimiento inmediatamente y abrir el procedimiento administrativo establecido en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Asimismo, debe reiterarse que en caso de controversia que verse sobre el respectivo reconocimiento por pretender ciertos derechos filiatorios sobre un hijo, debe destacarse que el ordenamiento jurídico contempla las acciones de inquisición o desconocimiento de paternidad, según sea el supuesto respectivo, ante los órganos jurisdiccionales competentes, sin que ello implique un menoscabo del derecho de identidad que debe asegurarse a los hijos.

Asimismo, aprecia esta Sala que ciertamente la presunción establecida en el artículo 201 del Código Civil tiene como objeto un mecanismo de tutela de protección al hijo, no obstante, se aprecia que de la interpretación realizada por los órganos administrativos al negarse a inscribir el registro realizado por la madre de una filiación extramatrimonial, tal como exponen los recurrentes, implicaría una violación a los artículos 56 y 76 del Texto Constitucional, así como a la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, la cual establece el mencionado procedimiento para el reconocimiento de paternidad.

En atención a ello, se aprecia que la interpretación mencionada realizada por los funcionarios competentes del contenido del artículo 201 del Código Civil, no se corresponde con la intención del Constituyente, como sujetos plenos de derechos y protegidos no únicamente por la legislación, sino también por los tribunales (Vid. Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), razón por la cual resulta necesaria su interpretación conforme al Texto Constitucional, en el sentido de consolidar la primacía de la identidad biológica sobre la legal siempre que exista una disparidad entre ambas y que exista un expreso consentimiento de las partes de instaurar el referido procedimiento administrativo.

Aunado a lo expuesto, debe destacarse que en atención a los principios de especialidad y temporalidad de las normas (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.344/2001), resulta de aplicación preferente la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad sobre la presunción de paternidad establecida en el Código Civil, siempre y cuando no operen los supuestos de aplicación del artículo 201 del Código Civil, y se pretenda desvirtuar la presunción establecida en el referido artículo.

En este escenario, debe aclararse que para determinar la filiación no puede ignorarse que el matrimonio confiere, en principio, certeza a la paternidad, y que esta idea debe influir en el mismo régimen de las acciones, haciendo más fácil la reclamación de una filiación matrimonial y más dificultosa su impugnación, por lo que, teniendo el matrimonio importancia primordial en el terreno de la creación del vínculo, resulta necesaria la persistencia de tal presunción, siempre y cuando no exista la instauración del novedoso procedimiento establecido en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Todo ello, en virtud de que la protección del interés supremo en la filiación, es el derecho del hijo al efectivo respeto y consagración de sus derechos constitucionales, discriminados éstos en derechos civiles, económicos, sociales y culturales, los cuales son objeto de protección no sólo por sus representantes legales, sino por los órganos del Estado (Vid. M.C., “Los Derechos del Niño: De la Declaración de 1959 a la Convención de 1989”, en Derechos Humanos, Edit. Tecnos, 1992, pp. 187).

Es por estas razones, que no pueden los órganos administrativos abstenerse de registrar un acta de nacimiento solicitada por la madre de una filiación extramatrimonial, fundamentando la negativa en la presunción establecida en el artículo 201 del Código Civil, cuando exista concurrencias de voluntades de las partes involucradas, ya que la resolución de la controversia en virtud del conflicto surgido entre la paternidad biológica y la legal, dada la preeminencia que debe tener la identidad biológica sobre la identidad legal, todo ello de conformidad con lo expuesto en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, esta Sala declara resuelto el presente recurso de interpretación, en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide. (Resaltado propio)

(Expediente N° 05-0062)

Se desprende del anterior criterio jurisprudencial, el cual resulta vinculante por tratarse de la interpretación hecha por la Sala Constitucional de los artículos 56 y 76 de nuestra Constitución, la primacía de la identidad biológica, es decir, el patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos, sobre la identidad legal, es decir, aquella establecida mediante presunciones legales, en virtud de lo cual, cuando exista dualidad de identidades, es decir , una contradicción entre ambas identidades, y sea posible el conocimiento cierto de la identidad biológica de los ascendentes, ésta debe prevalecer sobre la identidad legal, por cuanto es aquélla la que le otorga identidad genética y del conocimiento del ser al hijo respecto a sus ascendentes biológicos.

Ahora bien, la Sala ratifica que es en virtud de la obligación general del Estado de garantizar el respeto y resguardo del derecho a la identidad, como implícito al desarrollo del ser humano dentro de la sociedad y como elemento definidor de su conducta y desarrollo individual, previsto respecto de los niños , niñas y adolescentes en los artículos 16, 17, 18, 19, 21 y 22 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así como de la protección integral de la paternidad y maternidad, que el Código Civil consagra la presunción juris tantum contenida en el artículo 201, la cual tiene íncita una finalidad social de protección al hijo y de la institución familiar , ya que ante la posible falta de parentesco paterno, por no ser su padre el cónyuge de la madre sino el hijo de una pareja extramatrimonial y su falta de reconocimiento voluntario por parte del padre biológico, la legislación patria establece una protección al niño de gozar inmediatamente al momento de su nacimiento una identidad legal, plena y expedita.

Sin embargo, ello no restringe el derecho del marido ni el derecho del padre biológico de intentar la acción de desconocimiento judicial o la acción de inquisición de paternidad, según sea el caso, ante los órganos judiciales competentes.

En el caso sub iudice, al revisar el libelo de demanda (fls. 1 al 4) se observa que es la madre quien interpone una “acción de impugnación de paternidad” contra quien ostenta la paternidad legal del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) al propio tiempo que solicita que la paternidad biológica del mencionado niño le sea atribuida a J.J.S., quien ni siquiera es parte del juicio.

Asimismo, en el acto de formalización de la apelación, la Defensora Pública para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, actuando en representación del precitado niño, califica la demanda como una “impugnación de paternidad por el reconocimiento voluntario que le hiciera el ciudadano J.A.Q. Hernández”, invocando la legitimación del niño para intentar dicha acción conforme a lo previsto en el artículo 221 del Código Civil, siendo que la paternidad legal que ostenta el demandado no deviene de un reconocimiento voluntario de hijo extramatrimonial, sino de la presunción legal prevista en el citado artículo 201 del Código Civil.

Por tanto, corresponde desvirtuar tal presunción al padre legal, mediante la interposición de la acción de desconocimiento judicial o al padre biológico, mediante la interposición de la acción de inquisición de paternidad.

Así las cosas, es forzoso para esta alzada de conformidad con las normas y criterios jurisprudenciales antes expuestos, declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, mediante diligencia de fecha 31 de julio de 2009, y confirmar con distinta motivación la decisión apelada, y así se decide.

III

DISPOSITIVA

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: