Sentencia nº RC.000123 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 31 de Marzo de 2011

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de los ciudadanos Y.G. deR. y H.R.R., parte actora. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada G.V.C., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana I.A.C., parte demandada., contra la sentencia de fecha 17 de Septiembre de 2001, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

SE CONFIRMA la decisión apelada dictada en fecha 17 de Septiembre de 2001 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción judicial.

SIN LUGAR la demanda de daños y perjuicios interpuesta por los ciudadanos Y.G.D.R. y H.R.R., contra la ciudadana I.A.C., ya identificados.

PARCIALMENTE CON LUGAR la reconvención planteada por la parte demandada ciudadana I.A.C. contra los ciudadanos Y.G.D.R. y H.R. ROSAND…”.

De la precedente transcripción de la sentencia recurrida, se desprende que el juez de alzada una vez examinadas las pruebas y alegatos esgrimidos por ambas partes, llegó a la conclusión que la parte demandada-reconviniente al reconocer que los ciudadanos Y.G. deR. y Hands Reidar Rosana, efectuaron un proyecto que abarcaba la construcción de una piscina y que bajo su contratación se realizó el vaciado de una cocina, no encontró ningún elemento de convicción que permitiera inferir que la parte demandante-reconvenida haya cumplido efectivamente con la totalidad de las obligaciones contraídas en el contrato suscrito, ya que además quedó constancia; de que no había ninguna “churuata”, que no se cumplió con el equipamiento de la cocina, ni la planta alta, lo que indiscutiblemente permitió concluir que hubo un cumplimiento parcial de las obligaciones contraídas, y en virtud de ello desestimó la demanda por daños y perjuicios, razón por la cual consideró innecesario pronunciarse sobre los intereses moratorios y la indexación de las sumas de dinero reclamadas.

En relación a la reconvención, se observa que el juez de alzada al momento de analizar la misma evidenció que la parte reconvenida alegó la inadmisibilidad de la reconvención por indebida acumulación de pretensiones, al respecto declaró improcedente tal solicitud de inadmisibilidad por inepta acumulación de pretensiones.

Ahora bien, en virtud de lo verificado por el juez de alzada al momento de analizar los alegatos y pruebas esgrimidos por las partes, llegando a la conclusión de que hubo cumplimiento inexacto de las obligaciones a las cuales se comprometió la parte actora, declaró procedente la reconvención y la resolución del contrato.

De acuerdo con los razonamientos precedentemente expuestos, observa la Sala que no hay contradicción en los motivos y menos aún inmotivación, por lo que se declara la improcedencia de la denuncia bajo análisis, y así se decide.

III

Por razones metodológicas y debido a la similitud de las denuncias contenidas en los capítulos III y IV, la Sala pasa a analizar en un mismo capítulo ambas denuncias.

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento, por incongruencia negativa.

Por vía de fundamentación el formalizante expresa lo siguiente:

…TERCERA DENUNCIA DE FORMA

Está claro de la propia sentencia impugnada que la pretensión deducida por mis mandantes persigue el resarcimiento de dos tipos de daños distintos, el daño emergente y el lucro cesante pues, de una parte, reclaman el reembolso de los gastos efectuados por ellos con ocasión de la relación jurídica habida con la demandada; y, de otro, reclaman la ganancia que habrían obtenido de haberse celebrado el contrato de arrendamiento con la demandada.

Dice la recurrida:

…Omissis…

Ahora bien, comoquiera que a partir de la previsión contenida en el artículo 1.273 del Código Civil la doctrina señala que el daño emergente es la pérdida patrimonial sufrida por el acreedor, es decir,, la disminución patrimonial, en tanto que el lucro cesante consiste en el no aumento del patrimonio del acreedor por haber sido privado del incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de haber ocurrido el incumplimiento, la pretensión deducida abarca dos rubros distintos e independientes puesto que, la improcedencia de uno de ellos no conlleva, necesariamente, la improcedencia del otro. Así, pues, la inexistencia de un lucro cesante -la falta de incremento patrimonial-, no implica que ese mismo sujeto no hubiese podido experimentar una disminución patrimonial en razón de los desembolsos que hubiese podido realizar.

Al momento de valorar las distintas pruebas, se pronuncia respecto de algunas de las promovidas y evacuadas por mis mandantes de la siguiente manera:

…Omissis…

Tenemos, entonces, que la sentencia impugnada precisa el alegato formulado por mis mandantes –la pretensión de resarcimiento de daño emergente-, determina la existencia de algunos gastos efectuados por ellos, afirma que por parte de mis representados hubo un cumplimiento parcial de sus obligaciones, pero no se pronuncia sobre el resarcimiento del daño emergente.

Por consiguiente, la recurrida incurre en incongruencia negativa porque no se atuvo a lo alegado y probado en los autos para de esa petición, omite pronunciamiento sobre el reclamo del resarcimiento del daño emergente efectuado por mis mandantes, con lo cual conculca el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y 12 del mismo texto legal, razón por la que se impone el casar la sentencia atacada.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante en la denuncia III, que el juez de alzada omitió pronunciamiento respecto del alegato del daño emergente y lucro cesante, y en virtud de ello incurrió en incongruencia negativa y en la infracción de los artículos 243 ordinal 5° y 12 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en relación a dicha denuncia, resulta para esta Sala pertinente pasar a transcribir el libelo de demanda, específicamente los folios del petitorio:

…III

Concluida y aceptada, tácita o indirectamente, la obra estipulada en el convenio firmado entre nuestros representados y la demandada, ésta firma un contrato de arrendamiento con la empresa Rancho Río Salao La Posada de Iris C.A., como arrendataria, representada en dicho acto por la misma en su carácter de presidente de la empresa, autenticado ante la Notaría Pública de J.J.G. del estado Nueva Esparta, en fecha 26 d noviembre de 1998, e inscrito bajo el número 12, Tomo 34 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, hecho este que materializa la voluntad la ciudadana I.A.C. de no cumplir con nuestros representados su obligación estipulada en el referido convenio, concretamente la celebración del contrato de arrendamiento cuyo objeto para la Posada Turística denominada “Rancho Río Salao La Posada de Iris”, …que es el mismo a que se refiere el convenio antes mencionado, conducta ésta que configura un hecho doloso que agrava en extremo, por su ilicitud, la responsabilidad contractual de la demandada, y que la hace deudora de los daños y perjuicios que con tal proceder le ha causado a los demandantes, los cuales vamos a especificar y a cuantificar seguidamente:

a.- Daño Emergente: El daño emergente causado por la demandada a nuestros representados, está configurado por el dinero que éstos, actuando como empresarios, invirtieron en proyectos, materiales y equipos, inspecciones y gerencia de las obras, pago de contratistas y personal obrero para la ejecución de las, así como en el equipamiento de la cocina del restaurante y bar de la posada y de la planta alta de la misma cuyo costo total, por no estar determinado en el convenio deberá fijarse de acuerdo a lo impuesto en el artículo 1632 del Código Civil.

Lucro Cesante: El lucro cesante que ha de pagar la demandada a nuestros representados está causado por la utilidad que éstos hubieren podido obtener derivada del contrato de arrendamiento estipulado el convenio otorgado entre ellos, si la propietaria del referido inmueble hubiese cumplido su obligación de arrendataria, ciudadana I.A.C., en forma voluntaria, de acuerdo a lo estipulado en el convenio. no se estableció el precio el arrendamiento, ni el tiempo duración, ni se conoce el monto de los beneficios económicos que hubiesen obtenido nuestros representados, elementos necesarios para que en la demanda estimatoria se establezca la cantidad que debe la demandada resarcir a nuestros representados por su incumplimiento. Observamos al ciudadano Juez que de conformidad con el artículo 1.580 del Código Civil, debe establecerse el tiempo de duración del contrato en quince años, plazo máximo que la Ley prevé para el caso en que no se haya determinado el tiempo de duración del arrendamiento, que es el caso de autos, o debe considerarse para tal fin, al igual que para la fijación el precio de dicho arrendamiento, la máxima de experiencia proveniente del conocimiento que tenga el ciudadano Juez de contratos análogos que se hayan celebrado en la zona donde se encuentra ubicada la posada en cuestión.

…Omissis…

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, siguiendo instrucciones de nuestros representados, ciudadanos Y.G.D.R. Y H.R.R., debidamente identificados, acudimos ante su competente autoridad para demandar como en efecto demandamos a la ciudadana I.A.C., ya identificada, para que convenga o sea condenada por éste Tribunal, a pagar, sin plazo alguno: 1) El precio de las obras escritas con anterioridad en este libro, que ellos, actuando como empresarios, concluyeron en fecha 12 de febrero de 1998, y que la recibió en la misma oportunidad sin objeción alguna, cantidad que será determinada aplicando el artículo 1.632 del Código Civil por no haberse fijado en el contrato el precio de la obra. 2) La cantidad que les hubiere generado el contrato de arrendamiento estipulado en el convenio firmado por ellos; 3) Los intereses moratorios de la cantidad que produzcan los conceptos anteriormente demandados; 4) Las costas y costos que cause este proceso incluyendo honorarios profesionales de abogado. De igual forma y en vista de la creciente pérdida del valor adquisitivo de nuestra moneda nacional ocurrido desde la fecha en que la ciudadana I.A.C. debió cumplir voluntariamente con su obligación contractual, es decir, el 12 de febrero de 1998,, solicitamos al tribunal acuerde mediante Experticia Complementaria de la Sentencia Definitiva a dictare, la indexación de las sumas de dinero reclamadas en los puntos que preceden, de acuerdo a la variación del índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas…

.

De la precedente transcripción se desprende que el actor hizo referencia al lucro cesante y daño emergente que pudieran derivar del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes. En ese mismo sentido solicita el pago del valor de las obras descritas, así como el valor de los intereses moratorios y costas.

Al respecto resulta necesario pasar a transcribir lo pertinente de la sentencia recurrida a fin de verificar que dijo el juez de alzada respecto de la solicitud del actor en su libelo de demanda:

…DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS:

Para G.C., comentado por los autores venezolanos T.C. y otros en su obra Indemnización de daños y perjuicios, los daños y perjuicios constituyen uno de los principales conceptos en la función tuteladora y reparadora del derecho. Ambas voces “daños y perjuicios” se relacionan para completarse; puesto que todo daño provoca un perjuicio y todo perjuicio proviene de un daño. En sentido jurídico se llama daño a todo el mal que se causa a una persona o cosa; y por perjuicio, la perdida de utilidad o de ganancia cierta y positiva que ha dejado de obtenerse, es la suma de dos nociones llamadas también daño emergente ( la disminución patrimonial) y lucro cesante (el obstáculo para nuevas adquisiciones patrimoniales).

Nuestro Código Civil no hace ninguna distinción entre ambos conceptos y algunas veces habla de daños y perjuicios otras solamente de daños y por último solamente de perjuicios. En cuanto al daño emergente y al lucro cesante indica que se deben al acreedor por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas en los artículos 1.274 y 1.275 del Código Civil.

Siguiendo con la clasificación de daños, dentro de las especies más resaltantes de los mismos, además, de las dos clasificaciones ya apuntadas, también se distinguen los contractuales, que vienen a ser aquellos que provienen del incumplimiento de una obligación derivada de un contrato y los extracontractuales provenientes de una fuente distinta a la del contrato.

Los daños y perjuicios compensatorios sufridos por el acreedor de una obligación contractual cuya prestación ha sido incumplida totalmente o cumplida parcial o defectuosamente, los cuales se encuentran previstos en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual: “ El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por la inejecución de la obligación como por el retardo en la ejecución, sino no prueba que la inejecución o el retardo provienen de un causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.”

Los daños y perjuicios moratorios causados por el retardo culposo en la ejecución de la obligación, que causa daños al acreedor, contemplados en los artículos 1.276 y 1.277 del código Civil, cuyo contenido es del tenor siguiente:

Artículo 1.276: “Cuando en un contrato se hubiera estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor.

Sucede lo mismo cuando la determinación de los daños y perjuicios se hace bajo la fórmula de cláusula penal o por medio de arras.

Artículo 1.277: “A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales.

Se deben estos daños desde el día de la mora sin que el acreedor esté obligado a comprobar ninguna perdida.”

Además, la doctrina venezolana precisa que la acción de daños y perjuicios, independientemente de la acción de ejecución o de resolución del contrato sinalagmático procedería autónomamente en los siguientes supuestos:

1. - En los casos de contravención del deber generado por la relación jurídica contractual.

2. - En los supuestos de definitivamente cumplidos o ya sin vigencia, respecto los cuales el acreedor descubre con posterioridad deficiencias o fallas que repercuten desfavorablemente en su patrimonio; y en el caso de contratos cumplidos con retardo, si ello generara perjuicios que incidan en el mismo situaciones también subsumibles en el término contravención.

   De manera que, en este asunto estamos ante la presencia de una acción de reclamación por vía autónoma de daños y perjuicios contractuales, que según los dichos de la parte actora se originan derivados de la conducta asumida por la ciudadana I.A.C. durante la ejecución del convenio suscrito entre ellos (f.9 y 113 de la primera pieza) al no cumplir con suscribir el contrato de arrendamiento y servicios acordado entre ellos en el referido convenio, en su escrito libelar, los demandantes-reconvenidos manifiestan que se obligaron a raíz de un convenio celebrado entre ellos, ciudadanos Y.G. ROSAND, HANDS REIDAR ROSAND, e I.A.C. a hacerse cargo del veinte por ciento (20%) restante de la terminación de la construcción del inmueble destinado a Posada Turística, la cual estaba terminada en un ochenta por ciento (80%), cuya inversión se traduciría en la terminación del piso de la segunda planta en cemento crudo, construcción de una piscina, construcción de una churuata, equipamiento de cocina y plata alta, con la condición de que una vez registrada la empresa RANCHO RIO SALAO, LA POSADA DE IRIS y terminada la construcción y el equipamiento antes descrito se haría un contrato de arrendamiento y servicio entre las partes ya identificadas, pero que, habiendo cumplido con las obligaciones que asumieron la posada comenzó a funcionar en carnavales de 1.998, sin que a pesar de su insistencia la ciudadana I.A.C., mostrara interés en la elaboración del contrato de arrendamiento y servicio acordado, sino que después que la posada ya tenía más cinco meses funcionando, cuando les exigen categóricamente la firma del contrato de arrendamiento y servicio de la posada o que le pagaran lo que habían invertido en la terminación de las obras, les dijo que eso sería en diez años cuando ella se recuperara de sus problemas económicos, razón por la cual, la parte actora expresa que la demandada es deudora del daño emergente debido al dinero que invirtieron como empresarios en materiales y equipos de inspección y gerencia de las obras, pago de contratistas y personal obrero para la ejecución de las obras, así como equipamiento de la cocina del restaurante y bar de la posada y planta alta de la misma, cuyo costo total, deberá fijarse de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.632 del Código Civil, por no haberse fijado en el contrato el precio de la obra, así como del lucro cesante, por la utilidad que los actores pudieron haber obtenido derivado del contrato de arrendamiento estipulado en el convenio, si la propietaria hubiese cumplido su obligación de arrendataria, en forma voluntaria, de acuerdo a lo estipulado en el convenio y por cuanto en el convenio no se estableció el precio del arrendamiento ni el tiempo de duración del contrato, observan al tribunal que de conformidad con el artículo 1.580 del Código Civil, debe establecerlo en 15 años, en relación al precio del arrendamiento solicitan al juez haga uso de sus máximas de experiencias.

   Por otro lado la parte demandada-reconviniente alega que, ciertamente de parte de los esposos Rosand surgió la propuesta de una sociedad con I.A.C. para terminar la Posada y que una vez terminadas estas obras, ellos estaban en la disposición de celebrar el contrato de arrendamiento y tramitar toda la permisología, y que el monto que hubieran invertido en la construcción, se imputaría al depósito del arrendamiento o se descontaría de los cánones, según el caso. Acordados en lo anterior se efectúo un presupuesto de inversión, estimado en Quince Millones de Bolívares (Bs. 15.000.000), que a mediados de diciembre de 1.997, se suscribió sin fecha cierta el documento que contenía los acuerdos soportaba la negociación entre I.A.C. y los esposos Rosand, entrando estos en posesión de la Posada conjuntamente con sus tres hijos y tal como fue acordado se encargaron de la contratación de personal y proveedores, entregándole copia de las facturas y pagos realizados a objeto de ir cuantificando la inversión, las cuales eran debidamente firmadas por ella en señal de conformidad, que en fecha 12 de febrero de 1.998, procedió a presentar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, la constitución de la Sociedad Mercantil RANCHO RIO SALADO, LA POSADA DE IRIS, con lo que cumplió con las obligaciones establecidas en el convenio: 1) Permitir que los esposos Rosand se hicieran cargo de la terminación de las obras que representaban el 20% restante y 2) Registrar la sociedad Mercantil RANCHO RIO SALADO, LA POSADA DE IRIS, que a finales de enero de 1.998 se paralizan los trabajos y a mediados de febrero de 1.998, los esposos Rosand le manifiestan a I.A., que no cuentan con más dinero para seguir ejecutando las obras, en consecuencia, le piden autorización para iniciar la explotación comercial de la posada, ya que con el dinero que este les generará ellos podrían continuar la ejecución de la obra, a lo cual su representada accedió y así transcurrió hasta el mes de marzo sin continuar las obras, que la posada entró en funcionamiento privado en abril de 1.998 bajo la dirección y explotación directa de la ciudadana Y.G. deR., quien no terminó las obra y en octubre de ese mismo año, Y.G. deR. le manifestó a I.A.C. que dejaba la posada, que se había divorciado de Hands Reidar Rosand y que no efectuaría ningún contrato porque no tenía dinero para terminar las obras, que ante tal situación su representada se comunicó con Hands Reidar Rosand, quien le comunicó que se había divorcia de Y.G. y que la inversión que se realizó, la cual ascendía a cuatro millones de bolívares, fuera imputada a los diez (10) meses que él y su familia estuvieron viviendo en la posada sin pagar absolutamente nada, además de estar consciente de que dejaba un sin número de deudas a contratistas, proveedores y servicios los cuales debieron ser enfrentados ella, llegando a pagar por dichas deudas siete millones de bolívares (Bs. 7.000.000,00), que ante tal situación no le quedó otra alternativa que tomar el comando de la Posada e iniciar la tramitación para su explotación comercial, y en tal sentido, celebró un contrato de arrendamiento con RANCHO RIO SALADO, LA POSADA DE IRIS, que se puede verificar la franca contradicción e incongruencia en los dichos de los esposos Rosand, ya que ninguna de las obras especificadas en el convenio, fue entregada por ellos concluida, además de que terminó su ejecución y el pago de las mismas, con el agravante que hasta la fecha no se ha construido la churuata alguna, lo que demuestra que nunca se pudieron aceptar la obras, ni tácita, ni expresamente, porque nunca fueron concluidas y aquellas que hoy lo están, lo fueron por su cuenta y orden, que efectivamente el arquitecto efectuó un proyecto para la construcción de la piscina y la churuata para la posada; pero niega, rechaza y contradice que los demandantes hayan construido una pileta o piscina, de concreto revestido en piedra con piso de loseta de arcilla, ya que de esta obra específicamente y bajo la contratación y supervisión de los esposos Rosand solamente se realizó el vaciado siendo por cuenta de su representada el pago de su conclusión y equipamiento, que los demandantes hayan construido una churuata, cuando esta no se construyó ni antes, ni durante, ni después del compromiso con Y.G. y Hand Reidar Rosand, que los demandantes hayan terminado el segundo piso de la posada, incluyendo instalaciones eléctricas y sanitarias, toda vez, que los esposos Rosand solamente concluyeron la capa de cemento crudo que a esta le faltaba, conforme a lo especificado en el convenio siendo por su cuenta la compra de sanitarios y de todas las instalaciones eléctricas, niega, rechaza y contradice que los esposos Rosand hayan instalados mosquiteros ya que todas estas mallas fueron instaladas por cuenta y orden de su representada, que niega, rechaza y contradice que la ciudadana I.A.C. haya recibido las obras, niega, rechaza y contradice que el equipamiento de la cocina haya sido suministrado por los esposos Rosand, ya que la mayoría de las neveras allí existentes han sido puestas por las empresas distribuidoras Polar, Coca-Cola, etc., y las cavas existentes son propiedad de su representada y todo el suministro de lencería y equipamiento de cocina fue adquirido por ella a la sociedad mercantil el Faro de Julio, que niega, rechaza y contradice que I.A. abriera en fechas Carnavalesca de 1.998 (febrero), puesto que esta inicio sus actividades comerciales-turísticas al frente de la sociedad mercantil RANCHO RIO SALADO, LA POSADA DE IRIS, en fecha 18.02.1.998, que lo manifestado por los demandantes cuando manifiestan que están demandando los daños y perjuicios causados por I.A.C. a los demandantes como efecto de la conducta por ella observada durante la ejecución del contrato, se contradice con la argumentación de los hechos, que se concreta en que I.A. no cumplió con su obligación de celebrar un contrato de arrendamiento, que la fundamentación legal de la demanda no es la correcta, y en consecuencia debe ser desechada por el Juzgador, declarando sin lugar la demanda por improcedente, pues no estamos en presencia de una demanda de cumplimiento ni resolutoria, sino frente a una acción de daños y perjuicios por incumplimiento, que los accionantes demandan por acción principal los daños y perjuicios que les ha causado la ciudadana I.A.C., al no pagarles la obra por ellos ejecutada que es el daño emergente y la ganancia que hubieran obtenido si la co-contratante hubiese cumplido con su obligación contractual, que es el lucro cesante: Al respecto es de observar que la presente acción no es de cumplimiento, ya que I.A.C. no contrató persona alguna para que ejecutara obras en la posada sino que se celebró un convenio con los esposos Rosand para que estos ejecutaran las obras especificadas bajo la premisa de un contrato de arrendamiento y servicio y no el pago de ellas, que la obligación de celebrar un contrato de arrendamiento estaba condicionada a la culminación de unas obras especificadas en el convenio y si estas nunca se han construido, incluso actualmente no han sido construidas, no pueden pretender los demandantes una indemnización sustitutiva de un supuesto incumplimiento cuando la condición nunca fue cumplida, que en conclusión la fundamentación legal de esta demanda no se soporta en lo dispuesto en los artículo 1.167, 1.159 y 1.160, del Código Civil, ya que estas acciones conllevas en sí misma a la acción de (sic) cumplimiento de contrato, que la inejecución del contrato de arrendamiento con los demandantes obedece a una causa extraña no imputable a la ciudadana I.A.C. cual es no haber cumplido los demandantes con la propia obligación acordada en el convenio que de conformidad con el artículo 1.168 del Código Civil opone a las demandantes la excepción “nom adimpleti contractus”, toda vez que los demandantes no han cumplido con su obligación de terminar las obras y por tanto hasta que no cumplan no podrá materializarse ningún contrato de arrendamiento ni de servicio, que de conformidad con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, en nombre de su representada reconvienen a los ciudadanos Y.G.D.R. Y HANDS REIDAR ROSAND, identificados en autos, para que en virtud de su incumplimiento a la ejecución de las obras especificadas en el convenio suscrito entre las partes en diciembre de 1.997, pero sin fecha cierta, y con fundamento en el artículo 1.167 del Código Civil convenga en dar por resuelto el referido convenio y por consecuencia en cancelar a su representada los daños y perjuicios derivados del pago de la cantidad de Siete Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 7.500.000,00) que tuvo que realizar derivado de las deudas contraídas por los esposos ROSAND, con contratistas y proveedores, además del perjuicio que le fue causado por no celebrarse el contrato de arrendamiento con los precitados ciudadanos, que finalmente, solicitan al tribunal los condene en lo siguiente: 1) Dejar sin efecto el convenio suscrito entre las partes en diciembre de 1.997, por cuanto los demandantes-reconvenidos no cumplieron con la condición de entregar todas las obras ejecutadas y debidamente canceladas por ellos. 2) En pagar a su representada la cantidad de Bs. 7.500.000,00 por concepto del pago de las deudas contraídas por ellos en virtud del convenio suscrito entre las partes. 3) En pagar a su representada la cantidad de Bs. 12.000.000,00 producto de la renta derivada del arrendamiento de La Posada que su representada dejó de percibir desde abril de 1.998 hasta el mes de octubre de 1.998. Que estima la presente reconvención el Bs. 19.500.000,00; y para el momento de la condenatoria en costas solicita le sea aplicada a esa cantidad la indexación.

   Así pues, vista la posición asumida por cada una de las partes en donde por una parte, la demandante-reconvenida sostiene que cumplió con su obligación como lo es la terminación de las obras descritas en el convenio suscrito entre ellas y que se traducen en: en la terminación del piso de la segunda planta en cemento crudo, construcción de una piscina, construcción de una churuata, equipamiento de cocina y plata alta, a los fines de que la ciudadana I.A.C. procediera a la firma del contrato de arrendamiento y servicios sobre el Inmueble que se destinaría a Posada Turística, lo cual no hizo y por la otra la tomada por la demandada-reconviniente al señalar que ella cumplió con las obligaciones establecidas en el convenio como lo fue: permitir que los esposos Rosand se hicieran cargo de la terminación de las obras que representaban el 20% restante y registrar la sociedad Mercantil RANCHO RIO SALADO, LA POSADA DE IRIS, que en definitiva quien incumplió fue la actora pues, ninguna de las obras fueron terminadas sino que fue a ella a quien le correspondió culminarlas, motivo por el cual no se firmó el contrato de arrendamiento y servicios, admitiendo que ciertamente la actora efectuó un proyecto para la construcción de la piscina y que bajo su contratación se realizó el vaciado de la cocina y se concluyó la capa de cemento crudo del segundo piso de la posada, reconviniendo finalmente a la parte actora en la resolución del contrato suscrito entre las partes en diciembre de 1.997 y la demanda por concepto de daños y perjuicios en la cantidad de Bs. 7.500.000,00 por concepto del pago de las deudas contraídas por ellos en virtud del convenio suscrito entre las partes, más Bs. 12.000.000,00 producto de la renta derivada del arrendamiento de La Posada que su representada dejó de percibir desde abril de 1.998 hasta el mes de octubre de 1.998. Siendo el thema decidendum determinar en primer lugar si realmente la parte actora cumplió con la ejecución de las obras convenidas entre ellas a propósito de que la demanda cumpliera a su vez con la suya, como lo era, la firma del contrato de arrendamiento y servicios, y luego establecer en base a ello la procedencia o no de los daños y perjuicios demandados por vía principal, y por último verificar la procedencia de la reconvención planteada por la parte accionada de autos en el sentido de declarar la resolución del contrato suscrito entre ellos con sus consecuentes daños y perjuicios, es decir, que este tribunal deberá constatar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por ambas partes contratantes.

   …Omissis…

   En conclusión, de la admisión realizada por la parte demandada-reconviniente al reconocer que los ciudadanos Y.G.D.R. Y HANDS REIDAR ROSAND, efectuaron un proyecto para la construcción de la piscina y que bajo su contratación se realizó el vaciado de la cocina y se concluyó la capa de cemento crudo del segundo piso de la posada, así como del estudio del resto del material probatorio aportado por las partes en el proceso, no existen elementos que permitan inferir a esta Alzada que la parte demandante-reconvenida haya cumplido efectivamente con la totalidad de la obligaciones asumidas con la suscripción del contrato que da lugar a la presente acción, para que naciera a su vez la obligación de la ciudadana I.A.C., de suscribir el contrato de arrendamiento y servicios acordado, pues, quedó demostrado que no existe ninguna Churuata, que la misma no cumplió con el equipamiento de la cocina ni la planta alta, lo que indiscutiblemente permiten concluir que lo que hubo fue un cumplimiento parcial de dichas obligaciones contraídas por la parte actora y que en consecuencia hubo un cumplimiento inexacto del contrato al no cumplir íntegramente con lo estipulado en la convención, razón por la cual la presente demanda daños y perjuicios interpuesta por los ciudadanos Y.G.D.R. Y HANDS REIDAR ROSAND en contra de I.A.C., debe ser desestimada. Y así se decide.

   En virtud de la declaratoria que antecede el resto de los pedimentos realizados por la parte actora, relacionados con que el Tribunal se pronuncie sobre los intereses moratorios de la cantidad que produzcan los conceptos anteriormente demandados y la indexación de las sumas de dinero reclamadas resultan innecesarios entrar a analizarlos. Y así se decide…” (Subrayado de la Sala).

   De la precedente transcripción se desprende que el juez de alzada al referirse al daño emergente y lucro cesante, en primer término los define doctrinariamente indicando las normas que los regulan, y conjuntamente analiza los daños civiles previstos en el Código Civil y de esa manera llega a la conclusión que en el caso de autos la acción es por reclamación autónoma de daños y perjuicios contractuales, y en tal sentido desecha la demanda por cumplimiento de contrato, declarándola improcedente.

   En ese sentido el juez de alzada, pasa a analizar el material probatorio y evidencia que hubo un cumplimiento parcial de las obligaciones previstas en el contrato suscrito con Y.G. deR.H.R.R., llegando a la conclusión que la parte demandante reconvenida tuvo un cumplimiento inexacto de las obligaciones y en virtud de ello desestimó la demanda.

   Ahora bien, de conformidad con los razonamientos precedentemente expuestos el juez de alzada si se pronunció sobre el alegato del daño emergente y lucro cesante, razón por la cual se desestima la tercera denuncia bajo análisis y así se decide.

   En cuanto a la denuncia IV esta Sala pasa a transcribir los alegatos contenidos en el escrito de formalización:

   ……CUARTA DENUNCIA DE FORMA:

   …De la propia sentencia impugnada surge que la pretensión por mis mandantes persigue el resarcimiento de dos tipos de daños distintos, el daño emergente y el lucro cesante, de una parte, reclaman el reembolso de los gastos efectuados por ellos con ocasión de obras y equipamiento; y, de otro, reclaman la ganancia que habrían obtenido e haberse celebrado el contrato de arrendamiento con la demanda.

   En efecto la recurrida expresó:

   …Omissis…

   A la luz del análisis de las probanzas producidas, lo congruente era que la jueza de la recurrida pasara a establecer el quantum de la indemnización correspondiente al daño emergente y al lucro cesante, si éste último procedía, conforme lo alegado en el escrito libelar y según la eficacia probatoria del documento que se había acompañado para ello. Nada más y nada menos que el principio de congruencia en su forma más sencilla y elemental.

   Tenemos, por una parte, que en algunos supuestos no se ratificaron las facturas que según el libelo demostraban el daño emergente; y por otra; que hubo un grupo de facturas que, en el criterio de la recurrida sí lo hicieron.

   Eso significa obviamente que no todo lo reclamado por la actora, por concepto de daño emergente, en relación con las facturas, quedó demostrado, al menos en la inteligencia que el Juez le dio a las facturas. Luego, independientemente de eso, por lo menos en lo que a la congruencia se refería, la Jueza de alzada debía establecer el monto definitivo de los documentos que se habían ratificado, sin poder sacar, en ningún caso, elementos d convicción fuera de los ratificados y mucho menos modificar la controversia para favorecer a la parte demandada.

   Sin embargo, contrariamente, la juez de la alzada (expresamente reconocido que se demostró parcialmente que se demostró parcialmente el daño emergente, como se alegó en el libelo) reconduce olímpicamente su argumentación hacía argumentos (sic) de hecho inconducentes con relación a la indemnización demanda, con el fin de establecer a toda costa que la demanda se desechaba, ya que los actores no habían demostrado el cumplimiento total de su obligaciones.

   …Omissis…

   Fíjense, ciudadanos Magistrados, que el juez cambió la controversia, en cuanto a la pretensión deducida y decidió sobre algo distinto de lo que ella planeaba. Cierra los ojos a la pretensión e indemnización por daño emergente y lucro cesante individualizada en el libelo, con montos y anexos específicos; es verdad, se olvidó de ella y la cambió por arte de magia a una pretensión hueca que no impedía nada, ya que les niega a los sujetos activos de ella toda la indemnización, no en función del resultado de los testimonios sobre documentos ratificados en cada caso, como era de esperarse porque así se indicó en el libelo, sino como el resultado de darle a esas pruebas eficacia para reforzar arbitrariamente la tesis de la demandada.

   La Juez de alzada descartó la controversia en cuanto a la parte actora y tiró por la borda sus argumentos. Colocó a las partes en la condición que ella quisiera que tuviesen, ya no le interesa el daño emergente y el lucro cesante como específicamente se alegó en la demanda, ni le importa el efecto que sobre ellos pudieron tener las facturas testimonialmente ratificadas.

   …Omissis…

   El vicio que denuncio tiene harta relevancia en el dispositivo del fallo. Si el juez de alzada se hubiese atenido a lo alegado y probado en autos, habría determinado que les podía corresponder a mis mandantes, por daño emergente, limitado la condena a lo que sí lograron demostrar…

   .

   Tal como se aprecia del texto de la denuncia IV, el formalizante se extiende a alegatos generales y desordenados, sin que precise cual es la denuncia concreta, sin invocar los artículos 313 y 243 del Código de Procedimiento Civil para determinar en cual están comprendidas, finalizando con un párrafo enteramente confuso.

   De lo antes expuesto, se evidencia que el formalizante en esta denuncia no cumple con la técnica casacional, en virtud de que no expresa como, cuando y en que sentido el sentenciador de alzada incurrió en la infracción, pues no precisa ni la norma trasgredida ni el vicio incurrido, en virtud de lo cual se desestima la denuncia contenida en el capítulo IV en virtud de la falta de técnica que abraza su formalización. Y así se decide.

   RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

   I

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 1.354 y 1.273 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

   Por vía de fundamentación se expresa lo siguiente:

   …Tal y como se ha señalado con anterioridad, de la propia sentencia impugnada surge que la pretensión deducida por mis mandantes persigue el resarcimiento de dos tipos de daños distintos, el daño emergente y el lucro cesante pues, de una parte, reclaman el reembolso de los gastos efectuados por ellos con ocasión de obras y equipamiento; y, de otro, reclaman la ganancia que habrían obtenido de haberse celebrado el contrato de arrendamiento con la demandada.

   En efecto, la recurrida expresa:

   …Omissis…

   La forma como la sentenciadora construyó el silogismo sentencial (sic), pues, fue el siguiente:

   1. La actora demanda el resarcimiento de daños y perjuicios emergentes-porque persigue el reembolso de gastos efectuados-y lucro cesante – porque persigue el pago de la ganancia dejada de percibir en razón de la ausencia de celebración del contrato de arrendamiento;

   2. La actora demostró, a través de diversos documentos, que realizó una serie de gastos;

   3. Hubo un cumplimiento parcial de las obligaciones asumidas por la actora;

   4. Se declara sin lugar la demanda mediante la cual reclama el resarcimiento del daño emergente y el lucro cesante.

   La norma que prevé el daño emergente y el lucro cesante es el artículo 1.273 del Código Civil que establece:

   …Omissis…

   Cuando el sentenciador valoró diversos documentos aportados por la actora y determinó que los mismos demostraban “que entre finales de julio y principios de agosto de 1998 ocurrieron tales pagos”; “que reconoció el contenido de la factura anexo Nro. 18, que fueron canceladas por los señores Y.G. y H.R. que entre finales de julio y principios de agosto de 198 ocurrieron tales pagos”, “en los cuales se evidencia que el ciudadano J.F. recibió de la ciudadana Y.G. las siguientes cantidades de dinero: …de fecha 01-09-00, se le atribuye valor probatorio al habérsele dado cumplimiento a las exigencias del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar esas circunstancias”, constató y dio por probado que la actora había efectuado desembolsos con ocasión del contrato cebrado con la demandada. Tanto es así que la propia sentenciadora concluye “ lo que hubo fue un cumplimiento parcial de dichas obligaciones contraídas por la parte actora y que en consecuencia hubo cumplimiento inexacto del contrato al no cumplir íntegramente con lo estipulado en la convención.”

   Ahora bien, si en una pretensión que persigue el resarcimiento de daños emergentes se prueban algunos de los gastos realizados a favor el deudor, y éste no prueba el pago ni la existencia de una causa que lo exima de él, se cumple con las cargas probatorias que surgen de la aplicación del artículo 1.354 del Código Civil porque queda demostrado, al menos parcialmente, el empobrecimiento patrimonial-que es daño emergente y cuyo resarcimiento fue demandado-, el sentenciador debió acordar la indemnización de aquellos gastos que él mismo estimó comprobados, al punto que el propio juzgador declaró que la actora había cumplido parcialmente con las obligaciones que asumió en razón de la relación jurídica que tuvo con la demandada.

   Por consiguiente, cuando la recurrida da por demostrado ciertos gastos realizados por la actora en beneficio de la demandada y señala que hubo cumplimiento parcial de sus obligaciones y, posteriormente, desestima totalmente la pretensión deducida, no aplica las previsiones contenidas en los artículos 1.273 y 1.354 del Código Civil, de haberlas aplicado, habría acordado en beneficio de la actora, el resarcimiento parcial del daño emergente-el que estaba demostrado a través de los documentos a los cuales el sentenciador les atribuyó valor probatorio…

   .

   Para decidir, la Sala observa:

   Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en la falta de aplicación de los artículos 1.273 y 1.354 del Código Civil, pues al declarar que hubo cumplimiento parcial de las obligaciones, se está reconociendo que además también se dio una serie de gastos parciales realizados por la actora a favor de la demandada y en virtud de ello ha debido acordar su indemnización.

   Al respecto resulta necesario pasar a transcribir el contenido de las nomas denunciadas:

   …1.273: Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación…

   .

   Esta norma estatuye que los daños y perjuicios se estiman con arreglo a la pérdida sufrida por el acreedor y a la utilidad que se le ha privado. En efecto, la inejecución de la obligación puede hacer sufrir al acreedor una pérdida y, además, impedirle realizar una ganancia, provecho o beneficio; la parte que haya violado el contrato celebrado, o dejado de cumplir, deberá pagarle a la otra, para la reparación de los daños y perjuicios, una suficiente cantidad de dinero para indemnizarla, la cual deberá comprender los dos elementos ya expresados a que la ley se contrae. (Código Civil Venezolano, N.P.P., 3era edición. Pág. 715 y 716).

   Por otra parte el artículo 1.354 del Código Civil, establece:

   …Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe, por su parte, probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación…

   .

   Al respecto la jurisprudencia y doctrina autorizada han considerado que “…los acuerdos de voluntades que dan origen a las obligaciones para contratantes, puede ser hecha en forma verbal o escrita, sin que se restrinjan en ningún caso sus efectos; por haber sido hecha en una u otra forma. El contrato no requiere para su validez una formalidad especial. Nuestro CC (sic) exige sólo para su existencia, que haya: a) consentimiento de las partes; b) objeto que pueda ser materia de contrato; y c) causa lícita, pero no establece que sea necesario llenar otros requisitos en cuanto a la forma, de tal modo que se concluye, que puede ser también verbal o escrito. El problema en la materia se presenta en cuanto a la prueba de la existencia de la obligación derivada del contrato, que se reduce a la prueba de la existencia de éste en sí ya que de él se deriva. Esta prueba corresponde a quien pida su ejecución, según lo prescribe el art. 1.354… Si el contrato fuere escrito, bastaría presentar los instrumentos donde conste su celebración y de él se derivarían todos los efectos legales, previstos o no por las partes. No siendo posible la prueba directa de la existencia del contrato, en el caso concreto de que éste fuere verbal, estima el tribunal que podría considerarse probada ésta con la demostración de haber sido cumplidas las obligaciones que algunas de las partes alega haber adquirido con él, siempre y cuando la otra parte no demuestre que su existencia se debe a otras circunstancias.…” (Código Civil Venezolano, N.P.P., 3era edición. Pág. 781 y 782).

   Al respecto la sentencia recurrida expresa lo siguiente:

   …DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS:

   Para G.C., comentado por los autores venezolanos T.C. y otros en su obra Indemnización de daños y perjuicios, los daños y perjuicios constituyen uno de los principales conceptos en la función tuteladora y reparadora del derecho. Ambas voces “daños y perjuicios” se relacionan para completarse; puesto que todo daño provoca un perjuicio y todo perjuicio proviene de un daño. En sentido jurídico se llama daño a todo el mal que se causa a una persona o cosa; y por perjuicio, la perdida de utilidad o de ganancia cierta y positiva que ha dejado de obtenerse, es la suma de dos nociones llamadas también daño emergente ( la disminución patrimonial) y lucro cesante ( el obstáculo para nuevas adquisiciones patrimoniales).

   Nuestro Código Civil no hace ninguna distinción entre ambos conceptos y algunas veces habla de daños y perjuicios otras solamente de daños y por último solamente de perjuicios. En cuanto al daño emergente y al lucro cesante indica que se deben al acreedor por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas en los artículos 1.274 y 1.275 del Código Civil.

   Siguiendo con la clasificación de daños, dentro de las especies más resaltantes de los mismos, además, de las dos clasificaciones ya apuntadas, también se distinguen los contractuales, que vienen a ser aquellos que provienen del incumplimiento de una obligación derivada de un contrato y los extracontractuales provenientes de una fuente distinta a la del contrato.

   Los daños y perjuicios compensatorios sufridos por el acreedor de una obligación contractual cuya prestación ha sido incumplida totalmente o cumplida parcial o defectuosamente, los cuales se encuentran previstos en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual: “ El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por la inejecución de la obligación como por el retardo en la ejecución, sino no prueba que la inejecución o el retardo provienen de un causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.”

   Los daños y perjuicios moratorios causados por el retardo culposo en la ejecución de la obligación, que causa daños al acreedor, contemplados en los artículos 1.276 y 1.277 del código Civil, cuyo contenido es del tenor siguiente:

   Artículo 1.276: “Cuando en un contrato se hubiera estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor.

   Sucede lo mismo cuando la determinación de los daños y perjuicios se hace bajo la fórmula de cláusula penal o por medio de arras.”

   Artículo 1.277: “A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales.

   Se deben estos daños desde el día de la mora sin que el acreedor esté obligado a comprobar ninguna perdida.”

   Además, la doctrina venezolana precisa que la acción de daños y perjuicios, independientemente de la acción de ejecución o de resolución del contrato sinalagmático procedería autónomamente en los siguientes supuestos:

1. - En los casos de contravención del deber generado por la relación jurídica contractual.

2. - En los supuestos de definitivamente cumplidos o ya sin vigencia, respecto los cuales el acreedor descubre con posterioridad deficiencias o fallas que repercuten desfavorablemente en su patrimonio; y en el caso de contratos cumplidos con retardo, si ello generara perjuicios que incidan en el mismo situaciones también subsumibles en el término contravención.

   De manera que, en este asunto estamos ante la presencia de una acción de reclamación por vía autónoma de daños y perjuicios contractuales, que según los dichos de la parte actora se originan derivados de la conducta asumida por la ciudadana I.A.C. durante la ejecución del convenio suscrito entre ellos (f.9 y 113 de la primera pieza) al no cumplir con suscribir el contrato de arrendamiento y servicios acordado entre ellos en el referido convenio, en su escrito libelar, los demandantes-reconvenidos manifiestan que se obligaron a raíz de un convenio celebrado entre ellos, ciudadanos Y.G. ROSAND, HANDS REIDAR ROSAND, e I.A.C. a hacerse cargo del veinte por ciento (20%) restante de la terminación de la construcción del inmueble destinado a Posada Turística, la cual estaba terminada en un ochenta por ciento (80%), cuya inversión se traduciría en la terminación del piso de la segunda planta en cemento crudo, construcción de una piscina, construcción de una churuata, equipamiento de cocina y plata alta, con la condición de que una vez registrada la empresa RANCHO RIO SALAO, LA POSADA DE IRIS y terminada la construcción y el equipamiento antes descrito se haría un contrato de arrendamiento y servicio entre las partes ya identificadas, pero que, habiendo cumplido con las obligaciones que asumieron la posada comenzó a funcionar en carnavales de 1.998, sin que a pesar de su insistencia la ciudadana I.A.C., mostrara interés en la elaboración del contrato de arrendamiento y servicio acordado, sino que después que la posada ya tenía más cinco meses funcionando, cuando les exigen categóricamente la firma del contrato de arrendamiento y servicio de la posada o que le pagaran lo que habían invertido en la terminación de las obras, les dijo que eso sería en diez años cuando ella se recuperara de sus problemas económicos, razón por la cual, la parte actora expresa que la demandada es deudora del daño emergente debido al dinero que invirtieron como empresarios en materiales y equipos de inspección y gerencia de las obras, pago de contratistas y personal obrero para la ejecución de las obras, así como equipamiento de la cocina del restaurante y bar de la posada y planta alta de la misma, cuyo costo total, deberá fijarse de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.632 del Código Civil, por no haberse fijado en el contrato el precio de la obra, así como del lucro cesante, por la utilidad que los actores pudieron haber obtenido derivado del contrato de arrendamiento estipulado en el convenio, si la propietaria hubiese cumplido su obligación de arrendataria, en forma voluntaria, de acuerdo a lo estipulado en el convenio y por cuanto en el convenio no se estableció el precio del arrendamiento ni el tiempo de duración del contrato, observan al tribunal que de conformidad con el artículo 1.580 del Código Civil, debe establecerlo en 15 años, en relación al precio del arrendamiento solicitan al juez haga uso de sus máximas de experiencias.

   Por otro lado la parte demandada-reconviniente alega que, ciertamente de parte de los esposos Rosand surgió la propuesta de una sociedad con I.A.C. para terminar la Posada y que una vez terminadas estas obras, ellos estaban en la disposición de celebrar el contrato de arrendamiento y tramitar toda la permisología, y que el monto que hubieran invertido en la construcción, se imputaría al depósito del arrendamiento o se descontaría de los cánones, según el caso. Acordados en lo anterior se efectúo un presupuesto de inversión, estimado en Quince Millones de Bolívares (Bs. 15.000.000), que a mediados de diciembre de 1.997, se suscribió sin fecha cierta el documento que contenía los acuerdos soportaba la negociación entre I.A.C. y los esposos Rosand, entrando estos en posesión de la Posada conjuntamente con sus tres hijos y tal como fue acordado se encargaron de la contratación de personal y proveedores, entregándole copia de las facturas y pagos realizados a objeto de ir cuantificando la inversión, las cuales eran debidamente firmadas por ella en señal de conformidad, que en fecha 12 de febrero de 1.998, procedió a presentar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, la constitución de la Sociedad Mercantil RANCHO RIO SALADO, LA POSADA DE IRIS, con lo que cumplió con las obligaciones establecidas en el convenio: 1) Permitir que los esposos Rosand se hicieran cargo de la terminación de las obras que representaban el 20% restante y 2) Registrar la sociedad Mercantil RANCHO RIO SALADO, LA POSADA DE IRIS, que a finales de enero de 1.998 se paralizan los trabajos y a mediados de febrero de 1.998, los esposos Rosand le manifiestan a I.A., que no cuentan con más dinero para seguir ejecutando las obras, en consecuencia, le piden autorización para iniciar la explotación comercial de la posada, ya que con el dinero que este les generará ellos podrían continuar la ejecución de la obra, a lo cual su representada accedió y así transcurrió hasta el mes de marzo sin continuar las obras, que la posada entró en funcionamiento privado en abril de 1.998 bajo la dirección y explotación directa de la ciudadana Y.G. deR., quien no terminó las obra y en octubre de ese mismo año, Y.G. deR. le manifestó a I.A.C. que dejaba la posada, que se había divorciado de Hands Reidar Rosand y que no efectuaría ningún contrato porque no tenía dinero para terminar las obras, que ante tal situación su representada se comunicó con Hands Reidar Rosand, quien le comunicó que se había divorcia de Y.G. y que la inversión que se realizó, la cual ascendía a cuatro millones de bolívares, fuera imputada a los diez (10) meses que él y su familia estuvieron viviendo en la posada sin pagar absolutamente nada, además de estar consciente de que dejaba un sin número de deudas a contratistas, proveedores y servicios los cuales debieron ser enfrentados por ella, llegando a pagar por dichas deudas siete millones de bolívares (Bs. 7.000.000,00), que ante tal situación no le quedó otra alternativa que tomar el comando de la Posada e iniciar la tramitación para su explotación comercial, y en tal sentido, celebró un contrato de arrendamiento con RANCHO RIO SALADO, LA POSADA DE IRIS, que se puede verificar la franca contradicción e incongruencia en los dichos de los esposos Rosand, ya que ninguna de las obras especificadas en el convenio, fue entregada por ellos concluida, además de que terminó su ejecución y el pago de las mismas, con el agravante que hasta la fecha no se ha construido la churuata alguna, lo que demuestra que nunca se pudieron aceptar la obras, ni tácita, ni expresamente, porque nunca fueron concluidas y aquellas que hoy lo están, lo fueron por su cuenta y orden, que efectivamente el arquitecto efectuó un proyecto para la construcción de la piscina y la churuata para la posada; pero niega, rechaza y contradice que los demandantes hayan construido una pileta o piscina, de concreto revestido en piedra con piso de loseta de arcilla, ya que de esta obra específicamente y bajo la contratación y supervisión de los esposos Rosand solamente se realizó el vaciado siendo por cuenta de su representada el pago de su conclusión y equipamiento, que los demandantes hayan construido una churuata, cuando esta no se construyó ni antes, ni durante, ni después del compromiso con Y.G. y Hand Reidar Rosand, que los demandantes hayan terminado el segundo piso de la posada, incluyendo instalaciones eléctricas y sanitarias, toda vez, que los esposos Rosand solamente concluyeron la capa de cemento crudo que a esta le faltaba, conforme a lo especificado en el convenio siendo por su cuenta la compra de sanitarios y de todas las instalaciones eléctricas, niega, rechaza y contradice que los esposos Rosand hayan instalados mosquiteros ya que todas estas mallas fueron instaladas por cuenta y orden de su representada, que niega, rechaza y contradice que la ciudadana I.A.C. haya recibido las obras, niega, rechaza y contradice que el equipamiento de la cocina haya sido suministrado por los esposos Rosand, ya que la mayoría de las neveras allí existentes han sido puestas por las empresas distribuidoras Polar, Coca-Cola, etc., y las cavas existentes son propiedad de su representada y todo el suministro de lencería y equipamiento de cocina fue adquirido por ella a la sociedad mercantil el Faro de Julio, que niega, rechaza y contradice que I.A. abriera en fechas Carnavalesca de 1.998 (febrero), puesto que esta inicio sus actividades comerciales-turísticas al frente de la sociedad mercantil RANCHO RIO SALADO, LA POSADA DE IRIS, en fecha 18.02.1.998, que lo manifestado por los demandante cuando manifiestan que están demandando los daños y perjuicios causados por I.A.C. a los demandantes como efecto de la conducta por ella observada durante la ejecución del contrato, se contradice con la argumentación de los hechos, que se concreta en que I.A. no cumplió con su obligación de celebrar un contrato de arrendamiento, que la fundamentación legal de la demanda no es la correcta, y en consecuencia debe ser desechada por el Juzgador, declarando sin lugar la demanda por improcedente, pues no estamos en presencia de una demanda de cumplimiento ni resolutoria, sino frente a una acción de daños y perjuicios por incumplimiento, que los accionantes demandan por acción principal los daños y perjuicios que les ha causado la ciudadana I.A.C., al no pagarles la obra por ellos ejecutada que es el daño emergente y la ganancia que hubieran obtenido si la co-contratante hubiese cumplido con su obligación contractual, que es el lucro cesante: Al respecto es de observar que la presente acción no es de cumplimiento, ya que I.A.C. no contrató persona alguna para que ejecutara obras en la posada sino que se celebró un convenio con los esposos Rosand para que estos ejecutaran las obras especificadas bajo la premisa de un contrato de arrendamiento y servicio y no el pago de ellas, que la obligación de celebrar un contrato de arrendamiento estaba condicionada a la culminación de unas obras especificadas en el convenio y si estas nunca se han construido, incluso actualmente no han sido construidas, no pueden pretender los demandantes una indemnización sustitutiva de un supuesto incumplimiento cuando la condición nunca fue cumplida, que en conclusión la fundamentación legal de esta demanda no se soporta en lo dispuesto en los artículo 1.167, 1.159 y 1.160, del Código Civil, ya que estas acciones conllevas en sí misma a la acción de cumplimiento de contrato, que la inejecución del contrato de arrendamiento con los demandantes obedece a una causa extraña no imputable a la ciudadana I.A.C. cual es no haber cumplido los demandantes con la propia obligación acordada en el convenio que de conformidad con el artículo 1.168 del Código Civil opone a las demandantes la excepción “nom adimpleti contractus”, toda vez que los demandantes no han cumplido con su obligación de terminar las obras y por tanto hasta que no cumplan no podrá materializarse ningún contrato de arrendamiento ni de servicio, que de conformidad con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, en nombre de su representada reconvienen a los ciudadanos Y.G.D.R. Y HANDS REIDAR ROSAND, identificados en autos, para que en virtud de su incumplimiento a la ejecución de las obras especificadas en el convenio suscrito entre las partes en diciembre de 1.997, pero sin fecha cierta, y con fundamento en el artículo 1.167 del Código Civil convenga en dar por resuelto el referido convenio y por consecuencia en cancelar a su representada los daños y perjuicios derivados del pago de la cantidad de Siete Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 7.500.000,00) que tuvo que realizar derivado de las deudas contraídas por los esposos ROSAND, con contratistas y proveedores, además del perjuicio que le fue causado por no celebrarse el contrato de arrendamiento con los precitados ciudadanos, que finalmente, solicitan al tribunal los condene en lo siguiente: 1) Dejar sin efecto el convenio suscrito entre las partes en diciembre de 1.997, por cuanto los demandantes-reconvenidos no cumplieron con la condición de entregar todas las obras ejecutadas y debidamente canceladas por ellos. 2) En pagar a su representada la cantidad de Bs. 7.500.000,00 por concepto del pago de las deudas contraídas por ellos en virtud del convenio suscrito entre las partes. 3) En pagar a su representada la cantidad de Bs. 12.000.000,00 producto de la renta derivada del arrendamiento de La Posada que su representada dejó de percibir desde abril de 1.998 hasta el mes de octubre de 1.998. Que estima la presente reconvención el Bs. 19.500.000,00; y para el momento de la condenatoria en costas solicita le sea aplicada a esa cantidad la indexación.

   Así pues, vista la posición asumida por cada una de las partes en donde por una parte, la demandante-reconvenida sostiene que cumplió con su obligación como lo es la terminación de las obras descritas en el convenio suscrito entre ellas y que se traducen en: en la terminación del piso de la segunda planta en cemento crudo, construcción de una piscina, construcción de una churuata, equipamiento de cocina y plata alta, a los fines de que la ciudadana I.A.C. procediera a la firma del contrato de arrendamiento y servicios sobre el Inmueble que se destinaría a Posada Turística, lo cual no hizo y por la otra la tomada por la demandada-reconviniente al señalar que ella cumplió con las obligaciones establecidas en el convenio como lo fue: permitir que los esposos Rosand se hicieran cargo de la terminación de las obras que representaban el 20% restante y registrar la sociedad Mercantil RANCHO RIO SALADO, LA POSADA DE IRIS, que en definitiva quien incumplió fue la actora pues, ninguna de las obras fueron terminadas sino que fue a ella a quien le correspondió culminarlas, motivo por el cual no se firmó el contrato de arrendamiento y servicios, admitiendo que ciertamente la actora efectuó un proyecto para la construcción de la piscina y que bajo su contratación se realizó el vaciado de la cocina y se concluyó la capa de cemento crudo del segundo piso de la posada, reconviniendo finalmente a la parte actora en la resolución del contrato suscrito entre las partes en diciembre de 1.997 y la demanda por concepto de daños y perjuicios en la cantidad de Bs. 7.500.000,00 por concepto del pago de las deudas contraídas por ellos en virtud del convenio suscrito entre las partes, más Bs. 12.000.000,00 producto de la renta derivada del arrendamiento de La Posada que su representada dejó de percibir desde abril de 1.998 hasta el mes de octubre de 1.998. Siendo el thema decidendum determinar en primer lugar si realmente la parte actora cumplió con la ejecución de las obras convenidas entre ellas a propósito de que la demanda cumpliera a su vez con la suya, como lo era, la firma del contrato de arrendamiento y servicios, y luego establecer en base a ello la procedencia o no de los daños y perjuicios demandados por vía principal, y por último verificar la procedencia de la reconvención planteada por la parte accionada de autos en el sentido de declarar la resolución del contrato suscrito entre ellos con sus consecuentes daños y perjuicios, es decir, que este tribunal deberá constatar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por ambas partes contratantes.

   …Omissis…

   En conclusión, de la admisión realizada por la parte demandada-reconviniente al reconocer que los ciudadanos Y.G.D.R. Y HANDS REIDAR ROSAND, efectuaron un proyecto para la construcción de la piscina y que bajo su contratación se realizó el vaciado de la cocina y se concluyó la capa de cemento crudo del segundo piso de la posada, así como del estudio del resto del material probatorio aportado por las partes en el proceso, no existen elementos que permitan inferir a esta Alzada que la parte demandante-reconvenida haya cumplido efectivamente con la totalidad de la obligaciones asumidas con la suscripción del contrato que da lugar a la presente acción, para que naciera a su vez la obligación de la ciudadana I.A.C., de suscribir el contrato de arrendamiento y servicios acordado, pues, quedó demostrado que no existe ninguna Churuata, que la misma no cumplió con el equipamiento de la cocina ni la planta alta, lo que indiscutiblemente permiten concluir que lo que hubo fue un cumplimiento parcial de dichas obligaciones contraídas por la parte actora y que en consecuencia hubo un cumplimiento inexacto del contrato al no cumplir íntegramente con lo estipulado en la convención, razón por la cual la presente demanda daños y perjuicios interpuesta por los ciudadanos Y.G.D.R. Y HANDS REIDAR ROSAND en contra de I.A.C., debe ser desestimada. Y así se decide.

   En virtud de la declaratoria que antecede el resto de los pedimentos realizados por la parte actora, relacionados con que el Tribunal se pronuncie sobre los intereses moratorios de la cantidad que produzcan los conceptos anteriormente demandados y la indexación de las sumas de dinero reclamadas resultan innecesarios entrar a analizarlos. Y así se decide…” (Subrayado de la Sala).

   De la precedente transcripción se desprende que el Juzgador considera que debe ser declarada “…sin lugar la demanda por improcedente, pues no estamos en presencia de una demanda de cumplimiento ni resolutoria, sino frente a una acción de daños y perjuicios por incumplimiento, que los accionantes demandan por acción principal los daños y perjuicios que les ha causado la ciudadana I.A.C., al no pagarles la obra por ellos ejecutada que es el daño emergente y la ganancia que hubieran obtenido si la co-contratante hubiese cumplido con su obligación contractual, que es el lucro cesante: “…Al respecto es de observar que la presente acción no es de cumplimiento, ya que I.A.C. no contrató persona alguna para que ejecutara obras en la posada sino que se celebró un convenio con los esposos Rosand para que estos ejecutaran las obras especificadas bajo la premisa de un contrato de arrendamiento y servicio y no el pago de ellas…(SIC)”, que la obligación de celebrar un contrato de arrendamiento estaba condicionada a la culminación de unas obras especificadas en el convenio y si estas nunca se han construido, incluso actualmente no han sido construidas, no pueden pretender los demandantes una indemnización sustitutiva de un supuesto incumplimiento cuando la condición nunca fue cumplida, que en conclusión la fundamentación legal de esta demanda no se soporta en lo dispuesto en los artículo 1.167, 1.159 y 1.160, del Código Civil, ya que estas acciones conllevan en sí misma a la acción de cumplimiento de contrato, que la inejecución del contrato de arrendamiento con los demandantes obedece a una causa extraña no imputable a la ciudadana I.A.C. cual es no haber cumplido los demandantes con la propia obligación acordada en el convenio que de conformidad con el artículo 1.168 del Código Civil opone a las demandantes la excepción “nom adimpleti contractus”, toda vez que los demandantes no han cumplido con su obligación de terminar las obras y por tanto hasta que no cumplan no podrá materializarse ningún contrato de arrendamiento ni de servicio, que de conformidad con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, en nombre de su representada reconvienen a los ciudadanos Y.G.D.R. Y HANDS REIDAR ROSAND, identificados en autos, para que en virtud de su incumplimiento a la ejecución de las obras especificadas en el convenio suscrito entre las partes en diciembre de 1.997, pero sin fecha cierta, y con fundamento en el artículo 1.167 del Código Civil convenga en dar por resuelto el referido convenio y por consecuencia en cancelar a su representada los daños y perjuicios…”.

   Al respecto el juez concluyó: En conclusión, de la admisión realizada por la parte demandada-reconviniente al reconocer que los ciudadanos Y.G.D.R. Y HANDS REIDAR ROSAND… en definitiva hubo un cumplimiento parcial de las obligaciones… por tal razón se desestima la presente demanda.

   De acuerdo con los precedentes razonamientos, la Sala observa que el juez de alzada si aplicó los artículos 1.273 y 1.354 del Código Civil, pues las mismas fueron empleadas por el juzgador aún cuando no aparezcan transcritas, pues en las mismas se presume que haya una obligación estipulada por ambas partes, tal y como ocurre en el caso de autos, si ambas incumplen, se opone la excepción nom adimpleti contractus, como efectivamente ocurrió y se declara la improcedencia de la pretensión, como efectivamente lo declaró el ad quem.

   En consecuencia, se declara la improcedencia de la denuncia bajo análisis, y así se decide.

   II

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 274 eiusdem por indebida aplicación y 276 ibídem por falta de aplicación.

   Por vía de fundamentación se expresa lo siguiente:

   …En relación a la indebida aplicación del artículo 274 el Código de Procedimiento Civil, cabe señalar:

   En el presente proceso mis mandantes deducen una pretensión ante I.A.C., solicitando el resarcimiento de daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante). En contestación a la demanda, la demandada reconvino a mis representados, solicitando la resolución del contrato celebrado entre ellos y el pago de daños y perjuicios (también daño emergente y lucro cesante).

   La sentencia, aplicando el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, condenó ambas partes en costas.

   Ahora bien, tal condenatoria en costas resulta, desde todo punto de vista, indebida.

   En efecto:

   …Omissis…

   En materia de costas procesales, el principio básico adoptado por nuestro Código adjetivo, es el vencimiento, que es la pauta reguladora y cuyo fundamento radica en el hecho objetivo de la derrota.

   A este efecto, debe estimarse que de acuerdo a la citada norma, por parte vencida se entiende aquélla que obtiene una decisión judicial que es totalmente adversa a la posición jurídica asumida en el juicio de que se trate. Por consiguiente, el demandante será la parte vencida, cuando su resulta totalmente rechazada.

   …Omissis…

   Veamos como la recurrida determina con precisión cuál es la pretensión deducida por mis mandantes, analiza y atribuye valor probatorio a algunos de los documentos promovidos por ello -dado por demostrado que hicieron gastos con ocasión del contrato celebrado con la demandada, con lo cual estimó como probados desembolsos efectuados por mis representados a favor de la demandada, desembolsos éstos que constituyen el daño emergente reclamado -, y declara que hubo un cumplimiento parcial de las obligaciones asumidas por la actora frente a la demandada. Así pues, aún cuando la sentenciadora concluye que la actora tiene cierta razón-porque el cumplimiento parcial e inexacto de una obligación, puede ser incumplimiento definitivo pero en ningún caso es asimilable al incumplimiento total-, desecha en su totalidad, de manera indebida, la pretensión deducida.

   A partir de la referida declaratoria-“que lo que hubo fue un incumplimiento parcial de dichas obligaciones contraídas por la actora y que en consecuencia hubo un cumplimiento inexacto del contrato al no cumplir íntegramente con lo estipulado en la convención”-, no puede concluirse que mis mandantes fueron vencidos totalmente en su pretensión. Al no haber vencimiento total, no podía haber imposición en costas por lo que respecta a la demanda.

   …Omissis…

   Como la pretensión deducida a través de la reconvención tampoco entrañó un vencimiento total para mis mandantes –porque sólo se declaró la procedencia de una parcialidad de la misma-, no correspondía, entonces, la condenatoria en costas.

   Por consiguiente, no habiendo vencimiento total en ninguna de las pretensiones deducidas en este proceso – ni en la acción principal ni en la reconvención -, no era procedente la imposición de las costas a ninguna de las partes y comoquiera que la juzgadora las impuso en base a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicó indebidamente la referida norma…

   Para decidir, la Sala observa:

   Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en la infracción de los artículos 274 y 276 del Código de Procedimiento Civil, el primero por falta de aplicación y el segundo por indebida aplicación, con fundamento en que el juez declaró que hubo cumplimiento parcial de las obligaciones y aplicó el artículo 274 eiusdem como si hubiera habido vencimiento total en el juicio, cuando debió aplicar el artículo 276.

   Con base en la flexibilización del contenido y alcance de las normas de la Constitución Bolivariana, tendentes a obviar los extremos formalismos que puedan enervar las posibilidades de aplicar la justicia, esta Sala ha entrado a conocer algunas denuncias que en su planteamiento, no se ajustan a la técnica requerida para acceder a la revisión ante esta Sede, pero que a pesar de su deficiencia, permiten conocer cuál es la intención del denunciante y qué es lo que verdaderamente pretende que se analice a través del recurso de casación anunciado y formalizado en su debido tiempo. (Ver sent. N° RC-00334 del 09/06/2008, exp. N° 07-426).

   Ahora bien, la Sala del estudio de la denuncia esgrimida por el formalizante, entiende que la intención es delatar el vicio de falsa aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual se pasa al análisis de la denuncia bajo esos parámetros.

   El artículo 274 del Código de Procedimiento Civil establece: “A la parte que fuera vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas”.

   En relación al denunciado artículo, la Sala en sentencia N° RC.01429, de fecha 14 de diciembre de 2004, caso Humberto José Azzalin Ghini, contra MERKAPARK C.A., expediente N° 03-340, dejó establecido:

   …El artículo 274 del Código de Procedimiento Civil dispone que procede la condena en costas si la parte es vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, y el artículo 281 establece que deben ser impuestas las costas a quien haya apelado de una sentencia que sea confirmada en todas sus partes. La primera regula la condena en costas del proceso, y la segunda la del recurso de apelación.

   Al respecto, la Sala ha indicado que por costas del proceso debe entenderse todos los gastos ocasionados como consecuencia de las actividades de las partes en la sustanciación de los asuntos judiciales, desde que comienza hasta que termina, siempre que consten en el expediente respectivo; y las costas del recurso comprenden los gastos causados con motivo de la utilización del medio de impugnación ejercido contra una providencia o decisión. (Sent. 20/8/03, Restaurant Churuatas El Estero, c.a., contra Administradora Caliker, C.A.).

   Para determinar cuando existe vencimiento total, es necesario que el demandado sea absuelto totalmente o el actor obtenga en la definitiva todo lo que pide en el libelo de demanda; lo único que debe tenerse en cuenta para determinar el vencimiento total a los fines de la condena en costas es la correspondencia de la acción deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva.

   …omissis…

   Como puede observarse de la anterior transcripción, la alzada declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora e inadmisible la demanda, es decir, la parte demandada fue absuelta totalmente y, por consiguiente, el actor resultó completamente vencido en el presente proceso, lo que evidencia que la recurrida subsumió acertadamente los hechos establecidos en el supuesto del citado artículo 274 para resolver lo relativo a las costas del proceso.

   Por otra parte, la Sala considera que no es posible eximir a la parte actora del pago de las costas del recurso de apelación, puesto que a pesar de que la sentencia dictada en segunda instancia modificó la decisión de primer grado al declarar inadmisible la demanda, la parte actora resultó totalmente vencida en el ejercicio del recurso de apelación…

   . (Negrillas de la Sala).

   Del análisis de la jurisprudencia anterior se infiere que para condenar en costas del proceso, el juzgador debe verificar el vencimiento total, el cual se determina cuando el demandado es absuelto totalmente o el actor obtenga, en la definitiva, todo lo que pide en el libelo de demanda.

   Al respecto resulta pertinente transcribir algunos extractos de la sentencia recurrida:

   …DECISIÓN

   PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de los ciudadanos Y.G. deR. y H.R.R., parte actora. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada G.V.C., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana I.A.C., parte demandada, contra la sentencia de fecha 17 de Septiembre de 2001, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

   SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión apelada dictada en fecha 17 de Septiembre de 2001 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de eta Circunscripción Judicial.

   TERCERO: SIN LUGAR la demanda de daños y perjuicios interpuesta por las ciudadanas Y.G.D.R. y H.R.R., contra la ciudadana I.A.C., ya identificados…

   CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la reconvención planteada por la parte demandada ciudadana I.A.C. contra los ciudadanos Y.G.D.R. y H.R. ROSAN.

   QUINTO: Se condena en costas a las partes, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…

   .

   De la transcripción anterior de la sentencia recurrida, se constata que el adquem aplicó el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, al condenar a las partes (en plural) se está refiriendo es al contenido del artículo 276 eiusdem, pues efectivamente al ser declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido por ambas, éstas quedan condenadas al pago de las costas del recurso como efectivamente lo declaró el juez de alzada.

   De acuerdo a lo antes expuesto se puede considerar que el juez de alzada no incurrió en un error de aplicabilidad de la norma, sino más bien en un error de nomenclatura o error material, pues el efecto contenido en el artículo 276 Código de Procedimiento Civil se produjo, es decir, al condenar en costas a ambas partes que interpusieron el recurso de apelación el cual fué declarado sin lugar.

   En virtud de los razonamientos expuestos, se declara improcedente la denuncia bajo análisis. Así se decide.

   D E C I S I Ó N

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación de la ciudadana Y.G.D.R. y H.R.R., contra la sentencia dictada en fecha 27 de enero del 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

   Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de marzo del dos mil once. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

   Presidenta de la Sala,

   _____________________________

   Y.A. PEÑA ESPINOZA

   Vicepresidenta,

   __________________________

   ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

   Magistrado Ponente,

   ___________________________

   A.R.J.

   Magistrado,

   _______________________

   C.O. VÉLEZ

   Magistrado,

   _______________________________

   L.A.O.H.

   Secretario,

   ____________________________

   C.W. FUENTES

   Exp. Nº AA20-C-2009-000681

   Nota: Publicada en su fecha a las

   Secretario,