Decisión nº 1A-a-9695-14 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 10 de Febrero de 2014

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha nueve (09) de Diciembre de dos mil trece (2013) el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, dictó decisión en la causa seguida en contra de los ciudadanos: DA COSTA BERTANCOURT J.D. y DA COSTA BETANCOURT JORBEL ANDERSON, en la cual, entre otras cosas, se realizó el siguiente pronunciamiento:

…PRIMERO: Se califica no flagrante la aprehensión de los ciudadanos J.D.D.C.B. y Jorbel A.D.C.B. por no encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 eiusdem, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga por lo trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto con los artículos 11, 12, 13, 267, 285 eiusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, considerando que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos antes identificados en autos J.D.D.C.B., como la comisión de los delitos de Sicariato, previsto y sancionado en el artículo 44 en su parte in fine de la ley Orgánica (sic) Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de Circulación de Moneda Falsa, previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal y además el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en relación al ciudadano Jorbel A.D.C.B., Sicariato, previsto y sancionado en el artículo 44 en su parte in fine de la ley Orgánica (sic) Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 Ley (sic) para el Desarme y Control de Armas y Municiones y además el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem (sic). CUARTO: En relación al petitorio planteado por la defensa privada en cuando a la nulidad parcial del acta transcrita por el funcionario del dicho del ciudadano Jorbel A.D.C.B., inserta en los folios 661 y 663 (sic), se acuerda Sin Lugar, el tribunal no la toma como una declaración del imputado, sino como una simple acta policial, igualmente, respecto a la nulidad absoluta en relación a la declaración de los padres, en cada una de las actas se señala que fueron impuesto (sic) del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el papel dice que se les impuso, para este tribunal hasta (sic) la presente fecha estaban informados que no estaban obligados a declarar, ahora si no se le explicó del alcance constitucional es en ese supuesto obviamente eso (sic) sería anticonstitucional, se acuerda Sin Lugar la nulidad absoluta del acta de la declaración de los padres de los imputados antes identificados. QUINTO: En relación a la medida de coerción personal solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal, a tenor de lo previsto en los artículos 236, 237 cardinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida privativa de libertad, toda vez que observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 cardinales 1, 2, y 3 eiusdem, toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita; por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos J.D.D.C.B. y Jorbel A.D.C.B. han sido partícipe (sic) en los hechos cuya calificación fue dada por este Tribunal, presumiéndose la existencia del peligro de fuga de acuerdo a la pena que podría llegar a imponerse en razón del delito imputado (sic) al prenombrado ciudadano (sic)…

(Folios 09 al 17 de la Pieza II).

DE LA ACCIÓN RECURSIVA

En fecha dieciocho (18) de Diciembre de dos mil trece (2013), el Profesional del Derecho E.G.R.S., actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos: DA COSTA BERTANCOURT J.D. y DA COSTA BETANCOURT JORBEL ANDERSON, procedió a interponer Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha nueve (09) de Diciembre de dos mil trece (2013), por JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en los términos que seguidamente se señalan:

…Para expresarme con más concreción he de indicar que el recurso se ejerce, particularmente, en contra de la decisión mediante la cual el órgano jurisdiccional declaró sin lugar la solicitud de NULIDAD PARCIAL y ABSOLUTA del contenido del acta de investigación penal a la cual hemos hecho referencia; esto es, en contra de la decisión mediante la cual el órgano jurisdiccional declaró sin lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de una parte de instrumento precedentemente aludido. Nos referimos, específicamente, a la conformada por las informaciones que el funcionario policial que suscribe el acta en cuestión dice que fueron aportadas por el ciudadano: JORBEL A.D.C.B.…

(…)

La elaboración de las actas policiales, cualquiera sea su tipo, tiene por fundamento lo dispuesto en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal. La existencia de las actas policiales deriva, entonces, de lo establecido en la norma de rango legal precedentemente referida. En ese precepto jurídico, ya trascrito, se sustenta la actuación de todo aquél funcionario que tenga a su cargo la elaboración de instrumentos de esa índole…

(…)

…De las actas policiales, como instrumentos que son, han de servirse quienes están a cargo de su elaboración para dejar constancia de los particulares relacionados con todas y cada una de las actuaciones practicadas con ocasión de la presunta perpetración de uno o varios hechos punibles. Ellas, conforme a su definición, constituyen el medio apropiado para dejar constancia escrita de lo que al asunto concierne. Las actas policiales son, entre otras cosas, el vehículo idóneo o adecuado para transmitir determinado tipo de información que por estar dotada de interés en el ámbito procesal –penal, ha de ser de utilidad, en principio, para las partes y sus representantes. La información, se ha dicho, es la fuerza vectorial sobre la que gravita la toma de decisiones adecuadas…

(…)

De conformidad con lo previsto en la norma no puede atribuírsele valor, procesalmente, a la información obtenida mediante coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad de las personas…

(…)

…Las informaciones aportadas por el imputado han de considerarse dotadas de valor, únicamente, en caso de que ellas sean incorporadas al proceso mediante la deposición de aquel. La declaración, entonces, constituye el único medio, dotado de idoneidad para incorporar válidamente al proceso lo que el imputado tuviere a bien decir respecto de la perpetración del hecho punible y de su intervención y la de otros autores o partícipes en lo que a ello respecta…

(…)

…El medio a través del cual se concibe que se produzca el suministro de información, so observa, lo constituye la declaración, el legislador ha dispuesto que el imputado que se hallare el libertad, durante la fase preparatoria, declarará ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público que estuviera a cargo de la investigación, en caso de que sea citado al efecto. Por lo demás, en caso de que el imputado hubiere sido aprehendido, solo es posible que declare ante Juez de Control, tal cual se dispone en el primer aparte del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal. Es la declaración ante el Juez de Control, entonces, hallándose detenido el imputado, el medio previsto en la ley para que él aporte la información que tuviere a bien suministrar. Es esa – la suministrada ante el Juez de Control en caso de que la fase preparatoria se encuentre en pleno desarrollo – la información que ha de estimarse dotada de utilidad, siempre que adicionalmente confluyan, al aportarla, otras garantías.

La única información que habiendo sido aportada por el imputado puede considerarse dotada de valor, entonces, es la que deriva de su declaración. No tendrá valor alguno la información que no sea suministrada por ese medio, esto es, a través de la deposición del imputado, en virtud de que ese suministro y lo que él conlleva no estará revestido de garantía alguna.

La información revestida de garantías, tratándose de la suministrada por el imputado, será aquella aportada por conducto de su declaración; ante un funcionario expresamente señalado por la ley, esto es, ante el Juez o el Fiscal del Ministerio Público, según se trate; en las oportunidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; en presencia del defensor que haya sido precedentemente designado; previa imposición del precepto constitucional y una vez hecha la advertencia preliminar a la que se alude el artículo 133 del texto legal adjetivo en cuestión. La información obtenida con prescindencia de tales requisitos, por ser ellos esenciales, viola, al menos, el debido proceso y el derecho a la defensa; es decir, quebranta derechos y garantías de rango constitucional…

(…)

…La información que el funcionario policial L.D. dice obtenida de boca de mi defendido JÓRBEL Á.D.C.B., asentada en el acta policial, no puede ser utilizada en virtud de que el acto de suministro no estuvo revestido por garantía alguna para quien es el débil jurídico en el proceso; esto es, para la persona del ciudadano referido de manera precedentemente inmediata.

El imputado que hubiere sido aprehendido y que encontrándose detenido tuviere el propósito de suministrar información relacionada con la perpetración del hecho punible y con la identidad de autores y partícipes, ha de aportar, esa información, ante el Juez de Control, pues éste luce como un sujeto dotado de la imparcialidad requerida frente al asunto objeto de investigación, en virtud que no es él quien la dirige, pero sí quien la controla. El legislador ha considerado conveniente que el imputado que hubiere sido aprehendido, declare ante el Juez, a lo largo de la fase preparatoria, en caso de que tuviere el propósito de suministrar información. Nadie mejor que él para ser el receptor de la información que tenga a bien suministrar el imputado, pues éste necesita de garantías y protección en razón de que dada su condición algunos de sus derechos se encuentran evidentemente restringidos.

(…)

En el caso cuyo estudio nos ocupa la información que se dice aportada por el ciudadano: JORBEL Á.D.C.B. no puede ser utilizada, por si fuera poco, en virtud de que no se le advirtió que no estaba obligado a suministrarla; en virtud que no se le advirtió, que en caso de hacerlo, no estaba obligado, particularmente, a suministrar información que pudiera suministrarla; en virtud de que no se le advirtió, que en caso de hacerlo, no estaba obligado, particularmente, particularmente, a suministrar información que pudiera comprometerlo tanto a él como a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Esas omisiones le impidieron tomar una decisión, previa meditación al respecto, tomando en consideración todas las variables posibles, la información en cuestión tampoco puede ser utilizada porque para el momento en el que presuntamente fue suministrada el ciudadano: JORBEL Á.D.C.B. no contaba ni con la presencia ni con la indiscutible asesoría técnica de un abogado, quien pudiera haberle hecho recomendaciones, en el marco de la ley, que lo hubieran persuadido de que lo conveniente era abstenerse de suministrar cualquier tipo de información.

Quien afirme que las informaciones aportadas por el imputado, al funcionario policial del cual se trate, pueden ser utilizadas, porque no se obtienen dentro del marco de una declaración, que es en definitiva lo que se encuentra regulado, desdibuja el espíritu, propósito y razón del legislador y minimiza el valor que tienen las informaciones suministradas por el imputado ante el Juez de Control con las formalidades esenciales establecidas en la ley y la Constitución. Para quien eso afirme existe identidad, en lo que respecta a sus efectos, entre las informaciones suministradas por el imputado suministradas por el imputado al funcionario policial y las informaciones suministradas por el imputado, al Juez de Control, al rendir declaración.

(…)

Para quien sostenga que las informaciones suministradas a la policía, por el imputado que se encontrare detenido, pueden ser utilizadas; lucen iguales los efectos generados por el suministro de información que no está revestido de garantías procesales para el imputado, y, los efectos generados por el suministro de información revestido de garantías procesales para él. Quien lo sostenga, definitivamente, considerará erróneamente que en ambos casos la información puede ser utilizada. Eso, sin lugar a dudas, es violatorio de las garantías y derechos ya referidos.

(…)

El Estado venezolano tiene el deber y está investido de la potestad de investigar, imputar, acusar, enjuiciar y penalizar a quienes se demuestre han perpetrado hechos punibles. No puede ejercer tales actividades o desplegar tales actuaciones procesales, caprichosamente. Frente al ejercicio del poder que ostenta, a tales fines, existen limitaciones legal y constitucionalmente establecidas.

(…)

Habiendo sido aprehendido, una sola es la vía adecuada para que a lo largo de la fase preparatoria el imputado suministre información, o, dicho con otras palabras, habiendo sido aprehendido, uno solo es el medio adecuado para que durante el desarrollo de esa fase se obtenga información aportada por el imputado a la que pueda serle otorgado valor. Ese medio esta constituido por la declaración de aquél que esté dotado de esa cualidad, ante el Juez de Control. Lo que al asunto atañe está concebido, de ese modo, en la ley.

(…)

El defecto cuya existencia se invoca; esto es, el vicio del cual está revestida la actuación varias veces referida debe ser considerado sustancial. La actuación objeto de cuestionamiento y particularmente la información que se dice aportada por el ciudadano: JÓRBEL Á.D.C.B. ha servido de fundamento a la imputación hecha por la representante del Ministerio Público. El vicio existente, entonces, lesiona letalmente la validez y eficacia de un acto esencial; es decir, de un acto que ha servido de presupuesto a la imputación hecha y a las solicitudes planteadas.

Podría haber alguien al que se le ocurra afirmar que la imputación Fiscal y los pedimentos hechos por el Ministerio Público no se sustentaron en modo alguno en la información de marras, y, por ende, que en virtud de ello no tendría sentido alguno declarar la nulidad parcial y absoluta del acta de investigación penal en la cual aquella está asentada. Si así fuera, habríamos de responder, de cara a tal aseveración, que la nulidad absoluta en cuestión debe ser declarada aun cuando no haya sido requerida por el afectado, a fin de impedir, al momento de ejercer la acción penal, la utilización futura de la información obtenida de manera ilícita.

El acto mediante el cual se obtuvo la información; esto es, el acto viciado; o irregular, no puede ser objeto de saneamiento alguno dada la existencia de diversas circunstancias que lo impiden. En primer lugar hemos de aseverar que el saneamiento no puede producirse, en lo que respecta al caso concreto, mediante la renovación del acto defectuoso. Esa renovación implica la realización, nuevamente y sin que esté dotado de vicio alguno, del acto respectivo. Implicaría además, la elaboración, nuevamente, del acta de investigación penal, sin que se asentara en ella la información ilícitamente obtenida. En segundo lugar, el acto no puede ser objeto de saneamiento mediante la ejecución del procedimiento de rectificación del error (…)

La actuación viciada; esto es, la actuación que se materializó de manera irregular; esto es, con violación de derechos y garantías fundamentales, no puede ser objeto de convalidación alguna porque ésta sólo puede producirse frente a la existencia de actos anulables; es decir, frente a la existencia de actos viciados de nulidad relativa. Se trata, tal cual lo hemos indicado, de una actuación viciada de nulidad absoluta. Se trata, por lo demás, de un acto que no puede ser considerado ni saneable ni convalidable. Se trata, en definitiva, de un acto que genera un perjuicio que sólo puede reparase mediante la declaratoria de nulidad absoluta.

La obtención de la evidencia, definitivamente, en el caso cuyo estudio nos ocupa, está revestida de ilicitud dada la violación de lo establecido en el encabezamiento del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal…

(…)

En el caso concreto, la obtención de la información es ilícita, en definitiva, porque el vicio existente ataca elementos esenciales de su aspecto formal, pero también, material. No se dio cumplimiento, entre otras cosas, a los requisitos cardinales, fundamentales, básicos, vitales o capitales a los cuales ha de atenderse durante el proceso de suministro

(…)

La defensa estima que la existencia del vicio varias veces referido atenta contra el debido proceso, contra la finalidad del mismo, con el derecho a la defensa, contra el principio de la legalidad de las formas procesales y contra el principio de comunidad de la prueba.

(…)

Ha de entenderse, definitivamente, que la obtención ilícita de un elemento de convicción esencial; elemento éste que pudiera ser ofrecido por el accionante, posteriormente, como medio de prueba, con el propósito de hacer valer su pretensión, contraviene el debido proceso por vulnerar derechos y garantía fundamentales de los cuales son acreedores los imputados.

La existencia del vicio pone el peligro (sic) el fin del proceso. Se vulnera, con la actuación policial viciada, lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…

(…)

La existencia del vicio que indudablemente se configuró en el momento en el cual el funcionario policial investigador asentó en el acta de investigación penal respectiva la información que le dice fue suministrada por el ciudadano: J.Á.D.C.B., en la cual se fundamento posteriormente la Fiscal del Ministerio Público para imputarlo y para hacer diversos pedimentos, repercute negativamente en lo que a la búsqueda y el alcance de la verdad concierne, la búsqueda de la verdad no puede admitir la ejecución de actuaciones cuestionables. La verdad no puede obtenerse, tampoco, a cualquier precio. La existencia de actuaciones cuestionables debilita la certeza en la cual ha de estar fundado cualquier pronunciamiento que indica en vida de los imputados. La existencia de actuaciones cuestionables genera dudas respecto de lo que se dice acontecido. La actuación viciada, en el caso concreto, incide de manera negativa en el desarrollo regular del proceso de configuración y consolidación de la certeza que debe existir tanto en lo que atañe a la comisión del hecho punible respectivo como en lo que concierne a la culpabilidad de mis defendidos.

La existencia del vicio atenta, también, contra el principio de la legalidad de las formas procesales. Ese vicio subvierte, sustancialmente, en virtud de que incide en su esencia y su validez, la forma de un acto esencial; esto es, la forma de un acto que ha servido de fundamento a la imputación, a las solicitudes presentadas por el Ministerio Público y a la decisión emitida por la Juez de Control.

(…)

La admisión a futuro de una prueba viciada desde su génesis; esto es, la admisión de una prueba que adolece de un vicio que se configuró en el momento en el que se produjo la obtención del elemento de convicción correspondiente, permite a la Fiscal del Ministerio Público, en desmedro del ejercicio eficaz del derecho a la defensa de los imputados, valerse de una prueba a todas luces inaprovechable dada su ilicitud.

(…)

En el segundo aparte del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal se dispone textualmente lo siguiente: ‘Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos’.

Con fundamento en la información que el funcionario policial L.D. afirma que le fue suministrada por el ciudadano: JORBEL A.D.C.B., obtenida ilícitamente, tal cual lo hemos comentado, se entrevistó al ciudadano OMAR, a quien presuntamente se refirió mi defendido conforme a lo expuesto por el funcionario policial anteriormente referido.

Como era de esperarse, OMAR incrimina o inculpa a mis representados JÓRBAL Á.D.C.B. y J.D.D.C.B.. Lo hace de una manera tan burda que el lector no tiene dificultad alguna para percatarse del hecho de que se trata de una entrevista dirigida de manera interesada por el investigador. Lo presuntamente expuesto por el sujeto identificado como OMAR; esto es, la información presuntamente suministrada por OMAR deriva o proviene, directamente de un medio o procedimiento ilícitos (sic). A eso, ya no hemos referido. De la existencia, la ubicación y la localización del sujeto así identificado se tiene conocimiento, tal cual lo afirma el funcionario policial L.D., a través de la información que presuntamente le fue suministrada por el ciudadano JÓRBEL A.D.C.B.. Aseveramos categóricamente que la información presuntamente aportada por el sujeto identificado como OMAR tampoco puede ser utilizada, pues conforme al texto de la norma precedentemente transcrita, lo prohíbe el legislador, quien acoge al respecto la teoría del ‘fruto del árbol envenenado’.

(…)

Con una simple lectura se puede apreciar, por si fuera poco, que la información es suministrada por un sujeto que puede ser considerado partícipe en lo que respecta a la comisión del hecho punible. La comisión del hecho punible. La obtención de información presuntamente suministrada por el sujeto identificado OMAR, entonces, es ilícita desde todo punto de vista.

(…)

Por las razones precedentemente expuestas hemos de requerir, además, que se declare la nulidad absoluta de las informaciones suministradas por el ciudadano identificado como OMAR, al momento de ser entrevistado, asentadas en el acta cursante en los folios 700 y 701. Esa información, conforme a la Constitución, la ley, la doctrina y la jurisprudencia no puede ser procesalmente utilizada.

(…)

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas SOLICITO lo siguiente: PRIMERO: Que se revoque la decisión mediante la cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, el 09 de diciembre de 2013, declaró sin lugar la solicitud de NULIDAD PARCIAL y ABSOLUTA del acta de investigación penal de fecha 06 de noviembre (sic) de 2013, sustituida por otra similar, para corregir el error material, de fecha 06 de diciembre de 2013, suscrita por el funcionario L.D., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ello, en lo que respecta, exclusivamente, a las informaciones que el funcionario precedentemente referido sostiene fueron obtenidas de boca del ciudadano: JORBEL Á.D.C.B.; SEGUNDO: Que en consecuencia, se decrete la NULIDAD PARCIAL y ABSOLUTA del acta de investigación penal de fecha 06 de noviembre (sic) de 2013, sustituida por otra similar, para corregir el error material, de fecha 06 de diciembre de 2013, suscrita por el funcionario L.D., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ello, en lo que respecta, exclusivamente, a las informaciones que el funcionario precedentemente referido sostiene fueron obtenidas de boca del ciudadano: JORBEL Á.D.C.B.; y TERCERO: Que también, a manera de efecto, se decrete la NULIDAD TOTAL y ABSOLUTA del acta cursante en los folios 700 y 701 del expediente, en la cual se plasma lo que se dice fue expuesto por el ciudadano identificado como OMAR, al ser entrevistado…

(Folios 55 al 83 de la Pieza II).

En fecha veinte (20) de Diciembre de dos mil trece (2013), el Tribunal de la causa, emplazó al Representante del Ministerio Público, en razón del Recurso de Apelación interpuesto por parte de la Defensa Privada, dándose por notificado el mismo en fecha dos (02) de Enero de dos mil catorce (2014), no constando en Actas, Contestación alguna por parte de la Vindicta Pública.

ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

El punto único a ser revisado por esta Alzada, lo constituye la decisión dictada por el Tribunal A-quo en fecha nueve (09) de Diciembre de dos mil trece (2013), por medio de la cual declara Sin Lugar, la Nulidad Parcial y Nulidad Absoluta del Acta Policial inserta en los Folios 661 al 663 de la Pieza I; toda vez que el recurrente considera: 1.- Que la información que el Funcionario Policial L.D., plasmo en el Acta, y dice haber obtenido de boca de su defendido Jorbel A.D.C.B., no puede ser utilizada, en virtud que el acto del cual devino, no estuvo revestido de garantía alguna para quien es el débil jurídico. 2.- Que la declaración del imputado sólo puede ser válida si se realiza ante el Fiscal del Ministerio Público o de Juez de Control, conforme a las previsiones del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que evidentemente la declaración del imputado en sede policial contraviene normas de orden constitucional y procesal. 3.-Que en el caso de marras la información que el funcionario actuante dice suministrada por el ciudadano Jorbel A.D.C.B., no debe ser tomada en cuenta como elemento de convicción, ni mucho menos valorada, en virtud que el mismo no fue impuesto del precepto que lo exime de declarar contra sí mismo, o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, conforme a lo establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que a criterio del mismo la información fue obtenida de manera ilícita, por no haber sido suministrada conforme a las requerimientos establecidos en la Ley. 4.- Que evidentemente la información no fue obtenida con la debida licitud a la que se refiere el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que la existencia del referido vicio, atenta contra el fin primordial del proceso, el cual es la búsqueda de la verdad conforme a lo previsto en el artículo 13 ejusdem. 5.- Que debe declararse la Nulidad Absoluta de igual forma, del Acta de Entrevista realizada al ciudadano OMAR, inserta en los Folios 700 y 701 de la Pieza I, toda vez que la misma se logró a través de la información obtenida ilícitamente en primer momento.

Ahora bien, a los fines de dar respuesta a las denuncias formuladas por la Defensa, este Tribunal Colegiado, se permite señalar lo que se entiende por Nulidad, según Cabanellas (2008): “La Nulidad es carencia de valor, constituye tanto el estado de un acto que se considera no sucedido como el vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos…” (p. 560). En este mismo orden de ideas, y en relación a las Nulidades solicitadas por la Defensa en su escrito recursivo, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 092, de fecha nueve (09) de Abril de dos mil diez (2010), estableció:

…las nulidades absolutas serán aquellas que implican la intervención, asistencia y representación del imputado durante el proceso y aquellas que implican la violación de derechos y garantías constitucionales, y estas pueden ser denunciadas durante todo el proceso…

Las relativas, son aquellas que se refieren a vicios en el procedimiento, y que deben ser denunciadas en su momento oportuno, para que sean saneadas o convalidadas por el tribunal…

(Negrita de esta Alzada).

En el caso de marras, el recurrente solicita la Nulidad Parcial y Absoluta del Acta de Investigación Penal, de fecha seis (06) de Noviembre de dos mil trece (2013), cursante en los folios 661 al 663 de la Pieza I, y como consecuencia de ello, la Nulidad del Acta de Entrevista Penal, realizada a un ciudadano de nombre “OMAR” en data seis (06) de Diciembre de dos mil trece (2013), inserta en los folios 700 y 701 de la Pieza I; por considerar que el contenido de la primera funge como declaración de su defendido, y que en dicho caso la misma se produjo en contravención a la norma; en este sentido, esta Alzada se permite citar un extracto de las referidas actas:

“Acta de Investigación Penal: de fecha seis (06) de Noviembre de dos mil trece (2013), suscrita por el Funcionario Detective Díaz Luís, por medio del cual se deja constancia entre otras cosas de: “…mediante comunicación sostenida con el ciudadano J.D.D.C.B., (…) quien además funge como investigado en el presente caso y en la cual este manifiesta que su hermano de nombre Jorbel A.D.C.B., quien también figura como investigado en las up supra actas procesales reside en la siguiente dirección (…) ingresamos al lugar, logrando avistar a una persona de sexo masculino quien quedo identificado como: Jorbel A.D.C.B., (…) en virtud de que el mismo era la persona requerida por la comisión (…) Acto seguido se le manifestó al ciudadano aludido del motivo por el cual este se encuentra presente en nuestras oficinas al igual que se le inquirió acerca del hecho (sic) que en investigación, informándonos este sin ningún tipo de coacción o apremio que efectivamente su hermano J.D.C., le había manifestado tener un grave problema personal, en cuanto a la comercialización de unos (sic) miles dólares, los cuales les debía a otra persona de nombre Alonso y que este lo tenía amenazado de muerte (sic) si cumplía con el pago, este temor fue hasta el nivel de que su hermano le comento que lo ayudara y contactara a algún delincuente para que asesinara al ciudadano J.A.R. (hoy occiso), por lo que este contacto a una persona a quien conocía como Omar, quien fue funcionario de la Policía Metropolitana y por eso conocía muchos delincuentes…” (Folios 661 al 663 de la Pieza I)”.

“Acta de Entrevista Penal: de fecha seis (06) de Diciembre de dos mil trece (2013), realizada a un ciudadano identificado como Omar, quien entre otras cosas señala: “…No, yo me entero de lo que paso después que recibo la llamada de Abrahán y Lincon y llamo a Jorbel indicándome que los había contratado para matar a un sujeto que tenía amenazado a un hermano supuestamente…” (Folios 700 y 701 de la Pieza I).

En este sentido, de las actas ut supra mencionadas se desprende, que las mismas surgen con ocasión a los actos propios de investigación que dieron origen al proceso penal, es decir, que no constituyen acervo probatorio alguno, sino que por el contrario, se tienen como indicios que deben ser concatenados con otros elementos de convicción para de esta forma considerarlas de utilidad y establecer la veracidad sin lugar a dudas de la información en ellas explanadas; en este sentido, según la Dra. M.V., en su obra titulada “Derecho Procesal Penal Venezolano”, se entiende por Acto de Investigación:

Conforme a un criterio objetivo los actos de investigación están dirigidos a la preparación del juicio oral mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado (art. 280 COPP). Desde el punto de vista subjetivo su solicitud pueden provenir de la defensa pero su práctica corresponde al director de la investigación. Estos actos se caracterizan por ser actos unilaterales, no sometidos a control por las partes y practicados durante la fase preparatoria del proceso

(p. 156).

Continuando con este hilo argumentativo, en relación a la denuncia efectuada por el recurrente, referente a que la información explanada en el Acta de Investigación Penal pre citada, constituye una declaración por parte de su defendido, esta Alzada se permite traer a colación la Sentencia Nº 582 de fecha diez (10) de Junio de dos mil diez (2010), con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, por medio de la cual se estableció:

…Debe afirmarse que la declaración del imputado constituye una indudable manifestación del derecho a ser oído, consagrado en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que su contenido se encuentra desarrollado en los artículos 130 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, ente otros.

Es el caso, que el artículo 131 de la referida ley adjetiva penal contempla los requisitos formales que deben ser satisfechos antes de comenzar la declaración del imputado, a saber: a) La imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) La comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) La indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) La comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) El señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias…

(Subrayado y Negrita de esta Alzada).

Por su parte, reiteró la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la oportunidad para rendir declaración, mediante Sentencia Nº 1188 de fecha veintidós (22) de Junio de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado: Pedro Rondón Haaz, lo siguiente:

…Observa la Sala que el artículo 130 que fue reproducido anteriormente, regula los órganos y las oportunidades ante las cuales podrá rendir declaración un imputado: a) Ante el Ministerio Público, si el proceso se encuentra en fase de investigación, bien sea porque fue citado por un fiscal investigador o, porque, en conocimiento de la existencia de una investigación en su contra, espontáneamente lo haya solicitado; b) Ante el Juez de Control, durante la celebración de la audiencia de presentación, si el imputado ha sido aprehendido o el Ministerio Público ha solicitado ante el Juez la imposición de una medida privativa de libertad; c) Ante el Juez de Control, en la celebración de la Audiencia Preliminar, durante la fase intermedia; y, d) Ante el Juez de Juicio, en la fase de juicio oral…

(Negrita de esta Alzada).

Con respecto a este particular, la Dra. M.V., en su obra titulada “Derecho Procesal Penal Venezolano”, establece:

…El CEC regulaba la prueba de la confesión del art. 247 al 250. Por su parte, el COPP no la prevé expresamente como un medio de prueba, lo que se justifica en el hecho de que la declaración del imputado constituye un medio de defensa y no un medio de prueba, sin embargo ello no obsta para que el imputado, si lo desea, pueda reconocer su autoría o participación en el hecho punible que se le imputa. Su apreciación por parte del tribunal de juicio dependerá de la mayor o menos fe que pueda merecerle con base en el resultado del debate.

(p.168).

Por su parte, el artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:

Acta: La declaración del imputado o imputada se hará constar en un acta que firmaran todos los que hayan intervenido, previa su lectura…

(Subrayado y Negrita de esta Alzada).

En atención a los señalamientos jurisprudenciales y legales que anteceden, destaca este Tribunal Colegiado, que evidentemente en el caso de marras no nos encontramos en presencia de una declaración por parte del imputado, toda vez que el Acta de Investigación Penal cuestionada, ni siquiera se encuentra firmada por el mismo, a modo de declaración propia, siendo este uno de los requisitos sine qua non, para su validez, sino que por el contrario constituye únicamente un Acta Policial, mediante la cual el funcionario actuante deja constancia de la información presuntamente recibida de boca del ciudadano Jorbel A.D.C.B., así como de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se produjo la aprehensión del mismo, y de los elementos de interés criminalísticos hallados en la vivienda del ciudadano suficientemente mencionado, por lo que mal podría entonces, esta Corte de Apelaciones interpretar erróneamente, dicha Acta de Investigación Penal como una declaración del imputado en sede policial, constituida en plena prueba, en virtud, que no es el mismo el que la rinde, con sus propias palabras, en estricto apego a lo establecido en la ley, y mucho menos consta en la misma su rúbrica a objeto de denotar la veracidad del mismo, para en consecuencia poder fungir como medio probatorio en juicio, siendo que por el contrario, es el Funcionario Policial el que deja constancia de todo lo sucedido, y en consecuencia, le corresponderá al mismo en su oportunidad procesal reconocer o no el contenido de dicha acta, así como demostrar de qué manera obtuvo la información allí narrada.

Por último, la Defensa Privada alega, que la información que el Funcionario L.D., dice haber obtenido de su defendido, y la cual quedo asentada en el acta policial cuestionada, no puede ser apreciada, por cuanto la utilización de la misma vulneraria lo dispuesto en el único aparte del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, avista esta Alzada, que la decisión hoy cuestionada es producto de la Audiencia de Presentación de los Aprehendidos, llevada a cabo en fecha nueve (09) de Diciembre de dos mil trece (2013), es decir, en la fase investigativa del proceso, cuya finalidad es recabar los elementos tendientes a confirmar o descartar las sospechas acerca de la comisión de un hecho punible, y sus culpables; elementos estos que deberán ser estudiados a fondo por el Juez de Control en la Fase Intermedia y consecuente Audiencia Preliminar, en este sentido, se entiende por Fase Intermedia según Roxin, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una fuente de inspiración importante para el Sistema Procesal Penal Venezolano, lo siguiente:

La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

(ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil cinco (2005), mediante Expediente Nº 04-2599, con ponencia del Magistrado: Francisco Antonio Carrasqueño López, estableció:

“…En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...” (Subrayado y Negrita de esta Alzada).

Para mayor abundamiento, el Código Orgánico Procesal Penal en relación a la Fase Intermedia, señala:

“Decisión: Articulo 313: Finalizada la Audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

9.- Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Negrita de este Alzada).

En atención a los señalamientos legales y jurisprudenciales que anteceden, concluye esta Alzada que evidentemente el Acta de Investigación Policial hoy cuestionada, no constituye de manera alguna una declaración por parte del imputado de autos, toda vez que se evidencia que la misma funge únicamente como un Acto propio de la Investigación Penal, dirigido principalmente a la preparación del juicio oral; y que en todo caso sirve como un indicio a los fines de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, motivo por el cual considera este Tribunal Colegiado, que la decisión emanada del Tribunal A-quo en fecha nueve (09) de Diciembre de dos mil trece (2013), es ajustada a derecho, por cuanto la Juez de Control se pronuncio acertadamente al señalar: “…En relación al petitorio planteado por la defensa privada en cuanto a la nulidad parcial del acta transcrita por el funcionario del dicho del ciudadano Jorbel A.D.C.B., inserta en los folios 661 y 663, se acuerda Sin Lugar, el tribunal no la toma como una declaración del imputado, sino como una simple acta policial…”; continua avistando esta Alzada, que en el caso de marras se encuentra pendiente la elaboración de la Audiencia Preliminar, siendo esta la oportunidad procesal en la cual el Juez de Control de conformidad con lo establecido en la norma penal vigente, deberá determinar la legalidad, licitud y pertinencia de las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral, en este caso del Acta de Investigación Penal cuestionada.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por el Profesional del Derecho E.G.R.S., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos: DA COSTA BETANCOURT J.D. y DA COSTA BETANCOURT JORBEL ANDERSON, contra la decisión dictada en fecha nueve (09) de Diciembre de dos mil trece (2013), por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, mediante la cual: DECLARÓ SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Parcial del acta inserta en los folios 661 al 663 de la Pieza I; así como de la declaración tomadas a los padres de los hoy acusados, cursante a los folios 653 al 656 de la Pieza I. Y ASÌ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por el Profesional del Derecho E.G.R.S., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos: DA COSTA BETANCOURT J.D. y DA COSTA BETANCOURT JORBEL ANDERSON. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha nueve (09) de Diciembre de dos mil trece (2013), en el Marco de la Audiencia de Presentación de los Aprehendidos, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado: DECLARÓ SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Parcial del acta inserta en los folios 661 al 663 de la Pieza I; así como de la declaración tomadas a los padres de los hoy acusados.-

Se declara SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa Privada.-

Se CONFIRMA la decisión recurrida.-

Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión y remítase las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN LUÌS IBARRA VERENZUELA

EL JUEZ INTEGRANTE,

DR. LUÌS A.G.R.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. M.O.B.

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY H.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY H.A.

JLIV/LAGR/MOB/GHA/fpb-

CAUSA Nº 1A-a-9695-14