Sentencia nº 484 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 24 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución:24 de Mayo de 2010
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:09-0497
Ponente:Carmen Zuleta De Merchan
Procedimiento:Acción de Amparo

MagistradA Ponente: C.Z. deM.

El 27 de abril de 2009, mediante oficio N° LG01OF2009000461 se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, proveniente de la Presidencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado J.B.F., en su carácter de Defensor Público Cuarto Penal adscrito a la Circunscripción Judicial del Estado Mérida (según se desprende de autos); de los ciudadanos NELYEL D.H.P., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 19.997.262 y YESSI NEIZARY UZCÁTEGUI GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 22.665.491, contra el Juzgado Sexto en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal, que al celebrar la “audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia”, el 4 de febrero de 2009, declaró: a) sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de dicha audiencia; b) sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la orden de allanamiento; c) sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de los reconocimientos en rueda de personas; formuladas por el mencionado abogado defensor; d) calificó como no flagrante la aprehensión de los prenombrados ciudadanos; e) impuso medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Nelyel D.H.P. y medida cautelar sustitutiva a la ciudadana Yessi Neizary Uzcátegui González; y f) dispuso que el juicio sería tramitado mediante la aplicación del procedimiento ordinario; todo ello con ocasión al proceso penal que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de asalto de vehículo de transporte colectivo, previsto en el artículo 357, tercer aparte del Código Penal y aprovechamiento de cosas provenientes del delito, previsto en el artículo 470 eiusdem.

Tal remisión obedece al recurso de apelación ejercido el 6 de abril de 2009, por el Defensor Público de los ciudadanos Nelyel D.H.P. y Yessi Neizary Uzcátegui González, contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que declaró improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta.

El 6 de mayo de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora C.Z. deM., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizada la lectura individual del expediente, esta Sala procede a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

El 19 de febrero de 2009, fue recibido por el Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida el escrito de amparo constitucional interpuesto por el abogado J.B.F.; Defensor Público de los ciudadanos Nelyel D.H.P. y Yessi Neizary Uzcátegui González, y en esa misma oportunidad se designó al ponente respectivo.

El mismo 19 de febrero de 2009, la Doctora A.R.C., en su condición de juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida se inhibió del conocimiento de la causa, y solicitó la convocatoria del respectivo suplente. En esa misma oportunidad el Presidente de la señalada Corte de Apelaciones designó ponente al Doctor E.J.C.S. para resolver la incidencia de inhibición planteada.

El 19 de febrero de 2009, fue declarada con lugar la inhibición propuesta, a cuyo efecto se ordenó convocar al Doctor A.T.G., de conformidad con lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ordenándose librar la boleta de convocatoria correspondiente.

El 27 de febrero de 2009, el Defensor Público de los ciudadanos Nelyel D.H.P. y Yessi Neizary Uzcátegui González solicitó medida cautelar innominada a fin de suspender temporalmente “[…] la decisión dictada en fecha 3 de Febrero del año 2009 (objeto de la acción de amparo) y (…) los actos de reconocimiento e imputación fiscal, que viene fijando tanto el Tribunal sexto (sic) de control (sic) como el Ministerio Público”.

El 5 de marzo de 2009, el Doctor A.T.G., en virtud de haber sido juramentado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia como Juez Temporal para conocer causas con motivo de permisos, reposos, vacaciones, inhibiciones y recusaciones; aceptó la convocatoria, y se abocó al conocimiento de la causa; y en esa misma oportunidad la Presidencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida ordenó la notificación de las partes.

El 30 de marzo de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida declaró improcedente la acción de amparo constitucional; y el 6 de abril del mismo año, el defensor público de los accionantes, previa la notificación correspondiente, apeló -tempestivamente y mediante escrito fundado- de esta decisión.

El 17 de abril de 2009, el Presidente de la Corte de Apelaciones en referencia, previo el cómputo correspondiente, acordó remitir las actuaciones a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para la resolución de la apelación interpuesta; a cuyo efecto libró oficio N° LG01OFO2009000461 de la misma fecha, siendo recibido el 27 de abril de 2009.

II

DE LA ACCIÓN DE A.C.

El Defensor Público de los ciudadanos Nelyel D.H.P. y Yessi Neizary Uzcátegui González señaló como fundamento de la acción de amparo constitucional, los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

A modo de introducción refiere que “[n]uestra Constitución atribuye una serie (sic) obligaciones (sic) Ministerio Público, entre ellas, recibir la denuncia o bien por escrito o en forma verbal, formar un expediente con su nomenclatura, con su respectiva acta de denuncia en la (sic) se explique la forma en que ocurrieron los hechos, la identificación del denunciante, la identificación de su domicilio, datos o el señalamiento de las personas que lo presenciaron”.

Que en tal sentido “[…] debe librarse boleta de citación al presunto transgresor (individualizar) e informarle la existencia de una acusación o señalamientos que comprometen su conducta, ordenar las diligencias necesarias. Es necesario entonces, que el Agresor participe o intervenga en el desarrollo de la investigación. Es allí, donde se puede hablarse (sic) de la institución del Allanamiento de morada, que si bien esta (sic) insertada dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de la investigación propiamente dicha, debe ser solicitada por el Ministerio Público, su motivación, de donde surge tal solicitud, de la denuncia, de la nomenclatura, la victima (sic), entre otras, el delito y la dirección precisa e indubitable del lugar a ser registrado”.

Que “[d]entro de esta fase también es posible por parte del Ministerio Público o a solicitud del presunto agresor requerir ante el Juez de Control el Reconocimiento en Rueda de Individuos a fin de ser más preciso en la Investigación o de otra manera de desvirtuar la denuncia en su contra”.

Que en definitiva “[…] ninguna actuación puede estar caracterizada por la ausencia de notificación al Ministerio Público y obviándose la orden de inicio de investigación”.

Con respecto a los hechos objeto del proceso penal que dio lugar al amparo, alegó que “[e]n fecha 3 de Febrero del año 2009, se realizó la Audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia por ante el Tribunal sexto (sic) de control de esta entidad federal”.

Que “[u]na vez abierto el acto, el Ministerio Público: ‘solicitó: 1.- Se decrete la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Yessi Neizary Uzcategui González y Nelyel D.H.P.; de conformidad co (sic) lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. 2).- La aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 Ejusdem. Ya que existen diligencias aún que realizar. 3).- Se imponga a los investigados Medida Privativa Judicial preventiva de libertad prevista en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente ‘solicitó que la presente causa sea remitida a la fiscalía (sic) Primera del Ministerio Público a los fines de que continúe Copn (sic) la investigación y se solicite al tribunal quinto de control (sic) las actuaciones del reconocimiento en rueda de individuo (sic) realizada el domingo del presente año’”.

Que en virtud de lo expuesto por el Ministerio Público “[…] la Defensa hizo su función, manifestando que no existía (sic) elementos indirectos ni directos para privarlos de su libertad, pues no existía tampoco el reconocimiento en Rueda de individuos (sic), que no existía la solicitud del Ministerio Público de la orden de allanamiento, tampoco la causa, denuncia, es decir no existía el más mínimo elemento criminalístico para señalar a mis representados. También expresé que el lapso de las cuarenta y ocho (48) horas había vencido”.

Que “[…] con fundamento al espíritu del artículo 373 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución Nacional, suspendió la presente audiencia y procedió a fijarla para el día 04-02-2009, a las 9:30 am. Oficiándose (sic) con carácter urgente al Tribunal Quinto de Control a fines de que remita las actuaciones a las cuales hizo mención el fiscal”.

Que “[l]legado el día fijado por el Tribunal, 4 de Febrero, el Tribunal se constituyó el Tribunal sexto de control (sic), dando apertura al mencionado acto y se le otorgó la palabra de nuevo al Ministerio Público, solicitando los mismos puntos descritos en la audiencia del día anterior. En el mismo sentido se le dio el derecho a los detenidos, quienes en forma concordante manifestaron que [no] tuvieron la presencia del Abogado de su confianza ni una persona de confianza para el acto del allanamiento, que no sabían que existía una investigación en su contra, que jamás el Ministerio Público les informó de la existencia de alguna denuncia en contra de ellos, que en la rueda de reconocimientos no conocieron a su defensor, que le habían cancelado los honorarios profesionales a un profesional del Derecho pero que no le informaron para que éste asistiera, que no pudo entrevistar (sic) con el defensor del acto de reconocimiento, que no le informaron el motivo por el cual serian (sic) expuestos a un reconocimiento”.

Que “[d]e seguidas se le otorgó la palabra a la defensa quien solicitó y expuso los fundamentos de nulidad de la orden de allanamiento y del reconocimiento en rueda de individuos, actuaciones estas, por el (sic) cual se encuentran procesados y privados de libertad los ciudadanos antes descritos”.

Que la defensa manifestó “[…] que no existe denuncia en contra de mis representados y que de conformidad a lo señalado en el artículo 286 del Código Adjetivo, se le exige la identidad de los denunciantes, su dirección, el señalamiento de quienes han cometido el hecho, en el caso de ser escrita y en el caso verbal se levantará un acta en presencia del denunciante, está (sic) formalidad no existe en la presente causa, como también no existe orden de inicio de investigación que de pie al acceso de los denunciados y a la orden de allanamiento y más aun (sic) a la rueda de individuos”.

Que “[…] al no tener información de la existencia de una investigación en su contra, se le ha negado el derecho a defenderse, a la información, al acceso a las actas de la presunta investigación, presentar diligencias para desvirtuar los señalamientos; todo proceso o acto es nulo”.

Que “[t]ambién la Defensa hizo la observación, en cuanto que, existe una circular que prohíbe (sic) los Abogados entrevistarse con sus defendidos en los calabozos, celdas o depósitos, que se encuentran dentro de la estructura del Circuito Judicial, aun cuando uno de mis representados le manifestó al ciudadano Juez que tenía como Abogado a los Koteiche, inclusive señaló que ya le habían cancelado. Lo normal, lógico y legal, era que se habilitara una de las salas e imponerlo e infórmale (sic) y oírlo, más cuando dicho acto se realizó un día Domingo”.

Que “[d]e la misma manera, solicitó la nulidad de la presente audiencia, en razón de la misma no existir en la norma adjetiva y por ende, no es una facultad ni un deber del juez suspender la audiencia para el otro día, pues las Cuarenta y Ocho (48) horas tal como lo expresa la norma es para decidir sobre lo debatido, en cuanto a mantener o no la privativa de libertad, jamás sería y estaría ajustado a derecho la actuación de un juez, si la misma no esta (sic) prevista en la Ley […]. Que “[l]a decisión tomada por el ciudadano Juez, llevó a mantener privado sin motivo alguno a los identificados ciudadanos”.

Que “[a]nte toda esta ilogicidad, acordó la flagrancia, privando de libertad (sic) dichos ciudadanos, sin motivo y fundamentación alguna, declarando sin lugar las solicitudes de nulidad”.

Luego de efectuar una breves consideraciones doctrinales y legales respecto a los actos de investigación en la fase de control penal; consideró que “[…] en la orden de allanamiento, no existe el soporte, solo (sic) se puede leer, que se autoriza el allanamiento a la dirección señalada. Ahora, para identificar la dirección y a las personas debe existir una averiguación con señalamiento directos a ellas, ciudadanos Magistrados, el caso es, la causa N° LP01-P-2009-00540, nomenclatura del Tribunal Quinto de Control, solo (sic) existe la autorización y los reconocimientos, ausencia total de la solicitud, motivos de ella, número de la causa, identificación de los ciudadanos […]”.

Que “[…] dicho acto, es uno de os (sic) elementos estructurales de la investigación, como también, lo es la prueba anticipada, de manera que no habiendo fase de investigación ni orden de inicio de investigación, mal podría el ciudadano Juez autorizar y darle valor a una actuación que esta (sic) fuera del espíritu legal”.

Que hay ausencia total “[…] del motivo de su detención, cuales son los hechos, cierto es, que los ciudadanos están ilegítimamente privados en la Comandancia General de la Policía, Glorias Patria. Razones ésta (sic) que llevaron a la Defensa Pública a solicitar la nulidad del presente acto y el cual fue declarado sin lugar inmotivadamente por el Tribunal Sexto de Control (sic)”.

Que “[…] estamos en presencia de un proceso totalmente viciado, que no solo atenta contra el debido proceso, la tutela jurídica, sino también contra principios constitucionales y legales, más allá, a sustituir la dirección y supervisión del Ministerio Público para sí (sic) apreciar las resultas de la investigación, en toma de decisiones, omitiendo los procedimientos legales –como es el caso in comento- que ha sido producto de actos cumplidos en contravención a las formas y condiciones previstas en la ley y la Constitución”.

Que “[a]l observar la situación que hoy esta (sic) viviendo mis patrocinados, tantas veces nombrados, tenemos: 1.- Denuncia, en razón que al no existir denuncia en contra de ellos y por ende ausencia de la orden de inicio de la investigación fiscal, se le han cercenado la garantía de una investigación objetiva, imparcial y apegada a derecho, presunción de inocencia, el derecho a defenderse y en general el debido proceso. 3 (sic).- Denuncia, al no existir orden de inicio de investigación, no es dable la solicitud de la orden de allanamiento. Que además tampoco tuvo (sic) asistidos por un abogado ni persona de confianza. Violando así el propósito del artículo 210 del Código Adjetivo. 4.- Denuncia, que al no existir investigación, no es posible rueda de reconocimiento ni prueba anticipada. 5.- denuncia, que con la sola autorización de orden de allanamiento, no se puede abrir una causa o investigación y menos solicitar la flagrancia de su aprehensión. 6.- Denuncia, que el Tribunal sexto de control, no tiene facultad para suspender la audiencia para calificar la aprehensión en situación de flagrancia. 7.- Denuncia, que los aprehendidos fueron privados por espacio superior del lapso legal por parte del Ciudadano Juez, sin motivo alguno”.

Que “[d]e lo aquí expuesto, narrado, motivado, razonado y fundamentado, es la violación flagrante y extravagante de los derechos y garantías, además del Debido Proceso que le fueron cercenado (sic) a los referidos ciudadanos, en fundamento a los derechos que le asisten, es procedente apelar a los artículo (sic) 26, 27, 49 y 51 de la Constitución, aunado al espíritu de los artículos 1 y 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales”.

Por último, solicitó que se “[…] declare con lugar el presente escrito y ordene la nulidad absoluta de las actuaciones que se realizaron a espalda del Ministerio Público y los actos subsiguientes, por colisionar con el máximo texto normativo de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia ciudadanos Magistrados, se acuerde y ordene la libertad o en su defecto se les imponga una media (sic) cautelar menos gravosa y de posible cumplimiento a dicho (sic) ciudadanos”.

III

De La Sentencia APELADA

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en decisión del 30 de marzo de 2009, en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de la pretensión, declaró improcedente la acción de amparo constitucional con fundamento en las siguientes consideraciones:

[…] Analizada la acción constitucional interpuesta, observa la Corte: El procedimiento especial de amparo es una acción especialísima dirigida a proteger derechos y garantías Constitucionales, restituyendo la situación al estado en que se encontraba antes de la violación del derecho protegido, o impidiendo la continuidad de la lesión a dicho derecho o garantía. En este caso, el amparoC. se ha interpuesto contra una decisión judicial. Entones (sic), debe precisarse que el amparo contra decisiones judiciales procede, conforme establece el artículo 4° de la LOASDGC, cuando el tribunal accionado haya actuado fuera de su competencia. Además se requiere que el accionado haya dictado una resolución que violente un derecho constitucional. A estos requisitos se suma la inexistencia de mecanismos idóneos para lograr la restitución del derecho o garantía lesionado, requisito creado por jurisprudencia de nuestro M.T. deJ., en sentencia N° 863, de fecha 12-05-2004, Sala Constitucional, que expresó:

‘(…) es criterio reiterado de esta Sala que, para la procedencia del amparo contra actos jurisdiccionales, deben concurrir las siguientes circunstancias: a) que el Juez, de quien emanó el acto supuestamente lesivo, incurra en usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); b) que tal poder ocasione la violación de un derecho constitucional, lo que implica que no es recurrible en amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal; y c) que los mecanismos procesales existentes resulten inidóneos para la restitución del derecho o garantía lesionada o amenazada de violación.

Con el establecimiento de tales extremos de procedencia se ha pretendido evitar la interposición de solicitudes de amparo con el propósito de que se reabra un asunto que ha sido resuelto judicialmente, en perjuicio de la inmutabilidad de la decisión definitivamente firme; y, por otra parte, para que la vía del amparo no se convierta en sucedánea de los demás mecanismos procesales (ordinarios y extraordinarios) existentes (…)’.

En cuanto a estos particulares requisitos, vale precisar que no son concurrentes, pues así lo ha establecido la propia sala (sic) en decisiones posteriores, al identificarlos seguidos de la conjunción copulativa “o”, como fue destacado en sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 544 de fecha 06-04-2004.

Entonces, a la luz de lo señalado, es menester pasar a considerar cada uno de los supuestos de procedencia del amparo contra decisiones judiciales. Veamos entonces el primer supuesto:

1.- Que el Juez, de quien emanó el acto supuestamente lesivo, incurra en usurpación de funciones o abuso de poder. Sobre este particular se comprende que la norma no hace referencia a la competencia en sentido estricto (materia, valor o territorio), sino a la competencia como actuación formal del Juez, ajustada a los preceptos Constitucionales y procesales. En este sentido expresó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2024, de fecha 25-07-2005, que:

‘(…) en reiteradas ocasiones se ha definido el alcance que se le ha dado al concepto de incompetencia en estos casos, la cual no debe entenderse en un sentido procesal estricto (por la materia, valor o territorio), sino más bien en el aspecto constitucional, ya que ‘obrar fuera de su competencia’ como requisito fundamental para la protección constitucional del derecho que se pretenda vulnerado, significa usurpar funciones por parte del juzgador que, por la Ley, no le han sido conferidas (…)’.

La actuación del Juzgador fuera de su competencia funcional no fue justificada por el recurrente, puesto que se inclinó a cuestionar la labor del Ministerio Público en la investigación, y señalar de nulos actos que –a su criterio- fueron practicados en violación del debido proceso.

A la luz de este necesario requisito, entendemos que también se dirigió el cuestionamiento a la decisión recurrida, en cuanto a que el juzgador de Control declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de sus patrocinados, pese a que para la práctica de diligencias de investigación, nunca existió auto de inicio de investigación.

A efectos de considerar esta denuncia, es necesario citar el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (en los sucesivo COPP, que define la Flagrancia. Expresa la norma:

‘Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba (sic) de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (…)’.

Conforme a la citada norma, la flagrancia se materializa cuando se aprehende a un sujeto ejecutando un delito. Esta modalidad de aprehensión sin orden judicial, está amparada Constitucionalmente como una excepción al principio de la libertad (artículo 44.1 Constitucional).

Ahora bien, no precisa la norma procesal citada (artículo 248 COPP), si la aprehensión flagrante sea incompatible con la instrucción de la causa a través de un proceso ordinario. Sin embargo consideramos que –con algunas excepciones- en el proceso ordinario no puede prosperar la aprehensión en situación de flagrancia, ya que usualmente éste deviene de la previa constatación de un delito consumado en el tiempo, del que se desconoce el autor, o aun conociéndose, los elementos de convicción que apunta hacia él, son vagos, requiriendo realizarse la investigación. Tenemos entonces que la flagrancia ocurre ante una situación de sorpresa, cuando al imputado se le apresa ejecutando el delito, a poco tiempo de haberlo ejecutado. También ocurre la aprehensión flagrante ante la ocurrencia de otros supuestos que en realidad no constituyen flagrancia, sino que son ficciones legales a las que el legislador les ha atribuido la misma consecuencia, y que en doctrina se ha denominado cuasi flagrancia (cerca del lugar y en posesión de elementos provenientes del delito).

Entonces, la norma in comento, no señala si la aprehensión flagrante necesariamente debe devenir de una detención sorpresiva –por la víctima o la autoridad policial- previa o ajena a una investigación, o si puede surgir con motivo de una denuncia, o de una investigación ya iniciada. A nuestro criterio la calve (sic) para que (sic) comprender si la aprehensión de un sujeto ocurre en situación de flagrancia, radica en la sorpresa. Entonces, consideramos que nada impide que la aprehensión flagrante haya surgido con motivo al allanamiento practicado, que pone en evidencia una investigación previamente iniciada. Lo importante –a decir de Arteaga Sánchez (2002. 63)- radica en la actualidad y certeza del hecho. A este respecto podemos destacar que una aprehensión flagrante puede surgir de la práctica de una orden de allanamiento, girada a los efectos (sic) constatar la presunta comisión de un delito (por ejemplo ocultamiento de drogas), ya que al verificarse la actualidad del delito (comisión), se estaría sorprendiendo al sujeto dentro del primer supuesto del artículo 248 COPP (flagrancia directa).

Esto nos hace concluir que también puede hablarse de aprehensión en flagrancia cuando durante el allanamiento, es localizada evidencia, consiente en objetos provenientes del delito investigado o que guarden relación con este. Vale al respecto citar:

‘(…) La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

(Omissis)

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente (...)’. (Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-2001).

Así las cosas, si partimos que en el presente caso la aprehensión de los imputados ocurrió con motivo de la orden de allanamiento practicada en su residencia, donde se colectó objetos provenientes del delito investigado, podemos concluir que al ser verificada la ocurrencia del hecho (delito), la aprehensión operó en situación de flagrancia. Por tanto, la decisión judicial que avaló la aprehensión de los imputados de autos, y la calificó como flagrante, está ajustada a derecho, con lo que ha de concluirse necesariamente que la actuación del juez fue realizada dentro de su esfera de funciones. Igual, siendo que formalmente se dio inicio a la causa luego de la práctica de la orden de allanamiento, es irrelevante que haya existido un decreto Fiscal que ordenase previamente iniciar una investigación contra los imputados. Entonces, con base a los razonamientos expuestos, esta (sic) primer supuesto justificativo de la acción constitucional, debe declararse sin lugar y así se decide.

2.- Como segundo supuesto para la procedencia de la acción Constitucional, se requiere que el juzgador haya obrado con abuso de poder o haya usurpado funciones y en qué razón de este obrar, lesione uno o varios derechos constitucionales. En este particular nos detendremos a analizar la presunta violación de derechos constitucionales de los imputados, pues aun cuando al considerando primero de esta decisión, al concluir que la declaratoria de aprehensión flagrante fue ajustada a derecho, quedó descartada la actuación abusiva del Juez, o la posible extralimitación de funciones. Vale recordar que la jurisprudencia de nuestro M.T. deJ. en Sala Constitucional (N° 715 de fecha 02-05-2006), ha reiterado que la violación de derechos constitucionales por parte de un juez, implica actuación fuera de su competencia.

Vemos entonces que los derechos y las garantías constitucionales, conforme están dispuestas en nuestro texto Constitucional, en su mayoría no son absolutas, pues admiten excepciones. Así tenemos que el principio del debido proceso –entre otras prerrogativas- contempla la necesidad de que al imputado se le imponga de los hechos por los que se le investiga (instructiva de cargos), se le permita el acceso a las actuaciones, y se permita ofrecer diligencias que coadyuven a la investigación. Sin embargo, estos principios se excepcionan cuando se trate de una aprehensión flagrante, en razón a que en ella –usualmente- no existe investigación, derivando en la aplicación del procedimiento abreviado. Resulta absurdo pensar que pueda garantizarse los derechos mencionados antes de una aprehensión flagrante, pues desaparecería la sorpresa. Sería como advertirle previamente a los imputados de que van a ser aprehendidos en flagrancia, situación hipotética imposible.

En la decisión recurrida quedó en evidencia la falsedad de argumentos –usados por la defensa para soportar su acción Constitucional- al determinar que los imputados nunca estuvieron indefensos. Así quedó demostrado en la recurrida, que para el acto de reconocimiento en rueda de individuos los imputados estuvieron asistidos por un defensor público. Que si bien fue realizado un allanamiento sin que los investigados lo conocieren previamente, tal actuación –como se explicó- opera de esa manera. Finalmente, se destaca que la presentación de los imputados ante el juez a efectos de calificar la flagrancia, constituyó una acto procesal permitido por la ley, y por demás satisfizo el requisito de instructiva de cargos (acto formal de imputación).

Luego entonces, no podemos considerar conforme al alegato del recurrente en amparo, que en la presente causa, con motivo de la aprehensión flagrante, se haya violentado a los imputados de autos el derecho a la defensa, al no permitírseles ejercerlo durante el reconocimiento en rueda de individuos, pues quedó en evidencia que para tal acto estuvieron asistidos por un defensor público. Tampoco podemos afirmar que el allanamiento practicado resulte nulo, y no sirva de soporte a la flagrancia, pues como expresamos, éste dio inicio al proceso. Estas razones nos llevan a declarar sin lugar el presente alegato y así de decide.

3.- Finalmente, estableció la doctrina de nuestro M.T. deJ., que procederá el amparo contra sentencias judiciales, cuando los mecanismos procesales existentes resulten inidóneos para la restitución del derecho o garantía lesionada o amenazada de violación. A este respecto ha precisado la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.134 del 29-07-2005, lo siguiente:

‘(…) Mediante la decisión que fue impugnada en la presente causa, el supuesto agraviante de autos decidió que los actuales quejosos fueran mantenidos bajo el sometimiento a la medida cautelar de privación de libertad que fue decretada en la antes referida ocasión de su presentación ante el Tribunal de Control (…) se concluye que los quejosos disponían de la opción de impugnación de dicho pronunciamiento, a través de un medio judicial preexistente como era la apelación contra auto que dispone el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Los actuales demandantes no agotaron los medios judiciales preexistentes que la Ley puso a su disposición, los cuales habrían sido eficaces para la provisión de una adecuada y oportuna respuesta a su pretensión de restitución de la situación jurídico constitucional que se denunció como infringida; ello, en razón de la cualidad que tienen todos los Jueces de la República, como contralores de la constitucionalidad, de conformidad con el artículo 334 de la Ley Máxima. Tampoco acreditaron los accionantes de autos las razones que justificaran su opción por el ejercicio primario o adelantado de la acción de amparo, esto es, sin el agotamiento previo de los recursos y medios procesales con los cuales contaban para el planteamiento de su queja constitucional. Por consiguiente, se concluye que la acción de amparo sub examine resulta inadmisible según el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales y según doctrina que esta Sala estableció y ha ratificado reiteradamente’ (…) Subrayado nuestro.

Tenemos que en el presente caso, el accionante ha querido atacar por la vía especial de A.C., una decisión que declaró la aprehensión flagrante de sus patrocinados, y les impuso medida cautelar. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia citada, se comprende que existe la posibilidad excepcional de atacar una decisión judicial por vía de amparoC., aun existiendo medios ordinarios idóneos para atacarla –recurso de apelación de autos-, siempre y cuando sean justificadas plenamente, las razones que condujeron a separarse de la vía ordinaria. Así las cosas, puede evidenciarse que en el presente caso el recurrente no cumplió tal condición, al no justificar las razones que le condujeron a separarse de la vía ordinaria, y en su lugar ejercer la acción de A.C..

Ahora bien, creemos que el accionante en amparo pretendió justificar que la acción interpuesta contra la decisión carecía de vía idónea, en razón a que se trataba de una negativa de nulidad, la cual conforme a la ley procesal penal (artículo 196 COPP, parte in fine), es inapelable. Sin embargo hay que destacar que la decisión cuestionada no solo comprendía la negativa de nulidad, sino la declaratoria de aprehensión flagrante, la imposición de la medida cautelar a los imputados y la aplicación el procedimiento ordinario, decisiones perfectamente recurribles a través de la apelación contra sentencias interlocutorias, conforme prevé el artículo 447 COPP (sic). Ergo, siendo que la apelación comporta una acción de nulidad contra el fallo recurrido, que abarca total o parcialmente la decisión, la vía idónea parta atacar la decisión emitida por el legitimado pasivo en amparo, era la ordinaria.

Entonces, las argumentaciones realizadas en este fallo, nos conducen a la conclusión de que el recurrente equivocó la vía escogida para cuestionar la decisión, en razón a que debió interponer contra la recurrida, el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y descartados los supuestos que permiten se cuestione una decisión judicial a través de la acción de A.C.; además, evidenciado que la recurrida no cercenó derechos constitucionales a los legitimados activos (imputados), debe concluirse que la presente acción constitucional resulta IMPROCEDENTE y así se declara.

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, actuando en sede Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, declara IMPROCEDENTE el recurso de A.C. interpuesto el abogado J.B.F., Defensor Público Penal N° 04, actuando en representación de los imputados YESSI NEIZARY UZCÁTEGUI GONZÁLEZ y NELYEL D.H.P., contra la decisión del Juez de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictada en fecha 06-02-2009

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IV

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El abogado J.B.F.; en su carácter de Defensor Público Cuarto Penal adscrito a la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de los ciudadanos Nelyel D.H.P. y Yessi Neizary Uzcátegui González –accionantes-, mediante escrito presentado el 6 de abril de 2009, fundamentó la apelación interpuesta contra la decisión dictada el 30 de marzo de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en los términos que de seguida se resumen:

Una vez que se refiere al contenido de la decisión apelada, alegó que “[c]on el más alto respeto a la institucionalidad de la Corte de Apelaciones y en especial al juez ponente, que de acuerdo a la (sic) Código de Ética Profesional del Abogado, nos sometemos al respeto de los artículos 4 y 58 (sic). En lo particular y con el debido y altísimo sometimiento a la autoridad de esta ilustre Instancia, debo afirmar con ética, profesionalismo, apegado al Derecho y a la Constitución que no he obrado maliciosamente y menos aun falsear argumentos para hacer ver o entenderos (sic) justificar la acción o (sic) omisión de una determinada persona o al contrario para perjudicar algún colega, pues la función de la Defensa Pública, es un servicio público, con vocación, profesionalismo y humanismo basado en garantizar el acceso a la justicia, los derechos y garantías del debido proceso […]”.

Que “[c]ontrario a lo que ha pretendido la Corte quien de manera ligera y destemplada ha hecha (sic) conjetura (sic) sobre la solicitud de Amparo por parte de la Defensa, recuerdo que los jueces tanto de control, juicio o de Corte, solo (sic) están para hacer cumplir el derecho, las leyes y no interpretaciones, esa exclusiva función es competencia única de la Sala Constitucional y como consecuencia –repito- la Defensa es hacer que antes, durante y después de la investigación penal se cumpla (sic) las reglas y las exigencia de ellas”.

Que “[s]i bien es cierto que mis hoy representados identificados fueron asistidos por un Defensor Público, no es menos cierto, que éste no tuvo acceso a sus asistidos, y ellos tampoco pudieron entrevistarse con su Abogado, ni conocerlo, aun cuando ellos manifestaron al Tribunal Quinto de Control que ya le habían cancelado a un abogado privado, inclusive le señalaron el nombre y el ciudadano Juez no le (sic) permitió el acceso a una llamada, tampoco se le (sic) informó de (sic) se trataba el acto”.

Que “[e]sto no es falsedad, esto consta en autos, es lo dicho por los ciudadanos (…) acaso esto no es una violación que se niegue el derecho de nombrar su abogado de confianza, ha (sic) entrevistarse con él, a conocerlo, a saber de que se trata el acto, a que el tribunal informe de las circunstancias por el (sic) cual (sic) ha (sic) de ser sometido (sic) a un acto de esta naturaleza […]”.

Que “[…] sin existir una orden de inicio de investigación se autoriza para realizar Rueda de Individuos, ahora bien, este acto se realiza en las instalaciones del Circuito Judicial Penal, no tiene (sic) acceso los defensores a entrevistarse con su representado, y se nombra de oficio un defensor público, por prohibición expresa, no tiene acceso a conocer a su patrocinado y éste a conocer a su abogado a que se le informe de las circunstancias del acto, por parte del Tribunal o en todo caso por el Defensor […]”.

Que “[…] el juez sin tener facultades y sin ser solicitada, suspendió y fijó para el otro día, pero además, respetados jueces, estos ciudadanos YESSI NEIZARY UZCÁTEGUI GONZÁLEZ y NELYEL D.H.P., quedaron detenido (sic) sin justificación alguna hasta el otro día […]”.

Que “[…] cuando analizamos los actos de investigación, nos encontramos que, el Ministerio Público debe informar al investigado, de la denuncia que cursa por ante ese despacho, para que éste asista, nombre a su abogado de confianza, tenga acceso a la causa, alegue lo que tenga (sic), solicite diligencias y por supuesto el Ministerio Público le informe el precepto Constitucional, del artículo 130 del Código Adjetivo, pues como se evidencia existe una denuncia desde hace varios días, pero no está relacionada con estas personas –al menos no constan- es decir, estamos ante una investigación propia, genuina”.

Que “[l]a flagrancia no puede constituirse después de varios días de la denuncia. Ahora bien, cumplidos en todo caso con estas garantías, el Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal de Control una Orden de Allanamiento, con el deber de presentar dos testigos y de que tengan una (sic) abogado de confianza o en su defecto una persona de confianza, pues esta presencia también es de orden público-constitucional, es una garantía de la transparencia del acto, de asistencia, defensa y pulcritud “.

Que “[n]o puede pretender el Ministerio Público, abrir una investigación con una orden de allanamiento o una rueda de reconocimiento, sin cumplir con las exigencias tantas veces requerida por la N.A. “.

Que “[e]n lo legal, Constitucional y Doctrinal del Ministerio Público viene ratificando de manera expresa que sin la orden de inicio de la investigación penal, las actividades que se hagan por parte de los órganos de policías (sic) son nulas […]. De allí, la solicitud de nulidad absoluta de estos actos que se han realizado a espada (sic) del control y supervisión del Ministerio Público”.

Por último, la parte apelante solicitó “[…] una vez analizado y conforme a derecho, se admita el presente escrito y ordene lo conducente en relación a lo expuesto y fundamentado en la (sic) solicitudes de nulidades y declare sin lugar la decisión dictada por la Corte (sic)”.

V

DE LA COMPETENCIA

Debe esta Sala determinar su competencia para conocer y decidir de la presente apelación y, a tal efecto, observa:

Visto que, con fundamento en los artículos 266.1, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales en relación con la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b), de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala ha declarado su competencia para el conocimiento de las apelaciones respecto de las sentencias que, en materia de amparo constitucional, dicten los Juzgados Superiores de la República, las Cortes de lo Contencioso Administrativo, así como las C. deA. en lo Penal, salvo de las decisiones que pronuncien los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

Y visto asimismo que en el caso sub exámine la apelación fue ejercida contra la sentencia dictada, en materia de amparo constitucional, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, esta Sala Constitucional se declara competente para resolver el recurso en referencia. Así se decide.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Preliminarmente, la Sala debe pronunciarse sobre la tempestividad de la apelación interpuesta, ello en virtud del criterio vinculante establecido por esta Sala en su decisión N° 3027/ 2005, recaída en el caso: C.A.C.O..

Al respecto, del cómputo –cursante al folio 102 del expediente- efectuado el 16 de abril de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, se observa que el abogado J.B.F.; en su carácter de Defensor Público Cuarto Penal adscrito a la Circunscripción Judicial del Estado Mérida de los ciudadanos Nelyel D.H.P. y Yessi Neizary Uzcátegui González –accionantes-, presentó tempestivamente su escrito de apelación el 6 de abril de 2009, toda vez que desde el 30 de marzo de 2009, fecha en que fue dictada la decisión apelada, hasta el 6 de abril de 2009, oportunidad en que la apelación fue interpuesta, transcurrió un día de audiencia.

Precisado lo anterior, y con relación al mérito del asunto sometido al conocimiento de esta Sala, se observa que la acción de amparo constitucional fue interpuesta por el abogado J.B.F., en su carácter de Defensor Público Cuarto Penal adscrito a la Circunscripción Judicial del Estado Mérida (según se desprende de autos); en favor de los ciudadanos Nelyel D.H.P. y Yessi Neizary Uzcátegui González, contra los pronunciamientos efectuados el 4 de febrero de 2009, por el Juzgado Sexto en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal que al celebrar la “audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia”, el 4 de febrero de 2009, declaró: a) sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de dicha audiencia; b) sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la orden de allanamiento; c) sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de los reconocimientos en rueda de personas; formuladas por el mencionado abogado defensor; d) calificó como no flagrante la aprehensión de los prenombrados ciudadanos; e) impuso medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Nelyel D.H.P. y medida cautelar sustitutiva a la ciudadana Yessi Neizary Uzcátegui González; y f) dispuso que el juicio sería tramitado mediante la aplicación del procedimiento ordinario; todo ello con ocasión al proceso penal que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de asalto de vehículo de transporte colectivo, previsto en el artículo 357, tercer aparte del Código Penal y aprovechamiento de cosas provenientes del delito, previsto en el artículo 470 eiusdem.

Para la Sala los alegatos expuestos por la parte accionante como fundamento del amparo constitucional interpuesto se centran fundamentalmente en que: a) No existe denuncia contra los imputados y por ende ausencia de la orden de inicio de la investigación fiscal; b) Que por no existir orden de inicio de investigación, no es dable la solicitud de la orden de allanamiento; c) Que los imputados no estuvieron asistidos por un abogado ni persona de confianza; d) Que al no existir investigación, no es posible la realización de la rueda de reconocimiento ni prueba anticipada alguna; e) Que con la sola autorización de orden de allanamiento, no se puede abrir una causa o investigación, y menos solicitar la flagrancia en la aprehensión; f) Que el Juzgado Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal no tenía facultad para suspender la audiencia para calificar la aprehensión en situación de flagrancia; y g) Que los aprehendidos fueron privados por espacio superior del lapso legal sin motivo alguno.

Por su parte, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida declaró improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta, luego de considerar, entre otros aspectos, que “[…] el recurrente (sic) equivocó la vía escogida para cuestionar la decisión, en razón a que debió interponer contra la recurrida, el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y descartados los supuestos que permiten se cuestione una decisión judicial a través de la acción de A.C.; además, evidenciado que la recurrida no cercenó derechos constitucionales a los legitimados activos (imputados) […]”.

Ello así y para resolver el presente recurso de apelación contra la declaratoria de improcedencia efectuada por el a quo constitucional respecto a las denuncias contenidas en el escrito de la acción de amparo de autos, la Sala una vez revisadas las actas del expediente observa:

En el caso sub lite, el abogado R.B., Fiscal Quinto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, efectuadas las diligencias de investigación preliminares del caso, fundamentó la imputación de los ciudadanos Nelyel D.H.P. y Yeissi Neizary Uzcátegui González en las razones siguientes:

[…] el hecho de haber sido aprehendidos aproximadamente a las 04:35 p.m. del día 31-01-2.009, dentro de una vivienda sin número, situada en el sector Pan de Azúcar de ésta (sic) Ciudad, luego de que una comisión integrada por cuatro (04) funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Campo Elías (Ejido) del Estado Mérida y por dos (02) testigos instrumentales, practicara una visita domiciliaria en la citada residencia, dando cumplimiento a una orden de allanamiento expedida en fecha 30-01-2.009 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control nro. 05 de éste Circuito Judicial Penal, dirigida a la ciudadana YEISSI UZCATEGUI, a solicitud del Fiscal Primero del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, quien había iniciado la investigación signada bajo el número 14F1-0055-2009, relacionada con las denuncias formuladas por víctimas de asaltos perpetrados en varias unidades de transporte público, siendo que al llegar al sitio, encontraron abierta la puerta de la vivienda, lo cual permitió su acceso al inmueble, encontrando en la sala a tres (03) ciudadanos; los imputados NELYEL D.H.P. y YEISSI NEIZARY UZCATEGUI GONZÁLEZ y a una adolescente de 17 años de edad, procediendo los funcionarios policiales actuantes a dar lectura a la orden de allanamiento y a manifestarle a la notificada que podía ser asistida por un abogado de su confianza o en su defecto por personas vecinas del lugar, manifestando ésta que no tenía a nadie, por lo cual iniciaron la revisión en la primera habitación, donde se localizó un bolso de dama de color blanco y negro, contentivo de doce (12) cargadores de teléfono celular de color negro y ocho (08) teléfonos celulares de diferentes marcas y modelos, seguidamente, procedieron a revisar la segunda habitación, encontrando en una de las gavetas de la peinadora la cantidad de cuatro (04) teléfonos celulares de diferentes marcas y modelos, en la habitación también se hallaron dos (02) navajas, continuando la revisión, se localizó en un cubículo pequeño ubicado al lado de la sala, dentro de una bolsa plástica de color negro, una (01) camisa de color kaki con el emblema del Cuerpo de Vigilancia de Transporte y T.T., talla SS, un (01) pantalón de color marrón, la cantidad de quince (15) cédulas de identidad correspondientes a diferentes personas, un (01) carnet de identificación expedido a nombre de la funcionaria A.G.M.A., varias tarjetas de alimentación, tarjetas de debito y libretas de ahorro de diferentes bancos, una (01) chequera del Banco del Tesoro expedida a nombre de la ciudadana M.R.O., así mismo, dentro de un bolso de dama de color negro, se encontraron nueve (09) cédulas de identidad correspondientes a diferentes personas, varias tarjetas de debito y de crédito, libretas de ahorro de diferentes bancos, cuatro (04) teléfonos celulares de diferentes marcas y modelos, luego en el área de la cocina, se hallaron cinco (05) cédulas de identidad correspondientes a diferentes personas, varias libretas de ahorro de diferentes bancos y tres (03) monederos de dama, todo lo cual fue observado por los testigos instrumentales, siendo que algunos de los objetos o pertenencias encontradas guardaban relación con los asaltos perpetrados en dos (02) unidades de transporte público los días 20-01-2.009 y 24-01-2.009, pues la ciudadana A.G.M.A., funcionaria adscrita al Cuerpo de Vigilancia de Transporte y T.T., fue despojada bajo amenaza de muerte de un bolso contentivo de su uniforme de trabajo, su cédula de identidad, libretas y tarjetas del Banco Provincial, hecho ocurrido el día 20-01-2.009 cuando se trasladaba en una unidad de transporte colectivo, afirmando que al resto de los pasajeros también los despojaron de sus pertenencias, siendo éste el mismo ‘modus operandi’ utilizado en el asalto perpetrado en la buseta conducida por el ciudadano J.A.R.R. el día 24-01-2.009, mientras que en el asalto perpetrado el día 16-01-2.009, sólo le quitaron el dinero en efectivo y tickets estudiantiles al chofer de nombre M.U.C.M., lo que ameritó que ambos quedaran detenidos y fueran puestos a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público de guardia, luego de imponérsele de sus derechos como imputados

.

Con relación a la declaratoria sin lugar de las nulidades absolutas planteadas por la defensa pública de los prenombrados ciudadanos en la audiencia de calificación de la flagrancia y que constituyen el objeto del amparo de autos, el Juzgado Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida –accionado- resolvió lo siguiente:

En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia de presentación de los aprehendidos, el mencionado Juzgado señaló que al observarse la fecha y hora en que fueron puestos a disposición del Tribunal, esto fue el día 02 de febrero de 2009, a las 03:56 p.m.; el tribunal podía celebrar la audiencia y emitir su fallo hasta las 03:56 p.m. del día 04 de febrero de 2009, por tanto, se concluye que la audiencia fue realizada dentro del lapso legal correspondiente, es decir, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas previstas en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Destacó que si bien inicialmente había fijado la celebración de la audiencia para el día de 03 de febrero de 2009, no es menos cierto, que ante los alegatos del Ministerio Público dada la existencia de actuaciones relacionadas con la presente causa que cursaban ante el Tribunal Quinto en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, tratándose de los mismos imputados y los mismos hechos, por lo que el Juzgado Sexto de Control accionado consideró pertinente suspender tal audiencia y diferir su celebración para una fecha y hora distinta, siempre que no se excediera el lapso de las cuarenta y ocho (48) horas, ello a los fines de recabar tales actuaciones; toda vez que desconocía si las resultas favorecían o no a los imputados, para así dictar una decisión justa, equitativa y conforme a derecho en aras de la búsqueda de la verdad y del esclarecimiento de los hechos.

En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de la orden de allanamiento y del acta de visita domiciliaria, el órgano jurisdiccional –accionado- constató el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en los artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, observando que dicha orden de allanamiento fue solicitada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público; y observando además que los funcionarios policiales actuantes se hicieron acompañar por dos (02) testigos instrumentales, dejando constancia en la misma acta, que los ciudadanos presentes, incluyendo a la ciudadana Yeissi Neizary Uzcategui González, notificada, tenían el derecho de ser asistidos por un abogado de confianza o en su defecto por personas vecinas del lugar; ciudadana esta que manifestó expresamente: “no tener a nadie”. Asimismo, la comisión policial que actuó en el allanamiento, una vez efectuada la revisión de rigor, incautó cédulas de identidad, teléfonos celulares, cargadores, libretas de ahorro, tarjetas de crédito y de débito.

En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de los actos de reconocimiento en rueda de personas de los ciudadanos Nelyel D.H.P. y Yeissi Neizary Uzcategui González , el señalado Juzgado Sexto de Control –accionado- consideró que dichos actos procesales se practicaron a requerimiento de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público por encontrarse en funciones de guardia y por haber iniciado la investigación penal, y con motivo de la aprehensión de ambos imputados el día 31 de enero de 2009, una vez concluida la visita domiciliaria; constatando asimismo que los imputados estuvieron asistidos en todo momento por un defensor público penal, siendo entonces que la presencia del defensor legitimó la realización de tales actos de reconocimiento, pues, el juzgado accionado añadió que en ningún momento se impugnaron dichos actos, por el contrario, el defensor público suscribió las actas de reconocimiento respectivas; por lo que concluyó que las actas de reconocimiento se ajustaron a los requisitos previstos en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación al hecho de que los imputados no conversaron con el defensor de guardia en la oportunidad de la aprehensión, el señalado Juzgado Sexto en Funciones de Control consideró que sólo es el defensor público quien puede realizar tal afirmación y mal podría alguna de las partes presentes pretender deslegitimar su participación en el acto de aprehensión, ya que la oportunidad para oír a los imputados era la audiencia de presentación de aprehendidos y no cuando fueron aprehendidos, por tanto, el juzgado de instancia accionado enfatizó que a los procesados se les garantizaron sus derechos y su defensor público tuvo pleno acceso a las actuaciones y expuso sus alegatos por un tiempo aproximado de una (01) hora.

Asimismo, el señalado Juzgado Sexto en Funciones de Control añadió que si los imputados querían designar algún defensor privado, debió presentarse el día de los actos de reconocimiento en rueda de personas, tal como lo hacen en las audiencias de presentación de aprehendidos, sin convocatoria previa; de no ser así -como efectivamente sucedió- el juzgador de instancia convocó un defensor público penal; convocatoria esta que se efectúa cuando los imputados no tienen defensor privado o éste no se presenta para un acto procesal determinado, a fin de garantizar la asistencia de abogado y el derecho a la defensa.

Ahora bien, conforme a lo antes señalado, esta Sala comparte el criterio de improcedencia sustentado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida al resolver el amparo constitucional interpuesto respecto a las solicitudes de nulidad absoluta formuladas por el defensor público de los imputados, toda vez que el Juzgado Sexto en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial –accionado- en la audiencia de calificación de la aprehensión en flagrancia dio respuesta a cada uno de los alegatos formulados por el defensor público de los imputados y expresó las razones de hecho y de derecho que lo condujeron a declarar sin lugar las solicitudes de nulidad absoluta de la orden de allanamiento y de los reconocimientos en rueda de personas; con ocasión al proceso penal que se les sigue a los ciudadanos Nelyel D.H.P. y Yeissi Neizary Uzcategui González por la presunta comisión de los delitos de asalto de vehículo de transporte colectivo, previsto en el artículo 357, tercer aparte del Código Penal y aprovechamiento de cosas provenientes del delito, previsto en el artículo 470 eiusdem.

En tal sentido, sobre la procedencia del amparo constitucional, esta Sala considera oportuno reiterar, una vez más, el precedente judicial contenido en la sentencia N° 828 del 27 de julio de 2000, recaído en el caso: Seguros Corporativos C.A. y Agropecuaria Alfin S.A., en el cual se estableció:

Para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional.

Ahora bien, hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él. La Administración puede tomar erradamente una decisión sobre unos bienes, pero esto no significa que le prive al dueño el derecho de propiedad. Se tratará de una restricción ilegal que originará acciones del perjudicado, pero no la de amparo, al no quedar cercenado el derecho de propiedad del dueño.

Pero cuando el tipo de vicio aludido deja sin aplicación o menoscaba un derecho o garantía constitucional eliminándolo, y no puede ser corregido dentro de los cauces normales, perjudicándose así la situación jurídica de alguien, se da uno de los supuestos para que proceda el amparo, cuando de inmediato se hace necesario restablecer la situación jurídica lesionada o amenazada de lesión. Si la inmediatez no existe, no es necesario acudir a la vía del amparo, sino a la ordinaria, no porque el amparo sea una vía extraordinaria, sino porque su supuesto de procedencia es la urgencia en el restablecimiento de la situación o en el rechazo a la amenaza, y si tal urgencia no existe, el amparo tampoco debe proceder.

Los errores de juzgamiento sobre la aplicabilidad o interpretación de las normas legales, en principio no tienen por qué dejar sin contenido o contradecir una norma constitucional, motivo por el cual ellos no pueden generar amparos. Lo que los generan es cuando los errores efectivamente hagan nugatoria la Constitución, que la infrinjan de una manera concreta y diáfana. Es decir, que el derecho o garantía constitucional, en la forma preceptuada en la constitución, quede desconocido.

(Subrayado añadido).

Como consecuencia de dicho criterio jurisprudencial, la Sala ha declarado improcedente in limine litis las acciones de amparo constitucional en los casos en que la parte accionante denuncia supuestos errores de juzgamiento, que por considerarse contrarios a los intereses del quejoso en amparo, no constituyen por sí mismos infracciones susceptibles de tutela constitucional, tal como ocurre en el caso sub lite (Vid. Sentencia N° 2846/2004 del 09 de diciembre, recaída en el caso: B.M.Q.T..

Así las cosas, esta Sala Constitucional considera que el Juzgado Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, cuando declaró sin lugar las solicitudes de nulidad absoluta interpuestas por el defensor público de los ciudadanos Yeissi Neizary Uzcategui González y Nelyel D.H.P., lo hizo dentro de los límites de su competencia lato sensu, es decir, actuó en el marco de sus atribuciones y en ejercicio de sus funciones dando respuesta individualizada a cada uno de los alegatos de los accionantes, siendo evidente, según consta en el expediente, que los imputados fueron presentados de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, respetándose así el artículo 44.1 constitucional; y durante la investigación hasta el acto de imputación estuvieron asistidos de abogado y fueron impuestos tanto de sus derechos como de las actas procesales. Por tanto declaradas como fueron sin lugar dichas solicitudes de nulidad al haber estado ajustadas a derecho tanto la celebración de la audiencia para calificar la flagrancia como los actos de investigación y el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público; esta Sala concluye que las denuncias realizadas por la parte accionante son producto de supuestos vicios de juzgamiento en los que, según se alegó, incurrió el presunto agraviante cuando sentenció, y que no responden a violaciones de derechos constitucionales.

No obstante, la Sala observa que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, al pronunciarse con respecto a la impugnación de las medidas cautelares dictadas contra los imputados de autos (accionantes), expuso como una de las razones para tal declaratoria, la siguiente: “[…] la imposición de la medida cautelar a los imputados y la aplicación del procedimiento ordinario, decisiones perfectamente recurribles a través de la apelación contra sentencias interlocutorias, conforme prevé el artículo 447 COPP. Ergo, siendo que la apelación comporta una acción de nulidad contra el fallo recurrido, que abarca total o parcialmente la decisión, la vía idónea para atacar la decisión emitida por el legitimado pasivo en amparo, era la ordinaria. Entonces, las argumentaciones realizadas en este fallo, nos conducen a la conclusión de que el recurrente equivocó la vía escogida para cuestionar la decisión, en razón a que debió interponer contra la recurrida, el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal […]”.

Al respecto, la Sala advierte que, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala (Vid. sentencias N° 3.133 del 15 de diciembre de 2004, N° 676 del 30 de marzo de 2006 y N° 1423 del 12 de julio de 2007, por citar algunos ejemplos) las medidas de coerción personal al no haber sido objeto de las nulidades absolutas solicitadas eran susceptibles de ser apeladas conforme al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, el amparo ejercido respecto a tales medidas es inadmisible de conformidad con la causal de inadmisibilidad prevista en el mencionado artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, y así debió declararse en el dispositivo del fallo apelado, y no improcedente como lo declaró la sentencia apelada en amparo; aunado al hecho de que contra dichas medidas de privación de libertad la defensa puede solicitar su revisión las veces que lo considere pertinente, conforme al artículo 264 del señalado Código Adjetivo; y en todo caso, el juez deberá examinar el mantenimiento de las mismas cada tres meses. Así se declara.

Con relación a lo alegado por la parte apelante en el sentido de que los actos de investigación impugnados mediante el amparo de autos fueron realizados sin la supervisión y control del Ministerio Público, la Sala, una vez revisadas las actas procesales, constata que se trata de un alegato infundado, toda vez que la representación del Ministerio Público en ningún momento alegó desconocer los actos de investigación penal; por el contrario, desde su comienzo desplegó toda su actividad para lograr recabar los elementos de convicción necesarios para la presentación del acto conclusivo correspondiente; y al haberse presentado la acusación en este caso, el juzgamiento de los imputados; así como lograr su captura a fin de asegurar el objeto del proceso penal y preparar la el proceso para la fase del correspondiente juicio oral.

En razón de las consideraciones expuestas, esta Sala declara sin lugar la apelación interpuesta, no obstante modifica en los términos expuestos la sentencia apelada, dictada el 30 de marzo de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida; y en consecuencia declara improcedente in limine el amparo constitucional interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida que declaró sin lugar de las nulidades absolutas solicitadas por el defensor público de los accionantes respecto al acto procesal fijado para calificar la flagrancia en la aprehensión, la orden de allanamiento y a los reconocimientos en rueda de personas; e inadmisible el amparo constitucional interpuesto contra el señalado juzgado de control en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada al ciudadano Nelyel D.H.P. y medida cautelar sustitutiva impuesta a la ciudadana Yeissi Neizary Uzcátegui González; con ocasión al proceso penal que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de asalto de vehículo de transporte colectivo, previsto en el artículo 357, tercer aparte del Código Penal y aprovechamiento de cosas provenientes del delito, previsto en el artículo 470 eiusdem. Así se declara.

Por último, en las actas del expediente consta que la parte actora solicitó, mediante escrito, presentado el 27 de febrero de 2009, medida cautelar innominada a fin de lograr la “[…] suspensión temporal mientras se resuelva el fondo del amparo, medida que pido sea decretada con la urgencia del caso, en primer lugar , de la decisión dictada en fecha 3 de Febrero del año 2009 (objeto de la acción de amparo) y en segundo lugar; de los actos de reconocimiento e imputación fiscal, que viene fijando tanto el Tribunal sexto de control (sic) como el Ministerio Público […]”.

Al respecto, la Sala constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida omitió pronunciarse sobre la señalada medida cautelar en la oportunidad de resolver la improcedencia del amparo interpuesto; pronunciamiento al cual estaba obligado dado el carácter instrumental y accesorio de dicha medida cautelar.

Así entonces, ante la omisión aquí constatada, esta Sala insta a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, para que en futuras oportunidades y en casos en los cuales le sea solicitada una medida cautelar conjunta o separadamente con el amparo constitucional, cumpla con el deber de pronunciarse sobre la misma en la oportunidad correspondiente, so pena de incurrir en infracción del deber legal que tienen todos los jueces y juezas de la República de pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados por las partes, a fin de garantizar a los justiciables una tutela judicial efectiva. Así se advierte.

VII

DECISIÓN

Por las consideraciones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el defensor público de los ciudadanos Yeissi Neizary Uzcategui González y Nelyel D.H.P. contra la decisión dictada el 30 de marzo de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

SEGUNDO

MODIFICA la decisión dictada el 30 de marzo de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida que declaró improcedente la acción de amparo constitucional, y en consecuencia declara:

TERCERO: Declara IMPROCEDENTE IN LIMINE el amparo constitucional interpuesto por el abogado J.B.F., en su carácter de Defensor Público Cuarto Penal adscrito a la Circunscripción Judicial del Estado Mérida de los ciudadanos Nelyel D.H.P. y Yessi Neizary Uzcátegui González contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en cuanto a la declaratoria sin lugar de las nulidades absolutas solicitadas por la el defensor público de los accionantes respecto al acto procesal fijado para calificar la flagrancia en la aprehensión, a la orden de allanamiento y a los reconocimientos en rueda de personas;

CUARTO

INADMISIBLE el amparo constitucional interpuesto contra la imposición en la audiencia de calificación de la flagrancia, la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada al ciudadano Nelyel D.H.P. y la medida cautelar sustitutiva impuesta a la ciudadana Yeissi Neizary Uzcategui González dictadas por el Juzgado Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida; con ocasión al proceso penal que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de asalto de vehículo de transporte colectivo, previsto en el artículo 357, tercer aparte del Código Penal y aprovechamiento de cosas provenientes del delito, previsto en el artículo 470 eiusdem.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente a la Corte de Apelaciones de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 24 días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.- 09-0497

CZdeM/