Decisión nº KP02-N-2010-000611 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 9 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución 9 de Mayo de 2012
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2010-000611

En fecha 08 de noviembre de 2010, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Y.C.M.G., titular de la cédula de identidad Nº 7.403.199, asistida por el abogado F.D.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.321; contra la DEFENSA PÚBLICA.

En fecha 11 de noviembre de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 16 de noviembre del mismo año se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando las citaciones y notificaciones de Ley.

El día 11 de agosto de 2011, se recibió el expediente administrativo relacionado con el caso de marras.

En fecha 23 de noviembre de 2011, se recibió escrito de contestación por parte de la abogada J.E.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.597, actuando como apoderada judicial sustituta de la Procuraduría General de la República.

En fecha 12 de diciembre de 2011, la Jueza Temporal S.F.C., se abocó al conocimiento de la presente causa y acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la recusación.

En fecha 16 de diciembre de 2011, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que, en fecha 10 de enero de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del asunto con la presencia de ambas partes. En la misma se solicitó la apertura a pruebas, lo cual fue acordado por este Juzgado.

En fecha 11 de enero de 2012, se recibió escrito de promoción de pruebas de la parte querellada.

Igualmente, en fecha 18 de enero de 2012, se recibió escrito de promoción de pruebas de la parte querellante.

El día 19 de enero de 2012, se dejó constancia en autos del vencimiento del lapso otorgado para promover pruebas en el asunto.

En fecha 02 de febrero de 2012, la Jueza M.Q., se abocó nuevamente al conocimiento de la presente causa.

Por auto de fecha 16 de marzo de 2012 se fijó al tercer (3º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del asunto.

Así, el día 21 de marzo de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del asunto con la presencia de ambas partes. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo por un lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Por lo que, en fecha 30 de marzo de 2012, este Juzgado declaró sin lugar el recurso contencioso funcionarial incoado.

Por auto de fecha 20 de abril de 2012, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 08 de noviembre de 2010, la parte querellante, ya identificada, interpuso escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que en fecha 15 de noviembre de 2000 fue designada para desempeñar el cargo de Analista Profesional I, para el Sistema Autónomo de la Defensa Pública. Que “En fecha 26 de Noviembre de 2002 según oficio Nº 7PE-02-2049 fui ascendida por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia al cargo de Defensor Público (Penal Ordinario) en la Unidad de Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara (…)”.

Que “(…) en fecha 06 de Agosto de 2010 recib[ió] oficio Nº CRHDP 2010-721 por el Coordinador de Recursos Humanos M.A. de esa dependencia administrativa donde [le] notifica de la Resolución Nº DDPG-2010-0078 de fecha 05 de Agosto de 2010 dictada por la Defensora Pública General Dra. R.O. CAMACHO CARRIÒN de que ha decidido Remover[la] del Cargo de Defensora Pública Provisora Décima Sexta con competencia en la materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara (...)”.

Alegó que el acto impugnado se encuentra viciado por inconstitucionalidad, al indicar que “(…) la citada Resolución Administrativa, (...) viola de manera flagrante nuestra carta magna, toda vez que colide con la presunción constitucional del funcionario de carrera, prevista en el articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; tal precepto consagra en sí mismo una garantía en la prestación de servicios personales a la Administración Pública como lo es la estabilidad en carrera administrativa”.

Que “(...) no es posible que a [su] cargo se le dé el tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, pues ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera (...)”.

Agregó que “La inconstitucional de este acto administrativo de remoción así mismo impacta otros derechos constitucionales propios de la función pública, especialmente, el derecho a la estabilidad previsto en el artículo 93; el de progresividad e intangibilidad de los derechos y beneficios laborales sancionados en el artículo 89: el de igualdad y no discriminación, respecto a los demás funcionarios de la Administración Pública Nacional artículo 21.”

Argumentó que, en el acto administrativo se señala que su cargo es de Defensora Pública Provisorio Décima Sexta con Competencia en materia Penal Ordinaria en fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara, “(...) cuando lo correcto es que [su] cargo es de Defensora Pública Décima Sexta con Competencia en Materia Penal Ordinario en fase de Proceso, tal como consta del oficio Nº CRH-MP-0254-09 de fecha 12 de Mayo de 2009 (...)”.

Que en su caso “El acto administrativo de remoción infringe el articulo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece en su numeral 2, entre otras cosas, que el régimen para el retiro de los empleados y funcionarios públicos del Poder Nacional, Estadal y Municipal es regulado por dicha norma y, en tal sentido, al reservarse dicho cuerpo legal la materia, queda excluida la posibilidad de su regulación por otras normas que no tengan carácter de Ley formal”.

Que siendo su cargo de carrera, “(....) el acto administrativo quebranta el espíritu del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al obviar la clasificación de los funcionarios públicos en funcionarios de carrera y el de funcionario de libre nombramiento y remoción (...)”.

Que por todas estas razones, el acto administrativo dictado deviene en nulo de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Fundamentó su recurso en los artículos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Ley Orgánica de la Defensa Pública, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como en las disposiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente solicitó que se declare la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo dictado por la Defensora Pública General Dra. R.O.C.C.. Consecuencialmente solicita, se ordene su inmediata incorporación al cargo de Defensor Público (penal ordinario), adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara, además de la cancelación de los sueldos dejados de percibir y cualquier otro beneficio socioeconómico que no implique prestación efectiva del servicio.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 23 de noviembre de 2011, la parte querellada, ya identificada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Como punto previo alegó la caducidad de la acción, ya que según el artículo 94 Ley del Estatuto de la Función Pública, existe un lapso de tres (03) meses para ejercer cualquier recurso con fundamento a dicha ley, contados a partir de la notificación del mismo; siendo que la querellante interpuso dicho recurso tres (03) meses y tres (03) días después de su notificación.

En cuanto a la alegada inconstitucionalidad del acto, consideró necesario precisar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que “(...) el ingreso de los funcionarios y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público (...)”.

Que adicionalmente, en el caso de los Defensores Públicos, tal como se estableció en el acto recurrido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha de 05 de julio de 2002, dictó la Resolución Nº 2002-0002, a través de la cual precisó que “(…) Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos Defensores Públicos, hasta los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse (…)”. Que en razón de lo anterior, se evidencia que el origen del cargo de Defensor Público, es de libre nombramiento y remoción.

Que aunado a ello, se evidencia en el expediente administrativo, Resolución Nº 0059-06, de fecha 03 de marzo de 2003, mediante el cual se designaron tres (03) Defensoras Públicas, siendo una (01) de ellas la ciudadana Y.M.G.; “(...) cabe destacar que en el mismo se le indicó de forma expresa la condición de Provisoriedad de dicho cargo (...)” y así solicitan sea declarado.

Que aprecia que al haber sido designada la recurrente Defensora Pública, sin que mediara el concurso de oposición respectivo, dicho nombramiento tiene carácter provisorio, encontrándose la Defensa Pública facultada para dejar sin efecto su nombramiento, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público, circunstancia esta que obviamente no se ha verificado, y así pide sea declarado.

Finalmente, solicita se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la Disposición Transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “(…) son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley (…)”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En este sentido, debe recordarse que según el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Defensa Pública es un órgano constitucional del Sistema de Justicia que goza de autonomía funcional, financiera y administrativa, por tanto es válido concluir que los funcionarios que prestan sus servicios a dicho organismo, ejercen una función pública. Siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declara su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

IV

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Se verifican como medios probatorios presentados por la parte actora los siguientes:

1) ¬Reproduce y hace valer los siguientes documentos: C.d.T. expedida por el entonces Director General del Sistema Autónomo de la Defensa Pública en la cual se evidencia el cargo que desempeñó como Analista Profesional I, desde el 15 de Noviembre de 2000 de fecha 26 de Julio de 2001; Oficio N° TPE -02-2049 por el cual fue “ascendida” por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia al cargo de Defensor Público (Penal Ordinario) en la Unidad de Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; notificación de fecha 09 de Diciembre de 2002 según Oficio N° 3715-2002; Constancia de los parámetros de evaluación, mediante la cual se le comunica que su desempeño es sobresaliente, como consta del oficio N° 555- 2009, de fecha 20 de febrero de 2009; Oficio recibido en fecha 06 de agosto de 2010, N° CRHDP-2010-721 por el Coordinador de Recursos Humanos M.A. de esa dependencia administrativa, mediante la cual se le notifica de la Resolución N° DDPG-2010-0078 de fecha 05 de agosto de 2010, dictada por la Defensora Pública General, ciudadana R.C.C., a través de la cual se le remueve del Cargo de Defensora Pública Provisoria Décima Sexta con competencia en materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara; Oficio N° CRH-MP-0254-09 de fecha 12 de mayo de 2009, por el cual se le ordena un cambio de despacho defensoril del décimo quinto (15º) con competencia en Penal Ordinario fase de Ejecución al décimo sexto (16º); recibos de pago de nóminas.

Con respecto a ello esta Sentenciadora destaca que todos los documentos señalados -a excepción de las nóminas y de las evaluaciones- forman parte del expediente administrativo consignado en autos por tanto el cúmulo probatorio que contiene, será valorado en su conjunto. En cuanto a las presuntas nóminas, las mismas se encuentran consignadas carentes de sello y firma, por tanto no se les otorga valor probatorio. Respecto a las evaluaciones y resultados obtenidos se emitirá su valoración en la motiva del presente fallo. Así se decide.

2) Reproduce y hace valer el contenido de la hoja de vida, la cual riela al folio 239 del expediente contentivo de sus antecedentes administrativos “(...) en el cual se evidencia que el día 15 de Noviembre de 2000 ingresé a un cargo de carrera al Organismo Defensa Pública, como Analista Profesional I, útil, pertinente y necesario porque se demuestra que ingresé a la Administración Pública en un cargo de carrera en fecha 15 de Noviembre de 2000”.

3) Reproduce y hace valer el contenido del resultado de cada una de las evaluaciones de desempeño como Defensora Pública, realizadas durante el ejercicio de su función ya que “(...) demuestra la ponderación dada por la Defensa Pública al ejercicio de mi función como Defensora Pública en la cual no se me dirige como Defensora Provisoria”.

4) Reproduce el contenido del comprobante de recepción de “Asunto Nuevo” de fecha 8 de noviembre de 2010, ello a los fines de desvirtuar el alegato de caducidad alegada.

5) Solicitó Inspección Judicial en la sede de la Defensa Pública del Estado Lara, sobre las actuaciones asentadas en los Libros Diarios de los despachos defensoriles N° 15° y 16° “(...) a los fines de constatar según la lectura de sus actuaciones, (...) la naturaleza de la competencia que en cada uno se ejerce (...) tales documentos, útil, necesaria y pertinente por cuanto se determinará la naturaleza de la competencia del despacho defensoril 15° dedicado a la fase de ejecución y el despacho defensoril 16° dedicado a la fase de proceso, lo cual evidencia lo afirmado por la querellante”.

6) Promovió se oficiará a la Coordinación Regional de la Defensa Pública a los fines que expida y remita al Tribunal copias certificadas de las actuaciones asentadas en los libros Diarios correspondientes a los despachos defensoriles N° 15° y 16° “(...) a los fines de que se constate como es cierto que el despacho defensoril 15° ejerce competencia en Penal (...)”.

Sobre el objeto de las pruebas aludidas se pronunciará esta Sentenciadora en la parte motiva de este fallo. Así se declara.

Se verifican como medios probatorios aportados por la parte querellada los siguientes:

1) Hace valer la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.384, de fecha 11 de marzo de 2010, reimpresa por error material según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.395, de fecha 26 de marzo de 2010, mediante la cual fue designada la ciudadana O.C.C. como Defensora Pública General. Designación esta no controvertida en el presente asunto.

2) Promovió acto administrativo de Remoción contenido en la Resolución N° DDPG-2010-0078, de fecha 05 de agosto de 2010, así como Oficio de Notificación del mismo signado con el N° CRHDP-2010-721, de fecha 06 de agosto de 2010 y Resolución N° 0059-06, de fecha 06 de marzo de 2006, emitida por quien para aquella época se desempeñaba como Directora General de la Defensa Pública, mediante el cual se le otorgó a la demandante competencia en materia penal ordinario en fase de ejecución. Con respecto a ello esta Sentenciadora destaca que ambos documentos señalados forman parte del expediente administrativo consignado en autos, por tanto el cúmulo probatorio que contiene, será valorado en su conjunto.

3) Promovió Resolución N° 2002-0002, publicada en la Gaceta Oficial República Bolivariana de Venezuela N° 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, mediante la cual declaró de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos. Sobre la aplicación de la referida Resolución hará un análisis esta Sentenciadora en la parte motiva de la presente decisión.

Ahora bien, se verifica que en fecha 25 de enero de 2012, la parte querellante hizo oposición a las pruebas promovidas por la parte querellada, en los siguientes términos:

1.- Promueve la Querellada el acto administrativo por el cual se me remueve, insistiendo erróneamente en que operó la caducidad por haber sido interpuesta fuera de lapso, por lo cual me opongo fehacientemente, ya que efectivamente fui notificada en fecha 06 de Agosto de 2010, cuyo lapso de tres (3) meses se cumplía el 06 de Noviembre de 2010, sin embargo este día no era hábil pues era sábado, correspondiendo la interposición al primer día hábil siguiente que fue el 8 de Noviembre de 2010, tal y como fue interpuesto según se desprende del comprobante de recepción de la URDD no penal, es decir oportunamente, esto es así independientemente de la lecha en que la presente querella haya sido itinerada a la sede física de este d.T..

2.-La Querellada promueve Resolución No.0059-06 de fecha 06 de Marzo de 2006 emanada de la entonces Directora General de la Defensa Pública Dra. D.N., pretendiendo probar que con el cambio de competencia, objeto de la referida resolución se le haya dado el carácter de provisorio a un cargo o un nombramiento, siendo que en mi caso particular lo que ocurrió fue un cambio de competencia en la fase procesal, es decir ya no actuaría ante tribunales de Control y Juicio sino exclusivamente ante tribunales de Ejecución de Sentencia, esto en razón de la crisis penitenciaria. Más no hubo publicación en Gaceta Oficial. Fueron instrucciones de carácter inter- órgano. Por lo cual me opongo a la interpretación subjetiva y a lo que erradamente se pretende probar por parte de la querellada.

3- Promueve la Querellada la Resolución No. 2002-0002 de fecha 20-08-2002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, con la cual pretende probar que los cargos de Defensores Públicos son de libre nombramiento y remoción, con lo cual me opongo por cuanto tal resolución debe interpretarse en su totalidad y no sacar de contexto el espíritu, propósito y razón, pues a saber, en la misma resolución se somete al cumplimiento de unas condiciones, las cuales son: que se realicen concursos de oposición y la Defensa Pública hasta la presente fecha de la interposición de este escritora hecho llamado a Concursos de Oposición, así mismo en lo previsto en esta resolución se estable un procedimiento que debe cumplirse como requisito para los casos de remoción y es que la resolución haya sido motivada previa aprobación de la Comisión Judicial. Mi ingreso al órgano fue como Analista profesional I y posteriormente no se evidenció en la voluntad del órgano la intención de calificar mi designación como Defensor Público como provisorio. A todo evento en el supuesto negado que se considere la actual vigencia o posible aplicación de la referida Resolución se debe afirmar que dicho acto administrativo se encuentra viciado de inconstitucionalidad, por infringir y contrariar la disposición expresa del artículo 268 Constitucional que dispone que la carrera de los defensores públicos y en consecuencia, en el supuesto de que se considerase que la misma está vigente o es aplicable al caso en concreto, solicita su desaplicación a través del control difuso de la Constitucionalidad previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, en el supuesto de que se considere que dicha Resolución no está viciada de inconstitucionalidad por poseer mero carácter temporal, solicita que se declare la inconstitucionalidad de su aplicación, luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública

.

Sobre tal actuación, debe esta Sentenciadora advertir que la figura de oposición está prevista en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de oponerse a la admisión de los medios promovidos por la parte querellada por considerarlos manifiestamente ilegales o impertinentes, no obstante tales circunstancias no forman parte del argumento expuesto por la parte opositora, sino meras contradicciones a interpretaciones expuestas, es decir, relacionadas con la valoración de las mismas. Por tanto, esta Sentenciadora declara improcedente la oposición efectuada, pues la valoración que ha de otorgarse a cada instrumento, corresponde en exclusiva a quien aquí sentencia. Así se decide.

Por su parte, en cuanto al control difuso solicitado, se tiene que mal puede este Juzgado desaplicar por control difuso la Resolución Nº 2002-0002, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, pues a todas luces se evidencia que la misma no constituye un acto normativo dictado en ejecución directa de la Constitución y que ostente la nota de generalidad y abstracción, por lo que se desecha tal solicitud. (Vid. Sentencia Nº 253, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de marzo de 2012). Así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Y.C.M., asistida por el abogado F.D.R., ambos ya identificados; contra la Defensa Pública.

Así, este Tribunal observa que la querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DDPG-2010-0078, de fecha 05 de agosto de 2010, dictada por la Defensora Pública General, mediante la cual resuelve removerla del cargo que desempeñaba como “DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA DÉCIMA SEXTA CON COMPETENCIA EN MATERIA PENAL ORDINARIA EN FASE DE EJECUCIÓN, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Lara”.

De forma que, para solicitar la referida nulidad señala que el acto administrativo cuya nulidad se solicita incurre en inconstitucionalidad, falso supuesto e ilegalidad, debido principalmente a que el cargo desempeñado no es de libre nombramiento y remoción, sino por el contrario, de carrera.

Por su parte, el ente querellado alega como punto previo la caducidad de la acción. Además, manifiesta que en el caso de marras, al haber sido designada la recurrente Defensora Pública, sin que mediara el concurso de oposición respectivo, dicho nombramiento tiene carácter provisorio, encontrándose la Defensa Pública facultada para dejar sin efecto su nombramiento, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a la participación en un concurso público, circunstancia esta que, a su decir, no se ha verificado.

Ahora bien, como primer punto, debe este Tribunal pronunciarse sobre la caducidad de la acción alegada por la representación judicial de la parte querellada, por considerar que desde la fecha en que la hoy actora fue notificada del acto de remoción, esto es, el 06 de agosto de 2010, hasta la fecha en que se introdujo el presente recurso, en fecha “09 de noviembre de 2010”, transcurrieron tres (3) meses y tres (3) días, razón por la cual operó la caducidad de la acción, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto este Juzgado debe señalar que por ser materia de orden público, la caducidad puede ser analizada de oficio, siendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se prevé que todo recurso con fundamento en dicha ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

Siendo ello así, se evidencia que en el folio ciento cuarenta y cinco (145) de la primera pieza del expediente administrativo, corre inserta copia certificada del Oficio Nº CRHDP-2010-721, de fecha 05 de agosto de 2010, mediante el cual se notifica en fecha 06 de agosto del mismo año, a la hoy querellante del acto administrativo contentivo de su remoción, tal y como lo indicó la parte querellada. Por otro lado, se desprende del sello húmedo contenido en el folio once (11) del expediente judicial, que la presente acción fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, en fecha 08 de noviembre de 2010, y no en la fecha señalada por la representación judicial de la parte querellada, que evidentemente confunde la fecha de consignación de la querella con la fecha de distribución de la misma; siendo que el hecho que impide se consuma la caducidad es precisamente la fecha de presentación ante la Unidad distribuidora correspondiente.

Por consiguiente se verifica que, el hecho que originó la interposición del presente recurso, esto es, la notificación de la hoy actora del acto administrativo impugnado en la presente causa, data del 06 de agosto de 2010, por lo que es a partir de allí que comienza a computarse el lapso de caducidad establecido en el mencionado artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contentivo de tres (3) meses, el cual culminó en fecha 06 de noviembre de 2010, día este que conforme al calendario, correspondió a un día sábado.

Ahora bien, con relación a las circunstancias de que el vencimiento del lapso de caducidad ocurriere en un día que no fuere de despacho, la Sala Político Administrativa en fecha 11 de abril de 2007, mediante decisión Nº 524 (Caso: J.C.T.R. vs. Ministerio del Poder Popular para el Ambiente) expresó lo siguiente:

(…) Este M.T. advierte que con la presente decisión se revisa el criterio fijado en la sentencia N° 01957 del 16 de diciembre de 2003, en la que se había establecido que cuando el lapso de caducidad venciera en un día que no fuese de despacho, pero sí laborable, ese sería el último para interponer el recurso de nulidad, a los fines de evitar la sanción de caducidad. En virtud de este criterio, en lo sucesivo, cuando el vencimiento del lapso de caducidad ocurriere en un día que no fuere de despacho, el recurrente dispondrá hasta el día de despacho siguiente a aquél para la interposición del recurso.

La Sala considera que este criterio atiende mejor a la prestación de una justicia más adecuada, permitiendo al justiciable que pueda presentar sus escritos, sin someterse a forzosa habilitación (…)

(Subrayado y Negrillas de este Juzgado).

En virtud de lo anterior, lo cual es criterio reiterado mediante Sentencia Nº 543 del 18 de abril de 2007, advierte este Órgano Jurisdiccional que de las actas procesales se desprende que el vencimiento del lapso para ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial coincidió con un día no laborable para el órgano jurisdiccional (sábado, 06 de noviembre de 2010), considerándose por tanto tal día como día de no despacho, por lo que la querellante disponía hasta el día siguiente de despacho para el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial a interponer.

Como se manifestó anteriormente, la querellante se entendió por notificada del acto administrativo por el cual se le retiró del cargo que ejercía, en fecha 06 de agosto de 2010, siendo el día lunes 08 de noviembre de 2010 el día de despacho siguiente con el cual contaba la querellante para interponer su recurso, día éste en el cual efectivamente lo presentó; razón por la cual la aludida caducidad no resulta procedente toda vez que la presente causa se interpuso en tiempo hábil a los fines de su tramitación. Así se de decide.

Por su parte, en cuanto al segundo punto previo alegado por la querellada mediante la contestación presentada, se tiene que, la misma señala que la ciudadana Y.C.M., ejerció en fecha 11 de agosto de 2010, el recurso de reconsideración contra el acto administrativo de remoción dictado, “(...) fecha desde la cual la Administración contaba con un lapso para decidir de noventa (90) días hábiles, los cuales culminaban en fecha 17 de diciembre de 2010, en virtud de fue emitido por la M.A.d.Ó. ante el cual se interpuso, todo ello en cumplimiento de lo previsto en el Artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)”. Agregando que “En virtud de lo antes expuesto queda plenamente demostrado que no operó el Silencio Administrativo y así solicito que sea declarado”.

No obstante, esta Sentenciadora, de la revisión minuciosa del escrito libelar presentado verifica que, la parte actora en nada hizo referencia al silencio administrativo en el caso de marras.

Ahora bien, en aras de la exhaustividad del fallo, considera este Juzgado necesario asentar lo siguiente.

En fecha 20 de febrero de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conociendo en revisión, anuló la sentencia que dictó la Sala Político Administrativa del M.T., el 30 de enero de 2007, disponiendo al efecto lo siguiente:

(...) Esta Sala Constitucional en sentencia Nº 957 del 9 de mayo de 2006 (caso: L.E.M.I.), dejó sentando el criterio relativo a que cuando se intenta un recurso administrativo, el recurrente, para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe, o bien esperar la respuesta expresa del recurso, o el silencio administrativo negativo, de conformidad con lo que dispone el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

…Omissis…

Por otra parte, se observa que la decisión objeto de revisión se fundamentó en una sentencia de esta Sala Constitucional, del 16 de diciembre de 2004, (caso: M.D.C. y otros), en el que se establecía que ‘(…) el acceso previo a la vía administrativa era opcional para el recurrente, pero que en caso de haberse utilizado dicha vía, era impretermitible su agotamiento antes de acudir a la vía contencioso administrativa’, la cual es de fecha anterior a la citada parcialmente ut supra, en la que se deja sentado el criterio relativo a que cuando se intenta un recurso administrativo, el recurrente, para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe o bien esperar la respuesta expresa del recurso o el silencio administrativo negativo, sin que pueda obligársele a ejercer el recurso jerárquico.

Ahora bien, considera esta Sala que es necesario dejar claro a fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia Nº 759 del 20 de julio de 2000).

En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruente con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio ‘antiformalista’ consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide

.

De la sentencia supra transcrita, se desprende que por una parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, abandona el criterio en cuanto a que el recurrente para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe o bien esperar la respuesta expresa del recurso o el silencio administrativo negativo, sin que pueda obligársele a ejercer el recurso jerárquico, flexibilizando así la circunstancia del agotamiento de la vía administrativa, en el sentido que, si bien tal presupuesto es opcional, el administrado puede optar por acudir o no a la misma, no pudiendo exigírsele al querellante que optó por irse a dicha vía, que agote en su totalidad los recursos administrativos ejercidos, y por otro lado, deja en claro que las causales de inadmisibilidad deben necesariamente estar legalmente establecidas, es decir, estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no puede declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley, en virtud al principio pro actione y antiformalista previsto en los artículos 26 y 257 constitucional. (Vid. Sentencia Nº 2009-487, del 1º de abril de 2009, dictada por Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, y en aras de garantizar a la parte accionante su derecho de acceso a la justicia, así como a un verdadero Estado social de derecho, es por lo que, en el caso de marras, en aplicación a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de febrero de 2008, anteriormente transcrita, el hecho de haber interpuesto antes de la culminación del lapso de la decisión del recurso reconsideración el recurso contencioso administrativo funcionarial, no configura una causal de inadmisibilidad a la interposición de la querella, máxime, cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 92 expresamente establece que “Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial (…)”. Así se decide.

Continuando con el hilo argumentativo trazado, se estima como improcedente la solicitud efectuada de declarar “(...) que no operó el Silencio Administrativo (...)”, en el caso de marras, pues tal circunstancia no forma parte de lo controvertido del asunto. Así se decide.

Ya resuelto los puntos previos esbozados, le corresponde a esta Sentenciadora abordar cada uno de los vicios alegados por la querellante de autos, con el objeto de obtener la nulidad del acto administrativo de remoción dictado.

Ello así, se tiene que como primer alegato de nulidad presenta la inconstitucionalidad de la Resolución dictada, ya que a su decir, “(...) la misma viola de manera flagrante nuestra carta magna, toda vez que colide con la presunción constitucional del funcionario de carrera, prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; tal precepto consagra en sí mismo una garantía en la prestación de servicios personales a la Administración Pública como lo es la estabilidad en la carrera administrativa”. Que el cargo de Defensora Pública desempeñado, no es posible calificarlo como de libre nombramiento y remoción, pues por el contrario forma parte de un cargo de carrera, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé la carrera administrativa como la regla y la condición de libre nombramiento y remoción como excepción. Adiciona que, el acto administrativo de “designación” obtenido en fecha 26 de noviembre de 2006, “(...) en ningún momento describe que [el cargo desempeñado] sea Provisorio como lo pretende hacer ver la actual Defensora Pública Nacional en su írrito acto (...)”.

Igualmente indica que la Ley Orgánica de la Defensa Pública “(...) establece de manera muy clara que el cargo de Defensor Público es de carrera (...)”. Que la Resolución dictada “(...) impacta otros derechos constitucionales propios de la función pública, especialmente, el derecho a la estabilidad previsto en el artículo 93; el de progresividad e intangibilidad de los derechos y beneficios laborales sancionados en el artículo 89; el de igualdad y no discriminación, respecto a los demás funcionarios de la Administración Pública Nacional artículo 21”.

Por otra parte, la representación del ente querellado, contestando al vicio alegado, manifiesta que al haber sido designada la recurrente como Defensora Pública, sin que mediara el concurso de oposición respectivo, dicho nombramiento tiene carácter provisorio, encontrándose la Defensa Pública facultada para dejar sin efecto su nombramiento, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público, circunstancia esta que obviamente no se ha verificado, y así pide sea declarado.

En lo que a ello respecta, debe este Órgano Jurisdiccional citar a través del presente fallo, el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley

.

El referido dispositivo, continúa indicando que:

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

En efecto, en primer lugar, se aprecia que el referido artículo, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario

.

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

Ahora bien, en el caso en concreto, se pasa a revisar los cargos y formas bajo las cuales la ciudadana Y.C.M.G., se ha desempeñado para la Defensa Pública, para lo cual se verifica lo siguiente:

.- Folio 196 de la primera pieza del expediente administrativo: Memorando Nº 199-2000, de fecha 06 de noviembre de 2000, suscrito por el Director General del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, mediante el cual “designa” a la ciudadana Y.C.M., para el cargo de Analista Profesional I, en la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a partir del 15 de noviembre del mismo año.

.- Folio 185 de la primera pieza del expediente administrativo: Oficio Nº CJ-02-2732, de fecha 21 de noviembre de 2002, suscrita por el Presidente de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual le comunican a los Miembros del Comité Directivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que “(...) en sesión de fecha 20 de noviembre de (sic) año que discurre, la Comisión Judicial en ejercicio de sus atribuciones, acordó designar a la abogada Y.C.M. (...) Defensor Público (Penal Ordinario), en la unidad de Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara”.

.- Folio 184 de la primera pieza del expediente administrativo: Oficio Nº JPE-02-2049, de fecha 26 de noviembre de 2002, suscrito por el Presidente de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, dirigido a la ciudadana Y.C.M., para “(...) convocarla en virtud de haber sido designada por la Comisión Judicial en reunión de fecha 20 de noviembre de 2002, Defensor Público (Penal Ordinario), en la unidad de Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara”.

.- Folio 183 de la primera pieza del expediente administrativo: Oficio Nº 3713-2002, de fecha 09 de diciembre de 2002, suscrito por el Director General del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, dirigido al Director General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual le envían el currículum vitae de la ciudadana Y.M., “(...) quien fue Juramentado por el Tribunal Supremo de Justicia, el día 05 de Diciembre del presente año, para ocupar el cargo de DEFENSOR PÚBLICO PENAL ORDINARIO en la unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara extensión Barquisimeto (...)”, con efectos desde el 16 de diciembre de 2002.

.- Folio 178 de la primera pieza del expediente administrativo: Oficio Nº 0252-2003, de fecha 29 de enero de 2003, suscrito por el Coordinador de las Unidades de Defensa, dirigido al Coordinador de la referida Unidad, mediante el cual hace “(...) llegar juegos de copias certificadas del Acta de Juramentación de los Defensores Públicos Provisorios, juramentados por el Tribunal Supremo de Justicia, el 05 de diciembre de 2002, para su debida distribución (...)”, presentando dentro de tal listado a la ciudadana Y.M..

.- Folio 157 y ss. de la primera pieza del expediente administrativo: Resolución Nº 0059-06, de fecha 06 de marzo de 2006, suscrita por la Magistrado D.N. Bastidas, como Directora General de la Defensa Pública, a través de la cual resuelve:

Primero: Asignar progresivamente Defensoras y Defensores Públicos Provisorios, de los ya designados por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para actuar con competencia exclusiva en fase de ejecución, lo que trae como consecuencia separarlos temporalmente de la fase de proceso.

...Omissis...

Tercero: Asignar progresivamente Defensoras y Defensores Públicos Provisorios, de los ya designados por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para actuar con competencia exclusiva en fase de proceso, lo que trae como consecuencia separarlos temporalmente de la fase de ejecución.

...Omissis...

Décimo Primero: Se han designado para actuar como Defensoras Públicas, con competencia en materia Penal Ordinario, para la fase de ejecución, en la Circunscripción Judicial del Estado Lara, ciudad Barquisimeto, a las Abogadas:

Y.M.G. C.I. Nº 7.403.199

...Omissis...

.

.- Folio 155 de la primera pieza del expediente administrativo: Oficio Nº CRH-MP-0255-09, de fecha 12 de mayo de 2009, suscrito por la Coordinadora de Recursos Humanos de la Defensa Pública, mediante el cual le informan al Coordinador de la Unidad de Defensa Pública que el Coordinador General “(...) ha decidido que la Abogada Y.C.M.G., (...) quien se desempeña como Defensora Pública Décima Quinta (15°) en materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución, en la Unidad de Defensa Pública del Estado Lara, asuma la Defensoría Pública Décima Sexta (16°), en la misma Unidad de Defensa Pública, a partir del 18 de mayo de 2009”.

.- Folio 152 de la primera pieza del expediente administrativo: Oficio Nº CRH-MP-0254-09, de fecha 12 de mayo de 2009, suscrito por la Coordinadora de Unidades de Defensa, mediante el cual le informan a la ciudadana Y.M. que el Coordinador General “(...) ha decidido que asuma la Defensoría Pública Décima Sexta (16°), en materia Penal Ordinario, en la Unidad de Defensa Pública del Estado Lara, a partir del 18 de mayo de 2009”.

.- Folio 144 y ss. de la primera pieza del expediente administrativo: Resolución Nº DDPG-2010-0078, de fecha 05 de agosto de 2010, suscrita por la Defensora Pública General, mediante la cual resuelve remover a la querellante de autos, del cargo de “Defensora Pública Provisoria Décima Sexta con Competencia en Materia Penal Ordinario en fase de Ejecución”.

Por ello ha de abordarse en lo sucesivo, la naturaleza del cargo de Defensor Público. Ante ello, debe señalarse que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena el 5 de junio de 2002, dictó la Resolución Nº 2002-0002, la cual en su norma segunda atribuye a la Comisión Judicial, por órgano de la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensoría Pública, la “…facultad para remover de sus cargos a todos aquellos Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones…”.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa ha establecido que compete a la mencionada Comisión sólo aquellos asuntos relacionados con la “…remoción directa de un funcionario de carácter provisorio o temporal, y sin que opere alguna causa disciplinaria…”. (Vid. sentencia de esta Sala Nº 1.798 de fecha 19 de octubre de 2004, Caso: M.C. contra la Comisión Judicial). (Destacado de esa decisión).

Es decir, que el funcionario que goza de titularidad tendría siempre el derecho a ser sometido al procedimiento correspondiente, pues -como ya se indicó- la garantía de estabilidad se le otorga al que haya accedido al cargo en virtud del concurso provisto al efecto. (Vid. Sentencia Nº 01417, dictada por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de octubre de 2011).

Ante tales circunstancias, en el caso de autos, advierte esta Sentenciadora que de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la querellante fue nombrada en el cargo de manera provisoria, es decir, sin que haya participado en un concurso de oposición que le otorgue la titularidad en el cargo, ello se desprende del oficio de fecha 26 de noviembre de 2002, (folio 184 de la primera pieza del expediente administrativo) que la notifica de su “designación” como “Defensor Público (Penal Ordinario), en la unidad de Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara”.

Siendo que, tal “Provisoriedad” se constata igualmente en la Resolución dictada en fecha 06 de marzo de 2006, por la Directora General de la Defensa Pública, donde resuelve “Asignar progresivamente Defensoras (...) Públicos Provisorios, de los ya designados por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para actuar con competencia exclusiva en fase de ejecución, lo que trae como consecuencia separarlos temporalmente de la fase de proceso”, designando en consecuencia en su parte in fine como Defensora Pública con competencia en materia Penal Ordinario en fase de Ejecución, -y habiendo hecho la salvedad anterior de “Provisorio”- a la ciudadana Y.M..

Por otra parte se advierte, tal como lo señaló la representación de la Defensa Pública, que no consta en el expediente, que la accionante haya ingresado al cargo mediante el concurso de oposición. Tal circunstancia determina en el presente caso -se reitera- la condición provisoria de la querellante, ya que, el concurso público de oposición constituye la única vía para ingresar a la carrera judicial, hecho éste que no aparece verificado con respecto al accionante. (Vid., entre otras, Sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 774 y 732 del 2 de julio de 2008 y 25 de mayo de 2008, respectivamente).

En concatenación con lo expuesto, se hace mención, a efectos referenciales, que el 05 de junio de 2002, fue dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la Resolución Nº 2002-0002 dictada en fecha 5 de junio de 2002, en la cual dispuso textualmente lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que a través de la Resolución publicada en al Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.159 del 15 de marzo de 2001, se decretó proceso de reorganización Administrativa a la Defensa Pública.

RESUELVE

PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efectos de los resultados de los concursos que para promover los mismos hayan de implementarse, conforme lo exigen los artículos 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

SEGUNDO: La Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, como órgano de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia queda ampliamente facultada para remover de sus cargos a todos los Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones, mediante Resolución motivada, previa aprobación de la Comisión Judicial…

. (Subrayado de este Juzgado)

En sintonía al contenido de la Resolución citada supra, se tiene que la misma prevé que su disposición será “(...) hasta tanto sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública”. Haciéndose inoficioso entrar a revisar la “(...) inconstitucionalidad de su aplicación, luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública”, aducida por la querellante en el escrito de oposición presentado. Por lo que, en lo sucesivo lo importante es delimitar la sujeción a la carrera del Defensor Público previsto en la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

En este orden de ideas, resulta menester indicar que efectivamente tal como lo indica la parte actora, la Ley Orgánica de la Defensa Pública, hace alusión a la “Carrera del Defensor Público”, no obstante, tal condición no contempla el ingreso a la misma bajo la figura de la “designación”, por el contrario, prevé de manera expresa e inequívoca que “Para ingresar a la carrera de Defensor Público o Defensora Pública se requiere aprobar el concurso público.” (Artículo 116). Fundamentando tal condición en que “La carrera de Defensor Público o Defensora Pública y demás funcionarios y funcionarias, prevista por disposición constitucional, tiene por finalidad asegurar la idoneidad, estabilidad e independencia, y regular las condiciones para el ingreso, egreso, ascenso, traslado y permanencia en el ejercicio del cargo, así como determinar la responsabilidad disciplinaria de los mismos”.

En sintonía con ello se tiene que la referida Ley, acoge -en rango legal- lo dispuesto previamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto enfatiza que la única forma de ingresar a la carrera, es participando y aprobando el concurso público correspondiente.

En este orden de ideas, se considera oportuno hacer mención a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, -que resuelve la solicitud de revisión constitucional que hiciera el Fiscal General de la República respecto de la Sentencia N° 2005-3190, de fecha 29 de septiembre de 2005 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo-, donde la referida Sala dejó sentado a nivel jurisprudencial que el concurso público de oposición, es la única vía de ingreso a la carrera administrativa, en los siguientes términos:

“(…) se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de un concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…”

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el concurso público se convirtió entonces, en una etapa de necesario agotamiento y superación para poder ingresar a la carrera administrativa; lo que permite sostener que el concurso público es un elemento propio o revelador -mas no exclusivo, claro está- de la carrera administrativa. En ese sentido, la Exposición de Motivos del texto constitucional señala: “Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”, para lo cual han de escogerse a “…los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional…”, para proveer de titular a un cargo.

Al respecto considera necesario esta Corte, a los efectos de esclarecer el concepto del concurso público constitucionalmente exigido para ingresar a la carrera administrativa, ya calificado por la Sala Constitucional en la sentencia parcialmente citada; mediante su distinción con el concurso público de credenciales y el concurso de oposición.

Igualmente, de la Sentencia Nº 424, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0154, se extrae lo siguiente:

“De allí que estime esta Sala Constitucional, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar su fallo, no incurrió como lo invoca el solicitante en revisión en una errada interpretación del mencionado precepto constitucional, ni en la supuesta infracción del derecho a la igualdad y menos aún en la supuesta violación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

“Por el contrario, en su decisión, acató la pacífica doctrina sentada por esta Sala en el ámbito funcionarial, según la cual:

(…) a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera funcionarial será, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Ante la situación planteada, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) debió (…) atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera funcionarial debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa (…)

. (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 48 del 19 de febrero de 2008, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”).” (Subrayado y Negritas de este Tribunal)

Adicionalmente, la Sentencia Nº 2008-944, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 28 de mayo de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-001056, estableció que:

En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales disponiendo lo siguiente:

En este sentido, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de al ley del Estatuto de la Función Pública)

.

Atendiendo al anterior planteamiento, esta Corte evidencia que el ciudadano J.J.S.T. fue designado para ocupar el cargo de Sub-Director, mediante Resolución N° 434 de fecha 26 de marzo de 2004, sin haber participado en “concursos de méritos o de méritos y oposición”, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación, en concordancia con el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, con lo que efectivamente la Administración no se atuvo a las disposiciones constitucionales y legales que regulan los ascensos en los cargos de la Administración Pública, esto es, la elaboración del correspondiente concurso público, en el que se garantizara la igualdad de condiciones de quienes cumplieran los requisitos exigidos para desempeñar el referido cargo, sin discriminaciones de ninguna índole, para posteriormente, una vez superado el mismo, proceder a su designación en el cargo de Sub-Director.

En idéntico sentido, esta Alzada advierte que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. [Vid. sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso D.G. contra el Estado Miranda, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y ratificada por esta Corte nuevamente, Vid. Sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso R.B. contra el Estado Miranda]”. (Subrayado de este Juzgado)

Finalmente por Sentencia Nº 2010-1343, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 7 de diciembre de 2010, expediente Nº AP42-R-2006-001442, señaló lo siguiente:

En este mismo orden de ideas, esta Corte debe destacar la intención del constituyente al redactar la norma contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se evidencia en la Exposición de Motivos, la cual indica:

Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario

.” (Subrayado de este Órgano Jurisdiccional)

Siguiendo con la línea argumentativa expuesta, se tiene que mediante el concurso público de oposición se adquiere entonces, la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, la estabilidad en el cargo, más que por los derechos que en un momento determinado haya disfrutado el funcionario, como pretende hacerlo entender la parte actora, lo que supone que el funcionario que detenta dicha condición -de carrera- sólo podrá ser retirado de la función pública por las causales previstas en la Ley. Así, la otra categoría de funcionarios, como son los de libre nombramiento y remoción, no requieren de mayores condiciones para ser removidos y retirados del cargo de la función pública, ya que su permanencia en la misma viene determinada por la voluntad de la autoridad competente para designarlo.

Así, bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, régimen que exige la participación en concurso público para el ingreso a la administración; nada puede convalidar que el ingreso a la carrera administrativa haya operado sin la celebración del concurso de oposición, que prevé la Carta Magna, pues de acuerdo a la exposición de motivos del artículo 146 del Texto Constitucional -se enfatiza- sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario.

A la luz de las anteriores consideraciones, aprecia quien aquí suscribe que al haber sido “designada” la querellante como Defensora Público en al año 2002, con carácter provisorio, sin que mediara el concurso de oposición respectivo, la Defensora Pública General se encontraba facultada para removerla del mismo, sin necesidad de realizar un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo, circunstancia esta que, como se dijo en las líneas que anteceden no consta de las actas procesales en el caso bajo examen.

Debiendo hacer énfasis en que, más allá de la aplicación directa o no de la Resolución Nº 2002-0002, dictada por la Sala Plena, la condición que sujeta a la provisoriedad a la querellante de autos en el ejercicio del cargo, es su falta de participación en el concurso público.

En consecuencia, contrario a la afirmación efectuada por la querellante de autos sobre que la Resolución dictada “(...) viola de manera flagrante nuestra carta magna, toda vez que colide con la presunción constitucional del funcionario de carrera, prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; tal precepto consagra en sí mismo una garantía en la prestación de servicios personales a la Administración Pública como lo es la estabilidad en la carrera administrativa”, se verifica conforme a lo anteriormente expuesto que el acto administrativo fue dictado acogiéndose al contenido del artículo 146 eiusdem. Así se decide.

Por último en cuanto al alegato referido a que la Resolución dictada “(...) impacta otros derechos constitucionales propios de la función pública, especialmente, el derecho a la estabilidad previsto en el artículo 93; el de progresividad e intangibilidad de los derechos y beneficios laborales sancionados en el artículo 89; el de igualdad y no discriminación, respecto a los demás funcionarios de la Administración Pública Nacional artículo 21”, tiene a bien señalar esta Sentenciadora, que la manifestación vertida en el acto impugnado, no es mas que la materialización de una potestad de administración de personal ejercida (Artículo14 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública), por tanto mal podría considerarse como violatorio al derecho a la estabilidad, y mucho menos atentatorio contra la progresividad e intangibilidad de los derechos laborales, la igualdad y no discriminación, ello aunado a la ausencia de argumento en concreto para estimar como vulnerados los derechos aludidos. Por tanto, se desecha tal argumento. Así se decide.

Por otra parte, la recurrente denunció el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho argumentando al efecto que “(...) la categorización que la Defensora Pública General hace en su acto administrativo de libre nombramiento y remoción no sólo vulnera el espíritu del constituyente, negándome mi carrera administrativa, sino que parte de un falso supuesto, constituido por el hecho de que las funciones que desempeñe como Defensor Público (Penal Ordinario) adscrito a la Unidad Regional de la Defensoría Pública del Estado Lara, sean de confianza, conduciendo necesariamente a la negación de la carrera administrativa a fin de eliminar mi estabilidad como funcionario”.

Ante tal afirmación, la parte querellada aduce que en el caso de los Defensores Públicos, tal como se estableció en el acto recurrido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha de 05 de julio de 2002, dictó la Resolución Nº 2002-0002, a través de la cual precisó que “(…) Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos Defensores Públicos, hasta los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse (…)”, por lo que en razón de lo anterior, se evidencia que el origen del cargo de Defensor Público, es de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, cabe señalar que el vicio de falso supuesto ha sido tratado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencia Nº 1.931 del 27 de octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

De la misma forma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009 estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

En el caso de autos, de la lectura de la Resolución impugnada aprecia esta Sentenciadora que la Defensora Pública General, indicó que:

La Defensora Pública General, Dra. R.O.C.C., (...) en ejercicio de sus atribuciones establecidas en los Artículos 3 y 14, numerales 1, y 11 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública,

RESUELVE

PRIMERO: REMOVER a la ciudadana Y.C.M.G., (...) del cargo de DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA DÉCIMA SEXTA CON COMPETENCIA EN MATERIA PENAL ORDINARIO EN FASE DE EJECUCIÓN, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Lara, a partir de la presente fecha.

...Omissis...

Al respecto debe reiterarse, que dada la naturaleza del cargo ocupado por la querellante; esto es, Defensora Público provisoria -debido a, como se explicó con anterioridad, la no participación en concurso público alguno-, se ratifica, que tanta potestad tiene la Administración Pública para designar a la querellante sin mediar el concurso de oposición respectivo, como para removerla del cargo sin necesidad de someterla a procedimiento alguno, ni tener obligación de motivar su decisión de remoción, dado que la estabilidad de los funcionarios judiciales provisorios y temporales siempre estará sujeta a que concursen para ganar la titularidad del cargo, circunstancia que como se precisó en las líneas que anteceden no ha sido verificada en el caso bajo examen. Por tanto, esta Sentenciadora debe declarar improcedente el vicio de falso supuesto de derecho alegado. Así se decide.

Por otro lado, en cuanto al señalamiento efectuado por la parte querellante en cuanto a que “(...) la administración incurre también en un falso supuesto al dictar su acto, ya que si observamos de manera detallada el acto administrativo por el cual fui designada Defensora Pública como consta de! oficio N° 7PE-02-2049 de fecha 26 de Noviembre de 2002 por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia al cargo de Defensor Público (Penal Ordinario) (...) documento que en ningún momento describe que sea Provisorio como lo pretende hacer ver la actual Defensora Pública Nacional en su irrito acto administrativo al señalar que mi cargo es de Defensor Provisorio y mucho menos que sea de libre nombramiento y remoción”, se entiende resuelto tal denuncia al haber abordado con anterioridad que el funcionario que goza de titularidad tendría siempre el derecho a ser sometido al procedimiento correspondiente, pues -como ya se indicó- la garantía de estabilidad se le otorga al que haya accedido al cargo en virtud del concurso provisto al efecto, por lo que al no haber participado en el concurso público correspondiente para alcanzar la titularidad en el cargo, la ciudadana Y.M. desempeñó el cargo bajo la figura de la provisoriedad. (Vid. Sentencia Nº 01417, dictada por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de octubre de 2011).

Por último, en cuanto a los argumentos esbozados en el capítulo del falso supuesto por la parte querellante, se evidencia el alegato de que “(...) en el acto administrativo se señala que [su] cargo es Defensora Pública Provisorio Décima Sexta con Competencia en materia Penal Ordinaria en fase de Ejecución Adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara cuando lo correcto es que [su] cargo es de Defensora Pública Décima Sexta con Competencia en Materia Penal Ordinario en fase de Proceso, como consta del oficio N° CRH-MP-0254-09 de fecha 12 de Mayo de 2009 (...)”. No obstante a ello, tal argumento no forma parte en sí mismo de un hecho que constituya un presupuesto del vicio de falso supuesto, ya que la Resolución dictada no se fundamenta en hechos inexistentes, ni que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración; ya que en todo caso la intención de la Defensora Pública General, era separar a la ciudadana Y.M.d. cargo de “Defensora Pública Provisorio Décima Sexta con Competencia en materia Penal Ordinaria”, sin que pueda considerarse como un vicio de nulidad el área bajo la cual desempeñaba o no sus funciones la referida ciudadana.

En efecto, el hecho cierto es que la ciudadana Y.M., se desempeñó como Defensora Pública Provisoria, circunstancia ésta suficiente para proceder discrecionalmente a removerla del mismo, sin que sea necesario entrar a revisar los libros llevados por los despachos defensoriles promovidos. Así se decide.

En cuanto al vicio de ilegalidad alegada, se tiene que la parte querellante aduce la violación de los artículos 1, 2, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo necesario a los efectos de este fallo, traer a colación el contenido de los mismos:

Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

1.- El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.

2.- El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.

Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:

1.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional;

2.- Los funcionarios y funcionarias públicos a que se refiere la Ley Orgánica del Servicio Exterior;

3.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial;

4.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano;

5.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Electoral;

6.- Los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública;

7.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio de la Procuraduría General de la República;

8.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT);

9.- Los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales

.

Artículo 2. Las normas que se refieran en general a la Administración Pública, o expresamente a los estados y municipios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos.

Sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública

.

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1.- El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2.- Los ministros o ministras.

3.- Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4.- Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5.- Los viceministros o viceministras.

6.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7.- Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9.- Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10.- El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11.- Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12.- Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

.

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

.

Tal violación la fundamenta en que el acto administrativo dictado obvió lo previsto en el referido instrumento, pues “(...) la Defensoría Pública no tiene la potestad de declarar de confianza a cargos como el que ostent[ó]”, que además la referida Ley no contempla como de confianza el cargo de Defensor Público. Que en todo caso, si la Defensora Pública General ha querido retirarla del cargo, ha debido destituirla y no removerla.

Ahora bien, esta Sentenciadora, contrario a lo percibido por la parte actora, verifica que la Defensora Pública General al dictar la Resolución contentiva de la remoción de la ciudadana Y.M., no calificó el cargo desempeñado, pues sólo aplicó la remoción.

Por otro lado, se advierte que los cargos previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no son taxativos, sino que enuncian los mismos. Siendo que, igual que a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en la Ley Orgánica de la Defensa Pública, la Ley del Estatuto de la Función Pública somete la carrera administrativa a la aprobación del concurso público correspondiente.

Por último, en cuanto al señalamiento de la actora referido a que en “(...) el supuesto negado que la administración considerase que el último cargo por mí desempeñado era de libre nombramiento y remoción se hace necesario denunciar igualmente la infracción del articulo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que el funcionario que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel tendrá derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante, por tal motivo debía regresarme al cargo de carrera, por el cual ingresé a la administración pública como Analista Profesional I para el Sistema Autónomo de la Defensa Pública, el cual desempeñé desde el 15 de Noviembre de 2000”, se precisa lo siguiente.

En efecto, el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que:

El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante

. (Subrayado y Negrillas de este Juzgado)

De allí que, se desprenda del mismo el procedimiento para separar a un funcionario de carrera de un cargo de alto nivel. Por ello es necesario verificar si la ciudadana Y.M., ostentó con anterioridad tal condición.

Así, se verifica del folio ciento noventa y seis (196) de la primera pieza del expediente administrativo, Memorando Nº 199-2000, de fecha 06 de noviembre de 2000, suscrita por el Director General del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, mediante el cual “designa” a la ciudadana Y.C.M., para el cargo de Analista Profesional I, en la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a partir del 15 de noviembre del mismo año.

Por lo que, continuando con el hilo argumentativo trazado, verificando que su designación fue efectuada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé como única forma de ingreso a la carrera administrativa la participación y aprobación del concurso público respectivo, sin que pueda atribuírsele tal cualidad solo por la connotación efectuada en la hoja de vida que riela al folio doscientos treinta y nueve (239) del expediente administrativo, es forzoso para esta Sentenciadora concluir igualmente que, al no poseer la cualidad de funcionario de carrera, tampoco es acreedora de la protección prevista en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para los funcionarios con tal condición. Así se decide.

Por las razones que se han hecho referencia, habiendo desechado todos y cada uno de los alegatos denunciados por la querellante, y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de declarar la nulidad del mismo y las que se derivan de ello. Y así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Y.C.M., asistida por el abogado F.D.R., ambos ya identificados; contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Sistema Autónomo de Defensa Pública. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Y.C.M., asistida por el abogado F.D.R., ambos ya identificados; contra la DEFENSA PÚBLICA.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Por consiguiente:

TERCERO

Se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DDPG-2010-0078, de fecha 05 de agosto de 2010, suscrita por la Defensora Pública General.

Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República en atención al artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 2:20 p.m.

D2.- La Secretaria,

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