Decisión nº PJ0042010000210 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 28 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa

Guanare, veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010).

200º y 151º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Niro.- PP01-R-2010-000164.

DEMANDANTES: G.E.S.G. y YELIMAR I.M.S., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.- 19.171.323 y 19.902.364.

APODERADOS JUDICIAL DEL DEMANDANTE: Abogados M.L. CASTELLANO GALLARDO y J.J.M.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 108.466 y 113.866, en su orden.

DEMANDADAS: LAS EMPRESAS ZAPATERÍA DAMASCO, inscrita por ante el Registro DE Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa en fecha 14/06/1.988, bajo el Nº 78 y 79; PUNTO DEL CALZADO inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del estado Portuguesa, en fecha 16/05/2007, bajo el Nº 25, Tomo 51-B y MEGA ZAPATOS, , inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del estado Portuguesa, en fecha 29/08/2007, bajo el Nº 14, Tomo 53-B, representada por el ciudadano BASSAM MIZHER, titular de la cédula de identidad Nº 10.140.771.

APODERADA JUDICIAL DE LAS DEMANDADAS: Abogada G.D.F., inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº.- 77.578.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada M.C., en su condición de apoderada judicial de las demandantes ciudadanas G.E.S.G. y YELIMAR I.M.S. contra la decisión dictada en fecha 16/07/2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, declara CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana G.E.S.G. contra las empresas ZAPATERÍA DAMASCO, PUNTO DEL CALZADO y MEGA ZAPATOS. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana YELIMAR I.M.S. contra las empresas ZAPATERÍA DAMASCO, PUNTO DEL CALZADO y MEGA ZAPATOS (F.139 al 153 de la pieza 2).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Consta en autos que en fecha 22/04/2009, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua, demanda presentada por la abogada M.C., en su condición de apoderada judicial de las demandantes ciudadanas G.E.S.G. y YELIMAR I.M.S., la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare, el cual procedió a su admisión en fecha 23/04/2010 (F.12 de la pieza 1), librándose la notificación conducente, con la advertencia que al décimo (10º) día hábil de despacho siguiente, a que la Secretaria del Tribunal deje constancia en autos que el alguacil ha practicado la última de las notificaciones, tendría lugar el Inicio de la Audiencia Preliminar.

Como complemento a lo señalado, una vez cumplidos los extremos de las notificaciones y previa certificación de la Secretaria del Tribunal, fue anunciado el Inicio de la Audiencia Preliminar en fecha 08/06/2010, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes consignaron sus escritos de promoción de pruebas y anexos respectivos, la cual fue prolongada en varias oportunidades hasta que en fecha 08/07/2009, se dio por concluida la fase de medicación, en consecuencia ordenó incorporar al expediente las pruebas consignadas en la oportunidad del Inicio de la Audiencia Preliminar; dejándose transcurrir el lapso para la contestación de la demanda (F. 37 al 38 de la pieza I).

Subsiguientemente, en fecha 14/07/2009, la abogada G.d.F., en su carácter de apoderado judicial de las demandadas, consigna escrito de contestación de demanda (F.350 al 352 de la pieza 1).

A la postre, en fecha 16/07/2009, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, con sede Acarigua, ordena remitir el presente asunto al Tribunal respectivo, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Acarigua, quien lo recibe en fecha 17/07/2010 (F.356 de la pieza 1) procediendo en fecha 27/07/2010, a admitir las pruebas promovidas por las partes (F.2 al 4 de la pieza 2), fijando, por auto separado la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia oral y pública de juicio para el día 28/08/2009 (F.5 al 7 de la pieza 2), constando auto en fecha 01/10/2009 del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Acarigua, que por cuanto se convocó para el día 28/08/2009 para la celebración de la audiencia de juicio, no obstante en esa fecha no hubo despacho, ni audiencia por Resolución del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual decretó receso judicial desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2009 inclusive, en consecuencia se fija la oportunidad para celebrar el acto el día 27/10/2009 a las 02:30 p.m., (Folio 17 de la pieza 2).

Así las cosas, en fecha 27/10/2010, tuvo lugar el Inicio de la Audiencia de Juicio, a la cual comparecieron las partes, se procedió a la evacuación de las pruebas cursantes en autos, tal como consta en el acta levantada y en la reproducción audiovisual, haciendo las correspondientes observaciones a las mismas (F.22 al 25 de la pieza 2), oportunidad en que la juez prolonga la presente audiencia de juicio hasta tanto sea recibida por este Tribunal la resulta del referido medio probatorio , haciéndole la salvedad que deberán comparecer a la continuación de la audiencia de juicio que se fijará por auto expreso . Posteriormente consta auto de fecha 10/06/2020 del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa sede Acarigua, la fijación para la continuación de la audiencia de juicio para el 09/07/2010 a las 10:30 a.m., (F. 126 de la pieza 2); asimismo constando auto de ésta misma fecha en la cual difiere la continuación de la audiencia de juicio para la 01:30 p.m., (F. 135 de la pieza 2), oportunidad en la que dicto el dispositivo oral del fallo, la Jueza de Juicio declaró: Con Lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales con respecto a la ciudadana G.E.S.G. y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales con respecto a la ciudadana interpuesta por la ciudadana YEILIMAR I.M.S. contra las sociedades mercantiles ZAPATERÍA DAMASCO, PUNTO DE CALZADO y MEGA ZAPATOS (F.136 al 138 de la pieza 2), y, publicándose posteriormente el texto íntegro de la sentencia en fecha 16/07/2010 (F.139 al 153 de la pieza 2).

Posteriormente, se observa que el representante judicial de la parte accionante, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, siendo oído, a ambos efectos, el día 27/07/2010, remitiendo el expediente a esta superioridad en esa misma fecha a los fines legales de rigor (F.160 de la pieza 2).

Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 28/09/2010, se procedió a fijar, por auto separado de fecha 06/10/2010, la oportunidad legal para la celebración de la audiencia oral y pública del recurso de apelación, para el día 21/10/2010, a las 08:45 a.m. (F.164 de la pieza 2), fecha a la cual hicieron acto de presencia las ciudadanas YEILIMAR I.M.S. y G.E.S.G., en sus condiciones de partes demandantes-recurrentes acompañadas de sus apoderados judiciales abogados M.C. y J.J.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 108.466 y 113.866; igualmente la abogada G.M.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.- 77.578 en su carácter de apoderada judicial de las co-demandadas; oportunidad en la que ésta superioridad declaró: Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por al abogada M.C., en su condición de apoderada judicial de las partes actoras-recurrentes ciudadana G.E.S.G., contra la sentencia de fecha 16 de julio del año 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua; Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por al abogada M.C., en su condición de apoderada judicial de las partes actoras-recurrentes ciudadana YEILIMAR I.M.S., contra la sentencia de fecha 16 de julio del año 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua; Se Modifica Parcialmente la decisión in comento; No Se Condena En Costas por la naturaleza del fallo (F.165 al 169 de la pieza 2).

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por las partes en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 21/10/2010.

La representación judicial de las accionantes-recurrentes, abogado J.J.M., fundamentó su inconformidad en los términos siguientes:

 Que la apelación que nos trae y estando en la oportunidad legal para ampliarla es para esta representación es interesante que el juzgado tenga conocimiento, es que siendo que la relación laboral empezó entre las trabajadoras y el patrono verbalmente, en esta relación se pacto que las mismas entraban como vendedoras de la Zapaterías, devengando un salario una parte fija y una comisión del 1% por las ventas que allí se generaban; las trabajadoras laboran por un lapso y viendo la buena actitud del trabajo del día a día el patrono decide ascenderlas y pasarlas a la caja, en la cual consistía en cobrar, vender, abrir y cerrar la tienda, teniendo en cuenta igual el 1% de las ventas en forma general de la tienda, pues no tendría razón de ser subir a un puesto de trabajo con más responsabilidad y ganar más salario.

 Ahora bien, pactado esto entre las partes sobre la parte fijo, demandaron un salario de carácter mixto, la cual es fijo y una parte variable, porque cuando vamos a la sentencia la juez por la contestación es lógico, porque como contesta la demanda la parte demandada en cuanto al salario se refiere niega que existió una parte variable, es decir que quedó comprendido con una parte fija perfectamente en su sentencia dice que contestaron un hecho negativo debes demandante probarlo, que ellos presentaron en su oportunidad una documental el cual no fue impugnada en la cual hace énfasis en que vea los videos de juicio que fue aceptada por la parte demandada esta c.d.t. el cual es un derecho establecido en la Constitución Nacional y la Ley Orgánica de Trabajo, estableciendo parte fija y variable como es del conocimiento de todo vendedor.

 Ahora bien, siendo esta la carga probatorio revertida a esta representación probaron cumplieron con lo preceptuado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo indica que al momento de valorarla la juez suspende la audiencia de juicio y cree que es necesario que venga la ciudadana V.C., gerente de las tres empresas, quién suscribe y se obliga por la compañía, posteriormente comparece V.C. en la cual la juez le hace una serie de preguntas de las cuales contesta que e.f. porque le quería hacer un favor al trabajador, pero recordar que es la gerente, que es una trabajadora de confianza del señor Bassam Mizher que es el dueño de las tres (3) Zapatería.

 También la juez considera necesario para su sentencia llamar a la declaración al dueño de la compañía, la cual admite que es su trabajadora de confianza porque si es la gerente de sus tres (3) Zapaterías, porque decir que emitió unas constancias de trabajo que ella no sabía, que hace énfasis porque el juez no debe perder el norte de la verdad porque con sus máximas experiencias llegar a la verdad del juicio, es decir la justicia.

 En esta apelación no están solicitando obsequio ni que se aplique el indubio pro-operario, lo que solicitan es que se respete el derecho a los trabajadores y que la sentencia que tiene cualquier cantidad de vacíos habla sobre doctrina, Ley y Constitución, sobre la primacía de la realidad de las apariencias y formas, como la juez para tomar una decisión toma una declaración de parte y releva una documental el cual prueba fehacientemente esa acta; asimismo la juez declara Con Lugar para una trabajadora y Parcialmente Con Lugar para la otra trabajadora sin explicar porque la decisión se debió declara Con Lugar la demanda.

 También es importante recalca que en el probatorio se probó las condiciones por la constancia de trabaja de las trabajadoras, pero es importante resaltar a igual salario, igual trabajo para ambas, porque si revisa la contestación de la demanda allí admiten que ambas entraron con el mismo cargo y fueron despedidas. Asimismo que un patrono que forjó firmas de las trabajadoras y que estando una de las trabajadoras teniendo un niño de cuatro meses la despide y quedo comprobado con el 125, porque tomarle la declaración y no irnos al sentido intrínseco de la justicia como es el derecho de los trabajadores. Solicita que esta apelación sea valorada y surta sus efectos.

 Igualmente continúa la representación judicial de las accionantes, que la trabajadora YEILIMAR MERCADO al momento en que fue despedida tenía un niño recién nacido de cinco meses; ciertamente esta representación al momento de realizar la demanda solicito los conceptos establecidos en el artículo 385 de la ley Orgánica del Trabajo, porque se solicito el pre y el post porque esta ciudadana fue obligada a trabajar en esos días el patrono no quería cancelarle sus salarios obviamente teniendo un niño de cinco meses se vio en la obligación de trabajar, pero también es cierto que en el trascurso de las audiencias preliminares se discutió el hecho que esta trabajadora estaba amparada por el fuero maternal, ciertamente fue un hecho nuevo que fue debidamente probado en la audiencia de juicio; porque si bien es cierto también hace énfasis en que se verifique los videos en la sentencia no dijo la juez por ningún lado que fue presentado la partida de nacimiento del menor hijo de la ciudadana YEILIMAR MERCADO.

 También consideramos y de acuerdo al Parágrafo Único que el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece que el juez de juicio puede acordar conceptos que aun cuando no han sido demandados pero han sido debidamente probado en juicio pueden ser condenados; de igual forma refiere que otro punto importante es que la juez de juicio considera que fueron despedidas las trabajadoras acordándoles las indemnizaciones previstas en el artículo 125, pero no hay acuerdo en la ciudadana YEILIMAR MERCADO una indemnización o el pago por el lapso que ella esta amparada por el fuero maternal, es decir faltaban siete (7) meses en el que debía estar laborando y el patrono hizo caso omiso y igualmente la despidió, por tal motivo solicitan que sea acordado el pago de los siete (7) meses a la ciudadana YEILIMAR MERCADO por concepto de fuero maternal.

 Finalmente solicitan que sea valorada la c.d.t. a nombre de la ciudadana G.S. y de acuerdo al principio de igual trabajo igual salario sea valorada para ambas trabajadoras y sea tomado en cuenta que la trabajadora YEILIMAR MERCADO estaba amparado por un fuero maternal y que fue obviado por la parte patronal.

Por su parte, el apoderado judicial de las accionadas, abogada G.M.M. asentó:

 Que pide que la sentencia sea ratificada en todo su contenido porque esta ajustada a derecho, porque privo la primacía de la realidad sobre los hechos, la búsqueda de la verdad.

 Asimismo refiere la representación judicial que se trata de tres tiendas pequeñas y el patrono es una persona modesta y como tal evidenció que devengaba un salario fijo; asimismo indica que hay una c.d.t. que fue impugnada en su oportunidad y desconocida en firma y contenido; fue llamada la señora V.C. que simplemente era encargada y como tal hay una cantidad de funciones; que el salario es fijo y como tal la juez lo apreció de la cantidad de recibos de salarios de pago a la trabajadora.

 Con relación a la c.d.t. única prueba aportada, como el supuesto salario variable fue desvirtuada por la misma trabajadora que había forjado la c.d.t. para pedir un crédito habitacional y coloco un salario con una comisión que no detalla, que señala un salario de Bs. 1.000 son mensuales o anuales.

 Asimismo refiere que en su declaración en el Tribunal le dijo a la Juez que era para hacerle un favor a una trabajadora y hice abuso de sello y firma y lo hizo para ayudar a ella.

 De igual forma señala que la juez llamó al patrono en la búsqueda de la verdad y la parte demandante no aporto ninguna otra prueba que pudiera evidenciarse el salario y la comisión que ellos señalan en virtud que son tiendas pequeñas y es por ello que devengan un salario mínimo.

 En cuanto la declaración de parte el patrono contestó todas sus preguntas en la búsqueda de la verdad no se violentó ningún derecho; que la persona se retiro en ningún momento se despidió tanto es así que ellos no interponen una calificación de falta de acuerdo al artículo 8 de la Ley de maternidad, que para gozar del fuero materno la trabajadora debió previamente intentar su calificación de despido, asimismo señala que a la señora no le pagaban es que ella estaba amparada por el Seguro Social gozaba de su pre y post y si ella se incorporó ella devengó un salario lo apreció la juez en la sentencia, sería pagar dos veces el patrono pago su salario y si se incorporó fue voluntariamente en ningún momento hubo violencia o inquirirle a la trabajadora que se incorporará a su puesto de trabajo y un buen día la dos trabajadoras se retiran sin ninguna razón, ni fueron a la Inspectoría y llega este libelo de demanda y más se sorprendió el patrono cuando se consigue que devenga un salario variable; incluso hizo aceptación de unas vacaciones que están sin cancelar que están en la sentencia y el patrono en ese momento converso con la parte para ese pago de una vez, es por lo que pido sea confirmada la sentencia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación se encuentran, debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 21/10/2010, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por la parte apelante-recurrente a los fines de fundamentar su recurso, se deduce su disconformidad con el análisis realizados por la sentenciadora a quo, como puntos controvertidos si la Juez de Juicio, actuó conforme a derecho o no, al declarar: CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana G.E.S.G. contra las empresas ZAPATERÍA DAMASCO, PUNTO DEL CALZADO y MEGA ZAPATOS. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana YELIMAR I.M.S. contra las empresas ZAPATERÍA DAMASCO, PUNTO DEL CALZADO y MEGA ZAPATOS (F.139 al 153 de la pieza 2).

CARGA DE LA PRUEBA

Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se determinará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste a la demanda en concordancia con lo expresado, el artículo 72 ejusdem que establece que la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Señala además la citada disposición que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo y concluye señalando que cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. Criterio acogido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro.- 0538 de fecha 31/05/2005., la cual expresa:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

(Fin de la cita. Subrayado de esta alzada).

Sobre la base antes explanada, deduce este Juzgador que habiendo la demandada admitido la prestación de un servicio personal con las accionantes tal como se desprende del escrito de su contestación de demandada, le corresponde a la accionada la carga de probar el salario que devengaban las demandantes durante la relación laboral; asimismo le incumbe a la trabajadora G.E.S.G. la carga de demostrar que prestó sus servicios para las demandadas cuando disfrutaba los días de descanso de pre y post. En tal sentido, al estar la parte apelante de acuerdo con el resto del cuerpo de la sentencia, éste juzgador procederá única y exclusivamente a verificar las denuncias expuestas en cuanto a los referidos puntos; por lo que procederá a realizar la valoración probatoria de las pruebas aportadas al proceso por ambas partes. Así se aprecia.

Determinado esto, corresponde pasar al examen del material probatorio aportado por ambas partes en litigio y que fueron admitidas por la Juez de Juicio, según auto de admisión de pruebas de fecha 27/07/2009 (F.2 al 7 de la pieza 2). Así se señala.

CÚMULO PROBATORIO

PARTE DEMANDANTE

Documentales

• Recibos de pagos de los periodos enero a diciembre de los años 2001 y 2008 a favor de la ciudadana G.E.S.G., marcadas con las letras A1 a A15 y D1 a D25 (F. 45 al 59 y 62 al 86 de la primera pieza).

• Recibos de pagos de los periodos enero a diciembre de los años 2007 y 2008 a favor de la ciudadana YEILIMAR I.M.S., marcadas con las letras B y F1 a F36, (F. 60 y del 88 al 123 de la primera pieza).

Medios probatorios que este juzgador, desecha de este procedimiento por no aportar nada al punto controvertido. Así se resuelve.

• C.d.t. de fecha 11/08/2007 a nombre de la ciudadana YEILIMAR I.M.S. (f. 61 de la primera pieza).

Con respecto a esta documental este ad-quem, ratifica el valor probatorio conferido por el a-quo, en virtud que la relación de trabajo quedo aceptada por las demandadas en su escrito de contestación de demanda.

• C.d.t. de fecha 07/01/2009 a nombre de la ciudadana G.E.S.G. (f. 87 de la primera pieza).

Con relación este medio probatorio este juzgador observa que se lee en su parte superior central Punto del Calzado de Bassam Mizher relativo a una c.d.t. que suscribe la ciudadana V.C. (Gerente) por medio de la presente hace constar que G.E.S.G., titular de la cédula de identidad Nº 19.171.323, trabaja en esta empresa como encargada desde el 14/01/08, devengando un sueldo mensual la cantidad de Bs. 800,00 más comisiones (1.000,00) durante el tiempo de su permanencia ha demostrado, puntualidad, honestidad y responsabilidad en las labores asignadas, en fecha 07/01/2009. Este Tribunal hará su pronunciamiento respecto al valor probatorio en la parte motiva del presente fallo.

Prueba de Informe

• Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales

Con relación a esta probanza este sentenciador observa que cursa desde los folios 14 al 16 de la pieza 2, respuesta del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero Dirección de Cajas Regionales Jefe de Oficina-Acarigua, según Nº 567 en la cual infoma que la ciudadana G.E.S.G. y YEILIMAR I.M.S. están afiliadas a este instituto por la empresa BASAM MIZHER PUNTO DE CALZADO, la primera con fecha de ingreso 15/02/2008 y reúne 44 cotizaciones en el año 2008 y 4 cotizaciones año 2009; y la segunda con fecha de ingreso 15/02/2008 acumulando 52 cotizaciones en el año 2008 y 4 cotizaciones en el año 2009 según la cuenta individual de cada una. Medio probatorio que este impartidor de justicia confiere valor probatorio como demostrativo que las accionantes estaban inscritas en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se valora.

Prueba de Exhibición

• Libros de ventas de las empresas de los años 2006, 2007, 2008 y 2009.

Documentales que fueron exhibidas en la oportunidad de la audiencia de juicio, los cuales fueron impugnados por las accionantes por no contener el sello del registro y por no coincidir las ventas efectuadas con los montos allí reflejados. Medio probatorio que este juzgador, desecha de este procedimiento por no aportar nada al punto controvertido. Así se valora.

• Cartas de renuncias de las ciudadanas G.E.S.G. y YEILIMAR I.M.S..

Probanzas que este juzgador observa que al no haberse exhibido en la oportunidad de la audiencia de juicio por ante el Tribunal Segundo de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede Acarigua, este juzgador no aplica las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto las accionadas no consignaron copias de dichas cartas de renuncias. Así se resuelve.

• Libros de vacaciones de las empresas MEGA ZAPATOS de los años 2008-2009.

Documentales que la parte demandada no exhibe en la oportunidad de la audiencia de juicio, en virtud que las accionadas reconocen que le adeuda a las accionantes de las vacaciones solicitadas en el libelo de la demanda. En tal sentido este juzgador ratifica lo decidido por el a-quo, al ordenar a cancelar dicho concepto a ambas accionantes ante la aceptación de las demandadas que deben los mismos.

Testimoniales

• A.J.

• Cordero Jaime

• A.G.R.

• J.N.S.N.

Deponentes que no comparecieron a rendir sus respectivas declaraciones en la oportunidad de la realización de la respectiva audiencia de juicio, razón por la cual este sentenciador no tiene material sobre que pronunciarse en lo relativo a esta probanza.

Ratificación de contenido y firma de la c.d.t. de la ciudadana V.C. (F. 87 de la pieza 1).

Este sentenciador observa que en la oportunidad de la evacuación de dicha probanza la ciudadana V.c., no compareció a realizar dicha ratificación de de contenido y firma, es por ello que el Tribunal Segundo de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, ordena a la comparecencia a la prolongación de la audiencia de juicio como testigo, de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al comparecer la ciudadana V.C. a la prolongación de la audiencia de juicio, evidencia de su declaración que si firmó la c.d.t.. Este Tribunal hará su pronunciamiento respecto al valor probatorio en la parte motiva del presente fallo.

PARTE DEMANDADA

• Planillas de liquidación de prestaciones sociales y participación en las utilidades, marcadas A1 y A3 (F. 127 al 131 de la pieza 1).

• Pago de utilidades de los años 2006 y 2007 (F. 130 y 131 de la pieza 1).

• Recibos de pagos de las ciudadanas G.E.S.G. y YEILIMAR I.M.S. (F. 133 al 238 y 244 al 348 de la pieza 1).

• Planillas de liquidación de prestaciones sociales y participación en las utilidades, marcadas B y B1 (F. 239 al 243 y 242 y 243 de la pieza 1).

Medios probatorios que este juzgador, desecha de este procedimiento por no aportar nada al punto controvertido. Así se resuelve.

Realizadas las anteriores valoraciones este Tribunal pasa a pronunciarse bajo las siguientes:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, corresponde a ésta alzada entrar a conocer el primer punto controvertido explanado por la representación judicial de las accionantes, consistente en verificar si es procedente o no el pago de las comisiones que son devengada por la ciudadana G.E.S.G., en virtud de que ambas comenzaron en la misma fecha y fueron ascendidas al mismo tiempo, es por ello que le corresponden las comisiones.

En tal sentido, al proceder este juzgador, a revisar dichas probanzas evidencia al folio 87 de la pieza 1, que cursa una c.d.T. suscrita por la ciudadana V.c. (Gerente) en la cual hace constar que la ciudadana G.E.S.G., titular de la cédula de identidad Nº 19.171.323, trabaja para la empresa como encargada desde el 14/01/08 devengando un sueldo mensual de Bs. 800,00 más comisiones (1.000,00). Ante tal panorama este sentenciador considera necesario traer a colación lo que nos dice el artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

Los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal, capitanes de buques o aeronaves, liquidadores y depositarios y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se consideran representantes del patrono aunque no tenga mandato expreso y obligaran a su representado para todos los fines derivados de la relación de trabajo

(Fin de la cita).

Coligiendo este sentenciador de lo precedentemente trascrito que tanto los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal, capitanes de buques o aeronaves, liquidadores y depositarios y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se consideran representantes del patrono aunque no tenga mandato expreso y obligaran a su representado para todos los fines derivados de la relación de trabajo. Al subsumirlo al caso bajo estudio observa que la c.d.t. suscrita por la ciudadana V.C. la emitió en su condición de gerente y en virtud de ser reconocido su contenido y firma de dicha documental en la audiencia de juicio ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de juicio de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, por ser representante del patrono aunque no tenga mandato expreso y obligan al patrono con lo relacionado a la relación de trabajo, es por ello que este ad-quem le confiere valor probatorio a la c.d.t., como demostrativo que le eran pagadas las comisiones, es por ello que este Tribunal determina que a la accionante se le deben cancelar las mismas. Así se establece

En cuanto a la accionante YEILIMAR I.M.S., este impartidor de justicia al revisar las actas procesales y observa que al folio 61 de la pieza 1, que cursa una c.d.t., en la cual no evidencia que se haya establecido que devengaba comisiones, al no constar probanza alguna que demostrará tal hecho este ad-quem declara improcedente tal pedimento de las comisiones. Así se decide.

Con relación al punto controvertido esgrimido por la representación judicial de la parte accionante YEILIMAR I.M.S. en la cual reclama el pago de siete (7) meses en virtud que la trabajadora fue obligada a prestar sus servicios personales para las demandadas sin haber disfrutado el descanso maternal pre y post .

Es por ello, que considera necesario recordar lo que nos dice el artículo 385 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

La trabajadora es estado de gravidez tendrá derecho a un descanso durante y seis (6) semanas antes del parto y doce (12) semanas después, o por un tiempo mayor a causa de una enfermedad que según dictamen médico sea consecuencia del embarazo o del parto y que la incapacite para el trabajo.

En estos casos conservará su derecho al trabajo y una indemnización para su mantenimiento y el del niño, de acuerdo con lo establecido por la Seguridad Social

. (Fin de la cita).

Deduciendo este sentenciador, que la mujer trabajadora en estado de gravidez tienen un descanso maternal durante seis (6) semanas antes del parto y doce (12) semanas después del parto, en los cuales conservarán su derecho al trabajo y una indemnización para su mantenimiento y el del niño de acuerdo a lo establecido por la Seguridad Social. Al aplicarlo al caso in comento la trabajadora debe gozar de dichos descansos una vez que haya dado nacimiento al niño, el cual puede acumularse el pre y post previo acuerdo con su patrono, y de igual forma no podría ser despedida en virtud que goza de una protección de inamovilidad por fuero maternal en la cual podría ampararse la trabajadora por ante la Inspectoría del Trabajo para efectuar su respectivo reclamo y en vista que no consignó la partida de nacimiento del niño al inicio de la audiencia preliminar que demostrara a partir de que momento comenzará a computarse los lapsos de descanso pre y post, en virtud los mismos son de carácter irrenunciables y no tienen establecidos una indemnización, es por tal razón que este juzgador declara improcedente el pago de dicho concepto. Así se determina.

En base a todas y cada una de las consideraciones antes referidas; resulta forzoso para este ad- quem declarar CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.C., en su condición de apoderado judicial de las partes actoras respecto a la parte demandante-recurrente ciudadana G.E.S.G. contra la sentencia de fecha 16 de julio del año 2010 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua; SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.C., en su condición de apoderado judicial de las partes actoras respecto a la parte demandante-recurrente ciudadana YELIMAR I.M.S. contra la sentencia de fecha 16 de julio del año 2010 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua; SE MODIFICA PARCIALMENTE, la referida decisión; No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Habiéndose establecido las consideraciones anteriores y siendo que la modificación realizada genera un incremento en el salario que sirve como base para el calculo de los conceptos reclamados por la trabajadora G.E.S.J., quien juzga detalla la forma en que se realizaron los cálculos en torno a los puntos de apelación sometidos a consideración de esta alzada de la siguiente manera:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD e INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

Se ordena su pago de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo al actor después del tercer mes ininterrumpido un total de cinco (5) días de salario, por cada mes de trabajo, calculados en base al SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado mes a mes, tal como se detalla a continuación:

Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Base Incidencia omisiones Salario Diario Normal Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria Salario Diario Integral N ° Días Total Prestación de Antigüedad Capital Acumulado Anticipos Tasa de Interés Días Mes Interés

Sep-06 512,33 17,08 17,08 5,69 2,51 25,28 0,00 0,00 12,32 30 0,00

Oct-06 512,33 17,08 17,08 5,69 2,51 25,28 0,00 0,00 12,46 31 0,00

Nov-06 512,33 17,08 17,08 5,69 2,51 25,28 0,00 0,00 12,63 30 0,00

Dic-06 512,33 17,08 17,08 5,69 2,51 25,28 5 126,42 126,42 12,64 31 1,36

Ene-07 512,33 17,08 17,08 5,69 2,51 25,28 5 126,42 252,84 12,82 31 2,75

Feb-07 512,33 17,08 17,08 5,69 2,51 25,28 5 126,42 379,27 12,92 28 3,76

Mar-07 512,33 17,08 17,08 5,69 2,51 25,28 5 126,42 505,69 12,53 31 5,38

Abr-07 512,33 17,08 17,08 5,69 2,51 25,28 5 126,42 632,11 13,05 30 6,78

May-07 614,79 20,49 20,49 6,83 3,02 30,34 5 151,71 783,82 13,03 31 8,67

Jun-07 614,79 20,49 20,49 6,83 3,02 30,34 5 151,71 935,52 12,53 30 9,63

Jul-07 614,79 20,49 20,49 6,83 3,02 30,34 5 151,71 1.087,23 13,51 31 12,48

Ago-07 614,79 20,49 20,49 6,83 3,02 30,34 5 151,71 316,75 922,18 13,86 31 3,73

Sep-07 614,79 20,49 20,49 6,83 3,02 30,34 5 151,71 468,46 13,79 30 5,31

Oct-07 614,79 20,49 20,49 6,83 3,02 30,34 5 151,71 620,16 14,00 31 7,37

Nov-07 614,79 20,49 20,49 6,83 3,02 30,34 5 151,71 771,87 15,75 30 9,99

Dic-07 614,79 20,49 20,49 6,83 3,02 30,34 5 151,71 923,57 16,44 31 12,90

Ene-08 800,00 26,67 33,33 60,00 8,89 3,93 72,81 5 364,07 1.287,65 18,53 31 20,26

Feb-08 800,00 26,67 33,33 60,00 8,89 3,93 72,81 5 364,07 1.651,72 17,56 18 14,30

Mar-08 800,00 26,67 33,33 60,00 8,89 3,93 72,81 5 364,07 2.015,79 18,17 31 31,11

Abr-08 800,00 26,67 33,33 60,00 8,89 3,93 72,81 5 364,07 2.379,87 18,35 30 35,89

May-08 800,00 26,67 33,33 60,00 8,89 3,93 72,81 5 364,07 2.743,94 20,85 31 48,59

Jun-08 800,00 26,67 33,33 60,00 8,89 3,93 72,81 5 364,07 3.108,02 20,09 30 51,32

Jul-08 800,00 26,67 33,33 60,00 8,89 3,93 72,81 5 364,07 3.472,09 20,3 31 59,86

Ago-08 800,00 26,67 33,33 60,00 8,89 3,93 72,81 7 509,70 3.981,79 20,09 31 67,94

Sep-08 800,00 26,67 33,33 60,00 8,89 3,93 72,81 5 364,07 4.345,87 19,68 30 70,30

Oct-08 800,00 26,67 33,33 60,00 8,89 3,93 72,81 5 364,07 4.709,94 19,82 31 79,28

Nov-08 800,00 26,67 33,33 60,00 8,89 3,93 72,81 5 364,07 5.074,02 20,24 30 84,41

Dic-08 800,00 26,67 33,33 60,00 8,89 3,93 72,81 5 364,07 5.438,09 19,65 31 90,76

Ene-09 800,00 26,67 33,33 60,00 8,89 3,93 72,81 5 364,07 5.802,16 19,76 31 97,37

Feb-09 800,00 26,67 33,33 60,00 8,89 3,93 72,81 5 364,07 6.166,24 19,98 28 94,51

Mar-09 800,00 26,67 33,33 60,00 8,89 3,93 72,81 5 364,07 6.530,31 19,74 19 67,10

Total 142 7.452,49 1.003,13

Resultando la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 7.452,49), por concepto de prestación de antigüedad.

De igual forma, corresponden a la trabajadora los Intereses generados por la prestación de antigüedad acumulada mes a mes, solicitud que el Tribunal considera procedente por cuanto las cantidades generadas a favor del trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad generan intereses de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela para las Prestaciones Sociales, intereses éstos calculados de acuerdo al SALARIO MENSUAL INTEGRAL que devengaba el trabajador para el momento en que se le debieron hacer efectivos los depósitos de Antigüedad detallados mes por mes, totalizando la cantidad de MIL TRES BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 1.003,13), por los intereses sobre la prestación de antigüedad.

INDEMNIZACIONES ARTÍCULO 125 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO

Reclama la actora el pago las Indemnizaciones contenidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ordenando la sentenciadora a quo su pago, quien juzga tomando en consideración la modificación realizada al salario integral como consecuencia de las comisiones devengadas efectúa nuevamente su cálculo, y en este sentido señala que, corresponden a la trabajadora la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO en la cantidad de NOVENTA (90) días, en cuanto a la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, se ubica en el caso de marras en el literal “b”, primer parágrafo del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo resultando a favor del trabajador SESENTA (60) días, es decir, un total de CIENTO CINCUENTA (150) que multiplicados por el SALARIO DIARIO INTEGRAL devengado en el ultimo mes de servicio de SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 72,81), resultan a favor de la actora la cantidad de DIEZ MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 10.922,22).

UTILIDADES

Corresponde a la trabajadora el pago de este concepto de conformidad con el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la cantidad de días condenados por la sentenciadora de la primera instancia, es decir, TRES (03) días pero en base al salario normal devengado en el último mes de servicio de SESENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 60,00), como de seguidas se detalla en cuadro anexo:

Salario Normal Días de Utilidades Total

60,00 3 180,00

3 180,00

Corresponde a la trabajadora la cantidad de CIENTO OCHENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 180,00) por concepto de Utilidades.

Totalizan todos los conceptos a favor de la ciudadana G.E.S.J. la cantidad de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 19.557,85), tal cómo se discrimina a continuación:

Concepto Asignación

Prestación de Antigüedad 7.452,49

Intereses sobre la Prestación de Antigüedad 1.003,13

Indemnizaciones Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo 10.922,22

Utilidades 180,00

Total a Pagar 19.557,85

Y a favor de la ciudadana YEILIMAR I.M.S. la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 7.590,79), tal cómo se discrimina a continuación:

Concepto Asignación

Prestación de Antigüedad 874,33

Intereses sobre la Prestación de Antigüedad 492,98

Indemnizaciones Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo 5.113,43

Utilidades 66,60

Vacaciones y Bono Vacacional 1.043,44

Total a Pagar 7.590,79

Suman los conceptos condenados, a G.E.S.G., la cantidad de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 19.557,85), y para la ciudadana YELIMAR I.M.S. la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 7.590,79), tal como se discrimina en los gráficos anteriores.

Se condena al pago de los intereses de mora e indexación o corrección monetaria sobre las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro.- 1841, de fecha 11/11/2008 (Caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A.). Así se señala.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.C., en su condición de apoderado judicial de las partes actoras respecto a la parte demandante-recurrente ciudadana G.E.S.G. contra la sentencia de fecha 16 de julio del año 2010 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua.

SEGUNDO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.C., en su condición de apoderado judicial de las partes actoras respecto a la parte demandante-recurrente ciudadana YELIMAR I.M.S. contra la sentencia de fecha 16 de julio del año 2010 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua.

TERCERO

SE MODIFICA PARCIALMENTE, la decisión de fecha 16 de julio del año 2010 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua.

CUARTO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por la naturaleza del fallo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010).

Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer J.R.C.

La Secretaria,

Abg. J.C.V.

En igual fecha y siendo las 02:14 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. J.C.V.

OJRC/JCV/cirley.-