Decisión nº 271-12 de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 11 de Septiembre de 2012

Fecha de Resolución11 de Septiembre de 2012
EmisorCorte Superior Sección Adolescentes
PonenteJosé Domingo Martínez
ProcedimientoNulidad De Oficio

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, 11 de Septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2012-006315

ASUNTO : VP02-R-2012-000844

DECISION Nº 271-12

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. J.D.M.

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la ABG. F.S., Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, Adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en contra de la decisión Nº 1.807-12 de fecha 12 de Agosto de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares: 1.- Con lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem, 2.- Con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, 3.- Con Lugar la solicitud de la prueba anticipada solicitada por la Fiscala del Ministerio Público, 4.- Decretó las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en el artículo 87 Numerales 3, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V.; en la causa seguida en contra del Ciudadano YENDER J.C.M., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, y LA AGRAVANTE GENÉRICA, prevista y sancionada en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).-

Recibida la causa, en fecha 31 de Agosto de 2.012, según el Sistema de Distribución Juris 2000, se designó como ponente a la Jueza Profesional de esta Corte DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien se encuentra disfrutando su período vacacional correspondiente al año 2.009, siendo convocado como Juez Suplente el DR. J.D.M., el cual constituye actualmente esta Corte de Apelaciones de la Sección de Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 03 de Septiembre de 2.012, mediante decisión signada bajo el Nº 262-12, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo al vicio impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y al constatar la existencia de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

La ABG. F.S., Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, Adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del imputado YENDER J.C.M., ejerce su Recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión Nº 1807-12, de fecha 12 de Agosto de 2.012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:

Inicia quien recurre esbozando lo relacionado a la audiencia de presentación de imputado, de fecha 12 de Agosto de 2.012, los alegatos que efectuó como Defensa, así como los acordado por el Tribunal; para luego precisar como motivo de su recurso que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a su defendido resulta violatoria de los Derechos Constitucionales consagrados en los artículos 44 y 49; en virtud de considerar que el decreto de la Privación Judicial no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que el delito atribuido no se encuentra demostrado en autos, por existir en actas como único elementos de convicción la denuncia de la progenitora de la víctima de autos.

Alega igualmente que, el Fiscal del Ministerio Público estaría precalificando inadecuadamente, ya que según la defensa surgen dudas con respecto a la declaración de la ciudadana M.C., quien no fue testigo presencial de los hechos, para luego enunciar el artículo 24 Constitucional en relación al principio universal IN DUBIO PRO REO, y precisa lo siguiente: “…en un p.p. la duda favorece al reo, y tal como ocurre en el presente caso, debe traer al Juez de Control la discrepancia entre lo verdaderamente ocurrido y lo dicho por la víctima, por lo que dicha duda debe ser necesariamente una consecuencia favorable para el imputado de autos.”

Asevera en otro orden de ideas que en actas no se evidencia Examen Médico Forense alguno, que determine que la niña fuera penetrada genital, anal u oralmente, únicamente consta en actas la declaración de la progenitora de la niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por lo que según la defensa no existen suficientes elementos de convicción para poder presumir la existencia de delito alguno, ni la responsabilidad de su detenido, evidenciando falta de pruebas que puedan dar por demostrado el delito que se imputa, y demostrado en un eventual juicio oral y público. para sustentar los anteriores argumentos, cita de manera textual la Sentencia de fecha 11 de Julio de 2.000, dictada por la Sala de Casación Penal; para luego enfatizar que el sólo dicho de la víctima no es suficiente elemento de convicción para demostrar la responsabilidad penal de su defendido.

Afirma la defensa, que el juez de control desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a su defendido, decretándole Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar que se encuentran llenos todos y cada uno de los supuestos previstos en los artículos 250 .1.2.3; 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego citar la doctrina penal, de manos del tratadista E.J., en su obra “Derechos del Imputado” el cual esboza: “El Principio de Inocencia tiene como efecto el derecho del imputado de ser tratado como inocente y el deber de los demás habitantes y del Estado (sic) de respetar y no vulnerar de ningún modo ese estado mediante expresiones o resoluciones que lo consideren prematuramente culpable; de manera tal que la mera imputación oficial en su contra y el consecuente proceso no pueden en modo alguno tomarse en cuenta para que ningún organismo del estado se sirva de ellos para alterar, restringir o extinguir ninguna situación de su vida, como tampoco ningún habitante o institución, incluido el periodismo, pueden efectuar manifestaciones que lo consideren como culpable del hecho que se le atribuye. Todo ello hasta que no exista una sentencia condenatoria firme (Subrayado de la Defensa)…”.

Razona nuevamente que, la decisión se fundamentó en que no existían suficientes elementos de convicción para considerar la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, señalando textualmente lo siguiente: “..en actas no se evidencia un Examen Médico Forense que avale lo declarado por la progenitora de la niña, tampoco se evidencian partidas de nacimiento que demuestren efectivamente la edad de la niña presunta victima del hecho. (Subrayado de la Defensa)”. Adicionalmente menciona que no encuentran dados los supuestos de Obstaculización de la Investigación y peligro de fuga por parte de su defendido.

Así, para fundamentar su recurso la Defensa promueve como prueba, copias de las actas que conforman el asunto penal; y en su particular denominado “petitorio”, solicita sea revocada la decisión dictada en el Asunto VP02-S-2012-006315, de fecha 12 de Agosto de 2.012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y sea acordada la L.P. e Inmediata del ciudadano Yender J.C.M..

Se deja constancia que la Vindicta Pública vencido el lapso de emplazamiento dispuesto en el artículo 110 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., NO CONTESTÓ el Recurso de Apelación de Auto que hoy se decide, aun cuando se encontraba notificada.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El fallo apelado corresponde a la decisión Nº 1.807-12 de fecha 12 de Agosto de 2.012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares: 1.- Con lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem, 2.- Con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, 3.- Con Lugar la solicitud de prueba anticipada solicitada por la Fiscala del Ministerio Público, 4.- Decretó las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en el artículo 87 Numerales 3, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V.; en la causa seguida en contra del Ciudadano YENDER J.C.M., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, y LA AGRAVANTE GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

III

NULIDAD DE OFICIO EN INTERES DE LA LEY:

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nº 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades dictadas por las C.d.A., ha observado que en el presente caso se ha violentado la garantía a la L.P., prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., lo cual trastocan el Debido Proceso y debe esta Sala, declarar la nulidad absoluta de la decisión Nº 1.807-12, dictada en fecha 12 de Agosto de 2.012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros particulares: 1.- Con lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem, 2.- Con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en la causa seguida en contra del Ciudadano YENDER J.C.M., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, y LA AGRAVANTE GENÉRICA, prevista y sancionada en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

Ahora bien, delimitado como ha sido lo anterior, estima esta Alzada, conveniente a los efectos del thema decidendum, señalar lo previsto en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

Artículo 191: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 196: La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren

.

En relación a ello, la doctrina Patria ha señalado:

…Se ha definido a la nulidad como “la sanción expresa, implícita o virtual, que la ley establece cuando se ha violado u omitido las formas por ella preordenadas para la realización de un acto jurídico al que se priva de producir sus efectos normales.

H.A. la definió como “la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de los efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas para ello…” (Nulidades en el P.P.. 3ra edición. Pag. 31. Torres S.G.)

De igual manera, es necesario traer a colación la Sentencia Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, la cual fue reiterada en fecha 04/03/2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, Expediente N° 11-0098, que estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

I. Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el p.p..

II. En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

III. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

IV. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

V. La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

VI. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

VII. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

VIII. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

IX. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo p.p. es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el p.p..

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista A.B. (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el p.p. a la letra señaló lo siguiente:

Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.

A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos…

De todo lo antes expuesto es menester dejar constancia de lo decidido por el a quo:

…En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido a pocos momentos de haber cometido las agresiones, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue precalificada por la representación fiscal y titular de la acción penal en esta audiencia oral. Asimismo, Se (sic) acuerda el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. EN CUANTO A LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO; Observa (sic) este Juzgador que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, en sus numerales 1, 2 y, 3, debido a: Que (sic) a) Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO previsto en el artículo 259, (encabezamiento y segundo aparte) y AGRAVANTE G.A. 217, ejusdem, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), b) En este sentido hay existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho punible imputado por el Ministerio Público como lo son: como 1) Acta policial de fecha 11 de Agosto del 2012, 2) Acta de Denuncia de fecha 11 de Agosto del 2012, (sic) 3) Acta de Entrevista de fecha 11 de Agosto del 2012, (sic) 4) Acta de de inspección Técnica de fecha 11 de Agosto del 2012, (sic) 5) Acta de Identificación de Denunciante y Victima, (sic) 06) Actas de Notificación de Derechos de fecha 11 de Agosto del 2012, (sic) y 7) Medicatura Forense de fecha 11 de Agosto del 2012, (sic) c) Por otra parte en el caso de marras opera de pleno derecho el peligro de fuga porque la pena a imponer por el delito Imputado por la Representación fiscal excede de 10 años en su termino máximo y por cuanto el ciudadano YENDER J.C.M. y (sic) se presume el peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, en virtud de el (sic) imputado pudiera ejercer actos intimidatorios en contra de la victima, quien es vulnerable por contar con tan sólo 09 (sic) años de edad, lo cual puede poner en riesgo la investigación materializándose lo establecido en el artículo 252 ejusdem. Aunado al hecho del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVANTE (sic) previsto y sancionado en el articulo 259, (encabezamiento y segundo aparte) y AGRAVANTE GENÉRICA, Artículo (sic) 217, ejusdem, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), como fue precalificado por la vindicta pública constituye uno de aquellos tipos penales que pueden considerarse como graves, tomando en consideración el posible daño causado a la víctima en el presente caso. Por lo que con base a los razonamientos precedentemente expuestos se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Por (sic) lo que con base a los razonamientos precedentemente expuestos se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: YENDER J.C.M. DE NACIONALIDAD VENEZOLANA (TITULAR (sic) DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 15.659.762, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como sitio de Reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite en el área del BUNKER, haciendo la salvedad al director del referido centro de arresto que se resguarde la integridad física del imputado antes mencionado. Declara (sic) con lugar la solicitud de prueba anticipada solicitada por la Fiscal del Ministerio Publico, para lo cual este Juzgado mediante auto por separado acordara el día y la hora para la realización de la misma. Declarando con lugar la solicitud fiscal. ASÍ SE DECLARA.- Por último debe señalar, quien aduce que la finalidad de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic), según el espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es un medio de protección a la víctima para evitar la continuidad de la agresión y/o sufrimiento físico; y, tiene como fin garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso seguido en su contra, y ello es así, puesto que para que procedencia debe presumirse fundadamente el peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad. En tanto que las medidas que van dirigidas a proteger la integridad física, psicológica, sexual y patrimonial de la víctima para evitar futuras e inminentes agresiones, son las medidas de protección y de seguridad establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; y en este sentido esta INSTANCIA de conformidad con el artículo 91, numeral 1 de la Ley especial de Genero, acuerda dictar a favor de de la niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) DE 09 AÑOS (sic), las medidas de protección y de seguridad de las contenidas en los numerales: 3o, (sic) 5, 6 y 13 del artículo 87 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistentes en: ORDINAL 3: Ordenar la salida del presunto agresor de la residencia común, ORDINAL 5°.- La prohibición al presunto agresor de acercamiento a la mujer agredida, en su lugar de trabajo, de estudio y residencia. ORDINAL 6°.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. ORDINAL 13o- No cometer Nuevos hechos de violencia en contra de la víctima de autos, por cualquier vía o mecanismo. Así mismo Resulta necesario señalar que dicha imposición obedece al hecho de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias y lo que implica el derecho a vivir una v.l.d.v., teniendo el derecho a no ser agredida ni física, ni verbalmente. ASI SE DECLARA. Se acuerda con lugar la solicitud fiscal de fijar prueba dactiloscopia en relación a los imputados de autos, a los fines de determinar la identificación de los mismos, la cual se fijará por auto separado, así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones y los fundamentos antes expuestos, (sic) ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando (sic) Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara con lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y se Decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el artículo 94 ejusdem. SEGUNDO: Se declara con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano: YENDER J.C.M. DE NACIONALIDAD VENEZOLANA (TITULAR (sic) DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 15.659.762, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVANTE (sic) previsto y sancionado en el artículo 259, (encabezamiento y segundo aparte) y AGRAVANTE G.A. (sic) 217, ejusdem. TERCERO: Declara con lugar la solicitud de prueba anticipada solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, para lo cual este Juzgado mediante auto por separado acordara (sic) el día y hora para la realización de la misma. CUARTO: Se decretan las Medidas de Protección y Seguridad a la Victima de las Contenidas (sic) en el artículo 87 ordinales (sic) 3, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Asimismo este Tribunal acuerda QUINTO: se ordena como centro de Reclusión el Centro de Arresto y Detenciones Preventivas el Marite en el área del BUNKER A LOS FINES DE SALVAGUARDAR Y RESGUARDAR SU INTEGRIDAD FÍSICA (sic), Ordenándose (sic) oficial al Centro de Arresto y Detenciones Preventivas el Marite….

De lo ut supra transcrito observa esta Alzada, que la presente causa deviene de la Audiencia de Presentación de Detenidos, realizada con ocasión a la aprehensión del ciudadano YENDER J.C.M., quien fue imputado por la Representación Fiscal del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, y LA AGRAVANTE GENÉRICA, prevista y sancionada en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), trayendo al proceso como elementos de convicción los Siguientes:

  1. - Acta Policial, folios (13 y 14) de fecha 11 de Agosto de 2.012, suscrita por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 8 “F.E.B.”, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

    …En está misma fecha, siendo las 07:10 horas de la noche, compareció ante este despacho, el OFICIAL (CPEZ) N° 5762 A.M., adscrito a este Centro de Coordinación Policial Nro 8, quien estando plenamente facultado de conformidad con lo establecido en los Artículos 110, 111, 112, y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia Policial y en consecuencia expone: Siendo las 06:20 horas de la tarde aproximadamente, encontrándonos de servicio de Patrullaje a bordo de la Unidad CPEZ 878, conducida por el OFICIAL (CPEZ) N° 5009 A.S., por el Centro de Coordinación Policial F.E.B., fuimos reportados por el Centro de Coordinación Policial F.E.B. (sic), informándonos que pasara al mismo (sic) ya que se encontraba una Ciudadana (sic) de nombre M.C., progenitura de la niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 9 años de edad, quien al parecer en días anteriores, (Subrayado de la Sala) fue victima de violación por parte de su progenitor de nombre, YENDER CRUZ, al llegar a dicho Centro de Coordinación Policial, nos trasladamos con la Ciudadana (sic) antes mencionada hacia Barrio el 19 de A.A.P.C. N° 01, Casa 98D-62, en jurisdicción de la Parroquia F.E.B., al llegar a la dirección antes mencionada, pudimos visualizar un ciudadano quien fue señalado por la ciudadana ya identificada, como el padre de su hija, el mismo vestía Bermuda de color azul con negro, Sueter (sic) de color Gris sin mangas con una figura distintiva de Empresas Polar de lado izquierdo y cotizas de color gris, realizándole al mismo una revisión corporal según lo establecido en el Articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal; no encontrándole ningún objeto de índole criminalistico, de inmediato le informamos que estaba detenido por irrumpir Artículos (sic) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, leyéndole sus derechos como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Articulo 44 y 49 Ordinal 2, al igual que en el Articulo 117 Ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 125, tomándole Acta de Entrevista (sic) a la niña antes mencionada, al llegar al Centro de Coordinación Policial el Ciudadano (sic) aprehendido quedo identificado como; YENDER J.C.M., Portador de la Cédula de Identidad N° V.-15.659.762…

  2. - Denuncia Común, (folios 15 y 16) de fecha 11 de Agosto de 2.012, suscrita por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 8 “F.E.B.”, rendida por la ciudadana M.T.C.G., Titular de la Cédula de Identidad No. V-11.291.493, donde señala entre otras cosas lo siguiente:

    …Resulta que el día de hoy Sábado 11-08-2012, aproximadamente a las 04:00 (sic) horas de la tarde, estábamos reunida casi toda mi familia en casa de mi hermana mayor de nombre; I.C. (sic), dicha casa queda ubicada en el Sector (sic) Cañada Honda, detrás de el Modulo (sic), ya que se iba a realizar una pequeña reunión, motivada por el (sic) cumpleaños de una de mis hija, cuando de repente me llaman varios de mis familiares para que habláramos algo en uno de los cuarto de la residencia, es cuando mi hermano menor de nombre; J.C., (sic) me dice que necesita decirme algo así yo no crea y si no realizas (sic) la denuncia, tu la hacemos nosotros, es cuando le digo que paso díganme, entonces el (sic) le dice a mi hija de nombré; (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (sic), quien tiene 9 años de edad, que me diga a mi lo que ella les dijo a ellos, es cuando mi hija me empieza a contar, mami mira lo que pasa es que papi me violo (sic) abuso de mi, yo le pregunto a mi hija como así (sic) explícame bien como es eso, ella me dice que el la amenazaba si yo le decía algo de eso a alguien o a ti el (sic) me decía que te golpearía o me hacia daño a mi, por eso yo callaba, y me dice (sic) que hace dos (02) años el abuso (sic) de ella porque en la casa el puso un paño en el suelo y me obligo (sic) a que le chupara el pipi (sic), ese día fue eso nada mas, la segunda vez fue en la misma casa en el cuarto donde duermo, estábamos solo (sic) porque usted estaba en una reunión (sic), el me ofreció un chocolate si yo me dejaba hacer aquello, yo le pregunte como que aquello (sic), ella me dice que el (sic) la obligo hacerlo, cositas yo me acosté y el me dijo que me quitara toda la ropa y se me subió y empezó a ponérmelo en mi coco y a metérmelo y me señalaba su parte intima y decía por donde orino (sic), yo me fui al baño y bote una bicha de allí blanca de mi coco, hubo una tercera vez usted estaba allí dormida (sic) y el se paso (sic) para mi cama y me decía no vas hacer bulla bájate el pantalón yo le decía no papi (sic) y el se acostó de lado con migo (sic) y me puso el pipi en mi coco y me volvió a meter su pipi y me dolía y me ardía pero el seguía, y ayer le conté a mi hermana mayor, bueno eso fue todo lo que me dijo mi hija, en vista de esta situación me traslade hasta este comando a poner la denuncia, Seguidamente el funcionario receptor procede a interrogar de la forma siguiente a la ciudadana denunciante: Primera Pregunta: Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes expuestos. Respondió: El día Sábado 11/08/12, aproximadamente a las 04:00 horas de la tarde en casa de mi hermana; I.C. (sic), la cual esta ubicada en el Sector Cañada Honda detrás del Modulo, pero según mi hija eso sucedió en mi casa, ubicada en el Barrio el 19 de Abril, Avenida Principal Calle N° 01, Casa 98D-62, entrando por el aserradero toto (sic), hace dos (02) años pero no supo decir en que tiempo exacto…

    (Subrayado de la Sala).

  3. - Oficio Dirigido a la Medicatura Forense, (folio 17) de fecha 11 de Agosto de 2.012, suscrita por Supervisor Jefe (CPEZ) LIXANDRO FUENMAYOR. Jefe del Centro de Coordinación Policial No. 8 “F.E.B.”, mediante el cual solicita la practica de Examen Médico Legal Ginecológico Ano Rectal Psicológico y Psiquiátrico a la niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

  4. - Acta de entrevista (folios 18 y 19) de fecha 11 de Agosto de 2.012, realizada a la niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), ante Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Policial del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 9 “F.E.B.”.

  5. - Inspección Técnica, (folio 20) de fecha 11 de Agosto de 2.012, realizada por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Policial del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 9 “F.E.B.”, en el Barrio 19 de Abril, Avenida Principal, Calle No. 01, Casa No. 98D-62, de la Parroquia F.E.B..

  6. - Acta de Notificación de Derechos, (folios 21 y 22), firmada por el imputado de autos YENDER J.C.M..

    En tal sentido, una vez revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, observan con mucha preocupación las Juezas y el Juez que integran esta Sala, que el Juez que regenta el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, vulneró claramente la disposición establecida para la procedencia de la Aprehensión por Flagrancia, toda vez que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en su artículo 93, define e indica sus formas de proceder, el cual reza:

    "...Artículo 93. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamados telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor..." (Subrayado de la Sala).

    (...)

    "...Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público..."

    De la norma transcrita, se evidencia que la aprehensión del imputado de autos no se encuentra dentro de la norma antes señalada, tomando en cuenta que para que sea configurado el delito como flagrante implica entre una de sus vertientes la inmediatez en la aprehensión con relación a los hechos denunciados, así mismo indica la norma como una de sus excepciones, que en los delitos de género se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, particularidad que en el presente caso no se encuentran dadas, motivado a que no se precisan en actas de la declaración de la victima y su progenitora la fecha de la comisión del delito imputado (Subrayado de la Sala), ante ello, es evidente que la detención del imputado no se produjo bajo las circunstancias que definen la flagrancia, por lo que quienes aquí deciden consideran que existe violación a la garantía de la l.p., prevista en el artículo 44 numeral 1° Constitucional.

    No puede entenderse ni presumirse que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, que hay flagrancia, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante. De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti. Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos, se debe deducir también, del cúmulo de los elementos de convicción presentados hasta el momento de la Aprehensión.

    En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito, en el presente caso arguye la defensa técnica que no existe examen médico forense, que determine la comisión del hecho punible, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.

    En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso.

    En este orden de ideas, la privación preventiva de libertad, sólo es autorizada en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y el p.p. en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, se dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos en primer término verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud en la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, conducta predelictual y otras) de los imputados se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

    En tal virtud el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional dispone:

    Artículo 44. La l.p. es inviolable, y en consecuencia:

    1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

    Omisis...

    (Negritas y subrayado de la Alzada).

    Se desprende de la norma de rango constitucional ut supra referente a la l.p. que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional:

    .- Primer supuesto, que se encuentran enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y éste juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia a expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem.

    .-Segundo supuesto; este tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legítima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado el supuesto anterior-; caso este en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

    .- Y tercer supuesto, procede en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

    Lo que permite determinar a esta Sala que, se tendrá como lícita y legitima a los efectos constitucionales y penales, sólo las detenciones efectuadas bajo estos tres supuestos e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la l.p..

    Por otra parte, la captura en los delitos flagrantes tienen marcada diferencia respecto de aquellos donde exista orden de aprehensión, debido a que por autorización expresa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

    Así las cosas, en el caso de marras considera esta Sala, luego de analizado el contenido de las actas, que la aplicación del Procedimiento por Flagrancia no fue ajustada a derecho ni motivada por el juez a quo, quien parte de falsos supuestos para fundamentar su decisión, incumpliendo las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, tal como lo disponen los artículos 44 Numeral 1 y 49 ambos de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V.; por tanto lo procedente en derecho es la Nulidad de la decisión recurrida, ordenándose en consecuencia se realice nuevamente el Acto de Presentación de Detenidos; no obstante el nuevo Juez de Instancia a quien le corresponda el conocimiento del presente asunto, deberá al momento de celebrar la Audiencia de Presentación con Detenidos, apreciar la procedencia o no de la Medida Cautelar que considere, atendiendo a los argumentos emanados del máximo interprete de la norma, como lo es la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, aún cuando no se estime la comisión de un delito flagrante (Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional N°. 2176, Exp. 02-0498, de fecha 12 de Septiembre de 2002; con Ponencia el Magistrado Antonio García García, criterio que fue ratificado por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 457, Exp. A08-96, de fecha 11 de Agosto de 2008, con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves).

    En consecuencia, en razón de los fundamentos antes expuestos, lo procedente para esta Sala es DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA EN INTERES DE LA LEY, de la decisión Nº 1.807-12, dictada en fecha 12 de Agosto de 2.012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros particulares: 1.- Con lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem, 2.- Con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en la causa seguida en contra del Ciudadano YENDER J.C.M., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes y LA AGRAVANTE GENÉRICA, prevista y sancionada en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), así como los actos subsiguientes generados por la citada decisión, atendiendo lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Juez a quo con su decisión, vulneró los artículos 44 Numeral 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual evidentemente comporta la violación de la garantía constitucional del Derecho a la Libertad y del Debido Proceso, siendo estos derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Igualmente, se Mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa en contra del ciudadano YENDER J.C.M. y se ordena la reposición de la causa al estado que otro órgano subjetivo realice el acto de Presentación de Detenidos, prescindiendo los vicios antes expuestos. Así se decide.

    IV

    DECISION

    Por los fundamentos expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SE DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD de la decisión Nº 1.807-12, dictada en fecha 12 de Agosto de 2.012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa N° VP02-S-2012-006315, seguida al imputado YENDER J.C.M., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, y LA AGRAVANTE GENÉRICA, prevista y sancionada en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

SEGUNDO

ORDENA LA REALIZACIÓN DE UNA NUEVA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS, en favor del imputado YENDER J.C.M., con prescindencia de los vicios señalados en esta decisión.

TERCERO

SE MANTIENE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, decretada al imputado YENDER J.C.M., hasta tanto sea celebrado el Acto de Presentación de Detenidos, el cual deberá fijarse con la mayor celeridad posible.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ

LA JUEZA PROFESIONAL, EL JUEZ PROFESIONAL,

DRA. HIZALLANA M.U.D.. J.D.M.

(Ponente)

EL SECRETARIO (S),

ABG. H.S.M.

En esta misma fecha, se registró, publicó y notificó la anterior decisión bajo el Nº 271-12, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

EL SECRETARIO (S),

ABG. H.S.M.

JDM/Alix.-

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