Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, con competencia para el Régimen Procesal Transitorio de Portuguesa (Extensión Guanare), de 27 de Abril de 2010

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio De la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa

Guanare, veintisiete de abril de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: PP01-L-2004-000104

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: YGLÉS M.H., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.617.942.

DEMANDADA: MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD), DIRECCIÓN REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL DE S.D.E.P., en la persona del DIRECTOR REGIONAL DE SALUD.

APODERADOS DE LA DEMANDANTE: Abogados R.M.C.O. y R.M.A.E., venezolanos, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros 25.514 y 86.550.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: Abogados M.G.M., J.M.M.A., R.C., A.D., M.C.P., Y.H.S., J.F.A., Á.N.P., M.P.A., R.R.C., Y.M.G., C.A. PICCININ, SAHIL GUSROSY H.D., titulares de las cédulas de identidad Nº 5.820.889, 14.068.441, 3.517.620, 1.594.456, 7.236.910, 8.333.569, 6.972,332, 13.917.293, 13.721.331, 11.021.034, 12.838.721, 13.520.474, 15.173.288, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 40.866, 105.057, 41275, 20.682, 32.144, 41.603, 35.198, 91.352, 86.199, 86.198, 103.329, 85.911 y 107.622.

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL

Se inicia la presente causa con una demanda, por ENFERMEDAD PROFESIONAL, intentada por la ciudadana YGLÉS M.H., contra el MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL, DIRECCIÓN REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL DE S.D.E.P., demanda presentada en fecha 02/07/2004, ante la Unidad de Recepción de y Distribución de Documentos (URDD), asignado al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, (f. 1 al 31primera pieza).

Hechos solicitados a favor de la demandante en su escrito libelar:

• Alega la accionante que inició a prestar servicios en fecha 15/06/1984 para la demandada, con el cargo de auxiliar de enfermería en distintos establecimientos de salud de la Unidad Sanitaria de la ciudad de Guanare, continuando su labor con el mismo cargo de auxiliar, desde el 01/01/1990, en el Hospital Universitario “Dr. M.O., de la misma ciudad; relación laboral que no ha terminado por cuanto no ha renunciado, ni ha sido despedida, devengado un salario de Bs. 192.601,73 siendo que el salario que debería devengar desde 26/10/2001, correspondiente al de Licenciada en Enfermaría grado 17, es decir, de Bs. 541.219,00, más las compensaciones que lo coloca en Bs. 555.372,00 de conformidad con lo previsto en la cláusula 34 de la III contratación colectiva de trabajo, de acuerdo a la escala de sueldos para el cargo de licenciada en enfermería en grado 17, que le corresponde por la naturaleza real de los servicios prestados y del principio universal del salario.

• Que tenía dentro sus actividades dar educación para la salud a los usuarios, a las escuelas y liceos en el área de influencia del ambulatorio y en cualquier actividad que requiera de su apoyo para el equipo de salud. También a partir de la formación de la unidad de patología cervical en el hospital universitario Dr. M.O. requirió pasar consulta los días miércoles en el servicio de planificación familiar, en la que cumplió funciones de instrumentar el equipo de Asas Lipp y planificar las cotizaciones ambulatorias, para obviar gastos en hospitalización, medicamentos y alimentación, esto lo hacía en la mañana hasta en 4 pacientes conizadas y 15 pacientes atendidas con dos médicos y una sola enfermera, por este motivo se involucra a la camarera ya que realizaba todo sin ayuda de otro personal de enfermería, posteriormente incluyó a la asistente social de planificación, así funcionaba la oficina de planificación familiar y patología cervical del hospital M.O..

• Que el día 03/07/2002, (como todos los miércoles desde el año 1.998), se realizó una fumigación en el área de Servicio de Planificación Familiar y Patología Cervical del Ambulatorio Hospital Dr. M.O., por los ciudadanos Vertilio Hernández y Fair Montilla (supervisor de saneamiento ambiental), trabajadores del personal de Saneamiento Ambiental del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, utilizando el compuesto de Organo-Clorados, como supuestamente serían: A) Producto comercial denominado QUIM, cuya composición química consiste en Nonil Fenol al 2%, Etocilado 1-5%, Ortodicloro Benzol 2% y Gasoil Base; B) Anomio cuaternario, el cual había sido mezclado con el primero. Sustancias que producen efectos nocivos al organismo humano, que esta prohibido el uso de ellas según la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos en vigencia para el momento de la contaminación. Dichas sustancias comenzaron aplicarlas en el sitio de sus labores antes de la evacuación del personal que laboraba allí, por cuanto la camarera y la actora estaban recogiendo sus pertenencias.

• Señala la accionante, que al día siguiente jueves 04/07/2002, al iniciar sus labores habituales siguiendo la misma rutina que llevaba todos los jueves, observando con prudencia, el sentido común, el cual llegó a su sitio de trabajo junto con la camarera, antes de la 7:00 a.m., (hora de entrada) para labores de limpieza y arreglo del material médico-quirúrgico, en consecuencia como a la 10:00 de la mañana, presentaron reacción orgánica que se manifestó en caso de la actora con intensos dolores de cabeza, mareos, vómitos, y posteriormente pérdida del equilibrio, trastorno de la marcha, nubosidad en la visión y otros.

• Que posteriormente, indicó varios informes médicos, suscritos por varios médicos, el primero (1ero) emitido por el Dr. M.A.P., médico fisiatra, el segundo (2do) por el Dr. F.J.D., tercero (3ero) por el Dr. D.R. y el cuarto (4to) por la Dra. L.A. médica especialista en S.O. y quinto (5to) informe médico psiquiátrico del Dr. A.G.P.. De lo retado observa que presenta una contaminación general (envenenamiento) cuyos síntomas son: vómitos, mareos, vértigos objetivos, cefalea de fuerte intensidad, con trastornos del equilibrio, marcha claudicante en fases de apoyo y balanceo bilateral, posteriormente disminución de agudeza visual, hemorragia ginginal, trismos moderados, lenguaje tipo disártico, poligamias severas, sialorrea compatible con síndrome convulsivo, tónico-crónico.

• Que a la postre el Dr. M.A.P. ordenó un tratamiento farmacéutico y asimismo le indicó que se realizará unas terapias, las cuales fueron sufragadas a sus expensas con dinero de su propio peculio y la de sus familiares lo cual ha reducido su presupuesto familiar. Y como secuela de la lesión el Dr. F.J.D. le diagnóstico una incapacidad de tipo funcional y permanente y el Dr. M.A.P. la califica como una persona con discapacidad total y permanente.

• Que en cuanto a los hechos constitutivos de responsabilidad empresarial, existe responsabilidad patronal de acuerdo a las normas de derecho común, en los accidentes ocasionados por la imprevisión de la empresa respecto a los efectos perniciosos derivados de las condiciones objetivas o técnicas en que mantiene su establecimiento; también cuando el patrono omite las diligencias para la seguridad e higiene de su personal y no adopto todas las precauciones que exijan las circunstancias del trabajo y los peligros a la naturaleza del establecimiento. Asimismo hacen del conocimiento que para el momento de ocurrir el accidente el empleador no disponía de un Programa de Higiene y Seguridad, ni existía en la institución un Comité de Higiene y Seguridad, y como consecuencia del accidente sufrirá por siempre de secuelas y deformidades permanentes que vulneran su facultad humana más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias. También es un hecho cierto que padece de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo y para otras actividades propias del ser humano, intensos dolores físicos y emocional así como alteración psíquica.

• Que igualmente en su puesto de trabajo no estaban garantizados todos los elementos de saneamientos básicos; que no se le prestó protección y seguridad a su salud y vida contra todos los riesgos del trabajo, ni se le garantizó el auxilio inmediato necesario al momento del accidente.

• Que fundamenta su acción en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 2, 4, 6, 19, 26, 81, 83, 87, 89 y 96; en la contratación colectiva; en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su artículo 6, 19, 33 Parágrafo Segundo Ordinal 3 y Parágrafo Tercero en concordancia con el artículo 31 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; y en el Código Civil en sus artículos 1.185, 1.191, 1.196; y en doctrina y la jurisprudencia.

• Que reclama los conceptos y montos que a continuación se refieren:

1. Por indemnización por incapacidad absoluta y permanente establecida en el artículo 33 Parágrafo Segundo, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es decir, cinco (5) años de salarios contados por días continuos, a razón de un salario de Bs. 555.372,00 mensuales multiplicados por 60 meses, la cantidad de Bs. 33.322.320,00.

2. Por indemnización prevista en el artículo 33 Parágrafo Tercero, en concordancia con el artículo 31 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con motivo de las secuelas permanentes provenientes de la enfermedad profesional, es decir, cinco (5) años de salarios contados por días continuos, a razón de un salario de Bs. 555.372,00 mensuales multiplicados por 60 meses, la cantidad de Bs. 33.322.320,00.

3. Por lucro cesante calculada prudencialmente por este Tribunal, en función de la pérdida o merma por vida en la capacidad de ganarías al no poder realizar con la misma efectividad, las actividades desarrolladas por ella en su puesto de trabajo o en otro similar.

4. Por gastos médicos quirúrgicos que se han ocasionado y los que se ocasionen como consecuencia del accidente y los que sean necesarios.

5. Por daño moral la cantidad prudencialmente calculada por el Tribunal, siendo está estimada por la parte accionante en la cantidad de Bs. 1.200.000.000,00.

6. Cualquier otros gastos que como consecuencia de los derechos anteriormente señalados, puedan surgir posteriormente, durante el curso del proceso o fuera de él.

7. Costas y costos del proceso prudencialmente calculadas por este Tribunal, conforme a lo establecido en los artículos 59 y 63 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

8. Indexación.

   Subsiguientemente admitida la demanda y cumplida con la notificación de la parte demandada. En fecha 13/11/2006, se inicia la Audiencia Preliminar, en la cual el Tribunal deja constancia que no compareció representación alguna de la parte demandada República Bolivariana de Venezuela, Ministerio de Salud y Desarrollo Social, ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, ni representante de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece “en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales”, concatenado con la decisión emanada de la Sala de Casación Social, de fecha 25/03/2004 (caso Sindicato Nacional de Trabajadores Caballeceiros, Aprendices, Capataces, Serenos de cuadra, similares y conexos de Venezuela contra el Instituto Nacional de Hipódromos), ordenando incorporar al expediente las pruebas promovidas por la parte actora a los fines de su admisión, evacuación; dejándose transcurrir el lapso de contestación de la demanda y remite el expediente al Juez de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo (f. 143 al 144 primera pieza).

   Sucesivamente, en fecha 20/11/2006, la abogada R.C. de Tovar, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General de la República consigna escrito contentivo de la contestación de la demanda en la cual lo hace en los siguientes términos (f. 305 al 318 primera pieza):

   • Alega la parte demandada la falta de agotamiento del procedimiento administrativo previo, por cuanto la relación laboral que mantuvieron los actores se suspendió el día 4/08/2002, la demandante debió agotar el procedimiento administrativo previo consagrado en los artículos 54 al 60 de la Ley de la Procuraduría General de la República, vigente el cual debe cumplirse obligatoriamente para su admisión y procedencia de las acciones contra la República Bolivariana de Venezuela, procedimiento éste que debió gestionarse previo a la interposición de la demanda y en tiempo oportuno.

   • Que niega, rechaza y contradice que a la demandante le correspondiera ganar la cantidad de Bs. 5.412.900,00. (sic).

   • Que niega, rechaza y contradice que la demandada allá hecho caso omiso de los reclamos de la accionante y de las autoridades competentes.

   • Que niega, rechaza y contradice que las sustancias químicas a que alude la actora se hallan esparcido en el lugar de trabajo antes de la evacuación del personal.

   • Que niega, rechaza y contradice, el informe médico fisiátrico por considerar que el especialista excede en su diagnóstico.

   • Que niega, rechaza y contradice, los informes médicos Nros 3 y 4.

   • Que niega, rechaza y contradice el informe siquiátrica.

   • Que niega, rechaza y contradice con fundamento al artículo 578 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la accionada deba pagar gastos médicos y medicamentos a la accionante.

   • Que niega, rechaza y contradice, que la actora se encuentre incapacitad absoluta y permanentemente acaso el médico legista no tiene nada que decir.

   • Que niega, rechaza y contradice, que no estuvieran garantizados los elementos de saneamiento básicos en el lugar de trabajo.

   • Que niega, rechaza y contradice, que no haya prestado la protección y seguridad de vida contra los riesgos laborales.

   • Que niega, rechaza y contradice, que no se le haya prestado el auxilio de inmediato y necesario al momento del presunto accidente.

   • Que niega, rechaza y contradice, que la demandante sufra incapacidad absoluta y temporal máxime cuando en párrafos anteriores de su enrevesado escrito libelar señala que sufre “incapacidad absoluta y permanente.

   • Que niega, rechaza y contradice, que la demandada deba pagar a la actora, la cantidad de Bs. 33.322.320,00, por concepto de 5 años de salarios a razón de un salario de Bs. 555.372,00, artículo 33 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   • Que niega, rechaza y contradice, que la accionada deba pagar a la accionante, la cantidad de Bs. 33.322.320,00, según lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo con motivo de las secuelas permanentes presuntas de enfermedades profesionales, es decir, 5 años de salarios a razón de un salario de Bs. 555.372,00.

   • Que niega, rechaza y contradice, que la demandada este obligada a pagar monto alguno a la actora por concepto de lucro cesante.

   • Que niega, rechaza y contradice, que la demandada deba pagar cualesquiera otros gastos que pudieran surgir posteriormente durante el curso del presente proceso o fuera de él.

   • Que niega, rechaza y contradice, que la demandada deba pagar costas y costos del proceso ya que la República Bolivariana de Venezuela, no puede ser condenada por estos conceptos según lo establecido en la Ley de Procuraduría General de la República.

   • Que niega, rechaza y contradice, que la demandada deba pagar la cantidad de Bs. 1.200.000.000,00, por concepto de daño moral.

   • Que niega, rechaza y contradice, que la demandada deba pagar indexaciones algunas a la actora.

   Ulteriormente en fecha 11/01/2007, se libró oficio remitiéndose el expediente al Juez de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo (f. 37 segunda pieza), y recibido en fecha 07/03/2007, por este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Laboral de está Circunscripción (f. 38), realizándose la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandante y asimismo se dejó constancia que la parte demandada no presentó pruebas, en fecha 13/03/2007 (f. 35 al 36), fijándose la oportunidad para la realización de la audiencia de oral y pública de juicio para el día 27/04/2007, subsiguientemente en fecha 18/09/2007, se avoca al conocimiento de la causa la Juez quien suscribe el presente fallo por cuanto fui designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia como jueza Temporal de este Juzgado, cumpliendo las formalidades de ley y procediéndose a librar las boletas de notificación y oficios respectivos a las partes del avocamiento, y una vez consignados los mismos a los autos, el Tribunal procedió a fijar la celebración de la audiencia oral y pública de juicio para el 22/09/2008 a las 10:00 a.m., día en el cual comparecieron ambas partes, y de mutuo acuerdo en aras de hacer uso de los medios alternos de resolución de conflictos solicitaron la diferir la misma, y siendo que no hubo tal acuerdo el Tribunal fijo la celebración de la audiencia de juicio para el día 13/10/2008, oportunidad en la cual comparecieron ambas partes exponiendo sus argumentaciones y evacuándose las pruebas cursantes en autos, tal como consta en el acta levantada y la reproducción audiovisual y visto que los medios probatorios ofrecidos por las partes resultaron ser insuficientes para formar convicción respecto dictar sentencia, el Tribunal conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes ordena realizar prueba de oficio (f. 18 al 39 tercera pieza). Posteriormente el 10/11/2008, tal como había sido fijada la continuación de la audiencia oral y pública para evacuar la prueba de oficio y dictar el dispositivo oral, el Tribunal visto que la accionante se encontraba sin asistencia jurídica, suspende la audiencia para el día 18/11/2008 (f. 59 al 60 tercera pieza). Llegada la oportunidad fijada (18/11/2008) para dar continuación de la audiencia, el Tribunal ordena oficiar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) a fin de que por vía de investigación de origen de enfermedad ocupacional y/o profesional se inicie el respectivo procedimiento a los fines de estudiar la patología de la accionante, advirtiendo que una vez que la prueba conste en autos se fijará por auto separado la oportunidad para la evacuación de la mencionada prueba y para que las partes realicen las respectivas observaciones y dictar en forma oral del dispositivo del fallo (f. 64 al 65 tercera pieza). En fecha 16/04/2010 se llevó a cabo la celebración de la continuación de la audiencia para la evacuación de la prueba de oficio y dictar en forma oral el dispositivo del fallo, según consta en acta y reproducción audiovisual (f. 210 al 220 tercera pieza).

   ALEGACIONES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

   Fundamentando en los principios procesales de la inmediación y oralidad, bases del nuevo proceso laboral, el apoderado judicial de la demandante al momento de realizar la exposición de sus hechos lo hace en los siguientes términos que: (transcripción parcial)

   • Que el aaccidente de trabajo ocurrido en fecha 03 de julio de 2002, trabajando para el Ministerio del Poder Popular para la Salud.

   • Que tal como se describe en el libelo de la demanda se desempeñaba como enfermera, en la cual ha recorrido una larga de carrera en ascenso hasta obtener el título de Licenciada en Enfermaría.

   • Que el sueldo no le había sido homologado a su condición de enfermera tal como lo prevé la convención colectiva del trabajo que rige para estos profesionales de la salud si bien es cierto devengaba un salario de Bs. 192.601,73; y no es menos cierto que para el momento de ocurrir el accidente de trabajo le correspondía el salario de una enfermera grado 17, por se Licenciada en Enfermería, conforme a la cláusula 24 de escala de sueldo de la convención colectiva de trabajo, y que el Ministerio la tenia catalogada como obrero simplemente.

   • Que el día 2 de julio de 2002, se realizo una fumigación en el área de servicio de planificación familiar donde trabajaba la demandante, como productos convencionales como el demonizado QUIM, cuya composición química es Nonil Fenol al 2%, Etoxilado 1-5%, Ortodicloro Benzol 2% y Gasoil Base y Amonio Cuaternario, todas estas sustancias supuestamente fueron mezcladas.

   • Que estas sustancias el ingreso al país, su manejo, su consumo, esta prohibido por la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, en vigencia al momento de ocurrir el accidente.

   • Que al día siguiente de la fumigación 4 de julio de 2002, la trabajadora ingresa a su lugar de trabajo tomando todas las precauciones, sin ser advertida del peligro que podía correr y tuvo como consecuencia la contaminación por esta sustancia que son nocivas para la salud que va degenerando, el estado clínico de salud de su representada a un punto irreversible, consecuencias estas que produjo el accidente, y lo tratan como un accidente de trabajo por cuanto es una hecho que inesperado que se produjo, sin embargo trajo como consecuencias secuelas que vulnera la facultad humana de esta trabajadora mas allá de que no podía realizar ningún tipo de actividad, porque pierde la memoria, consecuencia que le trae esa misma enfermedad, misma que ha sido certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, como una incapacidad absoluta y permanente, hechos estos que son irrefutables.

   • Que la parte demandada en la contestación se limita a hacer observaciones acerca de que no se había agotado el procedimiento previo administrativo para la demanda contra la República, a lo que señala si se cumplió con el procedimiento previo ante la República ya que la trabajadora a través del Colegio de profesionales de la enfermería y dirigió varias peticiones al Ministerio, y fueron contestadas oportunamente por Ministerio declarándolas improcedentes.

   • Que la defensa por la parte demandada en su escrito de contestación indica que ese procedimiento previo debe señalarse con escrito llenando todos los requisitos del artículo 340 del Código Procesal Civil, que éste es un criterio manejado por la dirección de asesoría de la Procuraduría General de la República, es decir, no es para nada vinculante con ninguna de las ramas del Poder Público, imponer formalismo a un débil jurídico y en beneficio de la propia Procuraduría, simplemente la Ley establece un requisito previo de que sea de alguna manera notificado el ente de quien se pretende indemnización, lo cual se hizo oportunamente y ello fue contestado, por lo que en este caso no hablamos de un silencio administrativo sino que solamente contestado rechazando la prescripción.

   • Que dada esta situación planteada la trabajadora simplemente solicita lo establecido en la anterior Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vista la responsabilidad subjetiva que de allí deviene de que el empleador no disponía o no dispone de un Comité de Higiene y Seguridad constituido para el momento de ocurrir el accidente; no se proporciono equipo a la trabajadora donde pudiera llevar a cabo su labor, y que lógicamente la trabajadora sufre las consecuencias afectándole su condición, física y sicológica.

   • Que no se le proporcionó los equipos necesarios para garantizar su salud y menos se le garantizo el auxilio en el momento del accidente, aunado a que no fue notificada de los riesgos tal como lo prevé el artículo 6 de la LOPCYMAT.

   • Que visto todo lo anterior el petitorio de la trabajadora no puede ser otros que indemnizaciones que están previstas en el artículo 31 de la LOPCYMAT y el parágrafo segundo del artículo 33, donde se contemplan 5 años de salario por días continuos por motivo de la incapacidad absoluta y permanente, también establece 5 años de salarios como consecuencia de las secuelas permanentes provenientes de ese accidente de trabajo, así también una cantidad correspondiente al lucro cesante procesalmente calculada por este tribunal desde el momento que ocurrido el accidente hasta la edad promedio de 73 años de edad, prevista por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que esta trabajadora, a consecuencia de su incapacidad absoluta y permanente no podrá realizar ese ni ningún otro tipo de trabajo por el resto de su vida, lo cual merma la capacidad económica de su grupo familiar, ya que persona que es laboralmente activa y que necesita de estos ingresos; solicitan también un cantidad económica por los daños ocasionados y lo que se sigan ocasionando como consecuencia del accidente; así como una cantidad acordada por el tribunal dentro de los principios de la sana critica que le pueda corresponder por concepto de daño moral, cantidad que indicaron a modo ilustrativo en el libelo por Bs. 1.200.000,00. en moneda de curso legal luego de la reconversión monetaria. Es todo.

   Una vez activado el mecanismo de la oralidad y de la inmediación la representación del ente demandado al momento de hacer su defensa expuso que: (transcripción parcial)

   • Que respecto al agotamiento del procedimiento previo en todo caso no es cierto que en este proceso se haya agotado este procedimiento por cuanto el artículo 28 señala un escrito que es muy diferente a la comunicación que aparece en el expediente dirigida al Colego de Enfermeras.

   • Que la Ley de la Procuraduría que los funcionarios deben declarar inadmisibles las acciones por tercería que se intenten contra la República, sin que se hubiese anotado antes este procedimiento y las normas de este Decreto Ley son de orden público y obligatorio.

   • Que en relación al supuesto agotamiento de la vía administrativa señalado por la representación judicial de la accionante, la jurisprudencia señala que es un antejuicio y no una simple comunicación como la que aparece en el expediente.

   • Que es como punto previo tomando en consideración el agotamiento de esa vía administrativa no cumplida en ese caso, es por lo que solicitan y ratifican que por no haberse cumplido el procedimiento previo debe reponerse la causa al estado de admisibilidad de la demanda. Es todo.

   De seguido hace uso de la palabra otra de las apoderas judiciales del ente demandado: (transcripción parcial).

   • Que del contenido o trato fundamental del escrito libelar presentado por la parte accionante, se presenta como fecha posible o probable del presunto accidente de trabajo sufrido por la parte accionante, el 3 de julio de 2002, si bien es cierto que esto se va hacer con mayor énfasis a la hora de la valoración de las pruebas en conclusión dentro de los distintos informes médicos como en las distintas promovidas por la parte demandante se desprende que ese accidente tiene como fecha el 4 de julio y hecha por la parte actora fijo la ocurrencia como el día 2 de julio, no quedando claro para esta representación patronal pues del escrito libelar no se desprende una fecha que sea congruente, pues los informes que fueron avalados por distintos médicos, y como documentos emanados por terceros son de carácter privado,

   • Que la acciónate narra de manera sucinta, cual fue la manera en la que ingresó a laborar como obrera, que prestaba sus servicios como auxiliar de enfermería, por lo cual devengaba un salario de Bs. 192,00 entendido en la reconversión monetaria; mas ella considera que por sus esfuerzos de haber obtenido el título de Licenciada en Enfermería, ella debía de estar percibiendo desde el año 2001, la cantidad de Bs. 541,00 más lo adicional de por los beneficios que se le otorgan por ser suscribiente de la contratación colectiva del gremio de las enfermeras debiendo estar en una escala estipulada de Bs. 555,00. La accionante señala que su labro era de auxiliar de enfermería y como lo establece la misma doctrina y jurisprudencia a nivel nacional al cual trabajo igual salario, mal podría estipularse un salario que no devengaba para el momento del accidente.

   • Que la acciónate en su escrito solicita la indemnización de conformidad con el artículo 33 de la LOPCYMAT actualmente el artículo 131 de la misma en donde se establece que mi representado debe cancelar por concepto de incapacidad total permanente a razón de 5 salarios por días continuos, en tanto que la ciudadana en cuestión sufre de la incapacidad total y permanente a consecuencia de un supuesto accidente en el cual la representación de la accionante quiere hacer ver la culpabilidad de su representada, razón por la que esa representación niega, rechaza y contradice la procedencia de los montos que son estipulados a calcular a los efectos de esa indemnización, toda vez que la ciudadana para ese momento no devengaba la cantidad alusiva por la parte demandante.

   • Que respecto a la secuela permanente por la ocurrencia de esa exposición a los químicos de la que hacen mención en el escrito libelar, se niega, rechaza y contradice, que se deba imputar el pago de una indemnización por los montos estipulados, ya que no se corresponde la primacía de los hechos, que es la situación subjetiva y pragmática de la prestación de servicio de la accionante para con su representada.

   • Que en al lucro cesante esta representación niega, rechaza y contradice, desde todo punto de vista y desde el criterio de derecho que la ciudadana Ygles Hernández en el supuesto que eventualmente mediante sentencia definitiva se demuestre la ocurrencia de dicho accidente, se debe cancelar o indemnizar por lucro cesante, puesto que del mismo escrito libelar se desprende que la acciónate nunca dejo de trabajar para el Ministerio del Poder Popular de la Salud, que si bien ingreso como obrera, en noviembre de 2006 paso a un cambio de estatus, es decir, paso a ser empleada de enfermera nacional 1, devengando los mismo beneficios que gana un funcionario público, mal podría entenderse que la señora percibiese otro tipo de emolumento o de ganancia en otra actividad o oficio inherente a su condición de profesional de enfermería cuando su condición de funcionario público es con el Ministerio del Poder Popular de la Salud.

   • Que en cuanto al daño moral, señala que de conformidad a lo que son los privilegios y prorrogativas que tiene la república Bolivariana de Venezuela en este particular el Ministerio del Poder Popular de la Salud, y en vista que siendo la oportunidad procesal establecida en el articulo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta representación ni la Procuraduría General de la República tuvieron la oportunidad de presentar escrito de promoción de pruebas, a los efectos partiendo de la premisa de que establece el artículo 68 de la Ley de Procuraduría General de la República, por lo que mal podrían asumir la correspondencia o la ocurrencia de un supuesto accidente cuando el mismo artículo 68 de la Ley de Procuraduría General de la República, establece que cuando el Procurador General de la República o su delegado entiéndase la representación que hace la Dra. R.C., y representación hacen como delegados también de la Procuraduría no asistiesen, no tuviesen oportunidad de promover pruebas ni a contestar demanda, se tendrán como contra dichos todas y cada una de las partes de los dichos referentes en el escrito o en la acción que se pretende incoar en contra de la República, por lo que se rechaza que haya ocurrido un supuesto accidente laboral y que no debe cancelarse como tal la ocurrencia de un daño moral.

   • Que en cuanto pago de las medicinas, ella es la firmante y beneficiaria de una convención colectiva del gremio de las enfermeras, manejándose en el Ministerio del Poder Popular de la Salud, que los afiliados o los funcionarios que son beneficiarios de convenciones colectivas, se les hace el pago en un tipo de reembolso, en el que el funcionario incurre en los gastos, pero una vez que se dan esos gastos se debe tramitar conforme a los requisitos de la oficina de recursos humanos, y se reingresan los gastos ocasionados, y como la ciudadana demandante no ha tramitado los soportes de las medicinas, el Ministerio no puede reembolsar los gastos.

   • Que en cuanto a la particularidad de las costas que son alegadas, es sabido por jurisprudencia patria, que la República como tal no puede ser condenada en costas. Es todo.

   Inmediatamente la representación judicial de la parte acciónate hace uso del derecho a réplica en los siguientes términos: (transcripción parcial)

   • Que quieren dejar como punto claro, que la fecha del accidente en todo momento han coincidido que fue el 04 de julio de 2002, y solamente se ha señalado que el 03 de julio 2002 fue la fecha en que se hizo la fumigación en el sitio de trabajo, pero como tal la trabajadora se contamina al día siguiente cuando ingresa a prestar sus labores, todo ello esta agregado en los informes de INPSASEL, que si estaba operando para la fecha, y si bien es cierto la ley ordena su conformación desde el año 1986, no es menos cierto que fue hasta el año 2001, cuando comienza a operar el Instituto, por lo que para la ocurrencia del accidente ya existía esa sede.

   • Por otra parte señala que de acuerdo con la Convención Colectiva rige para los profesionales de la enfermería al servicio al Ministerio no importa que actividad este haciendo ese profesional, es un deber de la Institución de la Administración Pública, si tiene un profesional de enfermería prestándole sus servicios, pagar el salario correspondiente al de una licenciada en enfermería.

   • Que no puede la parte demandada pretender agregar hechos nuevos en esta audiencia que no fueron oportunamente agregados en la contestación de la demanda, en la contestación de la demanda donde nada se dijo sobre el salario, nada se dijo sobre el petitorio, sino que como punto previo se solicito fue la inadmisibilidad de la demanda, ni siquiera la reposición como hoy por hoy la Representante de la Procuraduría General de la República solicita, y en materia laboral por muchas prerrogativas que tenga la República no se puede hacer una contestación rechazando sui generis todo tipo de concepto reclamado si no que en materia laboral hay que hacer por señalarlo la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cada hecho concreto que sea demandado, tiene que se expuesto si va hacer negado, las razones del porque se niega en el escrito de contestación y por supuesto que esta no es la oportunidad para hacer ese tipo de comentario.

   • Que por otra parte, respecto a que si la representación la Procuraduría basándose en las reglas de la Procuraduría no tuvo la oportunidad de contestar o la oportunidad de probar, decimos que tuvieron toda su oportunidad que el proceso les ofreció, todas las oportunidades de ley, para que vinieran a este tribunal e hicieran su contestación y promovieran sus pruebas, ahora que los representantes de la República o del Ministerio no se hicieran presentes y no presentaran su contestación, ya eso es otra cosa, y no es que no tuvo la oportunidad como seria el caso en el que pudiera dársela un prerrogativa por esta naturaleza.

   • Que en lo que respecta a la medicinas ya se señaló en una oportunidad y lo dijo aquí la misma trabajadora que en una oportunidad le exigieron consignar una cantidad de recaudos, recibos que ella tenia de facturas de sus gastos médicos y por ante la Dirección Regional de Salud y el Director Regional de Salud para ese entonces le recibió sus documentos y posteriormente no le entrego nada y por supuesto ni le entrego copia ni los originales, ni le pagaron sus gastos ni nada de eso, de manera que tampoco es cierto que la trabajadora no ha gestionado el pago de sus medicamentos, y que lo que se está demandando no es precisamente lo que tiene que ver con lo que se le acuerda todo trabajador beneficiario de esa convección colectiva, porque si como trabajador se tiene el derecho como beneficiario a una convención colectiva a recibir una cantidad de dinero por conceptos de medicinas, eso es un derecho adquirido como trabajador, y aquí se está demandando un accidente de trabajo y las consecuencias y lesiones que pueda tener ese accidente de trabajo dentro de ellas consecuencias de tipo económicos, para que el Tribunal se pronuncie, por otro lado no se puede una vez que se está inmersos en una demanda judicial que busca la reparación de todos esos conceptos y que por algo se llevo a esta reclamación judicial, no se puede solamente creer y confiar en las palabras de los abogados de la Procuraduría y del Ministerio que se le va hacer esa cancelación en cuanto apenas ella lo tramite, lo que se busca es que la sentencia que produzca este Tribunal incluya esos conceptos y con carácter obligatorio constriña al Estado para que reponga esas erogaciones que ha hecho y tendrá que seguir haciendo su representada para restablecer su estado de salud. Es todo.

   Consecutivamente a representación judicial del ente demandado, hace uso del derecho a contrarréplica (transcripción parcial), en los siguientes términos:

   • Que del libelo se lee que el día 3 de julio de 2002, comenzaron a esparcirse las sustancias en el sitio de trabajo antes de la evacuación del personal por cuanto la accionante y la camarera R.G. aún estaban recogiendo sus pertenencias, al día siguiente 4 de julio de 2002, ingresan a su sitio de trabajo y luego a las 10:00 de la mañana comienzan presentar las reacciones; es por esto que esta representación se pregunta cuando en realidad ocurre el accionante de trabajo.

   • Que la contestación de la demanda de esa representación como primer punto señala la incongruencia de las fechas, y que respecto a cuando comienzan a negar, rechazar y contradecir, se puede decir que es muy corto, pero que eso no significa que en la audiencia no se puede limitar a solo decir que niegan, rechazan y contradicen, si no que caso contario deben fundamentar el porqué se rechaza.

   • Que el salario no es un elemento nuevo que se está rechazando. Es todo.

   Seguidamente la representación judicial de la parte demandante, hace un nuevo uso del derecho a réplica (transcripción parcial), en los siguientes términos:

   • Que entre el escrito libelar y la contestación de la demanda es que se traba la litis, y si se traen hechos o asuntos nuevos al proceso en el momento de hacer la exposición oral se lesiona la oportunidad del demandante, es por eso que no basta negar, y si querían hacer una exposición tan amplia y novedosa, debieron hacerlo en la contestación de la demanda y no excederse en la exposición de la audiencia oral, pues ya estaba establecido lo que la parte acciónate peticionaba y lo que la accionada dio contestación a la demanda. Es todo.

   De seguido la representación judicial del ente demandado, hace un nuevo uso del derecho a contrarréplica (transcripción parcial), en los siguientes términos:

   • Señalando que no se tratan de hechos nuevos, simplemente que niegan, rechazan y contradicen que la demandante no devengara el salario señalado. Es todo.

   PUNTO CONTROVERTIDO

   Analizados detenidamente las pretensiones de la accionante contenidas en el libelo de la demanda y los alegatos expuestos por el ente demandado, en la contestación de la demanda, este Tribunal infiere que han quedado como admitidos en el presente caso por el accionado los siguientes hechos:

   • La existencia de una relación laboral con el organismo.

   • Que la accionante se desempeñaba como auxiliar de enfermería (obrera) aún y cuando era Licenciada en Enfermería, cuando ocurrió el hecho que produjo la enfermedad profesional alegada por la accionante.

   • Que a la accionante le es aplicable la III Convención Colectiva de Trabajo entre el Ministerio de Salud y Desarrollo social, y los Institutos Autónomos Adscritos a el y la Federación de Colegios de Enfermeras (os) de Venezuela.

   • El salario devengado por la accionante, toda vez que la demandada en su escrito de contestación a la demanda niega, rechaza y contradice un salario distinto al alegado por la parte actora en su escrito libelar.

   Y quedando así como hechos controvertidos.

   • Que la accionante haya agotado el procedimiento administrativo previo.

   • La fecha de la ocurrencia del accidente de trabajo.

   • La procedencia o no de los conceptos reclamados por la accionante en su escrito libelar.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   En atención al artículo 72 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo lo cual establece:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

   . (Fin de la cita)

   En sintonía con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que la distribución de la carga de prueba en materia laboral, se fija de acuerdo a la forma en que la demandada realiza la contestación a la demanda. Visto que la accionada reconoce la existencia de la relación laboral, así como que le son aplicables los beneficios de la III Convención Colectiva de Trabajo entre el Ministerio de Salud y Desarrollo social, y los Institutos Autónomos Adscritos a el y la Federación de Colegios de Enfermeras (os) de Venezuela, correspondiéndole al ente demandado demostrar la falta de agotamiento previo del procedimiento administrativo, la fecha de ocurrencia del accidente de trabajo, que le ocasiona a la demandante una enfermedad profesional, así como la no procedencia de los conceptos reclamados por la accionante en su escrito libelar.

   A continuación se valorarán las pruebas que constan en las actas procesales que integran el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

   ACERVO PROBATORIO

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE.

   DOCUMENTALES PROMOVIDAS JUNTO AL LIBELO.

   Promueve la parte demandante junto al libelo, correspondencia enviada por la demandante a la Junta Directiva del Colegio de Enfermeras que cursa al folio 32 de la primera pieza. Documental no atacada por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que es una comunicación dirigida al Lic. Víctor Terán y demás miembros del a Junta Directiva del Colegio de Enfermería, de fecha 15/10/2002, solicitando su intervención ante las autoridades competentes a fin de que se le indemnice, por el daño físico, profesional y moral que le ocasionó el accidente laboral que sufrió el día 04/07/2002, a raíz de intoxicación, que le ha desarrollado un cuadro patológico que amerita tratamiento fisiátrico continuo y por tiempo indefinido que representa un desembolso económico; manifestando además que anexa informe médico. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante junto al libelo, Resúmenes Médicos suscrito por el médico fisiatra Dr. M.A.P., que cursan a los folios 33 al 34, 36 al 37, 39 al 40 de la primera pieza. Documentales atacadas por la contraparte de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual son desechadas del proceso. Y así se decide.

   Promueve la parte demandante junto al libelo, correspondencias enviada por la demandante a la Enfermera Jefe Distrital que cursan a los folios 35 y 38 de la primera pieza. Documentales no atacadas por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que son comunicaciones dirigidas a la Lic. Dilia Rivas. Enfermera Jefe Distrital, ambas de fecha 15/10/2002, solicitando su intervención ante las autoridades competentes a fin de que se le indemnice, por el daño físico, profesional y moral que le ocasionó el accidente laboral que sufrió el día 04/07/2002, a raíz de intoxicación, que le ha desarrollado un cuadro patológico que amerita tratamiento fisiátrico continuo y por tiempo indefinido que representa un considerable desembolso económico; manifestando además que anexa informe médico. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante junto al libelo, Informes Médicos suscritos por el Psiquiatra A.G.P., que cursan a los folios 41 al 42 y del 44 al 45 de la primera pieza. Documentales atacadas por la contraparte de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual son desechadas del proceso. Y así se decide.

   Promueve la parte demandante junto al libelo, Forma 15-30 que cursa al folio 43 de la primera pieza. Documental no atacada por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa es una panilla de la que se l.Y.M.H., Forma 15-30, del Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, servicio de psiquiatría, suscrito por la médico L.A., indicando que es una paciente femenina de 43 años, quien sufrió intoxicación por órgano clorado, presentando tristeza, llanto facial, perdida de la memoria, y agradece su evaluación y conducta. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante junto al libelo, Declaración de Accidente que cursa al folio 46 y 47 de la primera pieza. Documentales atacadas por la contraparte, por ser una copia fotostática simple y siendo que no consta en autos la original u otra prueba documental a los fines de constar la autenticidad de las mismas, razón por la cual este Tribunal las desechada del proceso. Y así se decide.

   Promueve la parte demandante junto al libelo, comunicación de la Federación de Colegios de Enfermeras-os de Venezuela con anexo, que cursan a los folios 48 al 50 de la primera pieza. Documental no atacada por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que es una comunicación suscrita por la Junta Directiva de la Federación de Colegios de Enfermeras-os de Venezuela, indicando que respecto al caso planteado a ese Colegio el 28/10/2002 mediante comunicación Nº 239, anexan el pronunciamiento que fue hecho por la consultoría jurídica del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, donde señalan que se realizará una investigación referente al caso de la ciudadana Ygles M.H.. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante junto al libelo, Informe Médico en original suscrito por el Dr. D.R., médico toxicológico, que cursa a los folios 51 al 52 de la primera pieza. Documental no atacada por la contraparte, y siendo que las mismas carecen de sello húmedo u otra identificación que demuestre que dicho médico toxicólogo esta adscrito al Hospital General “Dr. M.O.” y debidamente facultado para ello, esta juzgadora no otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón de que se trata de una prueba que en la que el legislador exige que aquel sujeto –tercero- de quien emana el documento debe acudir al proceso a realizar su ratificación, requisito sin el cual carece de eficacia probatoria. Y así se estable.

   Promueve la parte demandante junto al libelo, comunicación de la consultoría jurídica del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, que cursa al folio 53 de la primera pieza. Documental no atacada por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa es una comunicación suscrita por la ciudadana K.C. D’ Amato, consultora jurídica del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, indicando que analizada la información que les fuera suministrada por los funcionarios responsables de la fumigación, así como del Médico-Toxicólogo, consideran improcedente la reclamación por indemnización planteada por la ciudadana Ygles M.H.. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante junto al libelo, comunicación dirigida de la consultoría jurídica del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, que cursa al folio 54 de la primera pieza. Documental no atacada por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa es una comunicación dirigida a la ciudadana K.C. D’ Amato, consultora jurídica del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, para aclarar lo referente a los hechos ocurridos con la ciudadana Igles Marlenos Hernández (sic) y que las medidas de prevención y resguardo fueron pasas desapercibidamente por las personas afectadas puesto que ingresaron al recinto inmediatamente posterior a la fumigación. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante junto al libelo, copia de Evaluación de Incapacidad Residual que cursa a los folios 55 al 56 de la primera pieza. Documental atacada por la contraparte, por ser copia simple, y siendo que consta en las actas procesales copia fotostática certificadas, con sello húmedo y emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Oficina Administrativa Guanare, de las cuales se desprenden que son copias fiel y exactas de su original, este Tribunal otorga valor probatorio como demostrativo que la ciudadana H.Y.M., Licenciada en Enfermería, sufrió por exposición reiterada a productos químicos una intoxicación por órganos clorados y fenoles, polineuropatia tipo axonal, alteraciones de tipo motora, sensitiva, perdida de destreza manual, limitación funcional total y permanente. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante junto al libelo, copia de Informe suscrito por el ciudadano O.R., Supervisor del Trabajo de la Seguridad Social e Industria, que cursa a los folios 57 al 58 de la primera pieza. Documental atacada por la contraparte, por se una copia simple y siendo que no consta la original u otra prueba documental de la cual se pueda verificar su existencia y autenticidad, este Tribunal las desecha del proceso. Y así se decide.

   Promueve la parte demandante junto al libelo, Informe Médico suscrito por la Dra. L.A., Medico Especialista en S.O., con sello húmedo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Departamento de Medicina Industrial, que cursa a los folios 59 al 60 de la primera pieza. Documental no atacada por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa es un Informe Médico referido a la ciudadana Ylges Hernández, suscrito por el Dra. L.A., médico especialista en s.o., indicando que es una paciente femenina de 43 años de edad, que sufrió accidente trabajo, posterior a fumigación de productos químicos del área donde labora; a quien se le realizaron exámenes, reportando signos discretos de lesión axonomielínica de fibras motoras de miembros inferiores y superiores compatible con cuadro polineuropático y prestan los siguientes diagnósticos: 1. Intoxicación por organoclorados, por accidente de trabajo en el año 2002. 2. Cefalea vascular. 3. Polineuropatia bilateral simétrica en los cuatro miembros, tipo axonal leve según informe electromiografía de fecha 26/08/2002. 4. Discartrosis Degenerativa L4-L5. 5. Hiperlordosis lumbar. 6. Sustitución de grasa en la soma de L2 y parte porteriorinferior del soma de L3, según informe de resonancia magnética de fecha 15/11/2002. 6. (sic) Deshidratación degenerativa del disco L4-L5. Presentado por todo lo anterior limitaciones para realizar su labores habituales. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante junto al libelo, Informe Médico suscrito por el médico fisiatra Dr. M.A.P., que cursa a los folios 61 al 63 de la primera pieza. Documental atacada por la contraparte de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual es desechada del proceso. Y así se decide.

   DOCUMENTALES PROMOVIDAS CON EL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS

   Promueve la parte demandante, Copia certificada del libelo de demanda, marcado con la letra “A”, que cursa desde el folio 158 hasta el folio 192. Documentales no atacadas por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que corresponde acopia certificada del registro de la admisión de la presente demanda, quedando registrada la misma en el Protocolo 1º, Tomo 2º, 3er. Trimestre del año 2004, bajo el Nº 05, folios 33 al 66. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante, Ejemplar de la Tercera Convención Colectiva de Trabajo entre el Ministerio de Salud y Desarrollo Social y los Institutos Autónomos a él adscrito y la Federación de Colegios de Enfermeras(os) de Venezuela, marcado con la letra “B”, que cursa desde el folio 194 hasta el folio 219. El Tribunal advierte a la parte que la convención colectiva no es un hecho que forme parte del debate probatorio ya que el Juez puede aplicarla al momento de decidir, como derecho no alegado por las partes, en virtud del principio iura novit curia. Y así se decide.

   Promueve la parte demandante, Legajo de Facturas marcado con la letra “C”, que cursa desde el folio 221 hasta el folio 266. Documentales no atacadas por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que son un cúmulo o legajo de documentales entre las evidencia constancia médica suscrita por el Dr. R.E., diagnosticándole Síndrome Vertiginoso, ameritando un reposo por 30 días; Recibos de pagos por consultas médicas, tratamiento médico fisiatra, estudios clínicos y gastos en medicinas, por los montos indicados en cada una. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante, Legajo contentivo de síntesis curricular sus soportes y evaluación, marcado con la letra “D”, que cursa desde el folio 268 hasta el folio 274. Documentales no atacadas por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que es una síntesis curricular acompañada de copias de soportes tales como, título de Licenciada en Enfermería; título de Técnico Superior Universitario en Enfermería, certificado de Auxiliar de Enfermería, constancias de prestar servicios efectivos como auxiliar de enfermería y un Instrumento de Evaluación para Auxiliares de Enfermería. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante, C.d.T., marcado con la letra “E”, que cursa al folio 276. Documental no atacada por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio respectivamente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que es una C.d.T., fechada a al 29/06/2003, en la que se señala que la Lic. Hernández Ygles Marlene, titular de la cédula de identidad Nº V 8.617.942, presta sus servicios como Auxiliar de Enfermería en el Hospital Dr. M.O., desde el 01/01/90. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante, Constancia emanada de la Federación de Colegios de Enfermeras de Venezuela; Comunicación de fecha 15 de noviembre de 2004 y recibos de pago marcados con la letra “F”, que cursa desde el folio 278 hasta el 281. Documentales no atacadas por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que son: copia fotostática de una Constancia de tramitación ante el Ministerio de salud y Desarrollo Social, el cambio de status de obrero a T.S.U. en Enfermería con su correspondiente ajuste de salario, de acuerdo a escala aprobada en III Contratación Colectiva de Trabajo. Comunicación en copia fotostática suscrita por la Lic. Elizabeth Teresa Bravo Chestari, señalando que la ciudadana Igles Hernández (sic), cumple los requisitos exigidos para optar al cargo de Enfermera I. Recibos de pagos realizados a la ciudadana Ygles Hernández, por los conceptos y montos que se leen en cada uno. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante comunicaciones suscritas por el T.S.U. C.R. e Informe levantado por la Supervisora del Trabajo Seguridad Social e Industria A.B., marcado la letra “G”, que cursan desde el folio 283 al 288. Documentales no atacadas por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se observa que son: dos comunicaciones suscritas por el T.S.U. C.R., Jefe de Personal de la Unidad Sanitaria Guanare, solicitando corrección de transcripción de informe en relación a la Enfermedad Profesional ocurrida el 04/07/2002, a la Trabajadora Igles Hernández (sic), por intoxicación reiterada de Clorados y Fenoles en su horario de trabajo y hábitat ocupacional. Informe de Enfermedad Profesional suscrita por la ciudadana A.L.B., quien se trasladó hasta el Hospital Dr. M.O., para constatar enfermedades ocupacionales ocurridas por posibles intoxicaciones a las trabajadoras Igles Hernaández (sic), M.F. y R.G., en el Departamento de Planificación Familiar; informe en el que se acotan las posibles causas que causaron la enfermedad de las citadas trabajadoras, señalando lo siguiente: 1. Carencia de notificación de riesgos a los que se exponen los o las trabajadoras en sus áreas de trabajo o en la ejecución de sus trabajos, realizadas por la parte patronal. 2. Falta de información y señalamiento y señalizaciones de peligro o prohibiciones de entrada al área fumigada por parte del Departamento de Saneamiento Ambiental. 3. Inexistencia tanto en el Hospital como en el Distrito Sanitario Guanare de un programa de seguridad o de prevención de accidentes o enfermedades. 4. Inexistencia del Comité de Higiene y Seguridad. 5. Falta de dotación y uso de equipos de seguridad adecuados al ambiente de trabajo de se realizó la fumigación. 6. Exposición repetida al insecticida, dado el hecho de haber fumigado el Departamento en varias oportunidades y en lapsos seguidos y/o cercanos, según la declaración de las trabajadoras del Departamento de Panificación Familiar. 7. Falta de supervisión en el Departamento fumigado. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante Informe levantado por la abogada J.E. en su condición de Supervisora de la Unidad de Supervisión del Trabajo de la Seguridad Social e Industrial en original, marcado con la letra “H”, que cursa desde el folio 290 hasta el folio 291 primera pieza. Documental que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la que observa que es un informe manuscrito suscrito por la abogada J.E. en su condición de Supervisora de la Unidad de Supervisión del Trabajo de la Seguridad Social e Industrial, de la Inspectoría del Trabajo, donde se indica que se ha cumplido con los requisitos efectuados en el informe de inspección, y que vista esa situación se hace saber al representante del Hospital Dr. M.O. y Distrito Sanitario Guanare, su deber de dar cumplimiento a los requisitos efectuados en el informe realizado por la abogada A.B. y presentar evidencias de tales cumplimientos por ante la Unidad de Supervisión del Trabajo de la Seguridad Social e Industrial en fecha 11/06/2003, se evidencian sellos húmedos y firmas de los ciudadanos S.d.M., J.M. y F.V., la primera en representación del Distrito Sanitario y los dos restantes por el Hospital Dr. M.O.. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante acta en copia fotostática simple, Informe levantado por la abogada J.E. en su condición de Supervisora de la Unidad de Supervisión del Trabajo de la Seguridad Social e Industrial en original acompañado de marcado con la letra “H”, que cursa al folio 292 primera pieza. Documental atacada por la contraparte, por ser una copia simple, y siendo que no consta en las actas procesales algún original u otra prueba que demuestre su existencia y autenticidad, razón por la cual es desechada del proceso. Y así se decide.

   Promueve la parte demandante, Evaluación Clínica Toxicológica y Soportes, marcado con la letra “I”, que cursa desde el folio 294 hasta el folio 299. Documentales no atacadas por la contraparte, a la que esta juzgadora no otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón de que se trata de una prueba que en la que el legislador exige que aquel sujeto –tercero- de quien emana el documento debe acudir al proceso a realizar su ratificación, requisito sin el cual carece de eficacia probatoria. Y así se estable.

   Promueve la parte demandante, Informe emanado del Neurólogo, marcado con la letra “J”, que cursa al folio 301. Documental atacada por la parte contraria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual se desecha. Y así se decide.

   Promueve la parte demandante, Solicitud y Reporte de Análisis Biológicos, hecho por INPSASEL, marcado con la letra “K”, que cursa al folio 303. Documentales no atacadas por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que es una Solicitud y Reporte de Análisis Biológicos, de la ciudadana H.I.M. (sic), de fecha 02/02/06, del Laboratorio de Higiene y Toxicología del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Y así se aprecia.

   PRUEBA DE INFORMES

   Promueve la parte demandante, prueba de Informes, el Tribunal la admitió y acordó oficiar a la Unidad de Supervisión del Ministerio del Trabajo del estado Portuguesa, para que informe a este Tribunal sobre lo siguiente:

   • Acerca del expediente que tenga relación con el Hospital Dr. M.O.d.G., estado Portuguesa.

   • Remitir copia certificada de las actuaciones.

   Probanza admitida según acta de fecha 13/04/2007 (f. 39 al 44 segunda pieza). Esta juzgadora observa que cursa al folio 57 de la segunda pieza, suscrita por la Econ. E.S., Supervisor del Trabajo y de la Seguridad Socia e Industrial del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, fechada: Ganare 15 de marzo de 2007; comunicando que en esa Unidad de Supervisión no existe expediente del Hospital Dr. M.O., donde se haya realizado inspección relacionada con la trabajadora Ygles M.H.. Y así se aprecia.

   Promueve la parte actora prueba de Informes, el Tribunal la admitió y acordó oficiar al Colegio de Enfermeras del estado Portuguesa, para que informe a este Tribunal sobre lo siguiente:

   • De la comunicación enviada por la ciudadana Yglés Hernández, en fechas 15 de octubre de 2002, anexarle copias certificadas de los documentos que cursantes.

   • De la comunicación enviada por ese Colegio de Enfermeras a la ciudadana Yglés Hernández, en fecha 17 de marzo de 2003 debiendo anexársele copias certificadas de los documentos que acompaño al oficio.

   Probanza admitida según acta de fecha 13/04/2007 (f. 59 al 60 segunda pieza), esta juzgadora al revisar las actas del caso de marras, atisba que se riela a los folios 59 y 60 de la segunda pieza, respuesta suscrita por la Junta Directiva del Colegio de Enfermeras, fechada 22 de marzo de 2007, donde indican que respecto a la comunicación fechas 15 de octubre de 2002, no se tiene conocimiento de la misma, pues en sus archivos no se encontró. Así también señalan que comunicación en fecha 17 de marzo de 2003, en sus archivos sólo reposan copias simples, más no los originales y por lo tanto no pueden emitir copias certificadas ya que no conocen el original. Y así se aprecia.

   Promueve la parte accionante pruebas de Informes, el Tribunal las admitió y acordó oficiar al Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, Coordinación Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto del estado Lara, así como al para que informe a este Tribunal sobre lo siguiente:

   • Acerca de la investigación del accidente laboral sufrido por la ciudadana Ygles Hernández, titular de la cédula de identidad Nº 8.617.942, en fecha 04/07/2002.

   • Remitir copia certificada de las actuaciones a este Tribunal.

   Probanza admitida según acta de fecha 13/04/2007 (f. 62 segunda pieza), esta juzgadora al revisar las actas del caso de marras, observa que a los folios 90 al 95 de la segunda pieza, y a los folios 26 al 31 de la tercera pieza cursan respectivamente en copia y original Informe de Investigación de Accidente, Expediente Nº: A/1110-05 y A/1111-05, de las trabajadoras M.R.G. e Ygles M.H.; fechado en la ciudad de Barquisimeto el 28 de agosto de 2006; en el que se indica que la Institución no declaró los accidentes ente los organismos competentes. Indica como factores previos: 1. Las trabajadoras accidentadas no fueron notificadas de los riesgos a los cuales estarían expuestas durante las jornadas de trabajo, a través del proceso de inducción. 2. La institución no cuenta con el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo. 3. Inexistencia del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo. 4. Las trabajadoras no recibieron formación en materia de salud y seguridad. 5. No está constituido el Comité de Seguridad y S.L., así como mismo no existen los Delegados de prevención. 6. La institución no lleva registros de la entrega de uniformes y equipos de protección personal. 7. No está conformada la Brigada de Emergencias, así como carecen de planes para el control de emergencias. 8. Las Trabajadoras están inscritas en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Se lee como conclusiones lo siguiente: Los accidentes ocurridos en la institución Hospital General Dr. M.O. / Distrito Sanitario Guanare, donde resultaron lesionadas las trabajadoras (…) cumplen con la definición de “Accidente de Trabajo” según lo establecido en el Art. 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con la N.C. 474:97 (…). Cabe destacar que el Departamento de Saneamiento Ambiental no tomó las previsiones pertinentes para realizar la desinsectación (…) donde se utilizaron sustancias químicas compuestas por órganos clorados, fosforados y fenoles. Las condiciones para el momento consistían en espacio cerrado, sin restricción de paso para los trabajadores, sin ventilación adecuada y el personal que realiza sus labores habituales en el área fumigada, no fue advertido de la peligrosidad del daño por exposición a las sustancias químicas utilizadas. El accidente Presenta las siguientes características: Tipo de Accidente: Contacto con sustancias nocivas (por inhalación); Agente causal: Sustancias Químicas (órgano clorados, fosforados y fenoles); Región del cuerpo afectada: Lesiones generales; Naturaleza de la lesión: Inhalación de sustancias tóxicas. Siendo fechada la ocurrencia del accidente de trabajo el 04/07/2002, Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante, prueba de Informes, el Tribunal la admitió y acordó oficiar al Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, Coordinación Centro Occidental con sede en la ciudad de Acarigua del estado Portuguesa, para que informe a este Tribunal sobre lo siguiente:

   • Acerca de la investigación del accidente laboral sufrido por la ciudadana Ygles Hernández, titular de la cédula de identidad Nº 8.617.942, en fecha 04/07/2002.

   • Remitir copia certificada de las actuaciones a este Tribunal.

   Probanza admitida según acta de fecha 13/04/2007 (f. 62 segunda pieza), esta juzgadora al revisar las actas del caso de marras, observa que al folio 62 y 78 de la segunda pieza, riela respuesta suscrita por el ciudadano Armenildo León, Director Diresat Portuguesa, Barinas y Cojedes, fechada 20/03/2007, en la que indica que sobre la investigación del Accidente Laboral de la ciudadana Ygles M.H., no existe en esa sede de Diresat, en razón de que para la fecha del accidente no se había conformado esa Institución. Y así se aprecia.

   PRUEBA DE EXHIBICIÓN

   Promueve la parte demandante a su adversario la exhibición de los siguientes documentos:

   • Copia de inscripción de su representado en el Seguro Social Obligatorio (Forma 14-02).

   • Registro del personal que labora.

   • Recibos originales de pagos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (todos desde el 24/04/2003, día de ingreso de su representada).

   • Copia de la Planilla de Declaración de Empleo presentada a la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa.

   • Copia de Inscripción de la empresa en el Registro de Establecimientos del Ministerio del Trabajo.

   • Constitución del Comité de Higiene y Seguridad.

   • Programa de Higiene y Seguridad.

   • Notificación de Riesgo.

   • C.d.A..

   • Análisis de Seguro de Trabajo.

   • Las comunicaciones enviadas por la actora que cursan desde el folio 35 al folio 38 del presente expediente.

   • Las comunicaciones cursantes desde el folio 53 al folio 54 del expediente.

   Probanza admitida según auto de fecha 13/04/2007 (f. 39 al 44 segunda pieza) y en la oportunidad de la evacuación de dichas documentales, este Tribunal observa que la representación judicial de la demandada manifiesta no tener todos los documentos solicitados para exhibición, razón por la cual, resultado parcialmente imposible la evacuación de las mismas; más sin embargo en razón de que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es de cumplimento obligatorio para la parte que pretenda servirse de esa exhibición, cumplir con los extremos establecidos en dicho artículo citado, bien sea consignado una copia fotostática del documento que él pretenda hacerse valer para sí, o señalarle al juzgador las características y datos necesario así como cualquier otra circunstancia que lleven a la convicción del juzgador de que ese documento esta es su poder, estoces no consta en autos en ninguno de los folios que la demandante o la representación del demandante haya dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 82 ibidem, en este sentido no puede traer a la audiencia la documentación requerida.

   Ante la situación planteada es necesario indicar a la accionada que por cuanto la prueba fue admitida por este Tribunal surge la obligación para la parte demandada de exhibir los correspondientes documentos concerniendo al Tribunal examinar las consecuencias jurídicas derivada de la promoción de la prueba por la parte demandante como la negativa de la exhibición de la parte demandada.

   Siendo así las cosas es oportuno traer a colación con relación a la prueba de exhibición que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

   La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

   Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

   (Fin de la cita).

   Desprendiéndose del precepto trascrito que para la admisibilidad de la prueba de exhibición se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

   • Acompañarse una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo.

   • Aportarse un medio de prueba que constituya por lo menos presunción que el instrumento se halla o ha hallado en poder de su adversario.

   Asimismo, del texto normativo citado, se desprende que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente de la misma debe acompañar una copia del documento o -en defecto de ésta- señalar los datos que conozca sobre el contenido del mismo, además de lo cual debe aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario.

   De modo tal, que el último de los requisitos señalados -aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado -según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado.

   En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley.

   En este sentido, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1149 del 7 de octubre de 2004, expresó estas consideraciones:

   Los artículos 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 436 del Código de Procedimiento Civil establecen los requisitos para la promoción de la prueba de exhibición y como consecuencia jurídica ordenan considerar ciertos los datos afirmados por el promovente, si el obligado no exhibiere los documentos solicitados.

   En el caso concreto, el obligado no exhibió los documentos solicitados que por mandato legal debe llevar, sin embargo al aplicar los artículos mencionados, el juez se vio imposibilitado de declarar cierto el contenido del libro de registro de horas extras porque la solicitud no suministró la información necesaria para el cálculo de las horas extras y sólo indica los períodos sobre los cuales versará la prueba, razón por la cual, no incurrió en falsa aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni en falta de aplicación del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

   (Fin de la cita).

   Conforme con el análisis jurisprudencial y al aplicarlo en el caso de marras, estableció con respecto a la exhibición este Tribunal observa que en la audiencia oral y pública de juicio la parte demandada solo cumplió con la exhibición, de la planilla de Inscripción de la trabajadora en el Seguro Social Obligatorio y de algunos recibos de pago del Seguro Social en copia. Por otro lado se dan por exhibidas las comunicaciones enviadas por la accionante que cursan desde el folio 35 al 38 y a los folios 53 al 54 al haber cumplido la demandante con su consignación en copias, más sin embargo respecto a las demás documentales requeridas en exhibición al no haber aportado la accionante copia alguna esta juzgadora indefectiblemente no aplica respeto a ellas los efectos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

   TESTIFÍCALES

   Promueve la parte demandante la prueba de testigos de los ciudadanos R.G. y M.M., venezolanas, mayores de edad. Prueba que la parte promovente al momento de su evacuación, manifestó su voluntad de desistir de la misma, y siendo que la contraparte aceptó la misma, el tribunal no realizó la correspondiente evacuación de testigos, razón por la cual esta juzgadora no tiene materia alguna sobre la cual pronunciarse. Y así se decide.

   RATIFICACIÓN POR TERCEROS

   Promueve la parte demandante, la testifical de los ciudadanos N.R., al efecto de ratificar el contenido y firma marcado con la letra “J”; al Dr. M.A.P., para que reconozca el contenido y firma del documento cursante a los folios 61, 62 y 63; A.G.P., Dr. L.L.C.O., para que reconozca el contenido y firma de la evolución clínico toxicológica agregado como anexo “I”; R.N.. Visto que los galenos llamados para la ratificación de contenido y firma no acudieron al acto de evacuación, esta juzgadora no tiene materia alguna sobre la cual pronunciarse. Y así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   El Tribunal deja constancia que la parte demandada no presentó pruebas en la oportunidad legal correspondiente.

   DECLARACIÓN DE PARTE DEMANDANTE

   En este estado, la Juez en uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le formula algunas preguntas a la parte actora ciudadana YGLES M.H. con relación a lo hechos acontecidos en la presente causa; respondiendo lo siguiente: (transcripción parcial).

   • Que para el momento en que ocurrió el accidente, se desempeñaba como auxiliar de enfermería, pero ejercía las funciones de un profesional ya que realizaba las funciones de cuatro personas.

   • Que los fines de semana cuando no le prestaba servicio a la institución, trabajaba en la Universidad C.A., dando clases de enfermería, y desde que se presentó la situación no pudo seguir trabajando dando clases.

   • Que no recuerda cuanto ganaba como salario al momento en que ocurrió el accidente.

   • Que es hasta hace un año que le homologaron el salario como profesional.

   • Que en la actualidad su salario es de Bs. 800,00 mensuales.

   • Que desde que ocurrió el accidente se encuentra de reposo, y no le pagan por evaluaciones, ni vacaciones.

   • Que le pagan cesta ticket, mas en una oportunidad se los dejaron de pagar.

   • Que se traslada al Seguro Social de la ciudad de Acarigua a buscar un medicamento que usa por estar desarrollando un vitíligo producto de estrés y la contaminación.

   • Que generalmente en todas las áreas quirúrgicas se realizan fumigaciones, y es a partir de las seis horas de haberse realizado estás es que las personas pueden entrar a los sitios de trabajo sin que ocasione ningún daño para el ser humano.

   • Que los mezclaron productos para la fumigación realizada el miércoles 3, con el propósito de acabar con un comején, y para el día jueves ingresaron a su sitio de trabajo, y horas más tardes comenzaron a presentar dolores de cabeza, mareos y vómitos.

   • Que todos los miércoles se realizaban fumigaciones, pero para ese miércoles específico también aplicaron un toxico para el comején, y no les participaron de ello era peligroso.

   • Que como todos los miércoles fumigaban, dejaban las carteras en el cuarto de las camareras, pues luego de que fumigaban no podían ingresar al sitio de trabajo hasta el día siguiente.

   • Que cuando realizaban las fumigaciones, no colocaban señalamiento alguno de riesgo en el área.

   • Que los equipos de seguridad utilizados por ella, eran los que regularmente son usados en áreas quirúrgicas, y que ello no evita que se contaminen con un toxico utilizado en esa fumigación.

   • Que no tiene certeza si le cancelan los beneficios de la contratación colectiva.

   • Que la institución no le ha ayudado con el pagado de los gastos médicos.

   • Que los estudios que se ha realizado han sido por iniciativa propia.

   Declaración de parte a la que esta juzgadora le otorga valor probatorio como demostrativo de que a la accionante para el momento en que ocurrió el accidente, se desempeñaba como auxiliar de enfermería, pero ejercía las funciones de un profesional; que le homologaron el salario como profesional; que en la actualidad su salario supera el que tenia para el momento del accidente laboral; que desde que ocurrió el accidente se encuentra de reposo; que el Seguro Social le proporciona medicamentos; que la institución no le ha ayudado con el pagado de los gastos médicos y los estudios que se ha realizado han sido por iniciativa propia. Y así se aprecia.

   PRUEBA SOBREVENIDA

   La parte demandada promovió como prueba sobrevenida (Evaluación de Incapacidad Residual, para solicitud o asignación de pensiones de fecha 24/03/2003, misma que consigna en copias fotostáticas certificadas con sellos húmedos del departamento de pensiones de la Oficina Administrativa Guanare del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como sello húmedo en el que se lee “documentos fotocopiados por (firma ilegible) es fiel y exacta de su original Oficina Administrativa Guanare”, (f.160 al 162).

   Señala la accionante respecto de la prueba sobrevenida, que vista la respuesta dada por INPSASEL, en oficio cursante a los 132 al 133 de la tercera pieza, señalando que esa institución no puede determinar su grado de incapacidad, se dirigió a las oficinas del seguro social de Guanare estado Portuguesa, donde pregunto si allí reposaba un expediente donde constara su incapacidad, y en razón de haberse dado una respuesta afirmativa, solicito se le diera una copia fiel y exacta del original, procediendo inmediatamente a su consignación en procura de la búsqueda de la verdad.

   Por otra lado la parte la representación de la parte accionada alega que la accionante debió ceñirse lo sugerido y recomendado por la Diresat, y no ir ella misma a la Oficina del Seguro Social “a ver si allí existía algún expediente de la mencionada accionante” cuando con certeza sabia que allí reposaban antecedes administrativos de la Evaluación de incapacidad residual, fundamentando su inconformidad con la prueba e conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Ahora bien, en el presente caso, ante los hechos nuevos formulados por la parte demandante, nada obsta para que se hagan valer las pruebas sobrevenidas que se relacionen con los hechos y es deber del juez admitir y evacuar las mismas, a fin de buscar la verdad y este es el sentido de la norma establecida en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que expresa la facultad que tiene el Juez para evacuar otras pruebas, para el mejor esclarecimiento de la verdad, es por ello que esta juzgadora vista la insistencia de la demandante en hacer valer las pruebas sobrevenidas y visto los fundamentos existentes en las referidas documentales se admiten para su evacuación, para así establecer merito probatorio. Así se establece.

   En tal sentido, esta juzgadora trae a colación decisión de la Sala Social de fecha 13 de junio 2006 Nº 1015 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo:

   “…., y era desconocida por el trabajador para la fecha de la demanda y durante la secuela del juicio en primera instancia, concretamente durante el lapso de promoción de pruebas, motivo por el cual, al tratarse de una prueba, de cuyo contenido se evidencia un hecho sobrevenido que guarda relación directa con los hechos controvertidos en el presente caso, la Sala estima necesario determinar, la naturaleza de dicha prueba instrumental y su admisibilidad en segunda instancia, para así poder establecer el mérito probatorio que la misma arroja al caso concreto, de la siguiente manera:

   La Sala Constitucional en sentencia N° 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expediente N° 02-1728, ratificada en sentencia N° 4992, de fecha 15 de diciembre de 2005, expediente N° 05-0465, señaló lo siguiente:

   ...El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige...

   Tomando en consideración el criterio antes expuesto, la Sala valora las copias certificadas de las Actas de las Sesiones Ordinarias del C.L.d.E.A., como un documento público administrativo, que goza de la presunción de veracidad y legitimidad en virtud del órgano del cual emanan, admisible en segunda instancia, por tratarse de una prueba sobrevenida en el proceso, ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por aplicación analógica de los artículos 434, 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil.

   En decisión de la Sala Social de fecha 17 de abril 2008 Nº 0487 con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa estableció:

   ….limitándose la demandada a tachar y desconocer las documentales presentadas, con fundamento en que las mismas fueron incorporadas en forma extemporánea, procediendo, en consecuencia, a declarar inadmisible la tacha incidental propuesta, por lo que le otorgó a las actas presentadas, pleno valor probatorio, según lo establecido en el artículo 77 de la ley adjetiva laboral. Por último, concluye que la demanda incoada por los accionantes fue intentada en el tiempo hábil establecido en la Ley, declarando improcedente la defensa de prescripción de la acción. La normativa jurídica, delatada como infringida, establece lo siguiente:

   Artículo 156. El Juez de Juicio podrá ordenar, a petición de parte o de oficio, la evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad; también podrá dar por terminados los actos de examen de testigos, cuando lo considere inoficioso o impertinente.

   El Artículo 156 antes transcrito, debe analizarse conjuntamente con el artículo 71 de la misma ley, que establece:

   Artículo 71. Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes

   . (Fin de la cita).

   Estas dos últimas disposiciones legales, facultan a los jueces para ordenar o instar la evacuación de alguna prueba adicional o no promovida por las partes, que a su juicio sea conveniente, para juzgar según la verdad real, ya que es importante para la justicia, que ésta quede determinada en el juicio.

   Al respecto, “el Estado debe dotar al juez de poderes para investigar la verdad de los hechos que las partes afirman en oposición, y nadie puede alegar un derecho a ocultar la verdad o a engañar al juez con pruebas aparentes u omisiones de otras; la imparcialidad del funcionario consiste en aplicar la ley al dictar sentencia, sin que en su criterio pesen otras razones que sus conocimientos jurídicos y las conclusiones a que llegue después del examen de los hechos y sus pruebas”. (Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial. V.d.Z.E.. Bogotá, Tomo I).

   Esta regla, contemplada en la ley adjetiva laboral, pretende evitar sentencias apartadas de la realidad por ausencia de pruebas esenciales, deja incólume el principio de la carga de la prueba y reafirma el carácter instrumental del proceso, previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Un vez establecido lo anterior esta juzgadora pasa a darle pleno valor probatorio de a la prueba sobrevenida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando se trata de (Evaluación de Incapacidad Residual de fecha 24/03/2003, y Panilla de Evaluación de fecha 26/06/2003, en copias fotostáticas certificadas con sellos húmedos del departamento de pensiones de la Oficina Administrativa Guanare del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como sello húmedo en el que se lee “documentos fotocopiados por (firma ilegible) es fiel y exacta de su original Oficina Administrativa Guanare”, en la que se contiene el siguiente diagnostico: Intoxicación por productos químicos órganos clorados y fenoles, así como polineuropatía tipo axonal, describiendo una incapacidad residual de: alteraciones de tipo motora sensitiva, perdida de la destreza manual, limitación funcional total y permanente, por presentar exposición a agentes tóxicos tipo fenoles órganos clorados con afección de tipo neurológico, polineuropatía, actualmente con incapacidad de tipo funcional total y permanente; leyéndose en la planilla de evaluación que el porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo es de 67%. Y así se aprecia.

   PRUEBA DE OFICIO

   Probanza requerida por este Tribunal en fecha 13710/2008, considerando que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, los jueces en el desempeño de sus funciones, tienen por el buscar la verdad, es decir que están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance, y vislumbrando en este estadio procesal que los medios probatorios ofrecidos por las partes son insuficientes para formar convicción en quien juzga, actuando conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en uso de las facultades de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la práctica de un peritaje médico-legal (experticia) por un médico especialista en s.o. y toxicología ocupacional adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) a los fines de determinar el grado de discapacidad y remita a este despacho tal evaluación.

   Probanza atacada por la contraparte argumentando que la misma no riela los folios en razón de que la apoderada judicial de la accionante la consignó en fecha 24 de marzo de 2010, y consideran que con las resultas de la “certificación” se pierde el espíritu de la prueba ya que lo que solicito el Tribunal es un peritaje medico Legal y se desprende de la misma que lo no lo realiza un medico ocupacional adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad, si no que caso contrario lo hace un médico cirujano.

   Ahora bien, en el presente caso, los alegatos formulados por la parte demandada respecto de la prueba de oficio, esta juzgadora trae a colación algunas disposiciones de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986:

   “Artículo 15.- El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales tendrá las siguientes funciones y atribuciones:

1. Ejecutar la política nacional de condiciones y medio ambiente de trabajo en materia de Prevención, Salud, Seguridad y Bienestar que formule el C.N.. A tal efecto, deberá:

   1. Crear los mecanismos necesarios a ese fin, llevando a cabo las acciones tendentes al cumplimiento de esa política.

   2. Dictaminar con carácter obligatorio en las controversias técnicas y de condiciones de trabajo en el ámbito de la presente Ley. Actuará en este caso como Órgano de Aplicación en el campo administrativo de las normas legales o reglamentarias en lo que se funda la política en la materia y la ejecución de la misma. Su decisión agota la vía Administrativa, dejando a salvo los recursos establecidos por la Ley que rige la materia.

   3. Acorde con las normas legales que se dicten, aplicar las sanciones a que se refiere el artículo 33.

   4. Sustanciar el correspondiente informe técnico relacionado con los apartes (b y c) precedentes.

   5. A pedido de los empleadores o de los trabajadores prestar asistencia técnica para la caracterización de la índole profesional de los riesgos ocupacionales y demás especificaciones técnicas referidas a condiciones y medio ambiente de trabajo.

   6. Asesorar a las organizaciones sindicales de trabajadores, que lo soliciten, sobre normas que tiendan a aplicar en Ia empresa o empresas las disposiciones contenidas en esta Ley que puedan ser incluidas en los contratos colectivos de trabajo.

   7. Actuar como órgano de vigilancia y fiscalización del cumplimiento de las normas que rigen la materia objeto de esta Ley.

   8. Hacer los ordenamientos y establecer los plazos, en los casos en que se comprobare un incumplimiento de las normas aplicables, y se requiera la ejecución de determinadas tareas para su corrección.

   9. Sugerir al Consejo normas que deban dictarse en apoyo al proceso de instrumentación de la política que se formule.

   10. Solicitar la cooperación de las autoridades Nacionales Estatales y Municipales para la aplicación de la política nacional en la materia objeto de esta Ley.

   11. Solicitar la cooperación de los órganos del Poder Público para el ejercicio de las funciones de vigilancia y control.

   12. Sugerir al Consejo el dictado de las normas correspondientes en el proceso de actualización permanente de especificaciones técnicas en los reglamentos y otros instrumentos que regulan la materia.

2. Realizar todos los actos administrativos necesarios para la instrumentación de la política nacional de condiciones y medio ambiente de trabajo, en materia de Prevención, Salud, Seguridad y Bienestar:

   1. Administrar los servicios que se integren en el instituto acorde con lo establecido en los artículos 16,17 y 40 de la presente Ley, tendente a su mantenimiento y modernización.

   2. Crear los mecanismos e instrumentos idóneos para la ejecución de las inspecciones e investigaciones en los ambientes previstos en la presente Ley. (Resaltado del Tribunal).

   (…Omissis…)

   Artículo 17.- El Instituto Nacional centralizará el servicio de inspecciones, valoraciones, investigaciones, sanciones y toda otra acción dirigida al control del cumplimiento de las condiciones y medio ambiente de trabajo objeto de la presente Ley, estableciendo normas que unifiquen procedimientos, técnicas, y métodos para su ejecución.

   Artículo 18.- Los funcionarios o empleados de la Administración Pública en ejercicio de sus funciones quedan obligados a prestar todo el apoyo necesario a la tarea de interacción y coordinación que deben desarrollar el Consejo y el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en cumplimiento del artículo 10, numeral 4, y del artículo 15, numeral 2. (Fin de la cita y resaltado del Tribunal).

   De la citada norma se desprenden las atribuciones que le son dadas por Ley al Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales, y es en ejercicio de las señaladas atribuciones de la misma norma se observa lo siguiente:

   “Artículo 38.- En ejercicio de la atribución establecida por el inciso b), numeral 2 del artículo 15, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales realizará inspecciones a fin de fiscalizar el cumplimiento de la presente Ley. Las conclusiones de las mismas, debidamente registradas, constituirán un documento público y el Instituto deberá suministrar copia del mismo a las organizaciones de empleadores y trabajadores después de lo cual procederá, si hubiere lugar, a la sustanciación del procedimiento para la aplicación de sanciones.

   Artículo 39.- Efectuada la inspección y comprobada alguna infracción a las normas sobre condiciones y medio ambiente, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, ordenará la citación del empleador en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 19 y le hará conocer las conclusiones a que ha llegado, fijando en ese momento un plazo adecuado para la corrección de la situación anormal que se haya comprobado. En caso de inminente peligro para la salud, seguridad y vida de los trabajadores, se tomarán las medidas inmediatas que el caso requiera. (Fin de la cita)

   En abono a lo anterior, la Sala Constitucional en fecha 22 de mayo de 2003 Nº 1307 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó sentado el siguiente criterio:

   El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige

   . (Fin de la cita).

   En tal sentido y visto que la representación judicial del organismo accionado, solo se limitó a atacar la prueba con una simple “impugnación” debiendo ser lo idóneo para tal fin el tachar la misma de falsa o en su defecto ejercer el recurso de nulidad ante el órgano judicial competente, y toda vez que ello no fue así esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio a las misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la siguiente manera:

   Esta juzgadora atisba de la revisión de las actas procesales que riela a los folios 199 al 200 de la tercera pieza, Certificación Nº 42/10 emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, suscrita por el Dr. C.E.P.O. médico de la Diresat Portuguesa y Cojedes, fechada en la ciudad de Acarigua a los 18 días del mes de marzo de 2010, de la que se puede leer lo siguiente: A la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Diresat Portuguesa y Cojedes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Inpsasel, ha asistido la ciudadana, Ygles M.H., de 51 años de edad, titular de la cédula de identidad V- 8.617.942, desde el día 12/01/2009 a los fines de evaluación médica respectiva, ya que sufrió Accidente de Trabajo, prestando sus servicios para el Hospital General Dr. "M.O.D.S.G., municipio Guanare del estado Portuguesa, donde se desempeñaba como Auxiliar de Enfermería.

   De seguida observa que el hecho ocurrió el día 04/07/2002, según consta en la investigación del accidente de Expediente A/1111-05, según Ordenes de Trabajo № 1631/05 y POR-10-0067 de fechas 31/10/2005 y 27/01/2010, investigado por N.L. y R.N., titulares de la cédula de identidad V- 11.789.803 y 7.357.176, respectivamente, en su condición de Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo I y Médico Especialista en S.O. y por P.F., titular de la cédula de identidad V- 1 1.555.523, en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscritos al Inpsasel.

   Igualmente se observa que se narra que los hechos se sucedieron al ser realizada una actividad especial en el servicio de planificación familiar del hospital, que consistió en aplicar una desinsectación al lugar mencionado, debido a la presencia de insectos denominados comején, los cuales estaban destrozando el mobiliario, el producto comercial utilizado para la fumigación se denomina QUIM, y que el día 4 de julio la trabajadora accidentada en compañía de otra trabajadora ingresan al área desinsectada a laborar y al cabo de poco tiempo comenzaron a sentir cefalea intensa, mareos y vómitos por lo que se retira del lugar, lo que le ocasionó posteriormente las lesiones.

   De seguido se atisba que una vez evaluada en el Departamento Médico bajo la Historia Médica POR-09-0835 por el Dr. C.P., médico adscrito al Inpsasel, se determinó que la trabajadora presentó: 1.-Intoxicación por Productos Químicos, Organoclorados y Fenoles. 2.- Polineuropatia Tóxica (tipo axonal). 3.- Hipoacusia Bilateral por probable Intoxicación Exógena. Recibió tratamiento farmacológico: Analgésicos, Antineuriticos, Relajantes, Anticonvulsivantes, Ansiolíticos, Antioxidantes, Acido Ascórbico, Hot Pack, Tens, Analgotronic y Electrodos Intracutaneo, con evolución tórpida, presentando como complicaciones dolor neuropatico, vértigos centrales y periféricos e inestabilidad de la marcha.

   Finalmente se señala que en uso de las atribuciones legales pasan a certificar lo siguiente: basados en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 89, en el artículo 76 y el artículo 18 numeral 15 de la LOPCYMAT, Yo, C.E.P.O., titular de la cédula de identidad V- 9.259.195, según la P.A. N" 116 de fecha 21/08/2009, por designación de su Presidente Dr. J.P., carácter este que consta en el Decreto № 033, de fecha 11/03/2009 publicado en Gaceta Oficial № 39.136, en la sede de la Diresat Portuguesa y Cojedes, CERTIFICO que el Accidente de Trabajo que provocó: 1,- Intoxicación por Productos Químicos, Organoclorados y Fenoles. 2.- Polineuropatia Tóxica (tipo axonal). 3.- Hipoacusia Bilateral por probable Intoxicación Exógena; le ocasionó a la trabajadora una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, tal como lo establece el artículo 78 y el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Lopcymat) vigente quedando con limitación funcional para realizar cualquier actividad que exija permanecer en bipedación prolongada, marcha o deambulación constante, que implique coordinación motora y destreza manual, laborar en ambientes ruidosos; y que el presente informe va sin enmienda, así como que se le entregará a las partes interesadas y reposa en la historia clínica. Y así se aprecia.

   Realizadas las anteriores valoraciones este Tribunal pasa a pronunciarse bajo las siguientes:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   PUNTO PREVIO

   Ahora bien, al momento en que se celebro continuación de la audiencia para realizar la evacuación de la prueba de oficio, materializándose así el principio de contradicción y control de la prueba, la apoderada judicial de la accionante oponen como punto previo que en sede judicial no es admitida la figura del la carta poder, para que este Tribunal realice un pronunciamiento.

   Ante tal situación este Tribunal trae a colación lo que nos instituye el artículo 47 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   “Las partes podrán actuar en el proceso mediante apoderado, debiendo estos estar facultados por mandato o poder, el cual deberá constar en forma auténtica.

   El poder puede otorgarse también apud-acta ante el Secretario del Tribunal, quién firmará el acta conjuntamente con el otorgante y certificará su identidad. (Fin de la cita)

   Asimismo el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil establece:

   El poder puede otorgarse también apud-acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quién firmará el acta junto con el otorgante y cerificará su identidad

   (Fin de la cita).

   Por otra parte el artículo 1.357 del Código Civil expresa que:

   El instrumento público o autentico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado

   . (Fin de la cita).

   Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional en sentencia Nº 630 de fecha 31/03/2003, (caso: L.D. de Guzmán y Y.G.d.B.), precisó lo siguiente:

   Quien funge como apoderada actora hace valer, como prueba de su representación, un poder otorgado apud-acta (...).

   A los efectos de esta causa, el citado instrumento es ineficaz, visto que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, el poder que se otorga apud-acta es, precisamente, ‘para el juicio contenido en el expediente correspondiente’

   De conformidad con la norma transcrita (artículo 152 del Código de Procedimiento Civil), el poder apud acta acredita al abogado para actuar como representante de quien lo otorga únicamente en el juicio en el cual éste es conferido.

   La circunstancia que antecede impide a esta Sala tener la indispensable certeza acerca de la voluntad de quien se señala como parte actora, tanto en lo que concierne a la representación de quien funge como su apoderado, como en lo que toca al ejercicio mismo de la demanda.

   En particular, la incertidumbre acerca de la voluntad del presunto agraviado impide a la Sala formarse criterio acerca de la presente demanda, visto que no se sabe a ciencia cierta si cabe atribuir al presunto agraviado los dichos de quien funge como su representante

   . (Fin de la cita).

   Coligiéndose de los preceptos y del razonamiento jurisprudencial anteriormente citados que el poder apud-acta puede conferirse ante el secretario del Tribunal quién firmará junto con el otorgante y certificará su identidad, pasando a ser un instrumento autentico por cuanto ha sido autorizado con las solemnidades de un funcionario que tiene la facultad de darle fe pública en el lugar donde el instrumento se haya acreditado.

   Al subsumirlo al caso bajo estudio evidencia el Tribunal que en fecha 15/04/2010 (f. 214 tercera pieza) fue consignada una Carta Poder, que confiere el ciudadano C.A.O.P., en la cual le confiere a la profesional del derecho ciudadana E.P., carta poder amplia y suficiente en cuanto a derecho se refiere para que represente a la Dirección Regional de S.d.e.P., con sede en la ciudades de Acarigua y Guanare, el mismo fue consignado ante la Unidad de Recepción de Documentos y otorgado un recibo firmado por el Coordinador Judicial la Secretaria abogada J.V.C. y la funcionaria M.H..

   Ahora bien ante tal situación es necesario a.e.c.d.q.l. República es la demandada quién tiene facultades para el otorgamiento de poder de representación y defensa en juicio del Estado Venezolano, por lo cual es preciso señalar lo que establece el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece que:

   En ejercicio de las potestades que le confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son competencias exclusivas de la Procuraduría General de la Republica asesorar jurídicamente a los órganos del Poder Publico Nacional y ejercer la defensa y representación y judicial y extrajudicial de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

   Las potestades y competencias de representación y defensa previstas en este artículo no podrán ser ejercidas por ningún otro órgano o funcionario del Estado, sin que medie previa y expresa sustitución otorgada por el Procurador o Procuradora General de la República.

   (Fin de la cita).

   Del precepto legal citado se desprende que, es exclusivamente la defensa de los intereses en juicio donde la República es parte esta otorgada a la Procuraduría General de República, y que dicho organismo es el facultado para delegar y otorgar poder para representar y defender al Estado Venezolano cuando es parte en un litigio judicial.; por las razones antes expuestas este Tribunal declara PROCEDENTE LA IMPUGNACIÓN DE LA CARTA PODER otorgada por Director Estadal de Salud a la profesional del derecho E.P., por no ser otorgada con las formalidades de ley aunado a que no tiene facultades para ello, en consecuencia no ostenta el carácter que se atribuye como apoderado judicial de la demandada. Y así se establece.

   Por otra parte, y en cuanto a lo peticionado y alegado por la demandada como punto previo sobre la falta de agotamiento de la vía administrativa, este Tribunal se pronuncia bajo las siguientes razones:

   Conforme a lo establecido en nuestra ley procesal laboral los jueces de instancia deben acoger la doctrina y la jurisprudencia, a los criterios sustentados por el Tribunal Supremo de Justicia, en atención a ello, la Sala de Casación Social mediante sentencia Nº 989 de fecha 17 de mayo de 2007, dejó sentando su criterio en cuanto al agotamiento de la reclamación administrativa previa, en los términos siguientes:

   Establecidos estos lineamientos, esta Sala en un primer término observa que el legislador establece a favor de los entes públicos prerrogativas que inciden en distintas etapas del proceso afectando de manera ostensible el equilibrio de la relación procesal: el agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas, las limitaciones al poder cautelar, la notificación, la no confesión ficta, las formas anormales de terminación del proceso, costas y retasa, y ejecución de sentencia. Estas prerrogativas no tienen todas la misma justificación, algunas son justificadas en razón del carácter con que actúan los entes públicos como tutores del interés general, que conlleva que una perdida sufrida por el Estado implica un perjuicio indirecto para toda la colectividad; otras se justifican en la tutela que hace el legislador del principio de legalidad presupuestaria.

   Ahora bien, la aplicación de estas prerrogativas en el proceso laboral requiere su adecuación a la naturaleza excepcional y al carácter social y protector del Derecho Procesal del Trabajo, es decir, el alcance de dicha aplicación amerita la interpretación de las prerrogativas considerando como premisa orientadora los lineamientos antes expuestos.

   En este sentido, es menester atenerse en primer término, a lo que disponga la normativa especial del trabajo sobre el particular. Así tenemos que, con respecto al agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas, la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo en su artículo 32, lo exigía, sin cuyo cumplimiento no se daba curso a la demanda, por su parte el Reglamento de la Ley del Trabajo (derogado por el nuevo Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en Gaceta Oficial Nº 5.292 Extraordinario de fecha 25-01-1999) establecía la forma de tramitar la reclamación administrativa previa, de esta manera, el artículo 409 disponía textualmente:

   Artículo 409. Sin prejuicio del derecho de acudir a los Tribunales del Trabajo, las reclamaciones contra las personas morales de carácter público, en su condición de patronos se tramitarán en la forma siguiente:

   1. Cuando la reclamación fuere hecha contra la República se seguirá el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   2. Cuando la reclamación fuere hecha contra los Estados, las Municipalidades o cualesquiera otras personas morales de carácter público, el Inspector del Trabajo formará un expediente del asunto y hará la gestión administrativa que sea conducente por ante la autoridad respectiva. Cuando no se llegare a un arreglo amistoso, el Inspector lo manifestará así inmediatamente a los reclamantes, expresándoles que el camino legal a seguir en caso de insistir en el reclamo es acudir a los Tribunales del Trabajo de conformidad con la Ley.

   Como puede observarse, antes del régimen procesal vigente, la ley consagraba de manera expresa la exigencia del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas, a cuyo fin el Reglamento de la Ley del Trabajo establecía las formalidades que debía realizar el trabajador para cumplir con tal exigencia.

   En el régimen actual esa exigencia no existe, al menos de manera expresa, en su lugar la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 12 establece:

   Artículo 12. En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales.

   Para determinar el alcance de la norma transcrita, es necesario atemperar dichos privilegios y prerrogativas dentro del proceso laboral en consideración de los principios que lo rigen y de los principios protectores del trabajador.

   En este orden de ideas, se debe dar especial consideración al trabajador como débil jurídico y económico, y al trabajo como hecho social que goza de la protección especial del Estado y que se rige por una serie de principios tales como la intangibilidad y la progresividad de los derechos de los trabajadores y el in dubio pro operario, entre otros.

   De manera que, considera la Sala, los privilegios y prerrogativas deben encontrar el justo límite que permita el equilibrio entre el denominado interés general y la correlativa responsabilidad del Estado con los derechos y garantías que constitucionalmente corresponden a los trabajadores.

   Sentado lo anterior, observa la Sala que los vocablos intangibilidad y progresividad comprenden dos acepciones apartes. La intangibilidad puede entenderse adjetivamente en el sentido que no debe ni puede tocarse; la progresividad se entiende como cualidad de progresivo que significa que avanza, favorece el avance o lo procura o que progresa o aumenta en cantidad o perfección. De allí que, los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse se debe favorecer su avance o progreso.

   De este modo, dentro de los fundamentos esenciales de los derechos de los trabajadores hay que resaltar la irregresividad y su correlativa progresividad. La legislación laboral debe desarrollar el beneficio en caso de haber alteración en las normas protectoras de los trabajadores.

   La intangibilidad y progresividad en el orden constitucional se relaciona íntimamente con el principio interpretativo in dubio pro operario, por lo que el significado y alcance dado debe efectuarse de la manera más favorable para el trabajador. Así las cosas, esta Sala, en consideración de lo expuesto, observa que, garantizar y facilitar el acceso de los trabajadores a la justicia, ha sido considerado como un elemento esencial del Derecho Procesal del Trabajo como Derecho Social.

   Con base en los lineamientos anteriores, considera esta Sala que al desaparecer del ordenamiento procesal del trabajo, con la promulgación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exigencia expresa del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas, debe interpretarse que la disposición del artículo 12 no alcanza a exigir el cumplimiento de tal formalidad. En efecto, si por un lado los derechos de los trabajadores y los principios que los protegen deben interpretarse de la forma más favorable al trabajador y procurando su progreso; por otro, correlativamente, las normas que tengan efectos limitantes de los mismos deben interpretarse en forma restringida. Sostener lo contrario es ir en contra de los principios establecidos, en otras palabras, es darle regresividad al derecho de los trabajadores de acceso a la justicia.

   Una de las finalidades del proceso laboral es facilitar el acceso del trabajador a la justicia, cuya manifestación más elemental consiste en el acceso al órgano jurisdiccional para el planteamiento de sus reclamos; este objetivo prevalece ante la finalidad perseguida por la prerrogativa en cuestión, la cual es permitir al ente público conocer de manera exacta las pretensiones que serán deducidas por el particular en vía jurisdiccional, una vez agotado el procedimiento administrativo.

   Así, interpretando la disposición contenida en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la luz de los lineamientos aquí expuestos, considera esta Sala y así se establece, que en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República se observarán los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales, con excepción del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas.

   Sólo así se puede conseguir el punto de equilibrio, la debida ponderación entre el interés general y la correlativa responsabilidad del Estado con los derechos y garantías que constitucionalmente corresponden a los trabajadores.

   A mayor abundancia, es pertinente poner de manifiesto que en materia de función pública, tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen el criterio de no exigencia del agotamiento del procedimiento administrativo previo dada la especialidad de la materia, y en virtud de que el procedimiento especial de avenimiento que establecía la Ley de Carrera Administrativa fue derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, criterio que perfectamente es aplicable, mutatis mutandi, en el proceso del trabajo.

   Siendo así las cosas, sería injusto establecer diferencias en este aspecto frente a los servidores del Estado que haría más pesada la carga para el más débil. Por las razones antecedentes, consideró la Sala que la parte actora no estaba obligada a cumplir con la exigencia del agotamiento del procedimiento administrativo previo. (Fin de la cita).

   Sobre la base este criterio sentado por nuestro M.T. de la República, esta juzgadora declara SIN LUGAR la defensa alegada referente al AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA por la parte demandada ESTADO VENEZOLANO, MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL, DIRECCIÓN REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD. Y así se decide.

   DECISIÓN AL FONDO DE LA CAUSA

   En Venezuela el trabajo realizado por el hombre es considerado como un factor de producción: supone un intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades humanas y la comunidad, la efectiva integración del individuo en el cuerpo social y la regulación de los conflictos entre los sujetos de esas relaciones.

   El sistema jurídico laboral, tiene pues, un carácter tutelar del ser humano que para vivir y desenvolverse a plenitud, necesita ejercer habitualmente en forma subordinada o dependiente una ocupación remunerada siendo su fin inmediato hacer posible el ejercicio de esa actividad profesional en condiciones que garanticen la vida, la salud, un desarrollo físico normal, el descanso, la instrucción y perfeccionamiento profesional; el resguardo de la moral y de las buenas costumbres y por último, el goce de ciertos beneficios económicos y sociales conceptuados indispensables para una vida decorosa.

   La Organización Mundial de la Salud define la salud del trabajador en los siguientes términos: “La salud es un perfecto estado de bienestar físico, mental y social, y no solo un estado de ausencia de enfermedad.”

   En este orden de ideas, es menester señalar que el trabajador esta expuesto a un riesgo adicional que el empleador introduce a través del proceso productivo los cuales son inherentes al trabajo, no obstante, son mas el resultado de la falta de prevención, de la falta de higiene y de seguridad en el trabajo, de la negligencia o imprudencia, bien del patrono o bien del trabajador.

   En Venezuela el trabajo para el hombre es considerado como un factor de producción y supone un intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades humanas y la comunidad, así como, la efectiva integración del individuo en el cuerpo social y la regulación de los conflictos entre los sujetos de esas relaciones.

   En esta sintonía, el trabajo es una acción fundamental en el derecho de los pueblos, que se produce tal como lo afirma Guevara (1997), en su libro El Derecho del Trabajo en Venezuela al expresar que cuando un individuo o grupo se dedican a cualquier actividad productiva, ya sea mediante la transformación de los recursos ambientales, o la prestación de un servicio determinado público o privado está realizando un trabajo.

   De esa manera la importancia del trabajo que en Venezuela, esta preceptuada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar en el artículo 87, primera parte que la cual reza:

   Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajo. El estado garantizará la adopción de medidas necesaria a los fines de que toda persona pueda tener una ocupación productiva que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de ese derecho. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los trabajadores no dependientes. La libertad del trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.

   (Fin de la cita).

   Desde la óptica sustantiva, la Ley rectora de la actividad laboral en Venezuela es la Ley Orgánica del Trabajo la cual plasma sus artículos 1 y 2 que: “…regirá las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo, como hecho social.” (Art. 1) y “El estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de justicia social y la equidad.” (Art. 2).

   Estos dos artículos son fundamentales para entender la importancia y el objetivo de la Ley Orgánica del Trabajo, en los últimos años, sin ella, la masa trabajadora estaría indefensa frente al estado y a los patronos privados, pues estos podrían vulnerar su derecho sin que el trabajador pudiese hacer reclamos para el respeto de los mismos, en pro de su bienestar y de quienes le rodean.

   De esta manera, se evidencia el interés legislativo de coadyuvar en función de la productividad y economía del país y mucho más allá, abarcando el ámbito de protección a la vida y los derechos humanos de los trabajadores siendo todos estos elementos suficientes para entender que se cobije dentro del estamento jurídico las definiciones de accidente y de enfermedad ocupacional por lo cual en Venezuela siempre ha existido una normativa legal que protege al trabajador con relación a las condiciones laborales.

   El derecho a salud en Venezuela está sustentado en la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela (1999), en su artículo 83 donde se establece que:

   La salud es un derecho social fundamental, obligación del estado que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y acceso a los servicios.

   (Fin de la cita).

   Coligiéndose del citado precepto que todas las personas tienen derecho a la protección, a la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa así como de cumplir con las medidas de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

   En tal sentido, el resto de las leyes que conforman el ordenamiento jurídico venezolano, contienen disposiciones específicas según su área de competencia, entre las que se distinguen:

   1 Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento.

   2 Ley Orgánica de Prevención y Condiciones de Medio Ambiente de Trabajo.

   3 Ley Orgánica de Seguridad Social Integral.

   Observándose en las leyes antes mencionadas, el desarrollo de aspectos importantes como el de la salud, percibiéndose como un derecho compartido, que en área laboral le corresponde al Estado, al patrono y al trabajador, teniendo cada uno de ellos responsabilidades específicas en su logro o cumplimiento.

   Así las cosas, y partiendo de la fecha 04/07/2002 aportada por la accionante, tanto de su escrito libelar con de las pruebas aportadas al proceso, este Tribunal pasa a establecer de seguido la norma aplicable al caso de marras.

   Ahora bien, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el principio de irretroactividad de la Ley de la siguiente forma:

   Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron

   . (Fin de la cita).

   De la misma forma, el citado principio se encuentra plasmado en el Código Civil, dispuesto de la siguiente manera:

   “Articulo 1: La Ley es obligatoria desde su publicación en la GACETA OFICIAL o desde la fecha posterior que ella misma indique."

   (…Omissis…)

   Artículo 3: La Ley no tiene efecto retroactivo.

   (Fin de la cita).

   De tal manera que dada la jerarquía o el carácter constitucional del principio de la irretroactividad de las leyes, ninguna Ley tiene efecto retroactivo; en consecuencia ello no escapa del ámbito de aplicación de las leyes laborales, razón por lo que, en lo que respecta a su eficacia temporal debe atenderse al momento preciso de la ocurrencia de los supuestos de hecho previstos en la norma, se refiere a lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia respecto a dicho principio constitucional y su regulación legislativa, que la misma se explica por el enunciado de la regla "tempus regit actum", "...como un requerimiento de los dictados de la justicia, de la equidad y de la prudencia, puesto a que nadie en ninguna circunstancia se le puede obligar a ejecutar actos, sin someterse en el momento de actuar, a las normas de derecho para ese tiempo sancionadas por el Poder Legislativo" (Sentencia de fecha 06 de febrero de 1991, Corte Suprema de Justicia).

   En este orden de ideas, la Sala Social de nuestro M.T.d.J., en sentencia Nº 742 de fecha 28 de octubre del año 2003, indicó:

   "Así las cosas, todo acto o hecho ya verificado y los efectos procesales consolidados o por consolidarse que dimanan de los mismos, no se encuentran sometidos al sistema de aplicación inmediata, so pena de contravenirse el precitado

   artículo constitucional...

   …El sentido filosófico de la precedente reflexión ha sido abordado por este Tribunal Supremo de Justicia, cuando en fecha 28 de noviembre de 2000, señaló: '"...En tal sentido se observa que el artículo 24 dispone: “Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea”.

   Como puede inferirse de la norma antes transcrita, en Venezuela la aplicación de las disposiciones legislativas, entendida como ley en sentido formal o material, de forma retroactiva está prohibida por imperativo constitucional. Sólo se admite su aplicación con tales efectos hacia el pasado en aquellos casos mencionados en la misma norma.

   La consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico a los ciudadanos en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél. 'Toda ley nueva que no tenga fuerza retroactiva por expresa voluntad del legislador, por sí misma no extiende su autoridad sobre todo aquello que haya ya pasado en el momento en que empieza a estar en vigor'. (Pascuale Fiore. De la Irretroactividad e Interpretación de las Leyes). (...)

   (...) En atención a estos elementos que sirven de base para la comprensión de la cuestión planteada, puede determinarse que el principio de irretroactividad ampara los actos y los hechos realizados en aplicación de la ley derogada, así como los efectos que ya se produjeron cuando imperaba dicha ley'. (Sentencia № 146 de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia)...." (Fin de la cita).

   En el caso de autos, se observa que respecto a la pretensión de pago de las indemnizaciones derivadas de la alegada enfermedad profesional, producto de los hechos acaecidos el 04/07/2002 quien juzga determina que la norma aplicable para el caso en concreto es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 18 de julio de 1986, publicada en Gaceta Oficial Nº 3.850, que sería la normativa vigente para el momento de la ocurrencia del accidente. Y así se declara.

   Ahora bien, resulta acertado antes de comprender lo que es una enfermedad, comenzar dando una definición de lo que es la salud. Ella se define como la capacidad que tienen los organismos para adaptarse a los distintos estímulos, ya sea el estrés, la toxicidad medioambiental, cambios en la alimentación, y otros factores, estando la misma íntimamente relacionada con nuestro estado emocional, mental y estructura sicológica, es decir, con nuestra forma de ser, de enfrentar la vida y nuestra constitución genética.

   Así tenemos entonces que una enfermedad es cualquier estado donde haya un deterioro a la salud del organismo humanos, que implica un debilitamiento del sistema natural de defensa del organismo o de aquellos que regulen el medio interno. Finalmente se puede explicar una enfermedad en términos de los procesos fisiológicos o mentales que se alteran

   Ahora bien, el concepto objeto de nuestro estudio se refiere a las llamadas “enfermedades profesionales” las cuales difieren o se diferencian de las enfermedades comunes, en términos generales, en que las primeras de ellas son producidas a consecuencia o con ocasión del trabajo.

   La Organización Mundial de la Salud (OMS) define las enfermedades profesionales como “aquellas producidas a consecuencia del trabajo, que en general obedecen a la habitualidad y constancia de algunos agentes etiológicos presentes en el ambiente laboral y provocan alguna alteración en los trabajadores.

   La medicina del trabajo define a la enfermedad profesional como la patología médica o traumática crónica provocada en un trabajo por factores o agentes físicos químicos o biológicos presentes en el medio ambiente laboral.

   Por su parte la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha aprobado diversos convenios que regulan de cierta forma la enfermedad profesional, siendo a nuestro criterio los mas importantes los convenios 18 de 1925 y 42 de 1934.

   Es de hacer notar que a los efectos de realizar la identificación de una posible enfermedad, es incluido en los convenios en referencia un listado de enfermedades, de substancias tóxicas así como de las industrias o profesiones correspondientes a ser consideradas para la determinación, observándose que en tal clasificación si se realizo una modificación en el convenio mas reciente de ambos, en el que se incluyen nuevos agentes tóxicos así como las actividades de las que deben derivar la definición siguiente:

   Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a considerar como enfermedades profesionales las enfermedades y las intoxicaciones producidas por las sustancias incluidas en el cuadro siguiente, cuando dichas enfermedades e intoxicaciones afecten a los trabajadores pertenecientes a las industrias o profesiones correspondientes en dicho cuadro y resulten del trabajo en una empresa sujeta a la legislación nacional (…)

   . (Fin de la cita).

   Así pues, se observa como dentro de las enfermedades y sustancias toxicas contenidas en el convenio de mas antigua data (convenio 18 OIT) se encuentran la intoxicación producida por el plomo, sus aleaciones o sus compuestos, con las consecuencias directas de dicha intoxicación; la intoxicación producida por el mercurio, sus amalgamas y sus compuestos, con las consecuencias directas de dicha intoxicación y la Infección carbuncosa, mas sin embargo fue ampliada o extendida la lista de las enfermedades o agentes que ocasionan las enfermedades profesionales posteriormente en el convenio 42, siendo agregadas la Silicosis con o sin tuberculosis pulmonar, siempre que la silicosis sea una causa determinante de incapacidad o muerte; la intoxicación producida por el fósforo o sus compuestos, con las consecuencias directas de esta intoxicación; la intoxicación producida por el arsénico o sus compuestos, con las consecuencias directas de esta intoxicación; la intoxicación producida por el benceno o sus homólogos, sus derivados nitrosos y amínicos, con las consecuencias directas de esta intoxicación; la intoxicación producida por los derivados halógenos de los hidrocarburos grasos , trastornos patológicos debidos al radio y otras substancias radioactivas y a los rayos X y Epiteliomas primitivos de la piel.

   El 18 de Diciembre de 1968 se promulgó una de las normas más importante en materia laboral que tuvo Venezuela, siendo el reglamento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, que en definitiva condujo a la promulgación de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (1986) cuya normativa fundamental fue la protección de los trabajadores del país en cuanto a enfermedades profesionales.

   Ahora bien, una vez promulgada la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (1986), fue definida la enfermedad profesional en el Artículo 28 de la siguiente forma:

   Se entiende por enfermedades profesionales, a los efectos de esta Ley, los estados patológicos contraídos con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador se encuentra obligado a trabajar; y aquellos estados patológicos imputables a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, agentes biológicos, factores psicológicos y emocionales que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes, contraídos en el ambiente de trabajo que señalen la reglamentación de la presente Ley, y en lo sucesivo se añadieren al ser aprobada su inclusión por el organismo competente.

   Prevé este texto normativo la enfermedad profesional de carácter progresivo, como aquella en la que el proceso patológico no se detiene, aún cuando al trabajador se le separe de su ambiente de trabajo, así como las deformaciones permanentes que son aquellas que la doctrina llama perjuicio estético y que consiste en deformidades físicas visibles.

   Posteriormente, tanto la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (derogada) como la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 define la enfermedad profesional como un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes.

   Se puede desprender que nuestra legislación comprende el llamado sistema mixto para determinar cuando estamos frente a una enfermedad profesional, ya que comprende la definición genérica y el sistema de listas tanto de enfermedades como de actividades y sustancias que la causan.

   Debemos enfatizar en este orden de ideas que el listado que contiene las enfermedades las sustancias toxicas, así como las profesiones, industrias o faenas se encuentran hasta la presente fecha previstas en el Artículo 319 del Reglamento de la derogada Ley del Trabajo, de los factores que determinan una enfermedad profesional:, entre las cuales se encuentran:

   (a) Intoxicación por el plomo, sus aleaciones o compuestos, con las consecuencias directas de dicha intoxicación.

   (b) Intoxicación por el mercurio, sus amalgamas y sus compuestos con las consecuencias directas de dicha intoxicación.

   (c) Infección Carbuncosa.

   (d) Silicosis con o sin tuberculosis pulmonar, siempre que la silicosis sea causa determinante de incapacidad o muerte.

   (e) Intoxicación por el fósforo con las consecuencias directas de dicha intoxicación.

   (f) Intoxicación por el arsénico, con las consecuencias directas de dicha intoxicación.

   (g) Intoxicación por el bencemo o sus homólogos, con las consecuencias directas de dicha intoxicación.

   (h) Epiteliomas primitivos de la piel.

   (i) Antrax.

   (j) Ulceraciones del cromo y las secuelas de este.

   (k) Dermatitis diversas.

   (l) Muermo.

   (m) Cataratas de los vidrieros.

   (n) Enfermedades por el exceso de presión.

   (o) Nistagmos de los mineros; celulitis subcutánea de la mano, y de la región de la rotula.

   (p) Inflamación aguda de la bolsa serosa del codo.

   (q) Inflamación de la sinovia de la articulación de la muñeca, cáncer.

   Observamos que en fecha 08/07/1964, Venezuela adopto el convenio 121 sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, a saber se tiene que su artículo 6 establece lo siguiente:

   Las contingencias cubiertas, cuando se deban a un accidente del trabajo o a una enfermedad profesional, comprenderán las siguientes:

   a) estado mórbido;

   b) incapacidad para trabajar que resulte de un estado mórbido y que entrañe la suspensión de ganancias, tal como esté definida en la legislación nacional; c) pérdida total de la capacidad para ganar o pérdida parcial que exceda de un grado prescrito, cuando es probable que dicha pérdida total o parcial sea permanente, o disminución correspondiente de las facultades físicas; y

   d) pérdida de los medios de existencia, sufrida a consecuencia del fallecimiento del sostén de la familia, por categorías prescritas de beneficiarios.

   (Fin de la cita).

   Así también, el convenio en comento contiene los siguientes cuadros:

   CUADRO I.- LISTA DE ENFERMEDADES PROFESIONALES (Enmendada en 1980)

   Enfermedades profesionales

   Trabajos que entrañan el riesgo*

1. Neumoconiosis causada por polvos minerals esclerógenos (silicosis, antracosilicosis, asbestosis) y silicosis-tuberculosis siempre que la silicosis sea una causa determinante de incapacidad o muerte.

   Todos los trabajos que expongan al riesgo considerado.

2. Bronconeumopatías causadas por el polvo de metales duros.

   "

3. Enfermedades broncopulmonares causadas por el polvo de algodón (bisinosis), de lino, de cáñamo o de sisal.

   "

4. Asma profesional causada por agentes sensibilizantes o irritantes reconocidos como tales e inherentes al tipo de trabajo.

   "

5. Alveolitis alérgicas extrínsecas y sus secuelas causadas por la inhalación de polvos orgánicos, según lo prescrito en la legislación national.

   "

6. Enfermedades causadas por el berilio (glucinio) o sus compuestos tóxicos. "

7. Enfermedades causadas por el cadmio o sus compuestos tóxicos. "

8. Enfermedades causadas por el fósforo o sus compuestos tóxicos. "

9. Enfermedades causadas por el cromo o sus compuestos tóxicos. "

10. Enfermedades causadas por el manganeso o sus compuestos tóxicos. "

11. Enfermedades causadas por el arsénico o sus compuestos tóxicos. "

12. Enfermedades causadas por el mercurio o sus compuestos tóxicos. "

13. Enfermedades causadas por el plomo o sus compuestos tóxicos. "

14. Enfermedades causadas por el flúor o sus compuestos tóxicos. "

15. Enfermedades causadas por el sulfuro de carbono. "

16. Enfermedades causadas por los derivados halogenados tóxicos de los hidrocarburos alifáticos o aromáticos.

    "

17. Enfermedades causadas por el benceno o sus homólogos tóxicos. "

18. Enfermedades causadas por los derivados nitrados y amínicos tóxicos del benceno o de sus homólogos.

    "

19. Enfermedades causadas por la nitroglicerina u otros ésteres del ácido nítrico.

    "

20. Enfermedades causadas por los alcoholes, los glicoles o las cetonas.

    "

21. Enfermedades causadas por substancias asfixiantes: óxido de carbono, cianuro de hidrógeno o sus derivados tóxicos, hidrógeno sulfurado.

    "

22. Afección auditiva causada por el ruido.

    "

23. Enfermedades causadas por las vibraciones (afecciones de los músculos, de los tendones, de los huesos, de las articulaciones, de los vasos sanguíneos periféricos o de los nervios periféricos).

    "

24. Enfermedades causadas por el trabajo en aire comprimido.

    "

25. Enfermedades causadas por las radiaciones ionizantes.

    Todos los trabajos que expongan a la acción de radiaciones ionizantes.

26. Enfermedades de la piel causadas por agentes físicos, químicos o biológicos no considerados en otras rúbricas.

    Todos los trabajos que expongan al riesgo considerado.

27. Epiteliomas primativos de la piel causados por el alquitrán, brea, betún, aceites minerales, antraceno o los compuestos, productos o residuos de esas substancias.

    "

28. Cáncer de pulmón o mesotelioma causados por el amianto.

    "

29. Enfermedades infecciosas o parasitarias contraídas en una actividad que implique un riesgo especial de contaminación. (a) Trabajados en el campo de la sanidad y trabajos de laboratorio;

    (b) Trabajos veterinarios;

    (c) Trabajos de manipulación de animales, de cadáveres o despojos de animales o de mercancías que puedan haber sido contaminadas por los animales o por cadáveres o despojos de animales;

    (d) Otros trabajos que impliquen un riesgo especial de contaminación.

    *En la aplicación de este cuadro convendría, en este caso necesario, tener en cuenta el nivel y el tipo de exposición.

    CUADRO II. PAGOS PERIÓDICOS AL BENEFICIARIO TIPO

    Contingencias

    Beneficiario tipo

    Porcentaje

1. Incapacitad temporal o inicial para trabajar. Hombre con cónyuge y dos hijos. 60

2. Perdida total de la capacidad para ganar o disminución correspondiente de las facultades físicas.

   Hombre con cónyuge. 60

3. Fallecimiento del sostén de la familia. Viuda con dos hijos. 50

   Es obligatorio para quien juzga traer a colación el convenio 149 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre el personal de enfermaría que fue adoptado por Venezuela en 1977, establece su Artículo 6:

   El personal de enfermería deberá gozar de condiciones por lo menos equivalentes a las de los demás trabajadores del país correspondiente, en los aspectos siguientes:

   a) horas de trabajo, incluidas la reglamentación y la compensación de las horas extraordinarias, las horas incómodas y penosas y el trabajo por turnos;

   b) descanso semanal;

   c) vacaciones anuales pagadas;

   d) licencia de educación;

   e) licencia de maternidad;

   f) licencia de enfermedad;

   g) seguridad social. (Fin de la cita)

   .

   Ahora bien, las características de la enfermedad profesional u ocupacional son las siguientes:

1. Debe existir un estado patológico del organismo humano, entendido como la lesión o perturbación funcional del organismo.

2. La lesión o perturbación puede ser permanente cuando el padecimiento es incurable o transitoria cuando por un tratamiento o por el transcurso del tiempo el organismo se libera de la afección.

3. El estado patológico del organismo debe ser determinado por la acción de una causa externa repetida por largo tiempo.

4. La causa productora de la enfermedad ha de tener relación con el trabajo pues de no ser así, estaríamos en presencia de una enfermedad común-

5. Los agentes productores de la enfermedad pueden ser físicos, químicos, biológicos, psicosociales y emocionales.

   Según la autora Álvarez, (2000) en su trabajo de investigación Análisis de la Protección Legal que Brinda el Régimen Laboral a los Trabajadores que sufren Infortunios Laborales en Venezuela, resume que entre los factores que determina una Enfermedad Profesional se encuentra:

1. Concentración del Agente Contaminante del Ambiente de Trabajo: Existen valores máximos tolerados establecidos para mucho de los riesgos físicos y químicos que suelen estar presentes en el ambiente de trabajo.

2. Tiempo de Exposición: Suelen referirse normalmente a tiempo de exposición determinado, relacionados con la jornada laboral normal y con un período medio de vida laboral activa.

3. Relatividad de la Salud: Los conceptos de salud y enfermedad están vigentes en una sociedad, por lo que limitan a lo establecido oficialmente, no es garantía de enfocar el problema de las enfermedades profesionales en su real dimensión.

4. Presencia de Varios Agentes Contaminantes al mismo Tiempo: Las agresiones causadas por un elemento adverso disminuyen la capacidad de defensa de un individuo, por lo que los valores limites aceptables sean de poner en cuestión cuando existen varias condiciones agresivas en un puesto de trabajo.

   Desde el punto de vista técnico, la enfermedad profesional se define como un deterioro paulatino lento de la salud del trabajador, producido, por una exposición continuada a situaciones adversas. En la enfermedad el tiempo es importante, ya que junto con la concentración, cantidad o energía del contaminante, configura la dosis; al aumentar el tiempo aumenta la dosis y el efecto que produce a la persona expuesta.

   Ahora bien, la parte accionante señaló que por causa del trabajo adquirió una enfermedad profesional, ya que el día 03/07/2002, se realizó una fumigación en el área de Servicio de Planificación Familiar y Patología Cervical del Ambulatorio Hospital Dr. M.O., por los ciudadanos Vertilio Hernández y Fair Montilla (supervisor de saneamiento ambiental), trabajadores del personal de Saneamiento Ambiental del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, utilizando el compuesto de Órgano-Clorados, como supuestamente serían: A) Producto comercial denominado QUIM, cuya composición química consiste en Nonil Fenol al 2%, Etocilado 1-5%, Ortodicloro Benzol 2% y Gasoil Base; B) Anomio cuaternario, el cual había sido mezclado con el primero. Sustancias que producen efectos nocivos al organismo humano, que está prohibido el uso de ellas según la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos en vigencia para el momento de la contaminación; que al día 04/07/2002, al iniciar sus labores habituales siguiendo la misma rutina, para labores de limpieza y arreglo del material médico-quirúrgico, siendo que como a la 10:00 de la mañana, presentaron reacción orgánica que se manifestó en caso de la acciónate con intensos dolores de cabeza, mareos, vómitos, y posteriormente pérdida del equilibrio, trastorno de la marcha, nubosidad en la visión y otros, producto de la referida fumigación que le provocó intoxicación por productos químicos, organoclorados y fenoles; polineuropatia tóxica (tipo) axonal; hipoacusia bilateral probable intoxicación exógena.

   Del material probatorio se evidencia que ciertamente la actora padece de una enfermedad adquirida con ocasión a su trabajo, por intoxicación por productos químicos, organoclorados y fenoles, ahora bien, es menester no sólo la demostración de la existencia de la enfermedad, sino que además es indispensable probar que la lesión fue causada en virtud de las labores ejercidas dentro de la institución accionada, esto es, debe atenderse a lo que es la etiología de la enfermedad, resultando imperiosa su demostración por parte de quien lo alega padecer, recurriendo en consecuencia al auxilio de la ciencia médica y mas apropiadamente a lo que se conoce como estudio del puesto de trabajo y condiciones del medio ambiente de trabajo.

   De la evaluación del puesto de trabajo realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se pudo constatar, que el hecho ocurrió cuando se realizó una actividad especial en el servicio de planificación familiar del hospital, dicha actividad consistió en aplicar una desinsectación al lugar mencionado, debido a la presencia de insectos denominados comején, los cuales estaban destrozando el mobiliario, el producto comercial utilizado para la fumigación se denomina QUIM, y el día 04/07/2002 la trabajadora accidentada en compañía de otra trabajadora ingresan al área desinsectada a laborar y al cabo de poco tiempo comienza a sentir cefalea intensa, mareos y vómitos por lo que se retira del lugar, lo que le ocasionó posteriormente las lesiones.

   Se constata entonces que la accionante padece de una enfermedad de origen profesional, lo cual acarrea para el patrono la obligación de reparar, sin embargo, se distinguen dos tipos de responsabilidades: Objetiva y Subjetiva. Para que prospere la responsabilidad objetiva, basta constatar que el accidente o enfermedad sea producto del trabajo independientemente de la culpa, en tanto que para la responsabilidad subjetiva, es necesario demostrar que el daño causado proviene de una conducta ilícita del patrono, es por ello que se procede a su análisis en los siguientes términos:

   Respecto a la RESPONSABILIDAD SUBJETIVA, constituye un requisito impretermitible para la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo –vigente para la época-, la ocurrencia del hecho ilícito por parte del patrono, esto es por la falta de corrección de condiciones inseguras previamente advertidas, el cual:

   Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasione la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados…

   Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado…

   (Fin de cita).

   De tal manera, que de la disposición anterior, se evidencia que se requiere como presupuesto de procedencia que la demandada no hubiere dado cumplimiento con la normativa prevista en materia de higiene y seguridad con pleno conocimiento que quien demanda actor se encontraba en peligro durante el desempeño de su trabajo.

   Tal motivación constituye doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fecha 09 de diciembre del año 2005, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI (caso J.G.P. contra la sociedad mercantil DELL´ACQUA, C.A) y de fecha 05 de octubre del año 2006 (FRANCISCO A.M.R., contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS METALÚRGICAS NACIONALES, C.A. (INMET, C.A), que se citan en su orden:

   Ahora bien, del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama.

   En consecuencia, del análisis de las actas se evidencia, que aunque está plenamente comprobada la relación de causalidad entre las enfermedades presentadas por el actor y la actividad que éste desempeñaba, por lo que no hay duda del origen profesional de las mismas, no ocurre lo mismo con el nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el incumplimiento de las reglas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del patrono, que en definitiva es lo que haría prosperar el pago de la indemnización in comento…

   …Como corolario de las consideraciones anteriores, la solicitud por parte del accionante de la indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no tiene soporte conteste con lo acreditado en autos, en virtud que no se evidencia por una parte, el carácter profesional de la enfermedad, y por la otra, que el accidente se produjera por la no corrección del patrono de una condición insegura, previamente advertida por éste, supuesto necesario para que prospere la indemnización consagrada en dicho instrumento normativo y cuya prueba ab initio corresponde a la parte actora; es decir, no se constata la responsabilidad subjetiva del empleador, por lo que deviene improcedente la aplicación de la norma que acertadamente se delata como falsamente aplicada…

   (Fin de la cita).

   En torno a este particular, esta juzgadora procede a revisar las actuaciones cursantes a los autos, a los fines de determinar, si existe o no hecho ilícito: De la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se evidencia el incumplimiento por parte de empleador, respecto a las normas de higiene y seguridad, así las cosas en la clasificación “Factores Previos” se pudo constatar:

1. Que las trabajadoras accidentadas no fueron notificadas de los riesgos a los cuales estarían expuestas durante las jornadas de trabajo, a través del proceso de inducción.

2. La institución no cuenta con el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo.

3. Inexistencia del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo.

4. Las trabajadoras no recibieron formación en materia de salud y seguridad.

5. No está constituido el Comité de Seguridad y S.L., así como mismo no existen los Delegados de prevención.

6. La institución no lleva registros de la entrega de uniformes y equipos de protección personal.

7. No está conformada la Brigada de Emergencias, así como carecen de planes para el control de emergencias.

8. Las Trabajadoras están inscritas en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   El artículo 6 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo –vigente para la época-, establece:

   A los efectos de la protección de los trabajadores en las empresas, explotaciones, oficinas o establecimientos industriales o agropecuarios, públicos y privados, el trabajo deberá desarrollarse en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores y en consecuencia:

   1. Que garanticen todos los elementos del saneamiento básico.

   2. Que presten toda la protección y seguridad a la salud y a la vida de los trabajadores contra todos los riesgos del trabajo.

   3. Que aseguren a los trabajadores el disfrute de un estado de salud física y mental normal y protección adecuada a la mujer, al menor y a personas naturales en condiciones especiales…

   Parágrafo Uno: Ningún trabajador podrá ser expuesto a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, riesgos psicosociales, agentes químicos, biológicos o de cualquier otra índole, sin ser advertido por escrito y por cualquier otro medio idóneo de la naturaleza de los mismos, de los daños que pudieren causar a la salud, y aleccionado en los principios de su prevención.

   (Fin de la cita).

   En tal sentido, el patrono se encuentra en la obligación de garantizar a sus trabajadores un ambiente de trabajo en condiciones de saneamiento suficiente para el desarrollo de su actividad y tratándose de actividades en las cuales los trabajadores se encuentran expuestos de alguna manera al contacto con agentes químicos o biológicos, debe informar al trabajador el riesgo al cual se encuentra sometido, dada su naturaleza.

   De igual manera debe precisarse que el patrono tiene el deber de instruir a sus trabajadores en la prevención de accidentes y enfermedades y al uso de dispositivos de seguridad personal.

   El Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, establece en sus artículos 494 y 495, lo que a continuación se enuncia:

   Artículo 494. En los lugares de trabajo se tomarán las medidas apropiadas para que:

   a) Las sustancias químicas o agentes biológicos, no originen condiciones insalubres, en el desarrollo de las labores.

   b) Se reduzcan hasta el mínimo posible las condiciones inseguras o peligrosas.

   Artículo 495. El ambiente de los locales, en los cuales debido a la naturaleza del trabajo pueden existir concentraciones de polvo, vapores, gases o emanaciones desagradables, tóxicas o peligrosas, se examinará periódicamente a intervalos tan frecuentes como sea necesario, a fin de garantizar que tales concentraciones se mantengan dentro de los límites permisibles

   . (Fin de la cita).

   Así tenemos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 9 numeral 12 de la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, se define Organoclorados - orgánico persistentes, como:

   un grupo de compuestos químicos orgánicos, en su gran mayoría sintéticos, que contienen átomos de cloro incorporados en su estructura química y que tienen como características el ser estables, persistentes en el ambiente y bioacumulables en los tejidos de los organismos vivos…

   (Fin de la cita).

   Dentro de la Ley en comento se observan las siguientes disposiciones:

   Artículo 27. El uso y manejo de las sustancias o materiales peligrosos deberá llevarse a cabo en las condiciones sanitarias y de seguridad establecidas en la reglamentación técnica, de forma tal que garanticen la prevención y atención a los riesgos que puedan causar a la salud y al ambiente.

   (…Omissis…)

   Artículo 29. Las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas responsables del uso y manejo de las sustancias o materiales peligrosos deben adoptar las medidas de prevención aplicables a sus trabajadores para garantizar su seguridad, así como la protección de la salud y el ambiente, de conformidad con las disposiciones establecidas en las leyes y reglamentación técnica sobre la materia.

   (Fin de la cita).

   En tal sentido es necesario recordar lo que nos dice la sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL en sentencia Nº 305 de fecha 28/05/2002 (caso J.F.T.Y. contra HILADOS FLEXILÓN S.A.) Magistrado ponente Dr. O.A.M.D.. Cito:

   …En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 560, la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él

   . (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131).

   Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta, el patrono es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta víctima su trabajador, (...). Se trata, simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador

   . (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1974, en el juicio J.V. contra Industrias Química Charallave C.A.).

   Acogida como ha sido esta teoría del riesgo profesional, debe responder al empleador por la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional aunque no haya habido imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el cual dispone que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

   En todo caso, para que prospere esta reclamación, basta que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo-lo que se encuentra expresamente reconocido por la demandada- y la demostración del grado de discapacidad sobrevenida, que en el caso en estudio se encuentra debidamente certificada por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales.

   Ahora bien, este régimen previsto en los artículos 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Seguro Social, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 ejusdem, quiere decir que si el trabajador no se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para la fecha de ocurrencia del accidente se le aplica el régimen previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, de lo contrario, al encontrarse este inscrito en el referido instituto, no proceden las indemnizaciones contenidas en el título VIII de la ley sustantiva. Por tanto, al haber sido reconocido por la demandada que el trabajador para el momento de la ocurrencia del accidente de trabajo se encontraba inscrito en el I.V.S.S., y así emerge de las actas procesales, resulta a todas luces improcedente la indemnización por responsabilidad objetiva prevista en Título VIII de la Ley Orgánica de Trabajo” (Fin de la cita).

   Asimismo acoplado al anterior criterio jurisprudencial del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL en sentencia Nº 236, de fecha 16/03/04 con Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO (caso M.Á.A. contra la empresa INDUSTRIAS DOKER S.A.,) estableció que:

   Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

   Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-.

   (…Omissis…)

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

   Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas

   (Fin de la cita).

   Ahora bien, aplicando la normativa legal y los criterios jurisprudenciales antes citados al caso de marras, se colige de las actas procesales que el ente demandado utilizo productos químicos tóxicos y nocivos para la salud siendo los organoclorados agentes causantes de enfermedades, el empleador debió tomar medidas necesarias para que la aplicación de estas sustancias no originara condiciones insalubres o riesgosas para sus trabajadores, lo cual no hizo el patrono y ello se constata de la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. De tal forma que si bien, en principio se establece que la responsabilidad subjetiva, está surge como consecuencia de la no corrección por parte del patrono de una condición insegura, todo lo cual hace procedente las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Cónsono con lo anterior la Sala Social en diversas oportunidades ha establecido lo concerniente a la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tales como la sentencia de fecha 08 de Junio del año 2006 proferida por el Magistrado Dr. A.V.C. (Caso N.I.T. viuda DE ARANGUREN u otros contra las sociedades mercantiles REFINADORA DE MAÍZ VENEZOLANA, C.A. (REMAVENCA) y RATIO, C.A.,), cito:

   …Es decir, que la empresa RATIO, C.A. no tomó en consideración el carácter tuitivo que informa la legislación sobre seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, donde el empleador tiene el deber de vigilancia y control sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad industrial, independientemente de los deberes de colaboración y observancia que tiene el trabajador respecto de tales previsiones. Esto permite establecer que el patrono, conociendo los riesgos a que estaba expuesto el trabajador por la naturaleza de sus funciones, no supervisó adecuadamente el cumplimiento de las medidas de seguridad ni del uso por parte de los trabajadores de los implementos de seguridad, violando negligentemente las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, haciendo procedentes las indemnizaciones tarifadas en el artículo 33, Parágrafo Primero, de dicha Ley, ya que la muerte del trabajador se produce en un accidente de trabajo derivado de la inobservancia de la normativa legal señalada, y así se declara…

   (Fin de la cita).

   Por todo lo anterior, se declara procedente la responsabilidad subjetiva del empleador y a tales fines corresponde a la accionante:

   Respecto al artículo 33, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tal disposición supone el incumplimiento por parte de la accionada de las condiciones de seguridad, situación esta demostrada en los autos, debido a que los organoclorados son agentes causantes de enfermedades, y el empleador debió tomar medidas necesarias para que la aplicación de estas sustancias no originara condiciones insalubres o riesgosas para sus trabajadores, por lo que al haber adquirido una enfermedad de origen profesional esta juzgadora declara procedente esta indemnización, la cual se calcula de la siguiente forma:

   Artículo 33, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:

   Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores…

   ...En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de cinco (5) años contados por días continuos...

   Expuesto lo anterior, se efectúa su cálculo tomando en consideración el salario conforme a la escala establecida en la cláusula 24 de la III Contratación Colectiva de Trabajo entre el Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, y los Institutos Autónomos a él Adscritos y La Federación de Colegios de Enfermeras (os) de Venezuela, en el grado 17 paso 2 de la misma, es decir Bs. 555,37, tal como se muestra a continuación:

   Salario Mensual Salario Anual Años Total Condenado

   Bs. 555,37 Bs. 6.664,44 5 Bs. 33.322,20

   En cuanto a lo reclamado por el demandante relativo a la indemnización por violación a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo derivando en responsabilidad subjetiva, indemnización por violación a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo derivando en responsabilidad sujetiva por secuelas proveniente del accidente de trabajo. Ante tal circunstancia es necesario mencionar lo que estatuye el artículo 61 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo que:

   Toda empresa, establecimientos, explotación o faena deberá diseñar una política y elaborar e implementar un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, especifico y adecuado a sus procesos el cual deberá ser presentado para su aprobación ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales, sin perjuicio de las responsabilidades del empleador o empleadora prevista en la Ley.

   El Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo aprobará la norma técnica que regule la elaboración, implementación, evaluación y aprobación de los Programas de Seguridad y Salud en el Trabajo.

   (Fin da la cita).

   Coligiéndose de la norma trascrita que toda empresa, establecimientos, explotación o faena debe diseñar una política y elaborar e implementar un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, especifico y adecuado a sus procesos el cual debe ser presentado para su aprobación ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales, sin perjuicio de las responsabilidades del empleador o empleadora prevista en la Ley.

   De lo anterior, esta sentenciadora considera que la institución accionada no tomo en consideración el carácter tuitivo de las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo, donde el empleador tiene el deber de vigilancia, y control sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad industrial, inobservancia que origina la procedencia de la indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tal y como lo establece la jurisprudencia, del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SALA DE CASACIÓN SOCIAL en Sentencia Nº 1003 de 08/06/06 (caso: N.I. y otros vs. Refinadora de Maíz Venezolana, C.A. y Ratio, C.A., que estableció que:

   La no constitución del Comité de Higiene y Seguridad Industrial se interpreta como el no acatamiento de las disposiciones de la LOPCYMAT y aplicable el régimen de responsabilidad subjetiva (dolo y culpa).

   (Fin de la cita).

   Desprendiéndose tanto de la norma como del razonamiento jurisprudencial que toda empresa debe tener la constitución del Comité de Higiene y Seguridad Industrial en acatamiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) y aplicable el régimen de responsabilidad subjetiva y al subsumirlo al caso de marras se evidencia que se desgaja del informe de enfermedad profesional realizado por la ciudadana A.B. en su carácter de Supervisora del Trabajo, en Seguridad Social e Industrial deja expresa constancia que dentro de las posibles causas que ocasionaron la enfermedad de las trabajadoras, entre otras la inexistencia del comité de higiene y seguridad en los organismos, razón por la cual ésta juzgadora estima la indemnización por violación a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo derivando en responsabilidad subjetiva, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo -anterior y aplicable al caso-, establece que:

   Las secuelas o deformidades permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, vulneran la facultad humana, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado…

   (Fin de la cita).

   Por cuanto a tenor del artículo citado las secuelas provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de lucro, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 33 de ésta ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contados los días continuos, por lo que tomando en consideración ésta normativa.

   Expuesto lo anterior, se efectúa su cálculo tomando en consideración el salario conforme a la escala establecida en la cláusula 24 de la III Contratación Colectiva de Trabajo entre el Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, y los Institutos Autónomos a él Adscritos y La Federación de Colegios de Enfermeras (os) de Venezuela, en el grado 17 paso 2 de la misma, es decir Bs. 555,37, tal como se muestra a continuación:

   Salario Mensual Salario Anual Años Total Condenado

   Bs. 555,37 Bs. 6.664,44 5 Bs. 33.322,20

   TOTALIZANDO LOS CONCEPTOS CONDENADOS A PAGAR LA CANTIDAD DE Bs. 66.644,40.

   Ahora bien, por cuanto en el presente asunto la parte accionante reclama la indemnización por daño moral derivado de la responsabilidad subjetiva en su escrito libelar. Este Tribunal hace mención a la sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA de la Sala de Casación Social, sentencia Nº 1787 de fecha 09/12/2005, Magistrado Ponente LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ (caso J.G.P. contra DELL ACQUA C.A..,) en la cual la doctrina y jurisprudencia patria, han señalado que pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía del daño moral, no es menos cierto que la jurisprudencia del m.T., con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del mismo ha señalado:

   (…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez." (Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yanez contra Hilados Flexilon, S.A)

   (…) (Fin de la cita).

   Conteste con el razonamiento jurisprudencial antes citado y al aplicarlo al caso bajo estudio ésta juzgadora procede a desarrollar cada una de la escala de sufrimientos indicada en la sentencia antes mencionada, es por lo que, a los fines de cuantificar el daño moral reclamado por la trabajadora en la presente causa realiza la siguiente disertación:

   1. Entidad del daño: en virtud que consta en las actas procesales consta la certificación por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que el accidenten de trabajo provoco: intoxicación por productos químicos, organoclorados y fenoles, poli neuropatía toxica, hipoacusia bilateral por probable intoxicación exógena, le ocasiono una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, quedando con limitación funcional para realizar cualquier actividad exija permanecer en bipedestación prolongada, marcha o de ambulación constante, que implique coordinación motora y destreza manual, laborar en ambientes ruidosos.

   2. Grado de culpabilidad: se evidencia en las actas procesales probanzas de que 1. La accionada no declaro el accidente ante los organismos competentes; 2. La trabajadora accidentada no fue notificada de los riesgos a los cuales estaría expuestas durante las jornadas de trabajo, a través del proceso de inducción. 3. La institución no cuenta con el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo. 4. Inexistencia del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo. 5. La trabajadora no recibió formación en materia de salud y seguridad. 6. No está constituido el Comité de Seguridad y S.L., así como no existen los Delegados de prevención. 7. La institución no lleva registros de la entrega de uniformes y equipos de protección personal. 8. No está conformada la Brigada de Emergencias, así como carecen de planes para el control de emergencias. 9. No se tomaron medidas preventivas que ameritaba el caso como señalización de prohibición de entrada al área desinsectada, en cuanto a la sustancia química, los daños a la salud, medidas preventivas y ventilación del área. 10. Falta de supervisión en el Departamento fumigado.

   3. Conducta de la víctima: de las pruebas de autos no se evidencia hecho alguno de que la accionante contribuyera a causar el daño, sino más bien que la hoy demandante estaba en perfecto estado de salud y anímico anterior a la ocurrencia del accidente de trabajo.

   4. Grado de educación y cultura del reclamante: la accionante tenía un grado de instrucción de licenciada en enfermería, con diversos cursos y talleres, lo cual evidencia una carrera en ascenso, que no ha sido objeto de sanciones disciplinarias ni administrativas, que como resultado de una evaluación para auxiliares de enfermería los resultados fueron que no tenia ausencias ni justificadas ni injustificadas, una trabajadora excelente, servicio de atención al enfermo, responsable y participativa en las actividades educativas con la comunidad, y asimismo se evidencia que tiene una carga familiar de tres hijos y un esposo, hijos que para la fecha del accidente eran menores de edad, cursando estudios

   5. Posición social y económica del reclamante: por la condición del cargo de de auxiliar de enfermería y posteriormente de técnico superior en enfermería hasta que llego a licenciada en enfermería ejercido en la institución se puede establecer que es moderado su nivel económico.

   6. Capacidad económica de la empresa accionada: consta en las actas procesales que la accionada tiene buena capacidad económica, toda vez que es el Estado venezolano.

   7. Atenuantes a favor de la empresa: se desprende de las actas procesales que la accionada no presto ningún auxilio médico a la trabajadora, no le pagaron los gastos que con ocasión al accidente de trabajo, pues la trabajadora tuvo que sopesar los mismos con ingresos de su propio peculio; que pese a las solicitudes realizadas por la trabajadora accidentada para cubrir los gastos médicos nunca obtuvo respuesta satisfactoria por parte de la institución, es evidente que no goza de ninguna atenuante.

   8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: económica, a través de una indemnización que conlleve a la actora continuar realizándose el tratamiento que sea necesario para mejorar su calidad de vida y sobre todo su salud.

   1. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: en orden a los razonamientos expuestos, visto el daño causado a la accionante, el cual es considerado como irreversible, esto es, que no podrá volver al estado en que se encontraba antes de adquirir la enfermedad, esta juzgadora estima prudencialmente a favor de la demandante, basado en el padecimiento del daño físico, psicológico y orgánico productos del trabajo, por concepto de Daño Moral la cantidad de SETENTA MIL BOLIVARES (Bs. 70.000,00,) monto que se acuerda, ajustándolo a la fecha de publicación del presente fallo.

   Conteste con el razonamiento jurisprudencial antes mencionado y tomando en consideración la escala de sufrimiento y en virtud que la accionante sufrió por el accidente de trabajo una discapacidad total y permanente DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, quedando con limitación funcional para realizar cualquier actividad que exija permanecer en bipedestación prolongada, marcha o de ambulación constante, que implique coordinación motora y destreza manual, laborar en ambientes ruidosos.

   Ahora bien, tomando en consideración que la institución no presto auxilio médico al trabajador de manera inmediata ni sufrago los gastos de la medicinas, y por cuanto el accionante reclama por este concepto la cantidad de Bs. 1.200.000,00 (adaptados a la reconversión monetaria), en tal sentido tanto la doctrina y la jurisprudencia patria, han señalado que pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía del daño moral, no es menos cierto que la jurisprudencia del Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación y siendo que se determino la escala sufrimiento considera ésta sentenciadora para tasar la respectiva indemnización en forma equitativa y justa para el caso concreto la cantidad de SETENTA MÍL BOLÍVARES (Bs. 70.000,00). Y así se decide.

   En lo relativo a la Indemnización por daño material (lucro cesante) a consecuencia de la responsabilidad civil extra contractual del organismo demandado. Esta juzgadora considera necesario recordar lo que nos dice el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual relativo a lo que es el lucro cesante:

   Ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener por obra de otro, perjudicial para los intereses propios. También la doctrina lo define como aquella ganancia o utilidad que se deja de percibir producto de un daño imputable a una persona. Este Tipo de daño da lugar a la indemnización de perjuicios

   (Fin de la cita”.

   Ahora bien, siendo que el lucro cesante es la expectativa del derecho a la ganancia del accionante, este Tribunal al proceder a revisar las actas procesales del respectivo caso atisba que la trabajadora nunca ha dejado de percibir su salario desde la ocurrencia del accidente que le ocasiona una enfermedad profesional, razón por la cual esta sentenciadora declara IMPROCEDENTE el pago de dicho concepto. Y así se decide.

   Con respecto al concepto reclamado por la accionante de GASTOS MÉDICOS Y QUIRÚRGICOS, este tribunal considera necesario traer a colación lo establecido en el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

   Las víctimas de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales tendrán además derecho a la asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica que sea necesaria como consecuencia de tales accidentes o enfermedades. En caso de muerte, el patrono estará obligado a sufragar los gastos de entierro.

   La obligación de cubrir estos gastos no excederá de la cantidad equivalente a cinco (5) salarios mínimos y no se descontará de las indemnizaciones que deban pagarse conforme a los artículos anteriores.

   (Fin de la cita).

   En este sentido se hace menester el citar en el caso de marras el criterio de nuestro M.T. de la República, ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, sentencia Nº 1212 de 02-08-06. Exp. 06-446, caso B.A. contra la sociedad mercantil Trevi Cimentaciones C.A.

   En relación con el pedimento, se aprecia que el actor estaba inscrito en el Seguro Social al momento del accidente, por lo que se aplica la normativa especial en la materia, en conformidad con el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Sobre el particular, el Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en múltiples fallos, entre otros en sentencia Nº 205 de 26 de julio de 2001 y que hoy se reitera, que la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, será la Ley del Seguro Social y será entonces el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el que deberá pagar las indemnizaciones provenientes por este concepto. Igualmente, la Ley del Seguro Social contempla los requisitos y condiciones para que el trabajador tenga derecho a percibir una pensión de invalidez como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, pensión que está destinada a compensar la pérdida de capacidad de ganancia del trabajador que haya sido víctima de un infortunio del trabajo y garantizarle la percepción de un ingreso.

   (Fin de la cita)

   Ahora bien, nuestra legislación laboral sustantiva, consagra que todo trabajador victima de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, tiene derecho a la asistencia médica quirúrgica y farmacéutica, sien embargo, este régimen es aplicable supletoriamente toda vez que en tal caso los gastos los asume el sistema de seguridad social nacional, vale decir el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y en razón de que la trabajadora se encontraba inscrita en dicha organismo para la fecha de la ocurrencia del accidente que le genero una enfermedad profesional, que esta pensionado por dicho Instituto y a su vez incapacitada por el Ministerio al cual prestaba sus servicios, se declara IMPROCEDENTE dicho concepto. Y así se decide.

   Por el marco de las consideraciones anteriores y oídas las argumentaciones de sus hechos y en la evacuación de las pruebas en la audiencia de juicio este Tribunal concluye:

1. Que es improcedente la defensa alegada referente al AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA por la parte demandada ESTADO VENEZOLANO, MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL, DIRECCIÓN REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.

2. Que la norma aplicable al caso de marras es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986.

3. Que de la fecha de ocurrencia del accidente laboral, que consecuentemente produjo una enfermedad profesional fue en fecha 04/07/2002.

4. Que es procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva.

5. Que la indemnización por concepto de lucro cesante no le es procedente.

6. Que lo solicitado respecto al pago de medicinas resulta improcedente.

7. Que le es aplicable la III Convención Colectiva de Trabajo entre el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, los Institutos Autónomos a él adscritos y la Federación de Colegios de Enfermeras(os) de Venezuela.

8. Que el salario que se tomo en consideración para realizar los respectivos cálculos es el señalado en el escrito libelar y en la convención colectiva antes mencionada, toda vez que en la contestación de la demanda el mismo no fue negado ni rechazado.

   Revisados los conceptos reclamados por la demandante, y detallados como fueron anteriormente, suman los mismos la cantidad de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 136.644,40.)

   En cuanto a la Indexación o Corrección Monetaria reclamada por la accionante, el Tribunal, acatando la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en sentencia 1.841 de fecha 11/11/2008 (caso J.S. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & Cia. C.A) con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, ordena su cálculo sobre la cantidad que por prestación de antigüedad se adeuda al trabajador el cual deberá efectuarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo demandada hasta su materialización. En lo que respecta al resto de los conceptos ordenados a pagar se ordena el cálculo de la indexación desde el 27/07/2006 fecha de notificación de la demandada hasta su materialización, entendiéndose por esta la oportunidad de pago efectivo, excluyendo en ambos casos los lapsos durante los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a ninguna de las partes actuantes en el proceso es decir: por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por acuerdo entre las partes y por vacaciones judiciales. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Procesal Orgánica del Trabajo.

   Totalizando los conceptos a favor de la accionante la cantidad de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 136.644,40).

   DISPOSITIVO

   Por las razones expuestas en la motiva, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la defensa alegada referente al AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA por la parte demandada ESTADO VENEZOLANO, MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL, DIRECCIÓN REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción interpuesta por la ciudadana YGLES M.H. contra el ESTADO VENEZOLANO, MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL, DIRECCIÓN REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, motivo: enfermedad profesional; en consecuencia se condena al organismo demandado pagar a la accionante la cantidad de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 136.644,40), más la corrección monetaria; y el daño moral se va a indexar en caso de que el organismo demandado no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta la fecha en la cual sea pagado este concepto.

TERCERO

No se condena en costas por la naturaleza del fallo.

CUARTO

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Dercreto con Fueerza de Ley Orgánica Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena notificar de la presente sentencia definitiva al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y una vez que conste en autos la notificación debidamente practicada de la parte accionada, empezará a computarse el lapso de Ley para que las partes ejerzan los recursos pertinentes.

Publíquese. Regístrese. Déjese copias certificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Audiencias, del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, a los veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil diez (2010).

La Jueza de Juicio

Abg. Anelin L.A.H.

La Secretaria

Abg. J.V.C. V.

En igual fecha y siendo las 09:33 a.m., se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/. Conste.

Abg. J.V.C.V.

ALAH/jrbarazartec...