Sentencia nº 319 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 16 de Agosto de 2013

Ponencia de la Magistrada Úrsula M.M.C..

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 24 de mayo de 2010, en la parte correspondiente a los “Fundamentos de hecho y de Derecho”, estableció lo siguiente:

…Del análisis de los elementos de prueba que han sido presentados, debatidos y examinados durante la Audiencia del presente Juicio, le permite a este tribunal constituido en forma unipersonal, establecer con certeza que el día 13 de noviembre de 2008, entre las 10:30 y 11:20 de la mañana, la acusada Y.Y.R.C., con voluntad consciente y en compañía de otra persona, le solicitaron al ciudadano H.H.V., quien trabajaba como taxista conduciendo un vehículo Marca, Chevrolet; Modelo, Nova; Año, 1976; Color, Blanco y techo Azul; Placa, AJE-015, a la altura de la Curva de Molina, Avenida La Limpia, frente a la Unión de Taxis La Curva, Maracaibo, Estado Zulia, los llevara hasta la ferretería que está vía hacia los bomberos, en dirección a La Concepción, y al momento de ir llegando, le dicen estas atracado, montándose otras dos personas, hombre y mujer, tomando uno de ellos el volante del vehículo, embarcándose la acusada y la otra mujer en el cojín trasero del vehículo, llevándolo hacia La Concepción donde se encontraba un punto de control, se regresan, existiendo más adelante otro punto de control, decidiendo el ciudadano H.H.V., forcejear para tratar de salvar su vida, manifestando la acusada Y.Y.R.C., a uno de los sujetos que iban en el puesto delantero del vehículo, que le diera un tiro al ciudadano H.H.V., accionando uno de los sujetos que iba en el puesto delantero del vehículo, un arma de fuego, disparándola, ocasionándole al ciudadano H.H.V., herida en región infraumbilical, poniendo en peligro la vida…

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Igualmente, el juez de juicio, en su proceso de análisis estableció lo que a continuación se lee:

“…Este acervo probatorio ofrece coherencia lógica al testimonio directo rendido por el ciudadano H.H.V., víctima en el presente asunto, quien expuso las circunstancias de tiempo, lugar y modo como ocurrieron los hechos, manifestando con absoluta seguridad…Que vieron un punto de control y se regresan, mas adelante hay otro punto, cuando iban a pasar decide hacer algo para salvar su vida, forcejeó y le puso el pare…”.

(…)

…que los policiales se pegan atrás, escuchaba tiros, y de una vez cuando el vehículo se detiene les dijo que lo atracaron, que lo llevaban secuestrado y los funcionarios de la Policía Regional lo ayudaron…

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(…)

“…Así se estima además, al apreciar concordantemente el testimonio del ciudadano H.H.V., víctima, quien con absoluta seguridad explicó los hechos que dieron origen al presente asunto, con el testimonio de los funcionarios policiales J.C.,

A.R., E.C. y F.R., credencial N° 2105, adscritos al Grupo de Respuesta Inmediata de la Policía Regional, quienes son contestes en afirmar que el día 13 de noviembre de 2008, de once a once y quince, estaban de servicio, que fueron comisionado antes de llegar a la planta “C”, que en ese punto de Control a esa hora, visualizaron un vehículo nova color blanco, se detiene y hace para atrás, se montan, le dan seguimiento, les hacen cambio de luces, le dicen que se detuviera y acelera más, gira a la derecha en una trilla de aren (sic), más adelante, hay una intercepción en la vía a los bucares a la vía de la granja Guadalupana, perdió el control, y lo para una enmontada, se detuvieron, se desembarcan, se baja el copiloto de lado derecho y el oficial Francisco le ordena que se levante el suéter y le consiguió un revolver, bajan al piloto lo neutralizan boca abajo, ven que estaba un herido, y el señor venía en la parte de del medio del vehículo…”.

Por estos hechos el mencionado Juzgado, en fecha 24 de mayo de 2010, CONDENÓ a la ciudadana YHOANA YUGLE RÍOS CHACÍN, venezolana y titular de la Cédula de Identidad N° 22.953.061, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRESIDIO por estimarla coautora y culpable del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6, numerales 1, 2, 3, 6 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y cómplice no necesario en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 eiusdem, en relación con el artículo 84, numeral 1 ibidem, cometido en perjuicio del ciudadano H.H.V., de conformidad con lo previsto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento en que se dictó sentencia.

Contra esta decisión, la abogada M.R. (Vda) de Parra, identificada con el Inpreabogado N° 38.494, actuando en su carácter de defensora de la mencionada ciudadana, interpuso recurso de apelación.

En fecha 17 de febrero de 2011, la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituida por los jueces Jacquelina Fernández González, Luz María González Cárdenas (Ponente) y E.E.O., DECLARÓ SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de la acusada.

Contra esta decisión, la abogada M.R. (Vda) de Parra, actuando en su carácter de defensora de la acusada de autos, en fecha 23 de marzo de 2011, interpuso recurso de casación, siendo este contestado en su oportunidad legal por la Representación Fiscal.

En fecha 27 de abril de 2011 fue recibido el expediente en este Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta en Sala de Casación Penal, asignándose en la misma fecha la ponencia a la Magistrada B.R.M.d.L..

En escrito de fecha 26 de octubre de 2011, la Magistrada Ninoska B.Q.B., de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, se inhibió de conocer en la presente causa.

En auto de fecha 14 de noviembre de 2011, la Vicepresidenta de esta Sala de Casación Penal Dra. D.N.B., declaró con lugar la inhibición de la Magistrada Ninoska B.Q.B., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 59 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Una vez convocada la Quinta Magistrada Suplente de la Sala de Casación Penal, Doctora S.R.M.d.R., y habiendo aceptado tal convocatoria, en auto de fecha 29 de noviembre de 2011 se constituyó la Sala Accidental como sigue: Presidenta: Magistrada Dra. D.N.B.; Vicepresidenta y Ponente: Dra. B.R.M.d.L.; Magistrados Doctores: E.R.A.A., H.M.C. Flores y la Magistrada Suplente: Dra. S.R.M.d.R., con la misma Secretaria y el mismo Alguacil de la Sala natural de este Tribunal.

En fecha 16 de agosto de 2012, se ADMITIÓ el Recurso de Casación, convocándose la correspondiente audiencia pública.

Con motivo de la Jubilación de la Magistrada Dra. B.R.M.d.L., se incorporo la Dra. Ú.M.M.C., Cuarta Suplente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, el 30 de enero de 2013, se constituyó la Sala de Casación Penal natural, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada Doctora D.N.B., Presidente de la Sala; Magistrado Doctor H.M.C.F., Vicepresidente; Magistrado Doctor P.J.A.R.; y las Magistradas Doctoras Y.B.K. DE DÍAZ Y Ú.M.M.C..

En fecha 26 de febrero de 2013, se realizó la audiencia pública en presencia de las partes, quienes expresaron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales, se observa:

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA:

De acuerdo a lo previsto en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, (hoy 452) la solicitante impugna la decisión dictada por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar que la misma incurrió en el vicio de falta de aplicación del artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

Fundamenta su denuncia explicando lo que según su criterio significa “Tentativa de Robo”, y expresa que la sentencia de juicio no aplicó la referida norma que establece la tentativa en robo de vehículo automotor “…a los hechos que se dieron por probado en el juicio oral y público correspondiente en dicho caso.”. Agrega que, tal infracción fue advertida en su debida oportunidad por ante la Corte de Apelaciones, como una violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, “…correspondientes a los hechos que se declararon probados en el juicio oral y público…” que se llevó a cabo en contra de su defendida.

En efecto, la recurrente expone su denuncia en los siguientes términos:

“… “El recurso de casación podrá fundarse en violación de la Ley, por falta de aplicación…” del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso que nos ocupa no se aplicó el artículo 7 de la Ley Sobre Hurto Y Robo de Vehículo que establece la “Tentativa de Robo. El que iniciara la ejecución de un delito de robo de vehículo automotor aun cuando no logre su consumación, será castigado con pena de seis a siete años de presidio”. Que es la norma modificativa de la conducta del sujeto activo en el delito de robo de Vehículo Automotor, es decir, cuando el sujeto activo en el delito de Robo de Vehículo no ha ejecutado o consumado el delito, no se ha realizado el tipo consumado si no otro distinto que se describe como parte integrante del supuesto hecho típico a la realización imperfecta o no consumación del delito del robo de vehículo automotor, debiendo aplicarse la disposición del Artículo 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, que dispone la Tentativa en el Robo de Vehículo Automotor y en la sentencia N° 031-2.10 de fecha 24-05-2010 dictada por Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Penal del Estado Zulia; no aplicó la referida norma establecida en el artículo 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotores, que establece la Tentativa en Robo de Vehículo Automotor; a los hechos que se dieron por probado en el juicio Oral y Público correspondiente en dicho caso. Esta defensa en vista que no aplicó la referida norma formalizó el Recurso de Apelación en concordancia con los artículos 22 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal y denunciando el ordinal 4 del artículo 452 del Código orgánico Procesal Penal “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Advirtiendo a la Sala 1 de Corte de Apelación del mismo Circuito Penal que el Juez Aquo incurrió en violación de la ley por errónea aplicación de la norma jurídica correspondiente a los hechos que se declararon probados en el Juicio Oral y Público que llevo efecto en la presente causa donde resultó penada mi defendida…”. (Folios 457 y458, Pieza N° 2).

Refiere igualmente, que en la oportunidad de plantear el recurso de apelación, indicó que “…la situación fáctica … por la cual el Ministerio Público presentó formal acusación… se modificó en el transcurso del juicio oral y público con la evacuación de las pruebas..”, que dieron un resultado diferente al delito acusado de robo de vehículo automotores, previsto y sancionado en el artículo 6 numerales 1, 2, 3, 6 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por el delito de Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 7 de la citada ley.

En este sentido señala cuáles fueron los hechos probados en el juicio oral, y al respecto manifiesta lo siguiente: “…con su dicho varió la circunstancia fáctica por la cual había acusado la Representación Fiscal, ya que esclarecieron que detuvieron dentro del vehículo a mi representada, le da base a esta defensa que el momento en que se procedía a ejecutar el robo de dicho objeto fue el momento en que los funcionarios policiales intervienen y (sic) interrumpen la consumación del robo automotor ya que los sujetos activos habían efectuado todos los actos preparativos para la consumación…”.

En su fundamentación narra igualmente lo dicho por los sentenciadores de la segunda instancia en relación al vicio denunciado, pero al concluir expresa que dicha instancia superior, motiva su decisión en aspectos relacionados con la frustración en el delito de robo de vehículo automotor, cuando lo planteando era la aplicación del artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, pues a su criterio, “…se comprobó que los sujetos realizaron todos los actos preparativos para la consumación del delito del robo del vehículo…y no se consumó…”, tal como lo establece la citada norma jurídica.

Solicita finalmente, que la presente denuncia sea declarada con lugar.

La Sala para decidir observa:

De la revisión efectuada a las actas del expediente, se observa que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la parte correspondiente a los fundamentos de hecho y de Derecho, estableció, “… que el día 13 de noviembre de 2008 … la acusada Y.Y.R.C., con voluntad consciente y en compañía de otra persona, le solicitaron al ciudadano H.H.V., quien trabajaba como taxista … los llevara hasta la ferretería … y al momento de ir llegando le dicen estás atracado, montándose otras dos personas, … llevándolo hacia La Concepción donde se encontraba un punto de control, se regresan, existiendo más adelante otro punto de control, decidiendo el ciudadano Hendrick…forcejear para tratar de salvar su vida, … accionando uno de los sujetos …un arma de fuego…”.

Igualmente constata la Sala, que en el proceso de análisis, comparación y valoración de los elementos de prueba, el juez a quo estableció lo siguiente:

“…que los policiales se pegan atrás, escuchaba tiros, y de una vez cuando el vehículo se detiene les dijo que lo atracaron, que lo llevaban secuestrado y los funcionarios de la Policía Regional lo ayudaron…”.

Asimismo señaló que:

…Del testimonio rendido por los funcionarios policiales J.C., A.J.R.B., E.J.C.P. y F.R.M., quienes practicaron el procedimiento donde resultó detenida la acusada Y.Y.R.C., y son contestes en afirmar que observaron cinco personas dentro del vehículo, dos mujeres en la parte de atrás y tres hombres en la parte delantera del vehículo y el herido en la parte del medio…

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(…)

“…Así mismo, el funcionario policial A.J.R.B., afirmó que el trece de noviembre de 2008, los comisionó la superioridad a colocar un punto de control móvil a 200 metros de Planta C, en ese momento visualizaron un vehículo color blanco el cual al ver la presencia policial se detiene da la vuelta en “U” y se devuelve, que les indica F.R., que el vehículo se veía sospechoso, por parlante le daban la voz de alto, le hicieron cambio de luces, pero nunca se detuvo, que iba en veloz huida, atraviesa la transversal de vía a los bucares, que allí hay varios reductores de velocidad, que pierde el control, se lleva una cerca de púas, lo detuvo un muro de arena, que Francisco y el fueron a la parte del co-piloto, Castellano y Carrasquero se van a la parte del chofer, que Francisco le dice al copiloto que descienda, desciende, y del puesto trasero desciende dos femeninas, que del otro lado desciende el chofer, le indica al copiloto se levante el suéter y le ven el arma…”.

(…)

“…En ese mismo sentido, el funcionario policial F.R.M., afirmó que se encontraban en un punto de control vía los bucares, a 200 metros de Planta “C”, aproximadamente a las 11:15 a 11:20 de la mañana visualizaron a un vehículo nova, color blanco, que al sargento le pareció sospechoso porque frena se devuelve bruscamente, los manda abordar la unidad, que antes de la planta “C” hay una trilla paralela a los bucares, por allí entran, le dan voz de alto, hace caso omiso y acelera la marcha por esa transversal y entra como por la granja la guadalupana, que se imaginó perdió el control, y diagonal a aguacenter se desvía, atraviesa una cerca de púas lo choca la cima de arena, que él se bajó del vehículo, mandó a bajar a los ciudadanos, que al del lado derecho le dice que le enseñe las manos y se levante el suéter al que bajó, tenía un arma, lo neutralizó…”.

(…)

…A esta conclusión llega este Tribunal, apoyado además en el testimonio de los funcionarios policiales A.J.C.N. y Y.G., quienes si bien no participaron durante la persecución del vehículo en el cual se trasladaba la acusada Y.Y.R.C. (sic), cuando fuera detenida por parte de funcionarios policiales adscritos al Grupo de Respuestas Inmediata de la Policía Regional del Estado Zulia, no recordando el primero de los nombrados la fecha del hecho y el segundo de los nombrados solo recuerda el mes y el año, no obstante, los mismos llegaron al sitio donde se encontraba detenida la acusada, y trasladaron a la persona herida hasta el Hospital Materno Infantil de Cuatricentenario y luego hasta el Hospital Universitario, resultando de vital importancia la participación de dichos ciudadanos en el traslado del herido hasta el Hospital Universitario, lo cual permitió que fuera atendido quirúrgicamente salvándole la vida…

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(…)

…Coadyuva a la conclusión a la cual ha llegado el tribunal, el testimonio del ciudadano ENGELBER J.A.O., quien en fecha 14 de noviembre, realizó experticia a un vehículo Chevrolet, Nova, Año 76, Color Blanco, demostrándose con dicha experticia, la existencia del vehículo objeto del delito de robo, conducido para el momento de los hechos por el ciudadano H.H.V., quien laboraba en el mismo como taxista…

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De la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, se observa lo que a continuación se transcribe:

… De lo anterior, se observa que la parte recurrente, ciertamente desacierta cuando alega que el delito acreditado a su defendida fue en todo caso tentado, por cuanto ésta no pudo finalmente apoderarse y disponer definitivamente del bien robado; pues como se observa de las mismas afirmaciones y referencias hechas por la parte del recurrente, la acusada hizo todo lo que era necesario para consumar como coautora el delito de robo agravado de vehículo automotor que le fue imputado, es decir, abordó a la víctima en compañía de otras personas y bajo amenaza de muerte lo sometió, reduciendo su voluntad para despojarle el vehículo y apropiarse de él, siendo la víctima de manera coercitiva parte de la tripulación del vehículo al ser ubicada en el asiento del copiloto, siendo conducido el vehículo por el ciudadano W.J.C. (quien en la oportunidad legal admitiera los hechos), logrando darse todos a la huida, no haciéndose efectiva la misma, por cuanto una vez los victimarios comenzaron a huir con el vehículo se encontraron con punto de control policial, lo que permitió a la víctima correr para intentar salvar su vida, lo cual a su vez dio lugar a que funcionarios policiales se percataron de tal situación, lograran la detención de la mencionada ciudadana que se encontraba según aduce la impugnante dentro del vehículo, y en razón de la detención los funcionarios recuperan el mencionado automóvil objeto de robo.

Siendo ello así en principio no existiría una tentativa en los términos alegados por el recurrente, si no en todo caso- si nos refiriéramos a otro delito distinto del robo, como lo sería el hurto- una frustración; sin embargo, es bien sabido que el delito de robo por tratarse de un delito instantáneo o de mera actividad (Vid. Sala de 19.12.2006), no admite la figura de la frustración, pues basta con el bien robado haya sido poseído aunque sea momentáneamente por el autor del delito, para que éste se consume…

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…Consideraciones en atención a lo cual, estiman estas juzgadoras, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la única denuncia constitutiva del recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE…

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De lo antes transcrito se evidencia que los hechos dados por probados en la sentencia del Tribunal de Juicio, ratificados por el fallo emitido por el Tribunal de Alzada, se desprende que la acusada, en compañía de otras personas, constriñeron al conductor de un taxi que habían abordado para que se los entregara, y que luego de pasar por un punto de control, fueron perseguidos por los funcionarios policiales, momento en el cual los tripulantes del taxi accionan un arma de fuego ocasionándole una herida al taxista, colisionaron y salieron del vehículo, siendo estos capturados y el vehículo recuperado.

El Tribunal de Juicio para condenar a la acusada de autos, estimó la aplicación de un concurso real de delitos, acogiendo así la regla prevista en el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal, y en ese sentido la condenó a cumplir la pena de doce (12) años y ocho (8) meses de presidio por encontrarla culpable y responsable en la comisión del delito como Coautora en el Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 6, numerales 1, 2, 3, 6 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y Cómplice No Necesario en el delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 eiusdem, en relación con el artículo 84, numeral 1 ibidem.

Sin embargo, de los hechos dados por probados, igualmente se estableció lo siguiente: “…al momento de ir llegando, le dicen estás atracado, montándose otras dos personas, hombre y mujer, tomando uno de ellos el volante del vehículo, embarcándose la acusada y la otra mujer en el cojín trasero del vehículo, llevándolo hasta la Concepción donde se encontraba un punto de control, se regresan, existiendo más adelante otro punto de control, decidiendo el ciudadano H.H.V., forcejear para tratar de salvar su vida, manifestando la acusada Y.Y.R.C., a uno de los sujetos que iba en el puesto delantero del vehículo, que le diera un tiro al ciudadano H.H.V., accionando uno de los sujetos que iba en el puesto delantero del vehículo, un arma de fuego, disparándola, ocasionándole al ciudadano H.H.V. herida en región infraumbilical, poniendo en peligro la vida…”.

Ahora bien, en el presente caso la defensa alegó la falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, pues según su criterio en el caso en estudio existe “tentativa de robo”.

A juicio de esta Sala, y de acuerdo a los hechos y circunstancias establecidos por el juez a quo, efectivamente en el presente caso existe el vicio de falta de aplicación, pero de la norma establecida en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, que configura el delito de Homicidio Calificado cometido en la ejecución de un Robo de Vehículo Automotor en Grado de Frustración, todo ello en concordancia con los artículos 80 y 82 eiusdem, en perjuicio del ciudadano H.H.V., razón por la cual no le asiste la razón a la recurrente en los términos que planteó el recurso de casación, toda vez que en este caso, el delito de robo constituye la agravante del delito de homicidio calificado.

Por consiguiente, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar la denuncia propuesta.

No obstante la anterior declaratoria, y dado que la Sala ha observado un error de Derecho, procede de oficio a corregir la calificación jurídica y la pena a imponer a la acusada de autos, conforme a los hechos establecidos por el juzgador de juicio, de acuerdo con lo previsto en los artículos 257 de la Constitución de la República, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal:

En efecto, tal y como se desprende de los hechos dados por probados, la ciudadana Y.Y.R.C. en compañía de otra persona, solicitó un taxi, el cual era conducido por el ciudadano H.H.V., con el objeto de ser trasladada hasta una ferretería en dirección a la Concepción, cuando al momento de ir llegando al lugar, le dicen estás atracado, montándose otras dos personas y tomando uno de ellos el volante del vehículo llevándolo hasta donde se encontraba un punto de control, se regresan y se encuentran otro punto de control, suscitando el señor H.H.V. un forcejeo para tratar así de salvar su vida, momento en el cual la acusada Y.Y.R.C. le manifiesta a uno de los sujetos que le disparara al señor H.H.V., accionando el sujeto un arma de fuego, ocasionándole al ciudadano H.H.V. una herida en la región infraumbilical, poniendo en peligro su vida.

Al respecto se observa que la acción desplegada por la acusada de autos para ocasionarle la muerte al ciudadano Villalobos, ocurre en el iter crimines de la ejecución del delito de Robo, es decir, que en la comisión de este hecho son atacados varios bienes jurídicos, la vida y la propiedad. Esta circunstancia está prevista en nuestra Ley Sustantiva Penal en el ordinal 1° del artículo 406 como Homicidio Calificado, siendo que la agravación específica del Homicidio es el hecho de cometerlo en el curso de la ejecución del delito de Robo, tal cual sucedió en el presente caso.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en distintas oportunidades que cuando el homicidio es cometido en la ejecución del robo de un vehículo automotor no puede aplicársele al sujeto activo la pena como si se tratare de un concurso real de delitos, toda vez que el legislador ha considerado tal circunstancia como una calificante del delito de homicidio. (Sentencias Nro. 386 de fecha 6 de agosto de 2009 y Nro. 294 de fecha 21 de julio de 2010)

A modo de aclaratoria, según la doctrina, la regulación legal del concurso de hechos punibles es la determinación de si uno o varios sujetos han de responder, en un determinado proceso penal, por una sola infracción o por una pluralidad de hechos punibles.

Para el jurista colombiano, F.C., en su obra “Derecho Penal Fundamental”, Tomo II, ediciones Temis, págs. 427 y 428, para que haya “concurso crimino y por tanto acumulación de penas”, es necesario que varios tipos penales se ofrezcan como simultáneamente aplicables, bien porque los hechos juzgados se cometieron independientemente, o bien porque guardan relación entre sí, y no resulten incompatibles.

Lo sucedido en el presente caso se denomina en doctrina “concurso aparente”. Según F.C., ello ocurre: “Cuando los varios tipos (…) se encuentran en relación de tal naturaleza que solo puede aplicarse uno de ellos, aunque el hecho parece encajar también en otro u otros de modo al menos parcial, se habla de concurso aparente”.

En el mismo sentido, Bacigalupo en su obra “Derecho Penal”, Parte General, Hammurabi, 2009, pp. 570-571, explica lo siguiente: “Como hemos visto, habrá un concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido de ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el autor sólo haya cometido una única lesión de la ley penal”, luego citando a Samson señala que “la consecuencia práctica del concurso de leyes reside en que sólo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, además, en la determinación de esa pena no se deben computar otras violaciones de la ley, dado que sólo se ha infringido una de las normas aparentemente concurrentes. Esto último marca una diferencia fundamental con la consecuencia jurídica del concurso ideal, en el que, como veremos, de acuerdo con el principio de absorción se aplica la pena del delito más grave, pero teniendo en cuenta que el autor también ha cometido otras violaciones de la ley penal”.

De modo que, en virtud de que quedó demostrado que en el presente caso el homicidio frustrado fue cometido en la ejecución del robo de un vehículo automotor, no puede aplicársele al sujeto activo la pena como si se tratara de un concurso real de delitos, ya que el legislador consideró tal circunstancia como una calificante del delito de homicidio.

Por consiguiente, una vez constatado que la acusada de autos fue condenada por dos delitos cuando sólo hubo un hecho delictivo, error cometido por el tribunal de juicio y convalidado por la alzada, lo cual vulnera el principio ne bis in idem, esta Sala procede a corregir y a establecer la debida calificación del delito, lo cual incide en la aplicación de una pena más favorable y justa, como lo es el delito de Homicidio Calificado cometido en la ejecución de un Robo de Vehículo Automotor en grado de Frustración, establecido en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 eiusdem.

Cabe destacar, que en estrecha relación con la calificación jurídica por los cuales resultó condenada la ya citada ciudadana, la representación del Ministerio Público, actuando de buena fe, en escrito dirigido a esta Sala de Casación Penal en la oportunidad de celebrarse la audiencia prevista en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó establecer la calificación jurídica aplicable a la acusada conforme a la ley, como lo es el delito de Homicidio Calificado en la ejecución de un Robo de Vehículo Automotor en grado de Frustración, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 406 del Código Penal, rectificándole la pena en su favor.

En efecto, de dicho pedimento se lee lo siguiente:

..En el caso de marras, y por obtener una mayor penalidad en contra de la acusada, le fueron imputados dos delitos autónomos pese a que el legislador, había precisado que bajo esa circunstancia, a saber, cometer el delito de homicidio en la ejecución de un robo, constituía un solo tipo penal que se agrava en cuanto a la pena aplicable dadas las características de su comisión. Sin embargo, tanto la defensa, el Ministerio Público y los órganos jurisdiccionales que actuaron en primera y segunda instancia, inadvirtieron tal situación, al imputarla, acusarla y condenarla por la comisión de dos (2) delitos distintos en forma de concurso real, cuando conforme a la anterior regla, nos encontramos en presencia de un HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

En relación a lo afirmado y para mayor abundamiento, tenemos la decisión N° 386 dictada por esa Sala de Casación Penal el 8 de agosto de 2009 (Caso: J.S.), en la cual se corrigió la calificación jurídica y pena aplicable, estimando que los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y HOMICIDIO INTENCIONAL no pueden ser aplicados concursalmente, pues si bien son tipos autónomos, la aplicación de los mismos constituiría una doble agravación, tal y como ocurre en el presente caso…

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De modo que, esta Sala procede a establecer la correcta calificación jurídica de la siguiente manera:

El delito de Homicidio Calificado cometido en la ejecución de un Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuyo término medio conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal es de diecisiete (17) años y seis (6) meses. Sin embargo, dado que la acusada era menor de veintiún años y mayor de dieciocho años cuando cometió el hecho, se aplica a su favor la atenuante del artículo 74 ordinal 1° eiusdem, rebajando la pena a quince (15) años de prisión.

Ahora bien, dado que el delito anteriormente referido fue Frustrado, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Código Penal, se rebajará la tercera parte de la pena, es decir, cinco (5) años, por lo que la pena definitiva a cumplir es de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN.

Por ende, de esta forma corresponde a la acusada Y.Y.R.C., cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal en concordancia con los artículos 80, 82 y 74 ordinal 1° eiusdem, quedando modificada por parte de la Sala la calificación jurídica, así como la pena impuesta a la acusada de autos. Así se declara.

DECISIÓN

Por lo antes expuesto esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por la abogada defensora de la ciudadana Y.Y.R.C.; y DE OFICIO ANULA el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 24 de mayo de 2010, sólo en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos probados en el delito de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y en consecuencia, CONDENA a la acusada de autos a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con los artículos 80, 82 y 74 ordinal 1° eiusdem, quedando modificada por parte de la Sala la calificación jurídica, así como la pena impuesta a la acusada de autos.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 16 días del mes de agosto de dos mil trece. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N. Bastidas

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.C. Flores Paúl J.A. Rueda

La Magistrada, La Magistrada Ponente,

Y.B.K. de Díaz Úrsula M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

UMMC/ejc

Exp. N° 11-143

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Doctora D.N.B., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta su voto salvado respecto de la decisión que antecede, en los términos siguientes:

La decisión aprobada por la mayoría sentenciadora, al conocer el fondo del recurso de casación propuesto por la ciudadana abogada M.R.d.P., actuando como defensora privada de la ciudadana acusada Y.Y.R.C., DECLARÓ CON LUGAR el recurso interpuesto, y en consecuencia ANULÓ el fallo emitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en cuanto la calificación jurídica dada a los hechos probados en el delito de Robo de Vehículo Automotor, sancionado en el artículo 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y en consecuencia, CONDENÓ a la acusada de autos a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, sancionado en el artículo 406 numeral 1, del Código Penal, en concordancia con los artículos 80, 82 y 74 numeral 1, eiusdem.

Al respecto, quien discrepa observa que, el vicio por el cual se declaró con lugar el recurso de casación, fue que la Sala consideró que, la ciudadana acusada Y.Y.R.C., fue condenada por dos delitos cuando sólo hubo un hecho delictivo que acarreaba la aplicación de una pena especifica con sus respectiva modalidad, error que en criterio de la Sala, fue cometido por el Tribunal de Juicio y convalidado por la Corte de Apelaciones, corrigiendo en tal sentido, la calificación jurídica del delito y la aplicación de una pena más favorable en beneficio de la acusada.

No obstante, quien disiente considera que, la denuncia interpuesta por la defensa de la acusada de autos en el recurso de casación, versa sobre la falta de aplicación del artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, sin embargo, la Sala al decidir el fondo del recurso, entra a conocer otra norma sin determinar que la denunciada fue o no violada, ya que más bien consideró que, en el caso de autos existió fue el vicio de falta de aplicación, pero de la norma establecida en el artículo 406 numeral 1, del Código Penal, que configura el delito de Homicidio Calificado cometido en la ejecución de un Robo de Vehículo Automotor en Grado de Frustración, todo ello en relación con los artículos 80 y 82 del texto sustantivo penal.

En tal sentido, observo que, en el fallo que antecede la Sala ni siquiera se pronunció respecto a la denuncia formulada, sino anuló de oficio la sentencia emitida por el sentenciador de juicio, rectificando la calificación jurídica y penalidad impuesta a la acusada, es decir, no se ha debido declarar con lugar el recurso de casación, ya que tal proceder por parte de la Sala, constituye es una declaratoria de nulidad de oficio, pues no se está decidiendo lo denunciado, y así debió haberlo considerado la Sala.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada que rinde este voto salvado.

Fecha ut supra

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Disidente

El Magistrado Vicepresidente,

H.M.C.F.

Los Magistrados,

P.J.A.R.

Y.B.K. DE DÍAZ

ÚRSULA M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB.

RC11-143.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Dr. P.J.A.R., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por disentir del criterio que sostiene la mayoría de mis honorables colegas, dejo constancia de mi VOTO SALVADO en relación con la sentencia que precede, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la abogada M.R.d.P., actuando como defensora privada de la ciudadana Y.Y.R.; y ANULÓ DE OFICIO el fallo dictado el veinticuatro (24) de mayo de 2010 por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en cuanto a la calificación jurídica.

Fundamentando las razones de mi desacuerdo, así:

En la sentencia suscrita por la mayoría de los miembros de la Sala de Casación Penal se afirma:

esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la denuncia propuesta. No obstante la anterior declaratoria, y dado que la Sala ha observado un error de Derecho, procede de oficio a corregir la calificación jurídica y la pena a imponer a la acusada de autos, conforme a los hechos establecidos por el juzgador de juicio, de acuerdo con lo previsto en los artículos 257 de la Constitución de la república, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal

. (Sic).

Ahora bien, declarar sin lugar el recurso de casación, supone agotar la competencia funcional de la Sala de Casación Penal para el caso concreto, por lo que mal podría valerse de la nulidad de oficio para emitir un pronunciamiento posterior.

Al respecto, el artículo 459 del Código Orgánico Procesal dispone:

Si la sentencia declara con lugar el recurso fundado en la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal, el Tribunal Supremo de Justicia dictará una decisión propia sobre el caso, en tanto que para ello no sea necesario un nuevo debate sobre los hechos por exigencia de la inmediación y la contradicción, ante un tribunal distinto del que realizó el juicio. En los demás casos; anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un nuevo tribunal, o repondrá el proceso al estado en que se incurrió en el vicio de procedimiento que dio lugar al recurso, si se cometió en las etapas anteriores. Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, el Tribunal Supremo de Justicia hará la rectificación que proceda. Si la decisión declara sin lugar el recurso, el Tribunal Supremo de Justicia devolverá las actuaciones a la Corte de Apelaciones de origen o al Juez o Jueza del tribunal respectivo

. (Resaltado del voto).

Dispositivo legal que establece el contenido de la decisión que declara con o sin lugar el recurso de casación.

Destacándose en consecuencia como único efecto previsto en la norma procesal transcrita con ocasión de la declaratoria sin lugar: devolver las actuaciones a la Corte de Apelaciones de origen o al Juez o Jueza del tribunal respectivo; es decir, si la Sala de Casación Penal declara sin lugar el recurso, de casación, el referido artículo ordena que deberá devolver las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente.

Sin embargo, la mayoría sentenciadora en la decisión que discrepo, a pesar de haber declarado sin lugar el recurso de casación, anuló de oficio el fallo dictado el veinticuatro (24) de mayo de 2010 por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos acreditados por el tribunal de juicio, subsumidos en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR dispuesto en el artículo 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y por consiguiente, condenó a la acusada a cumplir la pena de diez (10) años de prisión por la perpetración del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 406 (numeral 1) del Código Penal, en concordancia con los artículos 80, 82 y 74 (numeral 1) eiusdem.

De esta forma, la Sala modificó la calificación jurídica del delito imputado a la ciudadana Y.Y.R., con fundamento en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, ello para corregir de oficio la pena. Normas que consagran:

Artículo 257 de la Constitución:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

.

Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela

.

Artículo 179 de la ley adjetiva penal:

Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones

.

Siendo ello así, se observa que la mayoría sentenciadora citó estas normas jurídicas como fundamento de derecho de la decisión disentida, omitiendo explicar la manera en que son aplicables al presente caso, donde se anula de oficio una decisión previo agotamiento de la competencia, con el propósito de cambiar la calificación jurídica.

Aunado a que, en cuanto a la aplicación de la nulidad de oficio por parte de esta instancia jurisdiccional, cabe recordar que la Sala Constitucional de este M.T. estableció en la sentencia No. 168 del ocho (8) de febrero de 2006, que la Sala de Casación Penal en el caso sometido a su análisis, no debió declarar “sin lugar” el recurso de casación y luego anularlo de oficio porque al emitir tal pronunciamiento o al declararlo inadmisible, agotaba su competencia funcional, en los términos descritos a continuación:

la Sala de Casación Penal de este M.T., a pesar de ‘declarar sin lugar’ el recurso de casación ejercido por el Ministerio Público, de oficio absolvió al ciudadano R.J.P.G. por la comisión del delito de homicidio intencional, lo cual no le era dable, ya que ello comportó la actuación de dicha Sala fuera de su competencia, toda vez que ‘declarado sin lugar’ el recurso de casación interpuestos por el Ministerio Público -hoy solicitante-, dicha declaratoria originó la ratificación de la decisión impugnada, que en consecuencia adquirió el carácter de sentencia definitivamente firme, tal como lo ha establecido esta Sala en innumerables decisiones, entre otras, la del 15 de octubre de 2002 (Caso: Directiva del C.N.E.), donde apuntó: ‘(...) la referida inadmisibilidad del recurso de casación, que decretó la Sala de Casación Penal, produjo, como principal e inmediato efecto procesal, la confirmación de la decisión que, mediante el mismo, fue impugnada por el Ministerio Público y la cual, como consecuencia, adquirió la cualidad de sentencia definitivamente...Con tal declaratoria, la Sala de Casación Penal agotó su competencia dentro del predicho proceso penal (...)‘, y la del 25 de junio de 2003 (Caso: J.B.R. y otros) donde igualmente apunto: ‘(...)Sin embargo, la referida Sala de Apelaciones, a pesar de la declaratoria de inadmisibilidad del recurso, que le impide a la alzada entrar a resolver cuestiones inherentes al mérito del mismo, por cuanto dicha declaratoria de inadmisibilidad conlleva como principal e inmediato efecto procesal, la confirmación de la decisión que, mediante el recurso, fue impugnada y, a su vez le agota su competencia dentro del predicho proceso penal, produjo una decisión que contiene otros dispositivos, como son la desaplicación por control difuso de la Constitución de los numerales 11 y 12 de la Resolución Administrativa No. 1429 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y la nulidad absoluta de oficio de todas las actuaciones realizadas por el Juzgado Quincuagésimo de Control con ocasión a la solicitud del Ministerio Público

. (Sic).

De lo expuesto se advierte que la sentencia de la Sala de Casación Penal anulada parcialmente por la Sala Constitucional mediante revisión, poseía un contenido similar al del fallo del cual me aparto, puesto que declaró sin lugar el recurso de casación e inmediatamente anuló de oficio parcialmente.

Dejando claro quien disiente, que la Sala de Casación Penal no tiene competencia para anular de oficio fallos sometidos a su control, si ha declarado previamente inadmisible el recurso de casación, o si lo ha declarado sin lugar (vid. sentencia No. 168 dictada por la Sala Constitucional el ocho -8- de febrero de 2006), como ocurrió en la decisión disentida en esta oportunidad, ya que con tales pronunciamientos finaliza el ejercicio de la competencia que le atribuyen la Constitución y la ley.

Advirtiéndose además que para anular de oficio un fallo, esta Sala podrá hacerlo sin admitir el recurso, como lo ha hecho en las sentencias números 305 del seis (6) de junio de 2005, 334 del ocho (8) de junio de 2005, 643 del diez (10) de diciembre de 2009, 26 del siete (7) de febrero de 2011 y 255 del once (11) de julio de 2012; o bien, excepcionalmente, habiendo declarado con lugar el recurso, como ocurrió en la sentencia No. 486 dictada el seis (6) de diciembre de 2012, siempre que se modifique tal fallo en beneficio del imputado o de la imputada (vid. Sentencia No. 1426 proferida por la Sala Constitucional el veintiséis -26- de julio de 2006).

De ahí que, para valerse de la nulidad de oficio a los fines de cambiar la calificación jurídica de los hechos por los que se juzgó a la ciudadana Y.Y.R., la Sala debió tomar como base los vicios legales de nulidad absoluta y manifestar en la motivación, en cuál de ellos se fundamentó para proceder al efecto, además de especificar en el fallo los derechos o garantías constitucionales que se tutelaron mediante la nulidad de oficio, y no declarar sin lugar el recurso de casación agotando así su competencia funcional.

Aunado a lo anterior, no puedo dejar de pronunciarme sobre otros tres motivos dados por la mayoría sentenciadora respecto de los cuales tampoco concuerdo.

El primero se refiere a la argumentación que se le dio al cambio de calificación jurídica de los hechos probados en juicio. Según lo expuesto en la decisión de la cual disiento, donde se plasmó:

la acción desplegada por la acusada de autos para ocasionarle la muerte al ciudadano Villalobos, ocurre en el iter criminis de la ejecución del delito de robo, es decir, que en la comisión de este hecho son atacados varios bienes jurídicos, la vida y la propiedad. Esta circunstancia está prevista en nuestra Ley Sustantiva Penal en el ordinal 1° del artículo 406 como homicidio calificado, siendo que la agravación específica del homicidio es el hecho de cometerlo en el curso de la ejecución del delito de robo, tal cual sucedió en el presente caso. En este sentido, la jurisprudencia de eta Sala ha establecido en distintas oportunidades que cuando el homicidio es cometido en la ejecución del robo de un vehículo automotor no puede aplicársele al sujeto activo la pena como si se tratare de un concurso real de delitos, toda vez que el legislador ha considerado tal circunstancia como una calificante del delito de homicidio...De modo que, en virtud de que quedó demostrado que en el presente caso el homicidio frustrado fue cometido en la ejecución del robo de un vehículo automotor, no puede aplicársele al sujeto activo la pena como si se tratara de un concurso real de delitos, ya que el legislador consideró tal circunstancia como una calificante del delito de homicidio. Por consiguiente, una vez constatado que la acusada de autos fue condenada por dos delitos cuando sólo hubo un hecho delictivo, error cometido por el tribunal de juicio y convalidado por la alzada, lo cual vulnera el principio ne bis in idem, esta Sala procede a corregir y a establecer la debida calificación del delito, lo cual incide en la aplicación de una pena más favorables y justa, como lo es el delito de homicidio calificado cometido en la ejecución de un robo de vehículo automotor en grado de frustración, establecido en el artículo 406 ordinal 10 del Código penal, en concordancia con los artículo 80 y 82 eiusdem

. (Sic).

Con tal calificación jurídica, la Sala no explica como un sujeto que le dijo a otro que disparara, es condenado por la perpetración del delito de homicidio frustrado cometido en la ejecución del robo de un vehículo automotor, cuando lo ajustado a derecho es motivar si su acción debe subsumirse en alguna de las modalidades de autoría o participación previstas en la ley penal sustantiva.

En el caso bajo análisis, los hechos fijados por el tribunal de juicio colocan a la acusada en la ejecución del robo del vehículo automotor, donde le manifestó al sujeto que tenía el arma que disparara, por lo que su participación criminal en la condena por homicidio debe motivarse.

Especialmente porque tal acción podría sancionarse con la misma pena del autor, por determinarlo a delinquir, conforme al artículo 83 del Código Penal o únicamente con la mitad de la pena por participar: “Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo” de acuerdo con el numeral 1 del artículo 84 eiusdem. En todo caso, constituye deber insoslayable de la Sala de Casación Penal motivar la escogencia de la participación criminal como garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y en concreto, del derecho a la defensa.

El segundo elemento de la decisión con el cual discrepo, se refiere a la aplicación de la atenuante instituida en el numeral 1 del artículo 74 del Código Penal:

Se consideraran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: 1. Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito

. (Resaltado agregado).

La mayoría sentenciadora se fundamentó en la norma transcrita para rebajar la pena hasta el límite inferior, sin indicar las razones que los llevaron a aplicar la pena en este grado, cuando la ley prevé que se podrá rebajar la pena hasta cierto límite, pero no impone que se rebaje hasta ese límite. Esta es una actividad discrecional del juzgador más no arbitraria, por lo que también debe motivarse tal rebaja.

Por último, en la sentencia de la cual me aparto se aplicó una pena más favorable a la acusada cuando ella fue una de las cuatro (4) que participaron en la perpetración del delito, sin mencionar a los demás intervinientes; por ello, es fundamental indicar si lo demás sujetos activos del delito también fueron procesados a los fines de aplicarles el efecto extensivo previsto en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal:

Cuando en un proceso haya varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique

.

Por las razones expresadas, es que manifiesto mi inconformidad con la sentencia dictada por la mayoría de mis honorables colegas integrantes de la Sala de Casación Penal, y con ello los motivos de mi voto salvado.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

El Magistrado,

P.J.A.R.

(Disidente)

La Magistrada,

Y.B.K. de DÍAZ

La Magistrada,

Ú.M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. No. 2011-143

PJAR