Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de abril de 2010.

200° y 151°

PARTE ACTORA: YHONYS B.M.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 16.932.123.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: TIBISAY MUÑOZ T., M.D.F., YOEL SIERRALTA, IDELSA MARQUEZ y S.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 42.253, 51.214., 81.754, 63.410 y 122.276, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SALON DE BELLEZA P.P., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01 de octubre de 2004, bajo el No. 23, Tomo 78-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: N.M.N., C.H.M.L., N.M.L., M.B.V., L.G.G., J.M.S., J.V. y J.C.L., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 950, 28.293, 33.000, 33.166, 43.802, 69.202, 93.825 y 46.167, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 5 de marzo de 2010, por la abogado IDELSA MARQUEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de marzo de 2010, oída en ambos efectos en fecha 10 de marzo de 2010.

El 11 de marzo de 2010, se distribuyó el expediente; por auto de fecha 12 de marzo de 2010, este Juzgado Superior dio por recibido el asunto y dejó constancia de que al quinto (5to) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 19 de enero de 2010, se fijo la celebración de la audiencia oral para el 13 de enero de 2010 a las 8:45 p. m.; en esa oportunidad se difirió el dispositivo para el 21 de abril de 2010 a las 8:15 a.m.

Celebrada audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LA PARTES

La parte actora alegó que en fecha 1 de agosto de 2005, comenzó a prestar servicios personales para la empresa demandada, la cual mantiene un contrato de franquicia con la marca registrada Sandro, que a pesar de haber comenzado la relación laboral cobrando el salario en efectivo, posteriormente la demandada el 8 de febrero de 2006, le obligó al trabajador a firmar un contrato en cuentas en participación, ya que le dijeron que si no firmaba el contrato no podía seguir trabajando en la peluquería, que bajo esa modalidad trabajaban los 30 peluqueros, que la demandada le tramitó su Rif y le mandó a elaborar un talonario de facturación, bajo el nombre Yhonys B. Muñoz, Peluquería, para cancelarle el salario a través de dichas facturas, que se desempeñaba como peluquero, que trabajaba de 8:00 a.m. hasta las 8:00 p.m. o hasta que estuviera clientes, que le exigían que atendiera los clientes que le asignaban y no podía rehusarse, ya que de ser así no le asignaban más clientes; que el salario era cancelado semanalmente y del 1 al 8 de cada mes le cancelaban el total que se le adeudaba del mes anterior; que los implementos de trabajo eran de su propiedad pero estaba obligado a comprarle los implementos de trabajo y productos químicos a la empresa; que la empresa impartía las normas y parámetros que debía acatar el trabajador ya que la labor desempeñada por el trabajador era por cuenta de su patrono y los clientes que atendía acudían al local por el nombre y prestigio de la empresa, que la infraestructura era propiedad de la empresa, pero los materiales o insumos de trabajo era obligatorio comprarlos a la empresa en el momento de realizar el trabajo: que los contratos en cuentas en participación fueron hechos como una simulación o fraude a la ley, ya que la relación que unió al trabajador con la demandada fue de naturaleza laboral; que a partir de noviembre de 2008 la empresa empezó a ejercer un acoso en su contra, ya que no se le asignó más clientes, a sí como tampoco ninguna otra tarea para que el renunciara; que el 22 de noviembre de 2008 fue despedido, que a pesar de exigir el pago de sus prestaciones la empresa se negó a cancelárselas; que el último salario fue de Bs. 241,30; razón por la cual demanda; Bs. 128.996,44 por los siguientes conceptos: indemnización por despido injustificado Bs. 24.179,40, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 16.119,60, utilidades fraccionadas 2005 Bs. 1.508,12, utilidades 2006 Bs. 3.619,12, utilidades 2007 Bs. 3.619,50, utilidades fraccionadas 2008 Bs. 3.317,87, vacaciones y bono vacacional 2005-2006 Bs. 5.308,60, año 2006-2007 Bs. 5.791,20, 2007-2008 Bs. 6.273,80, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2008-2009 Bs. 1.124,45, días de descanso Bs. 26.071,63, antigüedad Bs. 31.066,43, más los intereses sobre prestaciones Bs. 6.514,24.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, alegó que existía un contrato de franquicia de la marca Sandro sucrito entre la empresa Central de Franquicia 3747, C.A. y la demandada; que adquirió los derechos de licencia para explotar la marca Sandro por lo que de acuerdo a los estándares de calidad, horarios, uniformes y procedimientos establecidos en los manuales operativos que forman parte del contrato de franquicia; opuso la falta de cualidad como defensa de fondo por cuanto entre el actor y la empresa demandada en ningún momento existió un contrato de trabajo, pues la única vinculación se origina del contrato de cuentas en participación suscrito en fecha 01 de diciembre de 2005, mediante el cual ambas partes convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de peluquería, asociándose tanto en las ganancias como en las pérdidas, que en cuanto a la distribución de las ganancias el actor recibos de pago, a quien le cobraba un monto determinado y el obtenía el 60% quedando a favor de la peluquería 40% percibiendo el actor la mayor ganancia; que el actor debía contribuir con los gastos administrativos en un 8% y el impuesto municipal del 2%; que no se da ninguna de las condiciones o elementos que conforman la relación de trabajo; negó que existiera una relación laboral por cuanto las partes convinieron asociarse por medio de un contrato en cuentas de participación; negó que elaborara facturas para cancelarle al actor; negó que se le obligara a firmar un contrato de cuentas en participación y que dicho contrato sea simulado o fraude a la ley; negó que el actor haya prestado servicios laborales de manera continua de lunes a domingo de 8:00 a.m. a 8:00 p.m., que se le asignara clientes y que se le aplicara algún tipo de sanción en caso de rehusarse; que en el contrato se estableció que el horario era de lunes a sábado de 9:00 a.m. a 7:00 p.m. y el domingo de 12:00 a 6:00 p.m., para que ambas partes dentro de ese horario ejecutaran el contrato; que está obligada a brindarle un local y el acceso al mismo para que el actor pueda ejecutar el negocio; que los productos que se le aplican a los clientes se encuentran en el salón de belleza y a su disposición, negó los siguientes hechos: el salario alegado, que haya sido despedido de manera injustificada por cuanto la relación finalizó el 30-11-08 y no se prorrogó el contrato; negó que haya prestado servicios bajo dependencia desde el 01 de agosto de 2005 hasta el 30 de octubre, ó 22 de noviembre ó 30 de noviembre de 2008 por no haber existido una relación laboral y por último negó todos y cada uno de los conceptos demandados.

La parte actora apelante en la audiencia de Alzada alegó que: El fundamento de la apelación es por cuanto la sentencia del Juez Quinto de Juicio es una sentencia contradictoria. El método de valoración fue en la sana crítica y no aplicó la ley más favorable al trabajador. Valoró el contrato de franquicia el cual fue consignado por la demandada con el escrito de pruebas y no tomó en cuanta que no estaba firmada por mi representada. Aplicó erróneamente el test de laboralidad. Valora a los testigos y se ve que hay subordinación y había medidas disciplinarias. Erró al aplicar el test de laboralidad en contra de mi representada y hace unas conclusiones erróneas al decir que devengaba un salario superior a los demás trabajadores. Eso nunca se dijo y llega a esa conclusión. Quedó demostrado que el salario era igual. En cuanto a la subordinación estaba sometido a una jornada de trabajo de 8:00 a.m. a 8:00 p.m. El trabajador al contrario de lo que señala el contrato devengaba un salario semanal. Las utilidades no se reparten semanalmente ni mensualmente. Señala que los utensilios eran de mi representado pero habían otros implementos que eran de la demandada como los químicos, tintes, ella los suministraba. Los contratos se firman casi al finalizar los mismos. Se le invocó que no valorara el contrato por cuanto se pretende es desvirtuar la relación laboral. Invocó las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en fechas 2-3-2010, expedientes 224 y 381 de la Magistrada Carmen Porras y la de fecha 4-03-2010 del Magistrado Valbuena. El juez no aplicó el principio indubio pro operario sino que se limitó a aplicar el test de laboralidad, es por ello que solicito se sirva revocar la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Juicio.

La parte demandada expuso que: En cuanto a la sentencia está ajustada a derecho por cuanto los puntos a determinar era la situación jurídica del actor. Nos correspondía la carga de la prueba. La sentencia aplica el test de laboralidad para determinar la situación jurídica del actor. El Juez toma el contrato como un indicio y no como una prueba fehaciente y acertadamente evidencia que no se dan los elementos del contrato de trabajo. En cuanto a la amenidad el actor corría con los riesgos y gastos de cobranza, también pagaba un aporte de patente. La actora tenía sus utensilios básicos que son propios de un peluquero. El riesgo es para ambas partes o es equitativo. En cuanto a la remuneración el Juez dice que el actor tenía una remuneración superior a 9 salarios. El percibía 60% y mi representada el 40%. Las sentencias que trae la actora no desvirtúa la relación de trabajo. El contrato es un indicio y con las otras pruebas el Juez llega a la conclusión de que la relación es civil.

CAPITULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada declaró sin lugar la defensa de falta de cualidad opuesta por la demandada y sin lugar la demanda. La parte demandada no apeló por lo que en virtud de la reformatio in peius quedó firme y no puede ser modificado por este Tribunal que no existe falta de cualidad, queda por dilucidar la naturaleza de la relación que unió a las partes.

En consecuencia, vistos los términos de la apelación de la demandada, corresponde a este Tribunal decidir si la parte demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad para determinar si procede o no la demanda.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 40 al 46, marcada A, copias simples del contrato de cuentas en participación fechado 1 de diciembre de 2005, pero autenticado por ante la Notaria Pública Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 8 de febrero de 2006, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se evidencia que las partes de común acuerdo se asociaron y que en el contrato acordaron que: el contrato tenía vigencia de 1 año, prorrogable por un periodo igual por voluntad de las partes; que el actor percibía 60% y el saldo de 40% le corresponde a la sociedad; que se autorizó a la sociedad para que facturara a su nombre el servicio; que el actor pagara a la demandada por gastos administrativos por la gestión de cobranza el 8% y el 2% por aporte a la patente de Industria y Comercio; que el actor autorizó retener del monto mensual de la cantidad de Bs. 100.000,00, con el objeto de garantizar el uso adecuado a las instalaciones del local, mobiliarios y equipos de la demandada, dicha suma de dinero será devuelta al final del contrato o en caso contrario será utilizada para reparar los daños; el mérito de esta prueba será establecido posteriormente.

A los folios 47 al 65, marcadas B y C, originales de facturas/control y recibos correspondientes a los periodos comprendidos entre el 31 de enero de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2008, emanadas de la demandada a favor de la parte actora, los cuales si bien en principio no tienen valor por no estar firmados por la parte a quien se le opone, a los mismos se le otorga valor por ser un hecho aceptado, de los mismos se evidencia que el actor aportaba mes a mes el 8% por gastos administrativos y 2% para el pago de la Patente de Industria y Comercio, así como el IVA sobre el total obtenido sobre los porcentajes anteriormente referidos.

A los folios 66 al 88, marcada D, originales de facturas-control emanadas de la parte actora a favor de la parte demandada, correspondiente a los periodos entre el 28 de febrero de 2006 y el 31 de octubre de 2008, a los cuales se les otorga valor porque si bien las mismas no presentan firma de la parte a quien se le opone, también fueron consignadas por la parte demandada, de las mismas se evidencia la cancelación a favor del actor del 60% del servicio prestado, más el impuesto del valor agregado.

Al folio 89, marcada E; original del recibo emanado de la demandada a favor del ciudadano G.O., el cual se desecha por cuanto tal como se ha señalado hace referencia a un tercero que no es parte en el presente juicio.

Al Capítulo III promovió la testimonial de los ciudadanos A.P., Yorline Niño, M.C., W.D., M.A., B.S., E.A.C., C.C., A.S., M.V. y W.D.; que fue admitida por auto de fecha 15 de enero de 2010.

De la reproducción audiovisual del CD contentivo de la audiencia de juicio, se observa que se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos G.V.O.G., Yorline Niño, M.C., W.D., quienes previo juramento de Ley declararon durante la celebración de la Audiencia de Juicio de la siguiente forma:

G.V.O.G., señaló que: conoce al demandante y a la demandada porque trabajaban juntos en ese salón; que tenían un horario de 8 a 8 todos los días y librando un día a la semana; que el trabajo lo distribuía la gerente de la tienda, es decir, cuando llegaba la cliente la gerente era quien decía a quien se lo pasaba; que el salario lo cancelaban semanal y al final de mes daban el restante; que la demandada era la operadora de la franquicia Sandro, pero en el mismo Centro Comercial habían 3 tiendas que eran manejadas por la misma encargada. En las repreguntas contestó que estuvo 2 años en la empresa; que su relación con la empresa fue normal sin ningún problema; que se fue de allí porque lo quisieron trasladar a otro salón, lejos de su zona y no le convenía; que al principio eran clientes de paso y si después el cliente tenía su preferencia lo atendía ese peluquero; que la encargada estaba pendiente de lo que hacía y si lo hacía mal o la cliente no estaba conforme lo multaban y entonces le descontaban al peluquero el trabajo que nuevamente tenían que realizarle a esa cliente. En las preguntas realizadas por el Juez contestó: si la cliente no estaba satisfecha con el trabajo la pasaban con otra persona, la clienta no pagaba ese segundo trabajo, se lo descontaban era al peluquero que la había atendido anteriormente; le hacían el descuento al final de semana y lo verificaban con un reporte que le entregaban, que era discrecional el reclamar; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

YORLINE NIÑO, manifestó que: conoce al demandante y a la demandada porque trabajaron juntos, cuando yo llegó él no había empezado sino meses después; que el pago era semanal y en efectivo; que la jornada del actor era igual a la de todos de 8 a.m a 8 p.m y un día libre a la semana pero todos los domingos se trabajan; que los peluqueros no tenían la liberad de atender a los clientes, porque casi siempre lo manejaba la gerente pero si la cliente llegaba directamente con la persona que se iba atender lo hacía directamente con el peluquero pero casi siempre lo controlaban. En las repreguntas contestó que estuvo casi 3 años; que trabajó como asistente, que se retiró porque quería hacer unos cursos y trabajar pero no como asistente; muchas veces entraba la cliente de paso y pasaba con cualquier peluquero, o se acercaban a la cajera y le preguntaban con quien se podía atender y se respetaban los turnos; que por ser asistente le tocaba estar en la puerta y recibir al cliente; casi siempre le preguntaban a la cajera con quien la iban a pasar; cuando era un cliente fijo pasaban directo con el peluquero; En las preguntas realizada por el Juez contestó que la señora Sara es la encargada; la asistente es la que lava el cabello del cliente y se encarga de la limpieza de la peluquería; que recibía el pago en efectivo y a final de mes la ponían a firmar las facturas; que firmó un contrato pero no recuerda mucho el contenido; a la asistente le pagaban 600 ó 400 que era por un porcentaje del 40% del trabajo como tal; no tiene conocimiento del porcentaje de los demás; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

M.C., expuso que: conoce al demandante porque en alguna oportunidad fueron compañeros de trabajo y a la demandada la conoce porque se encuentra ubicada en el Unicentro El Marques; que conoce al actor de S.E.M., porque cuando ella empezó le asignaron el horario en la parte de arriba, en el primer piso, después como a los 15 días me cambiaron de peluquería y allí fue donde conoció al actor; que fue de cajera cuando trabajo con el actor; que la forma de pago se hacía semanal, en mi caso me decían que sacara el reporte y la señora Sara le decía que le entregara el efectivo el día que se iba a pagar, y ella misma les pagaba en una oficina en la peluquería; el horario del actor era de 8 a.m a 8 p.m, pero el mío si era rotativo, una semana en la mañana y otra en la tarde; que al actor lo despidieron, según lo que tiene entendido, fue por una clienta que atendió otra persona que le hicieron unas mechas pero no le gustó el trabajo, cuando hizo el reclamo se la pasaron al actor pero la cliente tampoco quedó conforme, entonces a la señora Sara no le gustó eso y le descontó todos los productos que había gastado en la señora y a él no le gustó eso, y ella le dijo que entonces nos dijo que a partir de ese día el actor ya no trabajaba más allí; el día exacto creo que un día sábado y el día exacto creo que fue un 22 septiembre o noviembre algo así. En las repreguntas contestó que cuando el cliente llegaba se dirigía hacia donde estaban ellas, si tenía preferencia por alguien se le decía a cliente cuantas personas tenía por delante, si era un cliente nuevo se le decía a la señora Sara y ella era quien decía a quien se le pasaba, respetando el turno, es decir, se refiere a la hora de llegada en la peluquería; que las palabras textuales del despido ya las dijo antes, ellos conversaron cerca de la caja, él se molestó por el descuento de los productos, y escuché la conversación, que no conocía el tipo de contrato entre el actor y la demandada; En las preguntas realizadas por el Juez contestó que estaba presente cuando ellos discutieron porque estaban frente a la caja; que trabajó en la empresa demandada desde octubre de 2008 hasta febrero de 2009; que lo que ella recibía era su sueldo, y le ofrecieron cesta ticket pero no se lo pagaron y su salario era fijo; cuando terminó la relación no le pagaron ningún concepto laboral; que la sanción por la llegada tarde era suspenderlo o devolverlo y la decisión la tomaba la señora Sara; que supo de una sola suspensión; que el horario de entrada lo acataban y el de salida no mucho porque había que esperar que se fuera el último cliente, que mi horario era de 8 a 4 y la semana siguiente de 2 a 8; que el horario de los estilistas era de 8 a 8 con una hora para almorzar y si se tardaban más tiempo les llamaban la atención; en caso de no ir tenían que notificarlo, de no hacerlo les llamaban la atención o los podías suspender; la señora Sara estaba siempre allí y todo se lo tenían que manifestar a ella; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

W.D., indicó que: conoce al actor y a la demandada, del Unicentro El Marqués; que el actor prestaba sus servicios allí desde hace aproximadamente 3 años; una vez fue Sandro a solicitar el servicio de peluquería, se lo asignaron a él y como quedó conforme con el trabajo, iba semanalmente; que el sistema allí es que se llega a la caja donde entregan una tarjeta magnética y solicitaba el servicio con él pero era mi decisión si lo esperaba o no; que no se le paga al peluquero sino que se pasa la tarjeta por el lector y en la caja le dicen el precio. En las repreguntas contestó que la relación es netamente de servicio porque se hizo cliente de él, y a veces si estaba apurada se tendía con otro; el procedimiento es que se llega, va a caja, le asignan una tarjeta magnética que se le entrega al peluquero quien la pasa por un lector por cada trabajo que hacen y después se la regresan y al final la llevan a caja donde le dan el total; en la factura señalan todo lo que cargan; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folio 97 al 100, original del contrato de cuentas en participación suscrito por las partes, en fecha 1 de diciembre de 2005, la parte actora señaló que se evidencia de la parte demandada de distorsionar la relación laboral por lo que solicitó su nulidad; se observa que la misma parte actora consignó con sus pruebas dicho contrato y el mismo fue valorado anteriormente.

A los folios 102 y 103, marcada B1 a la B2, originales de las prorrogas del contrato de cuentas participación, suscritos por las partes en fechas 9 de marzo de 2007 y 18 de junio de 2008, en la audiencia la parte actora señaló que las prórrogas fueron suscritas luego del vencimiento del contrato, y pidió la nulidad, la parte demandada insistió en su valor ya que son las prórrogas del contrato de cuentas de participación suscrito entre las partes, este Jugado les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas que de conformidad con la cláusula 8 se prorrogó por un periodo de un año a partir del 1 de diciembre de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2007 el primero, y en cumplimiento de la cláusula 9 se le entregó la cantidad de Bs. 1.200.000,00 por reembolso del deposito entregado en garantía de conservación.

A los folios 105 al 114, marcada C1 al C20, originales de facturas-control emanadas de la parte actora a favor de la parte demandada, correspondiente a los periodos comprendidos entre el 31 de diciembre de 2005 y el 30 de noviembre de 2008, la representación judicial de la parte actora las impugnó y aunque reconoció la firma advirtió que fueron firmadas en blanco. Observa este Tribunal que la parte actora consignó con su escrito de prueba dichas documentales y las mimas fueron valoradas anteriormente.

A los folios 115 al 132, marcada D, copia simple del contrato de franquicia suscrito entre la empresa Central de Franquicia 3747, C.A. y Salón de Belleza P.P., C.A., autenticado por ante la Notaria Pública Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de febrero de 2005, el cual fue impugnado porque emanan de un tercero, al mismo se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto es un hecho aceptado que la demandada operaba como franquicia de la marca Sandro, del mismo se evidencia que la franquiciante otorgó a la franquiciada, una franquicia no exclusiva para instalar y operar una tienda denominada Sandro; que la franquiciada – demandada- pagaría a la franquiciante: una regalía inicial de Bs. 5.000.000,00; al momento de la firma del contrato, que a dicha cantidad deberá adicionársele el impuesto al valor agregado; el 5% de las ventas netas mensuales por concepto de asistencia técnica, dentro de los primeros 10 días siguientes al mes vencido.

Al Capítulo II, promovió la exhibición de las facturas marcadas “E1” a la “E30”, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada señaló que algunos de los recibos rielan a los autos, pero que igual los impugnan y solicita que no sea aplicada la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La representación judicial de la parte actora alegó que no se aplique la consecuencia jurídica, las mismas siempre fueron elaboradas por la empresa, ya que al pagarle a su representado era ella quien indicaba el monto que iba a ser descontado y que se aplica el contrato que es írrito y nulo, pero igualmente se observa que algunas fueron consignadas.

Declaración de parte en la audiencia de juicio del ciudadano YHONYS B.M.R., señaló: El primer año me dieron 4 meses después de la fecha de culminado el contrato; pero al despedirlo la señora Sara no me ha cancelado el fondo de garantías; la última semana de trabajo me fue cancelado con el fin de mes casi 3 semanas después, el fondo de garantía nunca fue devuelto, después que sales de la empresa no te llaman, hay unos documentos donde dice que recibí un dinero es cierto; que todos firmaron el mismo día, que habían personas que tenían mas de un año y no le pagaron los primeros cinco meses; no disfrutó de ningún beneficio laboral; comenzó a prestar servicios el 1 de agosto de 2005 y suscribió el contrato en febrero de 2006; vine referido de S.M., pero esta sucursal necesitaba apoyo pues fue despedido todo el personal completo cuando trataron de formar un sindicato; aceptó el cambio y me vine de Margarita, me entrevistó con una ciudadana Z.G. y me manifestó que todavía tenía que esperar por el cargo, y luego comenzó a prestar servicio en el Centro Comercial el Marqués peluquería P.P.; todas las empresas Sandro son una sola empresa administrada por una administración J40 y son del mismo dueño y al venir de Margarita no necesitaba ningún tipo de entrevista porque ya estaba calificado para el trabajo; que me dijeron que no iba a tener ningún tipo de beneficio laboral; y éramos un empleado a destajo, que el porcentaje lo establece la empresa que es diferente al que pagaban en Margarita; que no disfrutó vacaciones ni ningún otro tipo de beneficio y siempre prestó servicios, salvo el día de descanso o días en que se cerró el local por el Seniat, disturbios, 1º de enero o 25 de diciembre; una vez me enfermé y la gerente me dijo que debía ir a trabajar con neumonía; tengo un tío que se suicidó y quería viajar y ella me dijo que tenía que traerle el acta de defunción; mi horario era de 8 a.m. a 8 p.m., con 1 hora de almuerzo variable que tenía que tomarla de 12 a 2 p.m; que el último hecho fue porque no reparé el trabajo de un compañero y por no haber corregido como la cliente deseaba, me querían descontar y yo le dije que era injusto porque tenía que reparar el trabajo de los demás; ese problema fue el día 10 pero se dio cuenta del descuento a la semana siguiente y el descuento fue de casi Bs. 500.000; que en cuanto al secador, tijeras eran suyas; pero en cuanto a los producto químicos Sandro trabaja con productos específicos y no podían usar otros, por eso se los tenían que comprar a la peluquería y tenía que pagarlo, me lo descontaban del sueldo; que había que cumplir el horario, habían días que Caracas queda solo, como semana santa y debíamos cumplir horario; que no reclamó los beneficios laborales porque la gerente explanaba cuales eran condiciones y se aceptaban o no; que si no se llegaba a tiempo lo suspendían, o devolvían o lo castigaban dando la orden a las cajeras para que no les asignaran trabajo; que de su porcentaje de ganancias aparte de lo previsto en el contrato y los productos.

La apoderada judicial de la parte demandada señaló: que si eran 10 millones que percibía al mes, el 60% era para el y el 40% para mi representada y adicionalmente se le descontaba un 10% por agua oxigenada y productos, desconoce si al actor le devolvieron la cantidad de dinero que se señala en el contrato; que no recuerda el objeto de la peluquería pero constan en autos el acta constitutiva; trabajadores como tal no tiene ninguno; que hay una administradora que distribuye los distintos pagos.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada declaró sin lugar la defensa de falta de cualidad opuesta por la demandada y sin lugar la demanda. La parte demandada no apeló por lo que en virtud de la reformatio in peius quedó firme y no puede ser modificado por este Tribunal que no existe falta de cualidad.

La parte demandada fundamentó su apelación en el hecho de que la sentencia del Juez Quinto de Juicio es una sentencia contradictoria. El método de valoración fue en la sana crítica y no aplicó la ley más favorable al trabajador. Valoró el contrato de franquicia el cual fue consignado por la demandada con el escrito de pruebas y no tomó en cuanta que no estaba firmada por mi representada. Valora a los testigos y se ve que hay subordinación y había medidas disciplinarias. Erró al aplicar el test de laboralidad en contra de mi representada y hace unas conclusiones erróneas al decir que devengaba un salario superior a los demás trabajadores. Eso nunca se dijo y llega a esa conclusión. Quedó demostrado que el salario era igual. En cuanto a la subordinación estaba sometido a una jornada de trabajo de 8:00 a.m. a 8:00 p.m. El trabajador al contrario de lo que señala el contrato devengaba un salario semanal. Las utilidades no se reparten semanalmente ni mensualmente. Señala que los utensilios eran de mi representado pero habían otros implementos que eran de la demandada como los químicos, tintes, ella los suministraba. Los contratos se firman casi al finalizar los mismos. Se le invocó que no valorara el contrato por cuanto se pretende es desvirtuar la relación laboral. Invocó las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en fechas 2-3-2010, expedientes 224 y 381 de la Magistrada Carmen Porras y la de fecha 4-03-2010 del Magistrado Valbuena. El juez no aplicó el principio indubio pro operario sino que se limitó a aplicar el test de laboralidad.

En virtud de la forma como la parte demandada contestó la demanda, se observa que se negó la relación laboral, así como los conceptos y cantidades demandadas, no obstante, alegó un hecho nuevo que debe probar la demandada, como lo es que las partes suscribieron un contrato de cuentas en participación.

Sobre la falta de cualidad, nada tiene que resolver este Tribunal porque fue declarada sin lugar y la parte demandada no apeló.

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 89.1, establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, esto es, que independientemente de la forma que adopte una relación, el juez debe atenerse a como se ejecutó el contrato y se prestó el servicio.

En virtud de la forma como fue contestada la demanda, la parte demandada asumió la carga de demostrar que la relación que la unió con el demandante era de naturaleza mercantil y no laboral, porque aceptó la prestación de servicio, pero la calificó como de carácter mercantil, en consecuencia, obra a favor del actor la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo la demandada desvirtuarla.

Según la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en casos como en el de autos, no existe una decisión uniforme, es decir, no puede sostenerse que todos los productores de seguros o todos los concesionarios de refresco o de cerveza, por referirnos a casos emblemáticos, o en este todos los peluqueros, son trabajadores o que no lo son, pues la naturaleza del servicio prestado debe analizarse en cada caso concreto aplicando el test de laboralidad con el objeto de determinar si realmente se esta en presencia de una relación laboral o por el contrario se trata de una vinculación de otra naturaleza.

En toda relación el deudor esta subordinado a su acreedor, pero esto debe verse con cuidado, la aplicación de esta premisa en forma inadecuada pudiera llevar a distorsiones que harían ver en toda prestación, una relación laboral, con lo cual se estaría negando la posibilidad de la existencia de trabajadores independientes o de contratos prestacionales de naturaleza no laboral, con ello pues se quiere dejar establecido que es perfectamente posible la existencia de contratos de cuentas en participación conforme al artículo 359 del Código de Comercio u otros innominados que impliquen la prestación de un servicio de naturaleza no laboral, pero también, que debe atenderse no a las formas, sino a la manera como se ejecutó la prestación del servicio, para entonces determinar, en este caso si estamos en presencia de un contrato no laboral como lo afirma la parte demandada a quien le corresponde desvirtuar la presunción, o si por el contrario estamos en presencia de un relación laboral.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha No. 489 del 13 de agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de abril de 2006 (Francisco J.P.Q. contra C. A. Cervecería Regional), ha establecido que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtuó los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente:

● Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, la parte actora apelante en el libelo de la demanda alegó que comenzó en fecha 1 de agosto de 2005, a prestar servicios personales, que a pesar de haber comenzado la relación laboral cobrando el salario en efectivo, el 8 de febrero de 2006, se le obligó a firmar un contrato en cuentas en participación, que se desempeñaba como peluquero, que trabajaba de 8:00 a.m. hasta las 8:00 p.m. o hasta que estuviera clientes, que le exigían que atendiera los clientes que le asignaban y no podía rehusarse; que el salario era cancelado semanalmente y del 1 al 8 de cada mes le cancelaban el total que se le adeudaba del mes anterior.

La parte demandada alegó que la única vinculación entre las partes fue en virtud del contrato de cuentas en participación suscrito en fecha 01 de diciembre de 2005, mediante el cual ambas partes convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de peluquería, asociándose tanto en las ganancias como en las pérdidas, que en cuanto a la distribución de las ganancias el actor recibos de pago, a quien le cobraba un monto determinado y el obtenía el 60% quedando a favor de la peluquería 40% percibiendo el actor la mayor ganancia; que el actor debía contribuir con los gastos administrativos en un 8% y el impuesto municipal del 2%.

De la documental consignada por la parte demandada que riera a los folios 97 al 100, el cual fue valorado por este Tribunal se observa que las partes suscribieron un contrato en el cual se convino de común acuerdo se asociarse y que en el mismo acordaron que: el contrato tenía vigencia de 1 año, prorrogable por un periodo igual por voluntad de las partes; que el actor percibía 60% y el saldo de 40% le corresponde a la sociedad; que se autorizó a la sociedad para que facturara a su nombre el servicio; que el actor pagara a la demandada por gastos administrativos por la gestión de cobranza el 8% y el 2% por aporte a la Patente de Industria y Comercio; que el actor autorizó retener del monto mensual de la cantidad de Bs. 100.000,00, con el objeto de garantizar el uso adecuado a las instalaciones del local, mobiliarios y equipos de la demandada, dicha suma de dinero será devuelta al final del contrato o en caso contrario será utilizada para reparar los daños.

● Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: En el libelo el actor alega que trabajaba de 8:00 a.m. hasta las 8:00 p.m. o hasta que estuviera clientes; que los implementos de trabajo eran de su propiedad pero estaba obligado a comprarle los implementos de trabajo y productos químicos a la empresa; que la empresa impartía las normas y parámetros que debía acatar. En la contestación la parte demandada alegó que en el contrato se estableció que el horario era de lunes a sábado de 9:00 a.m. a 7:00 p.m. y el domingo de 12:00 a 6:00 p.m., para que ambas partes dentro de ese horario ejecutaran el contrato.

De una revisión del contrato de cuentas en participación se observa que no se establece nada sobre un horario de trabajo; en el contrato de franquicia que corre inserto a los folios 116 al 132, en la cláusula cuarta se estableció que el horario sería el siguiente: de lunes a sábado de 10:00 a.m. a 9:9:00 p.m., domingos y feriados de 12:00 p.m. a 8:00 p.m.; en épocas de temporadas vacacionales como lo son días de vacaciones navideñas, semana santa, carnavales y los meses de julio y agosto desde las 10:00 a.m. hasta las 11:00 p.m. exceptuando los días que por mandato de ley se requiera el cierre del local de manera temporal.

● Forma de efectuarse el pago: La parte actora alega que el último salario fue de Bs. 241,30; la parte demandada que en cuanto a la distribución de las ganancias el actor recibos de pago, a quien le cobraba un monto determinado y el obtenía el 60% quedando a favor de la peluquería 40% percibiendo el actor la mayor ganancia.

Del contrato de cuentas en participación se evidencia que en la cláusula quinta convinieron que el participante (actor) percibía el 60% del monto producido por éste por el servicio de peluquería prestado a los clientes y el saldo del 40% de la producción de el participante corresponderá a la sociedad en compensación por el aporte a la explotación del negocio. Las utilidades y pérdidas del negocio serán liquidadas mensualmente.

De las documentales que cursa a los folios 105 al 114, promovidas por ambas partes, consistentes en facturas/control las cuales reportan fecha, participación a pagar del 60%, más el IVA del 14% y 9% y el total a pagar, y valoradas por este Tribunal se evidencia que al actor se le pagó lo siguiente: del 01 al 31-12-2005 Bs. 3.761.280; 01 al 31-01-06 Bs. 3.042.120; del 01 al 28-02-06 Bs. 2.474.520; del 01 al 31-03-06 Bs. 2.182.800; del 01 al 31-05-06 Bs. 3.823.800; del 01 al 30-06-06 Bs. 3.919.522; del 01 al 31-07-06 Bs. 5.471.649; del 01 al 31-08-06 Bs. 4.236.680; del 01 al 31-10-06 Bs. 4.733.666; del 01 al 30-11-06 Bs. 6.508.072; del 01 al 31-12-06 Bs. 7.477.691; del 01 al 31-07-07 Bs. 4.630.990; del 01 al 30-04-08 Bs. 9.253; del 01 al 31-05-08 Bs. 9.928; del 01 al 30-06-08 Bs. 9.290; del 01 al 31-07-08 Bs. 9.382; del 01 al 31-08-08 Bs. 10.632; del 01 al 30-09-08 Bs. 10.854; del 01 al 31-10-08 Bs. 11.664,81; del 01 al 30-11-08 Bs. 8.719,01.

En el libelo la parte actora realizó un cuadro contentivo de los salarios mensuales durante la relación existente entre las partes, y la parte demandada en la contestación no dijo nada sobre ese aspecto, en consecuencia lo admitió conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

● Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: No consta que existía supervisión y control disciplinario de la demandada para con el actor.

● Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Del contrato de cuentas en participación se observa en la cláusula tercera que la empresa se comprometió a aportar el local comercial, los muebles y sillas; el pago de los servicios de los que está dotado el inmueble, vale decir, luz, agua, teléfono y condominio, el pago de la patente de industria y comercio.

En la cláusula décima que el participante reconoce que no tiene ningún derecho sobre el local comercial, mobiliarios y equipos aportados por la sociedad para la explotación del negocio.

De la declaración de parte se observa que el actor especificó que en cuanto al secador, tijeras eran suyas; pero en cuanto a los productos químicos, Sandro trabaja con productos específicos y no podían usar otros, por eso se los tenían que comprar a la peluquería y tenía que pagarlo, me lo descontaban del sueldo.

● Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: Del contrato se evidencia que en la cláusula en la cláusula quinta convinieron que el participante (actor) percibía el 60% del monto producido por éste por el servicio de peluquería prestado a los clientes y el saldo del 40% de la producción de el participante corresponderá a la sociedad en compensación por el aporte a la explotación del negocio. Las utilidades y pérdidas del negocio serán liquidadas mensualmente.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta no solo en este caso con la declaración libre y voluntaria del demandante en la declaración de parte, con la suscripción de un contrato de cuentas en participación, sino con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos conforme al artículo 1.160 del Código Civil.

No obstante que este Tribunal en sentencia de fecha 2 de febrero de 2010, asunto No. AP21-R-2009-1813 (Antonio G.P. contra Inversora L.A., C. A.), sostuvo un criterio contrario, debe tomar en cuenta que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias posteriores Nos. 0119, 0139 y 0163, de fechas 2 de marzo de 2010 y 04 de marzo de 2010, señaló que

En aplicación de la doctrina precedentemente expuesta y del cúmulo probatorio valorado ut supra, advierte esta Sala que la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A., incumplió con su carga procesal de desvirtuar la presunción de laboralidad que obra a favor de la ciudadana B.C.R., toda vez que fundamentó el carácter mercantil del vínculo en el contrato de cuentas de participación, medio de prueba que a la luz de la teoría del contrato realidad resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad del servicio personal prestado por cuenta ajena prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, debe declarar esta Sala que el vínculo que unió a las partes es de carácter laboral, por lo que deviene la declaratoria con lugar de la acción interpuesta por la parte en lo que respecta a la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A. Así se resuelve.

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De tal manera que conforme al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, según el cual los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, acogiendo la doctrina de la Sala Social, estima este Tribunal que la existencia de un contrato de cuentas en participación no es suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, es laboral la relación que unió a las partes.

Al demandante le corresponde:

Salario: Deberá hacerse una experticia complementaria al fallo por un (1) solo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que calcule el salario normal devengado por el actor durante dicho período tomando en cuenta el cuadro del libelo de los folios 10 y 11, al cual deberá adicionarle la alícuota de las utilidades con base en 15 días al año y del bono vacacional con base en 7 días para el primer año y uno adicional para los subsiguientes, para determinar el salario integral y así determine cuanto le corresponde por lo siguiente:

Antigüedad: desde el 1 de agosto de 2005 hasta el 22 de noviembre de 2008, 3 años, 3 meses y 21 días así: desde el 1 de agosto de 2005 al 1 de agosto de 2006: 45 días; del 1 de agosto de 2006 al 1 de agosto de 2007: 60 + 2 días, desde el 1 de agosto de 2007 al 1 de agosto de 2008: 60 + 4 días, desde el 1 de agosto de 2008 al 22 de noviembre de 2008: 15 días, total 186 días de antigüedad a razón del salario integral de cada mes, incluida la alícuota de utilidades y de bono vacacional tomando en cuenta el tiempo de servicio.

Indemnización por despido injustificado: Le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo 90 días por el último salario integral.

Indemnización sustitutiva de preaviso: Le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo 60 días por el último salario integral.

Utilidades y utilidades fraccionadas: Le corresponde lo siguiente: año 2005: 5 días; año 2006: 15 días; año 2007: 15 días; y año 2008: 12,5 días; total 47,5 días a razón del salario normal que devengaba para la fecha en que debió pagarse.

Vacaciones y vacaciones fraccionadas: le corresponde lo siguiente: año 2005-2006: 15 días; año 2006-2007: 16 días; año 2007-2008: 17 días y 2008-2009: 3 días: total 51 días x el último salario normal.

Bono vacacional y bono vacacional fraccionado: le corresponde lo siguiente: año 2005-2006: 7 días; año 2006-2007: 8 días; año 2007-2008: 9 días y 2008-2009: 1.6 días: total 25.6 días x el último salario normal.

Días de descanso: demanda 107 días porque a su decir no le cancelaron los días de descanso ni feriados laborados durante la relación laboral.

De la forma de pago pactada por las partes se observa que al actor se le cancelaba mensualmente el 60% de lo percibido en el cual está incluido sus servicios incluidos los descansos y no demostró el horario por él alegado en el libelo, es decir, que laboraba domingos y feriados, razón por la cual no le corresponde el pago.

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 1 de agosto de 2005 hasta el 22 de noviembre de 2008, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 22 de noviembre de 2008 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, designado por el Tribunal para que calcule el salario normal y el salario integral, los conceptos laborales, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo; la demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 22 de noviembre de 2008, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 18 de septiembre de 2009 fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada SALON DE BELLEZA P.P., C.A. debe pagar al ciudadano YHONYS B.M.R. la cantidad que resulte de una experticia complementaria del fallo, por los siguientes conceptos: antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones y vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, más los intereses sobre prestaciones, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 5 de marzo de 2010, por la abogado IDELSA MARQUEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de marzo de 2010, oída en ambos efectos en fecha 10 de marzo de 2010, en el juicio seguido por el ciudadano YHONYS B.M.R. contra SALON DE BELLEZA P.P., C.A. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por prestaciones sociales intentada por el ciudadano YHONYS B.M.R. contra SALON DE BELLEZA P.P., C.A. TERCERO: Ordena al SALON DE BELLEZA P.P., C.A. pagar al ciudadano YHONYS B.M.R. la cantidad que resulte de una experticia complementaria del fallo, por los siguientes conceptos: antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones y vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, más los intereses sobre prestaciones, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. CUARTO: REVOCA el fallo apelado. QUINTO. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de abril de 2010. AÑOS: 200º y 151º.

J.C.C.A.

JUEZ

SAISBEL PEÑA

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 28 de abril de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SAISBEL PEÑA

SECRETARIA

EXP No. AP21-R-2010-0000343

JCCA/SP/yro.