Sentencia nº 639 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 28 de Noviembre de 2008

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

El Juzgado No. 3 de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, constituido en forma unipersonal por la Juez Magüira Ordoñez, en fecha 18 de marzo del año 2008 CONDENÓ al acusado Y.J.A.M., venezolano, mayor de edad y titular de Cédula de Identidad No. 22.090.015, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS de PRESIDIO por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el primer aparte del artículo 80 eiusdem, en perjuicio del ciudadano C.G.T..

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Guanare, constituida por los Jueces Joel Antonio Rivero, Clemencia Palencia García y Carlos Javier Mendoza, en fecha 5 de junio de 2008 DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado.

Presentado el recurso de casación por el abogado defensor del acusado de autos, en tiempo hábil, no habiéndose contestado el mismo por la representación de la Fiscalía del Ministerio Público, el expediente fue remitido a este Supremo Tribunal de Justicia.

Recibido el expediente se dio cuenta en Sala en fecha 18 de septiembre de 2008, se designó ponente a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 21 de octubre del 2008, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, admitió el recurso de casación propuesto por la parte defensora, de conformidad con lo previsto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, convocando la correspondiente audiencia pública.

En fecha 18 de noviembre de 2008, se realizó la audiencia pública, comparecieron las partes, quienes presentaron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales, esta Sala pasa a decidir:

LOS HECHOS

El Juzgado de Juicio Unipersonal No. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, al dictar sentencia en fecha 18 de marzo de 2008, estableció los siguientes hechos:

…Al aplicar las normas transcritas; al caso bajo análisis se logra determinar que la conducta del acusado Y.J.A.M.; encuadra en el tipo penal de Homicidio Intencional Simple en grado de Tentativa, en el hecho suscitado en fecha 26/11/2005 siendo las 2:00 de la mañana; en la calle Negro Primero del Barrio Santa María de esta ciudad de Guanare; específicamente en el Club Deportivo L.R., al accionar el arma de fuego que portaba para el momento, en contra de la víctima ciudadano C.G.T. cuando este se disponía a cerrar las puertas del antes referido club deportivo por ser el propietario del mismo; resultando C.G.T. de dicha acción con herida de gravedad en la región abdominal con orificio de entrada a nivel lumbar y salida cuadrante superior derecho del Abdomen, izquierda a derecha comprometiendo órganos vitales como el intestino delgado (lesión de segmento de 10 cm. de diámetro de yeyuno a 20 cm., 60 cm. y 1 metro de asa fija; lesión de vasos de raiz del mesenterio y lesión de 1 cm. de diámetro de colon sigmoide) al causarle derrame de sangre de 3000 CC en el área; colocando el riesgo eminente la vida de la víctima, requiriendo intervención quirúrgica de emergencia para un estado general de malas condiciones, tal como lo certificara el médico forense Dr. F.B.; demostrándose que con el comportamiento desplegado por el agraviante lesionó el bien jurídico protegido de la víctima, como es la integridad humana, situación que quedó evidenciada con el testimonio de la propia víctima ciudadano C.G.T. y de los testigos presenciales del hecho como es el caso de los ciudadanos Reneiro A.G.C., N.M.M. y el adolescente Enderson A.T.M., quienes afirmaron y fueron coincidentes al manifestar haber visto el momento en que el acusado Y.J.A.M. se le acercó a la víctima le preguntó por un tío y éste le contestó que no había nadie y al voltearse para cerrar la puerta del negocio Club Deportivo L.R., el acusado accionó el arma que portaba en contra de la humanidad de C.G.T., cayendo este al piso con herida en la región abdominal; para posteriormente el acusado salir corriendo del lugar; y ser trasladada la víctima por su esposa N.M. y su hijo al hospital de esta ciudad de Guanare donde le atendieron de emergencia; guardando relación con la deposición de los expertos y funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, W.A., R.D., Horismar Valera y el Dr. F.B.; quienes dieron fe, de que las evidencias incautadas y analizadas en el sitio del suceso calle Negro Primero del Barrio Santa María frente al Club Deportivo L.R. por cada uno de ellos de acuerdo a su especialidad, conocimiento criminalístico y aplicación de métodos científicos; determinaron la veracidad de lo acontecido y la relación de causalidad existente entre el resultado y la acción desplegada por el acusado Y.J.A.M..

En el presente caso el tipo penal, se encuentran comprobados con las pruebas analizadas en el Capítulo II, en el punto sobre el Cuerpo del Delito, razón por la cual quien aquí emite opinión; encuentra que efectivamente quedó plenamente demostrado que el acusado: Y.J.A.M., es autor material en la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano C.G.T.; llenos así los extremos de este supuesto de hecho encuadrado en las normas sustantivas penal, desvirtuada la presunción de inocencia y consecuentemente demostrada la responsabilidad en la autoría del hecho, del aquí acusado Y.J.A.M., por lo que debe declarársele culpable. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es condenar al acusado Y.J.A.M., con el convencimiento de quien conforma este Tribunal Unipersonal, con base a lo acordado en acta suscrita por las partes, de fecha 03 de Abril del año 2007 en la cual se estimó procedente prescindir de la constitución del Tribunal con escabinos, en virtud de la imposibilidad por la reiterada incomparecencia de los ciudadanos sorteados en los distintos sorteos realizados y constituir el Tribunal Unipersonal y Así se decide…

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PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.

ÚNICA DENUNCIA:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 460 de la norma adjetiva penal, denuncia el recurrente:

“…Se DISIENTE en su totalidad de la sentencia emitida el 05 de junio del año 2008, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, donde decidió el Recurso de Apelación de sentencia definitiva dictada en fecha 18 de mayo de 2008, en contra del ciudadano Y.J.A.M., ampliamente identificado en autos a cumplir la pena de seis (6) años de presidio por la Comisión del Delito de Homicidio Intencional Simple en Grado de Tentativa, en contra de G.C.T. (VÍCTIMA); y en su decisión declara Sin Lugar la APELACIÓN interpuesta basada en el ordinal 2 y 3 del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la falta de motivación del fallo recurrido en vista de que en el juicio oral y público la jueza de la causa en el Capítulo IV de la sentencia impuso una penalidad al ciudadano C.M.A., persona esta que no tenía nada que ver con el presente juicio y siendo así salvo mejor criterio se incurrió en una motivación contradictoria dicha sentencia en vista de que el acusado responde al nombre de Y.J.A.M., y aun así la jueza colegiada de la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, quien funge como ponente de la presente sentencia CLEMENCIA PALENCIA GARCIA incurre nuevamente en la inmotivación de la sentencia en consecuencia no puede considerarse la sentencia fundada en derecho y siendo así planteo el siguiente recurso de la siguiente manera: PRIMERA DENUNCIA. Violación de la Ley. El ponente de la presente sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, hace una sentencia inmotivada en vista de que en su exposición incurre nuevamente en tal defecto de inmotivación y además lo que la ponente de la presente sentencia indica como un error material vuelve nuevamente en su exposición que el ciudadano o procesado Y.J.A.M., se le seguía juicio “…por la comisión del delito de homicidio intencional simple en grado de tentativa, considerando que tal situación no genera vicio en derecho alguno…” (Folio 65 de la sentencia recurrida). Ciudadanos magistrados de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia dicha jueza incurre en una suposición falsa al indicar…” a tal efecto, esta Corte observa: que es evidente, que se trata de un error material, toda vez que desde el inicio de la audiencia y durante todo el curso del juicio siempre se supo que al procesado Y.J.A.M., se le seguía juicio “…por la comisión del delito de homicidio intencional simple en Grado de Tentativa. Lo cual es una motivación contradictoria de este recurso de apelación ya que la misma ponente de esta sentencia indica en la misma que el transcurso del juicio siempre se supo que Y.J.A.M., estaba siendo procesado o juzgado por el delito de Homicidio Intencional Simple en Grado de Tentativa cuando en realidad dicho juicio se realizaba por la comisión del delito de homicidio intencional simple en grado de frustración. Dicha tipología legal era la que enmarcaba los hechos desde el inicio del juicio y no como lo asevera la ponente de dicha sentencia. Con tal inmotivación transgrede lo establecido en el artículo 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y además transgrede el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal con relación…” “La Corte de Apelaciones resolverá, motivadamente…”. Ahora bien Ciudadanos Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal existe violación a la Ley, originado la transgresión de los Artículos 26 y 49 numeral 1 y 2 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (La Tutela Judicial efectiva, el debido proceso y la presunción de la inocencia), además transgrede la disposición consagrada en el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal aseveración la hago según se evidencia en el ya mencionado folio 65 de la sentencia. Fundamento tal solicitud en la Sentencia número 1882 de fecha 15 de Octubre de 2007, Sentencia número 2043 del 05 de noviembre de 2007, Sentencia número 2049 del 05 de noviembre de 2007. De conformidad con el Artículo 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela solicito respetuosamente que se estudie minuciosamente el presente expediente y sobre todo con relación a la violación de la imputación formal no realizada por la Fiscalía del Ministerio Público en la presente causa.

Es menester acotar, que existiendo tales transgresiones jurídicas se debería anular el presente juicio y realizar un nuevo juicio ante un Juez diferente y competente en la materia Penal…”.

La Sala para decidir observa:

En la única denuncia antes transcrita, alega el recurrente que la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, está afectada del vicio de inmotivación, por considerar que dicha sentencia es contradictoria, “…ya que la misma ponente de esta sentencia indica en la misma que el (sic) transcurso del juicio siempre se supo que Y.J.A.M., estaba siendo procesado o juzgado por el delito de Homicidio Intencional Simple en Grado de Tentativa cuando en realidad dicho juicio se realizaba por la comisión del delito de homicidio intencional simple en grado de frustración…”.

De la revisión de las actas se evidencia, que ciertamente la defensa en su recurso de apelación alegó que la sentencia de juicio estaba inmotivada, toda vez que en el capítulo cuarto, correspondiente a la penalidad, esta señaló: “…en cuanto a la pena que ha de cumplir el acusado C.M.A., por los delitos de Homicidio Intencional Simple en Grado de Tentativa…”, siendo que en el presente juicio el sujeto activo responde al nombre de Y.J.A.M..

En relación a este punto, esta Sala constató que tal planteamiento fue resuelto debidamente por la recurrida, lo cual hizo en los siguientes términos:

“…A tal efecto, esta Corte observa:

Que es evidente, que se trata de un error material, toda vez que desde el inicio de la audiencia y durante todo el curso de juicio, siempre se supo que al procesado Y.J.A.M., se le seguía juicio “…por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple en Grado de Tentativa, considerando que tal situación no genera vicio en derecho alguno, ya que se desprende claramente de la recurrida que: “…se decide imponer una pena que se encuentra dentro de los términos antes indicados, quedando en definitiva una pena de seis (6) años de presidio, por lo que en definitiva LA PENA A CUMPLIR ES DE SEIS (6) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias legales previstas en el artículo 13 del Código Penal vigente, correspondiendo al acusado Y.J.A.M..

De lo anteriormente expresado, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley este Tribunal de Juicio Mixto N° 3, POR UNANIMIDAD: CONDENA al ciudadano: Y.J.A.M., venezolano, de 22 años de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 22.090.015, natural de Guanare Estado Portuguesa, nacido el 3 de enero de 1986, hijo de no indica, obrero y residenciado en el Callejón el Samán, última casa S/N°, Barrio San Antonio de esta ciudad de Guanare Municipio Guanare del Estado Portuguesa, ha cumplir una pena de SEIS (6) AÑOS DE PRESIDIO, por encontrarlo culpable y responsable de delito de Homicidio Intencional Simple en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano C.G.T.. Se deja constancia que para la aplicación de la pena se realizó en base a lo previsto en los artículos 405, 80, y 82, todos del Código Penal Vigente, más las penas accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal. SEGUNDO: Por cuanto la pena impuesta del ya condenado Y.J.A.M., excede del término establecido en el quinto aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal y el hecho ocurrió después de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto el referido se encuentra en estado de libertad, es por lo que se acordó su detención inmediata en la misma sala y correspondiente reclusión provisional en la Dirección General de la Policía del Estado Portuguesa, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme y el Tribunal de Ejecución respectivo determine el centro de reclusión definitivo para el cumplimiento de la pena, esto en aras de garantizar hasta la confirmación de la misma la integridad física del condenado. (Subrayado de La Corte)…”.

De lo antes transcrito se evidencia que la recurrida al resolver esta denuncia atinente al error en la persona, dejó claramente asentado que se trataba de un error material, toda vez que al establecer que “…siempre se supo que al procesado Y.J.A.M., se le seguía juicio, “…por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple en Grado de Tentativa…”, también expresamente identificó al imputado por su nombre. En consecuencia, esta Sala considera, que la razón no le asiste al recurrente.

En relación con el planteamiento relativo al cambio de calificación, esta Sala constató; que efectivamente el ciudadano Y.J.A.M., fue acusado en fecha 2 de junio de 2006, por parte del Ministerio Público, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 80 eiusdem.

Igualmente se evidencia, que al momento de celebrarse la audiencia preliminar, en fecha 29 de junio de 2006, ante el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, se admitió totalmente la acusación, en contra del acusado de autos, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, aperturándose la presente causa a juicio.

De la sentencia dictada, en fecha 18 de marzo de 2008, por el Juzgado de Juicio Unipersonal Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, se desprende del capítulo primero, una vez enunciados los hechos por los cuales fue acusado el ciudadano Y.J.A.M., lo siguiente:

…El Ministerio Público calificó estos hechos como: Homicidio Intencional en Grado de Frustración…

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Una vez culminada la recepción de las pruebas, durante la celebración del juicio, la defensa en sus conclusiones manifestó:

…No se logró demostrar la participación y correspondiente responsabilidad de su defendido por el delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración…

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De lo antes transcrito se observa, que desde el inicio del presente proceso penal, incoado en contra del ciudadano Y.J.A.M., la calificación jurídica por la cual el Ministerio Público solicitó al Juez de Control su enjuiciamiento, fue la de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y es al final del debate cuando la Juez Unipersonal Tercera de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, realiza el cambio de delito FRUSTRADO a delito TENTADO.

A pesar de haber modificado el grado del delito, no se cambió la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, razón por la cual considera esta Sala que no hubo una nueva calificación jurídica, por lo que no era necesario advertir al imputado para que preparara su defensa; toda vez que los hechos objetos del juicio no fueron alterados, y siempre se respetó el debido proceso, así que tanto el imputado como su defensa, tuvieron la oportunidad de desvirtuar cada elemento de prueba que fue presentado durante el debate.

Además, el grado del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, como lo fue en este caso, de TENTATIVA, favorece al acusado Y.J.A.M., por tener una rebaja especial mayor que la del grado de FRUSTRACIÓN, por lo que considera esta Sala que no era necesaria la advertencia del Juzgado de Juicio, ya que no se perjudicó al acusado.

Es obligación del Juez de Juicio hacer la advertencia del cambio de calificación, cuando en el curso de la audiencia ha apreciado, una vez culminada la evacuación de las pruebas, que los hechos dados por probados no se corresponden con la calificación jurídica señalada en la acusación fiscal, ejemplo de ello, es cuando se modifica la calificación de HOMICIDIO CALIFICADO a HOMICIDIO CULPOSO; en estos casos, es necesario que el acusado ejerza efectivamente su defensa, aun cuando la pena pueda ser menor, toda vez que dicho cambio no constituye un beneficio para el justiciable, ya que se dan circunstancias distintas y requiere preparar con tiempo prudencial los argumentos, para rebatir esta nueva calificación.

La doctrina ha señalado, que el delito es consumado o imperfecto, siendo el primero, aquél donde se ejecutan todos los actos necesarios para obtener el resultado, mientras que el segundo, es un delito incompleto donde el sujeto activo ha comenzado su ejecución y no ha realizado todo lo necesario a la consumación, por causas ajenas a su voluntad, o ha realizado todo lo necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, en estos casos, el delito aparece en tentativa o frustrado, figuras estas que son punibles.

En el caso de autos, el delito no se presenta consumado, se presenta incompleto, es decir, que quedó en una de las fases o etapas de la vida del delito (iter criminis), por lo que a criterio de la Juzgadora de Juicio, el delito que resultó probado en juicio, fue el de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, modificando sólo el grado del delito (de FRUSTRACIÓN a TENTATIVA), aquí las circunstancias en que sucedieron los hechos fueron las mismas, lo único que se cambió fue la fase de ejecución del delito, no siendo necesaria la advertencia preliminar del Juez de Juicio, ya que el imputado no tiene que preparar defensa alguna, toda vez que los argumentos esgrimidos durante el debate sirven, para defenderse tanto de la frustración como de la tentativa del delito.

En virtud de lo antes señalado, esta Sala considera inoficioso anular la sentencia impugnada por tales motivos, razón por la cual DECLARA SIN LUGAR la única denuncia del recurso de casación. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado Y.J.A.M..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 28 días del mes de NOVIEMBRE de dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Ponente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdL/tcp.- Exp.08-0348

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por motivo justificado.

La Secretaria,

G.H.G.