Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Marzo de 2009

Fecha de Resolución: 3 de Marzo de 2009
Emisor:Juzgado Quinto Superior Del Trabajo
Número de Expediente:AP21-R-2008-001548
Ponente:Felixa Hernandez
Procedimiento:Cobro De Diferencia De Prestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

198° y 149°

Caracas, Tres (03) de marzo de 2009

Exp Nº AP21-R-2008-001548

PARTE ACTORA: Y.V.M.T., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 9.483.014.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.J.S.C. y otros, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el número 65.690.

PARTE DEMANDADA: TELCEL, C.A., (antes denominada TELCEL CELULAR, C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha siete (07) de mayo de 1991, bajo el N° 16, Tomo 67-A-Sgdo

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.E.H.B. y otros, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el número 117.738.

MOTIVO: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2008, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, todo en el juicio seguido por Y.M. en contra de la empresa Telcel c.a.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 30 de octubre de 2008 se da por recibida la presente causa, así mismo, se procede en fecha 07 de noviembre de 2008 a fijar la audiencia oral para el día 25 del mismo mes y año, siendo prolongada la misma a fin de efectuar interrogatorio de parte, lo cual se llevó a efecto el día 03 de febrero de 2009, oportunidad en la que se difiere el dictamen del dispositivo oral el cual tuvo lugar el día 20 de febrero de 2009.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte actora adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que apela de la sentencia de primera instancia por cuanto la misma tuvo imprecisiones: 1.- establece que cuando se hace la demanda no se demandaron unos aumentos que le correspondían y no se otorgaron en su oportunidad, a pesar de que los mismos fueron ofrecidos, y si se demandaron. 2. Indica la recurrida para decidir considera que como había sido despedida estando embarazada, negocian su salida y no hablaron de ese aumentos salarial y le pagan conceptos e indemnizaciones que están en la ley incluyendo su inamovilidad. 3: la recurrida toma en consideración que por haber tenido esas indemnizaciones extraordinarias tenían el mismo efecto del aumento salarial otorgado y no pagado por ello discrepa de la recurrida. La actora tenía fuero maternal, el aumento de salario al serle otorgado era acreedora del mismo y no se le pagó. En cuanto a la prueba que demuestra el aumento salarial, es el ofrecimiento, específicamente una carta que dirige la gerencia de recursos humanos donde le indican se le hará el aumento salarial y no se hizo (folio 388). Sostuvo que le ofrecen el aumento y no se lo otorgan. Los derechos laborales son irrenunciables por ellos independientemente de las indemnizaciones extras (pagadas en virtud del fuero maternal) el aumento salarial debió ser tomado en cuenta aunque no se sabe con exactitud de cuanto era el aumento pero según la información que tiene es que aumentaron entre un 25% o 30%. La Juez leyó la comunicación del folio 388 y seguidamente pregunta al recurrente que significa la misma, a lo cual contestó la actora indicando que le fue entregada por equivocación, porque era la segunda vez que la botaban en estado, se equivocan porque cuando la reengancharon la primera vez le dijeron que más nunca le darían aumento de sueldo y la prueba de ello es que en dos años no le aumentaron, sin embargo, le dieron la carta y no le dieron el aumento. El señor J.E., cargo de Generalista le indicó que no le aumentaría, aunque le iban a dar el reenganche porque las condiciones estaban dadas. Cuando la botan nuevamente está igualmente embarazada, le dieron la carta y no le dieron el aumento, ellos le dijeron que la carta no tenía importancia porque éstas salieron en secuencia y le fue enviada a todo el mundo. El 21 de abril de 2005 le dan la carta y dice que es un fondo que es adicional al aumento de salario del 01 de marzo de 2005 ¿este es uno de los aumentos que no le tomaron en cuenta? Tampoco se lo tomaron en cuenta, aumentaron a todo el mundo “menos a mí”. Seguidamente el apoderado actor indicó que en vista de los señalamientos apela, porque si le corresponde el aumento y las incidencias en los conceptos laborales a los que tiene derecho, incluyendo la indemnización del artículo 125.

La apoderado judicial de la parte demandada, quien en forma voluntaria ha comparecido a la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior que tal y como lo indica la parte actora el objeto de la demanda es el reclamo de aumentos salariales que a decir de la demandante no se le otorgaron por cuestiones discriminatorias, y el único soporte es esa carta donde no se le indica que es acreedora de un aumento salarial sino que se está informando la implementación del fondo de ahorro. Los aumentos salariales se hacen por evaluaciones de personal, eso fue lo que declaró el representante de la empresa en juicio, aunque esto no se haya indicado en la contestación lo dijo el ciudadano Estaba en juicio. La parte actora tampoco lo trajo. Hay unos incrementos salariales que reclama pero no se desprenden los montos que reclama porque ese 30% no es cierto, incluso sus aumentos anteriores alcanzó esa cantidad, además la demandada no otorga incrementos de ese monto. En cuanto a la carta del folio 388 la representante de la demandada indicó, ignora el porcentaje del aumento aunque en la declaración de parte el señor Estaba lo explicó. La relación de trabajo terminó en agosto de 2007, no pudo haber sido despedida porque estaba amparada por inamovilidad y como consecuencia de la intención de la demandada de poner fin la relación de trabajo se efectuó una negociación por ello se le pagó la antigüedad y una indemnización adicional, aunque no existe acuerdo firmado, sólo se le otorgó un cheque que está muy por encima de lo que le correspondía percibir, y tal como lo indica la recurrida cualquier diferencia debía reclamarla en ese momento. La terminación de la relación de trabajo se dio en circunstancias peculiares porque efectivamente la trabajadora estaba embarazada, pero esto fue negociado.

La juez le indicó que existen dos documentales la del folio 362 habla de despido y la del 363 habla de renuncia y la apoderada indicó que no está suscrita por ninguno de los representantes de la empresa y la firma que aparece allí la ignora por completo. La juez le indicó que la misma firma suscribe todas las negociaciones, de esas liquidaciones se evidencia la negociación, a lo que indicó la demandada que no se suscribió ningún acuerdo por escrito corroborando la parte actora que todas las negociaciones fueron verbales.

La apoderada de la demandada indicó que percibió unos ingresos muy por encima a lo que le correspondía, y negociar los meses de inamovilidad no son negociables, además jurídicamente no se reconoce la venta del fuero, se retiró y recibió una cantidad satisfactoria. No hay pruebas del aumento aludido ni de conductas discriminatorias, además la parte actora nunca manifestó esta circunstancia, a pesar de haber manifestado en autos que estaba en lactancia materna y no recibió aumento. Terminada la relación de trabajo no tiene sentido hablar de aumentos salariales y por ello no procede ningún pasivo laboral.

Al momento de efectuar sus observaciones la representación judicial de la parte actora sostuvo que con relación al porcentaje establecido en el libelo, indicó que durante dos años la actora no percibió aumento de salario, hablar de un 30% en dos años no es descabellado si tomamos en consideración los aumentos del Ejecutivo, no sabe cuanto fue el aumento, pero estaba entre un 25% y un 30%. La actora indicó que le aumentaban dos veces al año y esto está en el expediente, ese aumento lo decidían ellos en recursos humanos, eran aumentos altos. Antes de vender a movistar eran bajos, el último aumento fue del 18%. Cuando sale con un sueldo de un millón ciento treinta y cuatro sus compañeros del mismo cargo estaban entre un millón seiscientos y un millón ochocientos, la diferencia era por la antigüedad y ella era quien mas antigüedad tenía. Se median por el desempeño, por el tiempo en la empresa. Los más antiguos tenían un sueldo más alto aunque tenían el mismo cargo. Cuando sale estaba en un millón ciento treinta y cuatro y un mensajero ganaba novecientos. El apoderado indicó que se requirieron informes al Banco Venezolano de Crédito y este dijo que no se podía dar esa información y no trajo testigos porque la empresa podría tacharlo. La parte actora indicó desconocer el proceso de evaluación, hubo tres jefes, primero Telcel, después Bellsouth y después Movistar, sólo los llamaban para decirles cuanto había sido el aumento, ellos decían que había una escala; cuando era Telcel lo llegaron hacer, con Bellsouth les decían cuanto fue el aumento, cuando la botan Bellsouth le estaba vendiendo a Movistar. El apoderado indicó que la negociación efectuada con Telcel fue verbal, no cumple los parámetros de una transacción por lo que las diferencias perfectamente las puede reclamar.

La apoderado judicial de la demandada indicó que de las pruebas de autos se evidencia que solo se efectuaba un aumento anual y sacando la cuenta de los incrementos que tuvo de la trabajadora ninguno llegó al 30%, insiste en que no resulta procedente la demanda y solicita que se mantenga la sentencia de primera instancia.

En su exposición de cierre el apoderado actor insistió en la apelación en contra de la sentencia de instancia porque a la actora no se le otorgaron los aumentos saláriales en forma efectiva. En cuanto a las declaraciones indicó que en juicio Estaba manifestó que la escala era de 1 a 5 y hoy afirmó que iba de 0 a 5. El ultimo aumento fue de 18% de aumento con lo cual estuvo cercana al 5, sin embargo, la quieren botar por deficiente unos meses después.

Por su parte, el represéntate de la demandada para concluir indicó que en el presente caso no se tenían porque dan aumentos, no hay prueba de cuanto era el porcentaje y porque le tocaba el mismo. En cuanto a la declaración de parte indicó que de la escala cero se refiere a los aumentos y las evaluaciones a partir de uno. No existe ni desmejora ni discriminación. Solicita se ratifique la sentencia de instancia.

CAPITULO II

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por Y.M.T., quien alegó, tal y como lo indica la recurrida, los siguientes hechos:

…que comenzó a prestar sus servicios para la empresa TELCEL, C.A., (antes denominada TELCEL CELULAR, C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha siete (07) de mayo de 1991, bajo el N° 16, Tomo 67-A-Sgdo., desde el día diecisiete (17) de marzo de 1997, desempeñando el cargo de ANALISTA DE CUENTAS POR PAGAR, hasta el veintiocho (28) de agosto de 2006, fecha en la cual fue despedida injustificadamente a pesar de encontrarse embarazada y por ende gozar de la protección especial que otorga el Estado a través de la norma del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Manifiesta la actora que su último salario fue la suma de UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.134.500,00) cantidad que fue devengada desde el año 2004 y que ante el despido del cual fue objeto acudió ante la Inspectoría del Trabajo, siendo que la empresa al encontrarse notificada le propuso una cancelación completa de sus beneficios laborales, así como el pago de su salario y demás conceptos hasta el vencimiento de la inamovilidad, la cual vencía en el mes de abril de 2008, cuando su hijo menor cumplía un (01) año de edad, cancelando efectivamente la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 53/100 CÉNTIMOS (Bs. 85.019.967,53), cantidad que resulta a su decir errónea y discriminatoria por cuanto la demandada no le concedió aumento salarial desde el año 2004, siendo que a todo el personal le daban un aumento de aproximadamente 30% anual, es decir, que para el mes de mayo de 2005, debía estar devengando UN MILLÓN CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.474.850,00) mensuales y para el mes de mayo de 2006, debió devengar la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 50/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.696.077,50) mensuales, siendo que la empresa entonces le canceló sus Prestaciones Sociales tomando únicamente en consideración el salario de UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.134.500,00), motivo por el cual, acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias que consideró adeudadas en virtud de los conceptos derivados de la prestación de sus servicios, discriminando en consecuencia, diferencia en la prestación de antigüedad; diferencia de utilidades (2006-2008); diferencia de vacaciones y bono vacacional (2005-2008), estimando finalmente su demanda en la suma de VEINTISÉIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTICUATRO BOLÍVARES CON 30/100 CÉNTIMOS (Bs. 26.393.124,30), aunado a la indexación y solicitud de condenatoria en costas…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 20 de mayo de 2008, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la abogado Labor Hernández, quien consignó escrito contentivo de 09 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

…admitió la prestación de servicios de la parte actora, la fecha de ingreso, el cargo desempeñado, fecha de egreso y cancelación de Prestaciones Sociales, salarios y demás beneficios laborales, pero negó, rechazó y contradijo que el motivo de culminación del contrato de trabajo haya sido el despido de la trabajadora, por cuanto lo cierto es que el verdadero motivo de terminación del vínculo laboral fue el retiro voluntario de la accionante; se negó que la empresa incremente anualmente el salario de todo su personal en un 30%, siendo que a la trabajadora no le correspondió aumento de salario alguno en los años 2005 y 2006, y en el supuesto negado que en la empresa se hubieran otorgado aumentos de salario en los términos expuestos por la actora, operó el perdón de la falta al no haber manifestado la trabajadora su inconformidad dentro de los treinta (30) días siguientes desde la fecha en que la empresa realizó los supuestos incrementos salariales. Niega la empresa demandada que haya desplegado una conducta discriminatoria en contra de la ciudadana actora y expone que ésta última realiza una reclamación errónea de conceptos laborales por el período comprendido entre septiembre de 2006 y mayo de 2008, cuando no hubo prestación efectiva de servicios. Alega la parte demandada que canceló correctamente los conceptos laborales que correspondían en derecho a la actora y por último, solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada…

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CAPITULO III

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal. Así tenemos que, la controversia ante esta Alzada se centra en determinar si la ex trabajadora actora recibió el pago de sus derechos laborales, en forma ajustada a derecho, o si por el contrario, existe diferencia alguna por la falta de tomar en cuenta los presuntos aumentos salariales correspondientes a los años 2005 y 2006, hechos negados por la parte demandada y quien en principio tendría la carga probatoria, para lo cual pasa esta alzada al analisis de los términos de la controversia a la luz de los postulados del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

ANALISIS PROBATORIO

Esta Alzada pasa seguidamente a analizar el material probatorio aportado por el actor, en los términos siguientes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES

La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental y cursantes a los folios 66 al 355 (ambos inclusive) y 369 al 376 (ambos inclusive) del Cuaderno de Recaudos, una serie de recibos de pago de los cuales se evidencia el salario devengado por la ex trabajadora actora en el decurso de la relación de trabajo que la ha unido a la demandada, no estando tal hecho en controversia ante esta Alzada y en consecuencia desecha las mismas. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 356 al 368 (ambos folios inclusive), 377 al 387 (ambos folios inclusive) y 390 al 396 (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos del expediente, esa Juzgadora las desecha por cuanto nada aportan al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 388 y 389 del cuaderno de recaudos, esta Sentenciadora las valora y deja constancia que las mismas serán objeto de análisis en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En lo que respecta a la exhibición de documentos solicitada por la parte actora y evacuada en la audiencia de juicio, esta Sentenciadora la desecha por los mismos motivos explanados al momento de emitir pronunciamiento de las pruebas documentales. Así se decide.-

PRUEBA DE INFORMES

La parte actora promovió informes al Banco Venezolano de Crédito, cuyas resultas corren insertas al folio 90 del expediente, la cual esta Sentenciadora desecha por cuanto de la misma no se evidencia elemento de convicción alguno que coadyuve a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal de Alzada. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 02 al 65 (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos del expediente, esta Sentenciadora las desecha por cuanto las mismas nada aportan al controvertido planteado ate esta Alzada. Así se decide.-

PRUEBA DE INFORMES

La parte demandada promovió informes al Banco Venezolano de Crédito, cuyas resultas corren insertas al folio 84 al 88 del expediente, la cual esta Sentenciadora desecha por cuanto de la misma no se evidencia elemento de convicción alguno que coadyuve a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal de Alzada. Así se decide.-

DECLARACIÓN DE PARTE EFECTUADA EN JUICIO:

De la sentencia recurrida se extrae lo siguiente: “…La declaración de parte realizada a la ciudadana Y.M. en su carácter de parte actora resultó valiosa por cuanto de las respuestas otorgadas a las preguntas realizadas por el Sentenciador se denotó veracidad en relación a ciertos hechos que rodearon la culminación del contrato de trabajo con la accionante, su despido en una primera oportunidad encontrándose investida de la protección especial que otorga el Estado en virtud de la maternidad, su reenganche a la empresa y la intención de ésta última (una vez operado el reenganche) de llegar a un arreglo y cancelar los conceptos derivados de la prestación de sus servicios hasta el año 2008, período en el cual culminaba la inamovilidad por encontrarse nuevamente protegida por el Estado a raíz de la maternidad (nuevo embarazo). Reconoció la actora la existencia en una segunda oportunidad de una carta de despido y de una carta de renuncia, asomando nuevamente la voluntad de la empresa de llegar a un acuerdo y cancelar los conceptos derivados de la prestación de sus servicios hasta el año 2008.

Recayó a su vez, declaración de parte en el ciudadano J.M.E.M., en su carácter de GERENTE DE RECURSOS HUMANOS de la empresa al momento de la ocurrencia de los hechos. Obtuvo el Juzgador respuestas en cuanto a ciertos hechos que rodearon la culminación del contrato de trabajo con la accionante, su despido y posterior reenganche a la empresa. Fue manifestado que en momento posterior, al culminar el período en el cual la accionante se encontraba investida de la protección especial que otorga el Estado en virtud de la maternidad, la empresa por razones de desempeño de la actora manifestó su voluntad de despedirla nuevamente, siendo que la accionante se encontraba de nuevo amparada por la protección que otorga el Estado por razones de maternidad, momento en el cual, se comenzó con un proceso de negociación en cuanto a la terminación del contrato de trabajo (renuncia negociada). Expresó el ciudadano ESTABA que la empresa demandada otorga los aumentos salariales de sus trabajadores de acuerdo al desempeño de éstos (ajuste mínimo o ajuste máximo salarial)…”.

DECLARACION DE PARTE EFECTUADA EN ALZADA:

PARTE ACTORA. Preguntas y respuestas:

Juez: en la audiencia pasada su apoderado manifestó como argumento de su apelación y usted señaló que desde que empezaron los inconvenientes con la empresa le negaron, a pesar de haberla notificado por escrito del aumento, se lo negaron verbalmente ¿Quién y como le negaron el aumento?

Actora: cuando empezaron las negociaciones le comento a Estaba que tenia la carta del aumento que estaban dando y del fondo de ahorro, él le indicó que las cartas se las enviaban a todos por secuencia pero no le correspondía.

Juez: por que no le correspondía

Actora: cunado la reenganchan con la primera barriga le dicen que no tendría aumento hasta que su hijo cumpliera un año, eso fue verbal, nunca por escrito.

Juez: ¿Monto del aumento?

Actora: aumentaban dos veces al año y últimamente era del 7% y 8% y el último que ella recibió fue del 18% en el año 2004, esto fue antes de su primer embarazo.

Juez:¿Qué aumentos demanda?

Actora. Todo el año 2005 y 2006, son dos aumentos por año, los porcentajes los desconoce porque no tiene esa información.

Juez:¿Es una escala fija?

Actora: a veces si, por ejemplo el ultimo aumento fue lineal y ella ya no estaba en la empresa.

Juez:¿Para el momento en que señala que no le pagaron más aumentos por los problemas de inamovilidad cuanto fue el primer aumento?

Actora. Se colocó un aumento global, que dividido entre los cuatro aumentos da un porcentaje para cada uno, por eso se pidió al banco los sueldos del personal aunque el banco no lo dio, sino solo la de ella, el que menos ganaba con menor tiempo ganaba un millón seiscientos y pico.

Juez: ¿Cómo determinaban los aumentos?

Actora: ellos supuestamente hacen un procedimiento, pero el jefe los llamaba y le decían el porcentaje, por ejemplo el 7%, podría ser menos o más

Juez: ¿Cómo determinar que gana menos que otro?

Actora: por el tiempo de servicio, los más antiguos ganan más. Una persona con 4 años menos que ella en la empresa ganaba más. Antes de que llegara Estaba a la empresa ella llegó a recibir hasta el 30% de aumento.

Juez: ¿Existía algún parámetro para establecer el % de aumento?

Actora: no, ellos daban un porcentaje que por lo general era individual, o por área, eso lo decían ellos allí, la política no la conocía, ellos daban su porcentaje.

Juez: ¿Sobre qué demanda?

Actora: sobre esos montos que estaban dando del 7% que era más o menos lo que aumentaban al personal para la época, que serían los 4 aumentos e hizo un estipulado. En los recibos de pago se ven los dos aumentos anuales.

Juez: ¿A partir del 2005 cuando fue el primer aumento?

Actora: por lo general en marzo-abril y en septiembre.

Juez: puso a la vista la carta del folio 388

Actora: ese es el aumento notificado mas no pagado, esa es la prueba que tiene del aumento, para septiembre le tocaba otro.

Juez: ¿Le toca el aumento de marzo y de septiembre de 2005 e igual al 2006?

Actora: si

Juez: ¿Cuándo termino la relación de trabajo?

Actora: en agosto de 2006

Juez: ¿Le tocan dos del 2005 y uno del 2006?

Actora: se demanda porque se supone que iba a estar trabajando. Se demandaron los cuatro aumentos porque se suponía que estaba trabajando, porque la indemnizaron hasta el 2008.

Juez: ¿Qué le reconocieron?

Actora: se llegó a un acuerdo y ellos hicieron los cálculos, como si hubiera trabajado hasta esa fecha por ello demanda el aumento de septiembre de 2006.

Juez: ¿Posterior a la aprobación verbal de dar por terminada la relación de trabajo, antes de demandar conversó con la empresa?

Actora: les comentó que tenia la carta y él (Estaba) le dijo que no le aumentaría, eso fue cuando estaban negociando. Él decía que no le correspondían.

Juez: ¿Cuándo fue la primera reincorporación?

Actora: en el primer embarazo y fue en abril de 2005, para ese entonces estaba C.A.P..

Juez: ¿El primer aumento es el inmediato al primer reintegro?

Actora: exacto, en esa época llega movistar y no le dieron el aumento, a partir de allí le congelaron los aumentos.

¿Cuándo fue el primer despido?

Actora: en febrero, reintegrándose de vacaciones; o finales de enero porque trabajó unos días antes del despido, cree haber sido el 3 febrero de 2005

¿Le hicieron evaluación de desempeño?

Actora: no

¿Anterior a este incidente la evaluaron?

Actora: si es cuando la llaman para decirle que le aumentaron el 18% y desde allí mas nunca la aumentaron. Nunca mas le aumentaron ni le dijeron nada de su porcentaje. Al reintegrarse lo que le cambiaron fueron las funciones.

¿Siguió cobrando a pesar del despido en febrero?

Actora: si la sacaron de nomina porque cuando la reincorporan la hacen llenar de nuevo las planillas del seguro social, incluso cuando se reintegró le pagaron los salarios caídos.

REPRESENTANTE DEL PATRONO: CIUDADANO J.E..

J: la actora señala que las negociaciones generadas por sus dos embarazos, han sido verbales para dar por terminada la relación de trabajo a pesar de tener inamovilidad se efectuaron a través de su persona ¿Cómo ocurrió eso?

Demandada: es el generalista de recurso humanos para el área de finanzas que es donde trabajaba la actora. En este caso manceba esa área de finanzas. No es su jefe directo lo era el Gerente de Contabilidad. Recursos Humanos intercede a través del jefe y del empleado pero no toma decisiones de los empleados sino de su jefe inmediato. Con la actora hubo un proceso de egreso basado en desempeño, su jefe toma la decisión que no esté mas y recursos humanos iba a ejecutar pero estaba embarazada por ello se reintegra a su área pero su jefe pide que la ubiquen en otra, se hace y al año y pico al terminar la inamovilidad y su jefe vuelve a manifestar que no esté se vuelve a manifestar la acción de despido y ella informa que está embarazada, en ese momento se llega a un proceso de negociación.

¿Parámetros de la negociación?

Demandada: pagarle la inamovilidad, nunca se toco el punto de los salarios, se le reconocía incluso la antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se le pagó, es decir, en el año 2006 le pagan toda la antigüedad hasta el 2008. El punto de los aumentos salariales no se discutió.

¿Ella dijo que hablo con usted de la carta la cual pone a la vista y en las negociaciones que ocurrió?

Demandada: es cierto, se hablo de la carta. La compañía tiene políticas de aumentos de dos veces al año marzo y septiembre y se hace por desempeño, evaluados por su jefe. Hay empleados que no tienen aumentos. Normalmente son dos aumentos marzo (el mas grande) y en septiembre (que depende de la inflación y se verifica el primer aumento, se revisa si los empleados están bien ajustados); todos son por desempeño el primer ajuste lineal se dio en septiembre de 2008 porque fue ajuste por inflación.

¿Por qué no le correspondía el aumento a la actora?

Demandada: porque si el jefe le pone la evaluación mínima le toca cero, eso está en recursos humanos están los soportes.

¿Cuáles son las puntuaciones, las escalas?

Demandada: va de 1 a 5 puntos los porcentajes se dan luego por matriz. Se le pone un número pero después debe explicarse porque se le dio ese puntaje.

¿Cuál es la constante como promedio entre el 1 y el 5?

Demandada: 3 y la evolución no precisamente está atada al porcentaje de aumento, en marzo de 2005 el promedio fue de 16% y en marzo de 2006 el promedio fue del 17%. La actora no recibe aumentos porque no generó desempeño por ello se procuró el despido. Si tienes dos años con el cero por ciento de aumento significa que no debe estar dentro de la compañía.

¿Cuándo se hicieron las negociaciones se discutieron los aumentos?

Demandada: no cuando se discute la carta, la misma se trata de comunicación de todos los empleados, porque en abril de 2005 se crea el FAC, donde se le depositaria 2,5 días de antigüedad adicional y en ese momento se hace una carta masiva, se le envió a todo el mundo, aunque estén personalizadas. La carta es genérica para informar un beneficio que no existía en la empresa que era el fondo adicional de prestaciones y esto lo recibe la actora porque no depende del desempeño

¿Ese proceso de evaluación cuando se efectúa?

Demandada: normalmente en febrero, aunque hay casos que se ha hecho en marzo y se ajusta el salario en abril.

¿Cuándo salio la actora por primera vez de la empresa?

Demandada: no lo recuerda.

¿Cómo podemos determinar el rendimiento del año 2005 si la evaluación se hizo en marzo y la botaron en febrero?

Demandada: el hecho que no esté no significa que no se haya hecho, la evaluación debe estar en recursos humanos. La evaluación es responsabilidad del jefe, el trabajador tiene derecho a objetar la evaluación, por ello se les notifica la evaluación, pero se los notifica el jefe no recursos humanos. El jefe inmediato de la actora debía notificarla de los resultados y luego a cada uno de los jefes se les abre un sistema donde carga las evaluaciones. Si el trabajador quiere objetarla la segunda instancia es recursos humanos.

¿Recuerda el último aumento de la actora?

Demandada: no lo recuerda.

¿Su fecha de ingreso?

Demandada: en enero de2005, tenía como un mes cuando empezó este proceso con la actora.

¿Si un trabajador no es evaluado, por cualquier circunstancia cual es el correctivo empresarial?

Demandada: eso no es posible que ocurra, porque es obligatoria, el sistema no se cierra hasta que no estén todos evaluados aunque eso no significa que tengan ajuste salarial.

¿Afirma que la actora se le evaluó durante los tres periodos en conflicto?

Demandada: definitivamente y se le evalúa deficiente, esa conversación la tuvo con su jefe.

¿A ella se le notificó por que no le dieron aumento?

Demandada: su jefe debía hacer, que era H.G..

¿La cambiaron de puesto o de jefe?

Demandada: no, le dieron otras funciones, porque no podía cambiarla de área y lo que hizo fue darle una responsabilidad menor.

¿Si la reincorporan el 28 de marzo cuando la evaluaron si la habían despedido?

Demandada: ella nunca salio de nomina porque notificó que estaba embarazada. Está casi seguro que nunca salió de nomina.

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso estamos en presencia de un recurso de apelación de la parte actora, cuyo punto a dilucidar se debe a unas diferencias de prestaciones sociales en base a unos presuntos aumentos salariales que no le fueron otorgados en el año 2005 y 2006, tal y como lo demanda en su reforma del folio 12 al 17 del expediente, cuya demanda cuantifica en Bs. 26.393.124,30 (Bs.F. 26.393,12).

Ahora bien, como se indicó supra la parte demandada al momento de contestar la demanda, muy especialmente sobre el punto central de la discusión relativo a los presuntos aumentos salariales que fundamentan la pretensión de la accionante, indica textualmente lo siguiente:

…Sección II. Hechos alegados que se niegan, rechazan y contradicen…2. Negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra representada incremente anualmente el salario de todo su personal en un treinta por ciento (30%). Lo cierto es que a la extrabajadora no le corresponde aumento de salario alguno en el año 2005 y en el año 2006…; 3. Negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra representada no haya aumentado el salario a la actora desde el año 2004 como consecuencia de una conducta discriminatoria (…)

. Lo cierto es que tal y como se indicó en el numeral anterior, a la extrabajadora no le correspondió aumento de salario alguno en el año 2005 y en el año 2006…”

“…CAPITULO II-DEL DERECHO- Sección I: De la improcedencia de los incrementos salariales reclamados…En el presente caso, la extrabajadora alega que nuestra representada otorgó aumentos salariales del treinta por ciento (30%) en los años 2005 y 2006. No obstante lo anterior, la actora omitió aportar al procedimiento algún elemento que compruebe la veracidad de su alegato. Por el contrario, y pese a que en su decir no percibió los aumentos por ella señalados, lo cierto es que de todo el material probatorio que reposa en las actas del Expediente no se desprende que la actora haya solicitado se le pague el supuesto aumento que le correspondía…Al respecto, conviene tener en cuanta lo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo…En el supuesto negado de que nuestra representada hubiera incrementos salariales en las circunstancias y cantidades que señala la actora en su libelo de demanda, la extrabajadora aceptó tal situación (perdonó “la falta”) al no haber manifestado su disconformidad dentro de los treinta (30) días siguientes desde la fecha en que la empresa realizó los supuestos incrementos salariales…”

Antes de entrar a dilucidar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

Mediante sentencia de fecha 20 de noviembre de 2002 en el expediente signado con el n° 02-0518, la Sala Constitucional en el caso seguido por O.H.P., contra la Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), indicó lo siguiente:

…A lo largo de su evolución, la institución del proceso ha sido objeto de modificaciones orientadas a la satisfacción de las distintas exigencias sociales. Como resultado de estas modificaciones se configuraron sistemas procesales diferenciados principalmente por la extensión de las facultades atribuidas a los jueces para la dirección del proceso. En este sentido, se distinguen los sistemas procesales acusatorio, inquisitorio y mixto. El primero se caracteriza por la observancia rigurosa del principio dispositivo, la oralidad del proceso y el desempeño de la función de árbitro por parte del juez (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Editorial Biblioteca Jurídica Diké, Colombia, 1993, p.72). A diferencia de este sistema, en el modelo inquisitorio se le otorgan amplias facultades a los jueces para el inicio del procedimiento y la promoción de pruebas. La actuación del juez en este sistema no está restringida por la observancia del principio dispositivo a tenor del interés social puesto en juego en la materia litigiosa. El citado autor señala además, como características del sistema inquisitorio, el carácter escrito del proceso y la apreciación de la prueba mediante el método de la tarifa legal (establecimiento legal del valor que el juez debe conferir a las pruebas). La superación de la concepción contractualista del proceso y de las fallas de los sistemas acusatorio e inquisitorio permitió la configuración de una modalidad procesal mixta en la que se combinan elementos de los sistemas anteriores. A esta modalidad responde la naturaleza del p.d.a. constitucional consagrado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al respecto, merecen mención especial la iniciación del proceso a instancia de parte, las amplias facultades del juez constitucional respecto a la calificación jurídica de los hechos, y el dictamen de las providencias necesarias para la conservación del orden público. No obstante, esta modalidad mixta del p.d.a. no implica la ausencia del elemento dialéctico que determina la existencia de todo proceso. No se puede concebir un proceso sin la presencia del contradictorio. En este sentido, P.C. nos comenta:

El proceso se desarrolla como una lucha de acciones y de reacciones, de ataques y de defensas, en la cual cada uno de los sujetos provoca, con la propia actividad, el movimiento de los otros sujetos, y espera, después, de ellos un nuevo impulso para ponerse en movimiento a su vez (Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas E.A., Buenos Aires, 1962, p.334).

La teleología del proceso exige la manifestación de la contraposición de los intereses de las partes a través de sus actuaciones procesales. En este marco de ideas, la actividad probatoria de las partes representa la máxima expresión del carácter dialéctico del proceso, sin que ello obste para que el juez pueda realizar actividades destinadas a determinar los hechos que deban ser establecidos, manteniendo, sin embargo, la imparcialidad que la justicia exige de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De tal manera, que la sustitución de este papel de los litigantes por parte del juez constitucional (salvo la iniciativa referida) desnaturalizaría la esencia del proceso. A tenor de lo expuesto, la normativa que regula el p.d.a. constitucional comprende una serie de disposiciones orientadas a garantizar el desarrollo adecuado de la fase probatoria. La tutela judicial efectiva no puede materializarse en un proceso que soslaya la importancia de la prueba como expresión de la naturaleza dialéctica del proceso y de los elementos que permiten la creación del convencimiento del juez sobre los hechos alegados. Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien el juez constitucional posee amplias facultades para la calificación jurídica de los hechos, éste debe fundamentar sus decisiones en hechos probados (a excepción de los hechos que no requieren de prueba, tales como los hechos notorios). La fundamentación de un fallo en hechos no probados representa una vulneración del derecho constitucional a un debido proceso legal. ¿Cómo entender la imparcialidad de un juez que decide con base a hechos no probados?. El principio de informalidad que rige al p.d.a. constitucional no implica un relajamiento de la máxima quod non est in actis non est in mundo. La prosecución del valor de justicia exige una actuación imparcial del juez a través de decisiones fundamentadas en hechos debidamente probados…

.

Como puede observarse, a la luz de las reglas generales del derecho, las cargas procesales de las partes, alegación y prueba, son parte de la obligación de los intervinientes cualquiera que sea su posición (actor o Demandada), no pudiendo los órganos jurisdiccionales suplir las faltas o fallas en la aportación de los hechos o del material probatorio, o la deficiencia o falta absoluta de pruebas en el proceso, por lo cual cualquier acto jurisdiccional que sustituya a las partes sería contrario a derecho. ASI SE ESTABLECE-

Así tenemos, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es clara en el artículo 72 prevé: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”; en tanto que en su artículo 135 establece: “Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 07 de septiembre de 2004, en el juicio seguido por el ciudadano NAIF E.M.R. contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., estableció:

“…Informó el solicitante, que el Juzgador de alzada desplegó una actividad probatoria en el ejercicio excesivo de las facultades que le otorga el derecho adjetivo, violentando así el orden público.

A tal efecto, explica que el mismo Juez de la recurrida promueve, constituye, controla y evacua pruebas en una forma mas que unilateral, para pretender dar por demostrados hechos que además de ser totalmente referenciales, nada aportan al proceso y que de paso sirven de fundamento a la decisión, afectando el derecho a la defensa de la empresa.

Así pues, denunció como infringidos los artículos 3, 5, 70, y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 12, 15, 477, 506, 520, 514 del Código de Procedimiento Civil, y de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al profundizar en la denuncia, el solicitante agregó que el Juez Superior señaló, haber realizado la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, las cuales no utilizó correctamente, por cuanto, la alzada concluyó de manera incoherente que se evidencia el despido del accionante de la declaración de los testigos referenciales, cuyo nombre no indica, y que de paso no laboran en la misma sucursal donde trabajaba la demandante.

Para decidir, la Sala observa:

Al analizarse la sentencia y luego las actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que fue un elemento de discusión en la presente controversia, la forma de terminación de la relación de trabajo, por cuanto, la demandante señaló que fue despedido por la empresa y que por lo tanto debió ser indemnizado, y por otra parte la demandada alegó y luego aportó como prueba en el proceso, una documental consistente en carta de renuncia del trabajador.

Es así que al decidir sobre el punto en discusión y sometido a la consideración del Superior, éste pronunció lo siguiente:

En cuanto a la causa de terminación de la relación laboral, tomando en consideración las pruebas aportadas y en pro de garantizar el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, con el objeto satisfacer la necesidad de justicia que tienen las partes intervinientes en el presente proceso, partiendo de principios que rigen el hecho social trabajo y de las máximas de experiencia, este Juzgador se trasladó a la sede de la accionada, Ferretería Epa, C.A., ubicada en el Centro Comercial Las Trinitarias de Barquisimeto y procedió a interrogar in situ y de manera personal a siete trabajadores activos de la empresa, convencido por la sana crítica y escudriñando la verdad por el principio de la realidad de los hechos, con fundamento en el artículo 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, al evacuar dichos testigos, todos fueron contestes en afirmar que el ciudadano R.M., Gerente de Seguridad de la accionada, constriñe regularmente a los trabajadores a firmar renuncias a cambio de pagar beneficios laborales o en su defecto de no interponer denuncias ante organismos de seguridad. Así las cosas, considera quien suscribe, que la demandada debe indemnizar al trabajador por el despido al que fue sometido bajo falsa premisa de la renuncia. Así se decide.

(Negrillas de la Sala).

Sobre la diligencia desplegada por el Juez, cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala.

En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5).

También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente:

Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes.

El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.

.(Negrillas de la Sala).

Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente:

Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....

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En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia.

Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes…”.

Así tenemos que, el legislador laboral desde la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo en su artículo 68 ha sostenido que el que alegue un hecho nuevo debe probarlo; y para evitar la carga de la prueba debe basarse en hechos negativos absolutos, lo cual no ocurre en este caso, porque la demandada alegó el hecho nuevo, específicamente la afirmación de que a la parte actora no le correspondió aumento salarial alguno en los años 2005 y 2006, sin negar en forma absoluta la existencia de tales aumentos al resto del personal, más por el contrario su defensa principal, tal como se evidencia de la trascripción supra, como de los argumentos orales en la audiencia ante esta alzada, esta referida a un punto de derecho en cuanto a la interpretación de las previsiones del artículo 101 de Ley Orgánica del Trabajo, específicamente a lo que se denomina el Perdón de la falta.

Al respecto esta alzada se permite citar fragmentos de la sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, expediente R.C.N°. AA60-S-2003-00319, en el caso J.E.L. m. Vs. Kellogg Pan American, C.A.; tenemos:

…La Sala, a los fines de decidir, observa: …Señala el formalizante que la recurrida infringió las normas contenidas en los artículos 101 y 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación, ya que de haberlas aplicado hubiese declarado la caducidad de la acción, por cuanto el actor no hizo uso del derecho de acogerse al retiro justificado por despido indirecto, al ser desmejoradas las condiciones de trabajo dentro del lapso de caducidad de treinta días previsto en la Ley y por ende, no podía prosperar la reclamación del concepto por aumento salarial, dado que el actor tácitamente aceptó las nuevas condiciones de trabajo.

La Sala, para decidir, observa:

Establece el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 101. Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días contínuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral

.

Por su parte, el artículo 103 eiusdem, dispone:

Artículo 103. Serán causas justificadas de retiro, los siguientes hechos del patrono, sus representantes o familiares que vivan con él:

  1. Falta de probidad;

  2. Cualquier acto inmoral en ofensa al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;

  3. Vías de hecho;

  4. Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;

  5. Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo;

  6. Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo; y

  7. Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto.

    Parágrafo Primero: Se considerará despido indirecto:

  8. La exigencia que haga el patrono al trabajador de que realice un trabajo de índole manifiestamente distinta de la de aquel a que está obligado por el contrato o por la Ley, o que sea incompatible con la dignidad y capacidad profesional del trabajador, o de que preste sus servicios en condiciones que acarreen un cambio de su residencia, salvo que en el contrato se haya convenido lo contrario o la naturaleza del trabajo implique cambios sucesivos de residencia para el trabajador, o que el cambio sea justificado y no acarree perjuicio a éste;

  9. La reducción del salario;

  10. El traslado del trabajador a un puesto inferior;

  11. El cambio arbitrario del horario de trabajo; y

  12. Otros hechos semejantes que alteren las condiciones existentes de trabajo.(...)” (Negrillas de la Sala)

    Mediante sentencia Nº 72, de fecha 3 de mayo de 2001, proferida por esta Sala de Casación Social, y que fuera alegada como base de la denuncia por parte del formalizante, se expresó un criterio de interpretación respecto al alcance y contenido del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los términos que seguidamente se señalan:

    Ahora bien, la posibilidad de introducir cambios, convenidos o impuestos por el patrono, en las condiciones de trabajo, que generalmente se dan mediante el mejoramiento de algunas en desmedro de otras, pudiendo darse el caso de que el conjunto resulte definitivamente desfavorable al trabajador, es una hipótesis prevista y regulada en el ordenamiento laboral, sin que pueda entenderse que la aceptación de los mismos constituya en sí una violación al principio de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorecen a los trabajadores, desarrollado en los artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, salvo por supuesto, cuando las nuevas condiciones contraríen disposiciones legales de orden público. En cuanto a esa regulación, el artículo 103 de dicha Ley califica como despido indirecto y como tal, causa justificada del retiro del trabajador, la alteración en las condiciones de trabajo, y el 101 ejusdem, otorga al trabajador (y al patrono en su caso) el derecho a dar por terminada la relación laboral invocando dentro de los 30 días contínuos siguientes esa causa de retiro, con los efectos patrimoniales de un despido injustificado. Conforme a ello, pues, el trabajador tiene la opción, bien de poner fin a la relación, en cuyo caso esos efectos patrimoniales se calcularán con base al régimen anterior a los cambios no aceptados, o bien de continuar prestando servicios bajo las nuevas condiciones, las que en consecuencia determinarán los cálculos respectivos en la oportunidad en que se produzca la finalización de las labores.

    Debe destacarse con respecto al criterio precedente que éste fue establecido bajo unas circunstancias de hecho que implicaron en el caso concreto, la modificación de las condiciones de trabajo por una fusión de dos empresas donde el actor tenía la opción, conforme se estableció en el párrafo anterior: o de poner fin a la relación acogiéndose al derecho consagrado en la Ley, es decir, retirarse justificadamente, o de prestar servicios aceptando las nuevas condiciones de trabajo, teniendo en ambos casos las consecuencia patrimoniales que fueron expuestas.

    En el caso que nos ocupa, la recurrida estableció que el trabajador perdió el derecho a alegar como causa justificada para terminar la relación laboral, el incumplimiento en el pago del pretendido aumento salarial, ello, al no ejercer tal derecho en el lapso de treinta días contínuos al nacimiento del mismo, pero que no obstante, la falta de reclamo oportuno, no implicó la pérdida del derecho a percibir el referido aumento.

    En tal sentido, expresó lo siguiente:

    (...) si el trabajador tenía derecho a un aumento salarial de forma semestral el hecho de que no reclamara dicho aumento dentro de los 30 días continuos al nacimiento de ese derecho, implicó para él la pérdida de su derecho de alegar dicho incumplimiento como causa justificada para terminar su relación de trabajo, pero en modo alguno debe entenderse como erróneamente lo pretende la accionada, que esa falta de reclamo oportuno del aumento salarial dentro del señalado lapso, implicó la pérdida de su derecho a percibir ese aumento, en otras palabras, implicó la novación objetiva del contrato individual de trabajo por la modificación del objeto, de la obligación a cargo del patrono. Tal tesis es sencillamente inaceptable a la luz de las disposiciones tuitivas de la legislación laboral.

    En efecto, debe la Sala destacar las posibles situaciones que pueden producirse con relación a las modificaciones en las condiciones de trabajo generadas en desmedro a los derechos de los trabajadores, pues, como se desprende del criterio señalado ut supra, se admiten o son permitidas por la legislación tales modificaciones; siempre y cuando las mismas emanen de situaciones sobrevenidas (fusión de empresas o afectación del objeto jurídico de la misma) o no previsibles, tales como el hecho fortuito, la fuerza mayor o hecho del príncipe, mas no así como enseña la doctrina patria, cuando se trata de alteraciones arbitrarias del contenido obligacional del contrato de trabajo, específicamente, al constituirse en modificaciones in peius de las condiciones de trabajo, bajo las cuales se presta el servicio, que inclusive, pudieran derivar en la restricción o vulneración de derechos indisponibles.

    En virtud de ello, no puede considerarse que la falta de ejercicio del derecho a retirarse justificadamente dentro del plazo previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando exista alguna de las causales justificadas de extinción unilateral del contrato (dando lugar al perdón de la falta), implica que consecuencialmente se origine la convalidación o consentimiento de las nuevas condiciones de trabajo que hayan sido arbitrariamente alteradas, ni menos aun puede interpretarse como lo procura el recurrente que opera un lapso de caducidad para proponer la acción.

    Sobre este último punto, la Sala en decisión de fecha 3 de mayo de 2001, se pronunció como sigue:

    Establecido el concepto de acción, se observa que el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo no establece un lapso de caducidad de la acción que tiene el trabajador para reclamar ante los Tribunales laborales los derechos consagrados en dicha Ley. En efecto, es en el Título I, Capítulo VI de la Ley Orgánica del Trabajo donde está establecido el lapso de prescripción de las acciones laborales para reclamar los derechos derivados de la relación laboral, bien por terminación de ésta o por enfermedades o accidentes laborales.

    El lapso de treinta (30) días previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo en ningún caso debe considerarse como de “caducidad de la acción laboral”, sino de caducidad del derecho para invocar una de las causas justificadas de terminación de la relación laboral, sin obligación de preaviso, establecidas en los artículos 102 y 103 eiusdem, derecho que asiste tanto al patrono como al trabajador y se cuenta desde el día en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituye causa justificada de dicha terminación. Dicho lapso no es, como lo indica el Juzgador de la alzada, para que el trabajador o patrono pueda incoar una demanda cuando exista una causa justificada para dar por terminada la relación de trabajo.

    De todo lo expuesto, se desprende que una vez finalizada la relación de trabajo, se haya o no efectuado por retiro justificado dentro del lapso señalado en la ley, pueden reclamarse los beneficios que hubieran correspondido de no haberse alterado arbitrariamente la relación, por cuanto como se señaló, no se produce bajo tal supuesto la convalidación de las nuevas condiciones. Así se decide…

    La parte demandada centra su defensa principal, en la contrariedad a derecho de la pretensión de la parte actora, por cuanto a su decir, la accionante condonó la falta del patrono, al no ejercer su reclamo oportunamente bajo los parámetros del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo; argumento éste que como bien se evidencia del criterio reiterado de la Sala Social, y trascrito supra, es improcedente, por lo cual la parte actora podía perfectamente reclamar cualquier diferencia a la luz de las presuntas desmejoras acaecidas en el decurso de la relación laboral; en consecuencia, se desecha el argumento de la demandada en cuanto al perdón de la falta, y pasamos de seguida al análisis del fondo de la controversia, centrada en la procedencia o no de los aumentos salariales accionados por la parte actora, para lo cual debemos hacer una serie de precisiones procedimentales. Tenemos:

    Como bien, se explanó en el dispositivo oral, así como se evidencia de la doctrina de la Sala Social trascrita supra, la carga de alegación de las partes se plantea en un momento determinado, en el libelo lo plasma la parte actora y el ataque de la pretensión de la parte actora es en la contestación, bajo los presupuestos previstos en el artículo 135 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En este caso muy específico, acaeció que en la audiencia de juicio se hizo un debate donde la demandada lo que hace es modificar su contestación, incluso esto pasa en esta alzada, cuando se argumentó en la audiencia oral, entre otras cosas, lo siguiente: “…Los aumentos salariales se hacen por evaluaciones de personal, eso fue lo que declaró el representante de la empresa en juicio, aunque esto no se haya indicado en la contestación lo dijo el ciudadano Estaba en juicio. La parte actora tampoco lo trajo. Hay unos incrementos salariales que reclama pero no se desprenden los montos que reclama porque ese 30% no es cierto, incluso sus aumentos anteriores no alcanzó esa cantidad, además la demandada no otorga incrementos de ese monto. En cuanto a la carta del folio 388 la representante de la demandada indicó, ignora el porcentaje del aumento aunque en la declaración de parte el señor Estaba lo explicó. La relación de trabajo terminó en agosto de 2007, no pudo haber sido despedida porque estaba amparada por inamovilidad y como consecuencia de la intención de la demandada de poner fin la relación de trabajo se efectuó una negociación por ello se le pagó la antigüedad y una indemnización adicional, aunque no existe acuerdo firmado…”; lo cual efectivamente acaeció, tanto en juicio como ante esta alzada, en decurso de la declaración de parte, el representante de la accionada, ciudadano J.E., explicó como es el procedimiento de evaluación de desempeño y como bien lo indicó, a su decir, en el caso de la actora, no le correspondían los aumentos debido a que salio deficiente en la evaluación, sin embargo, en la contestación la parte demandada se limitó a indicar a los folios 55 y 56 “…Negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra representada incremente anualmente el salario de todo su personal en un treinta por ciento (30%). Lo cierto es que a la extrabajadora no le corresponde aumento de salario alguno en el año 2005 y en el año 2006…; 3. Negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra representada no haya aumentado el salario a la actora desde el año 2004 como consecuencia de una conducta discriminatoria (…)”. Lo cierto es que tal y como se indicó en el numeral anterior, a la extrabajadora no le correspondió aumento de salario alguno en el año 2005 y en el año 2006…”, se pregunta esta alzada ¿por qué no le correspondió…?, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada debe fundamentar con claridad, expresando el porque de su negativa, por cuanto de no proceder en los términos de la norma citada, queda admitido el hecho del aumento pero en forma pura y simple se limita a indicar que no le correspondió aumento, esto concatenado con la declaración de parte, arroja que la demandada no cumplió con la carga de alegación porque nada dijo sobre el proceso de evaluación, dentro de la oportunidad para ello, como es la contestación de la demanda, todo lo cual genera un hecho ocultado en la contestación por parte de la demandada, por cuanto en el decurso de la declaración de parte del representante patronal, se evidencia que si existen los aumentos y como hecho nuevo y extemporáneo, se plantea que no se le otorgó el aumento porque no fue satisfactoria su evaluación; se pregunta esta alzada, ¿…cual evaluación…?, en la contestación no se habla de evaluaciones de desempeño, se limita la defensa a la negativa pura y simple, todo lo cual genera el contradictorio, no con lo que se alega en juicio o ante esta alzada, por que tales hechos posteriores de las presuntas evaluaciones de desempeño eran conocidas por la accionada, porque ocultarlo?. Quien conoce las evaluaciones?, donde está la evaluación de la parte actora?. Bajo las políticas la empresa pudo explicar en la contestación el procedimiento de evaluación y demostrar que no pasó la misma y por ello no le tocó el aumento. ¿Porqué ocultar los hechos de defensa?.

    La actora plantea en su libelo que a ella no le dieron el aumento que le daban a todo el personal del 30% anual, la empresa dijo no hemos dado aumento del 30% y en el caso de darlo, no le tocó y en caso de no darlo ella no lo reclamo, actuar éste que genera el incumplimiento del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Lo que se evidencia es que la demandada ocultó hechos relevantes que salen a relucir de la declaración de parte, que es la única oportunidad donde se habló del procedimiento de evaluación y dijo que en las negociaciones nunca se había discutido el aumento y posteriormente habla del proceso de aumentos de dos veces al año, con lo cual la empresa al contestar mal puede omitir la realidad de los hechos que se revela con la declaración, no la evaluaron porque no estaba, por eso es que el argumento se sesga, ¿cómo la evaluaron?, dijo que el jefe de la señora no la quería pero no la podían sacar porque estaba embarazada. La demandada incumple con las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y además oculta los hechos relevantes al Tribunal, sin embargo, el a quo llega al a conclusión de que el aumento formó parte de las negociaciones y el representante patronal bajo juramento con efecto jurídico de confesión, ciudadano J.E. afirmó ante esta Alzada que los aumentos no se negociaron. Tenemos una contestación pura y simple, el a quo valoró una realidad de los hechos ocultados por la demandada. Y siendo que la única defensa de la contestación sobre un punto de derecho que no es procedente. Porque el que no le tocara aumento y que el 30% no lo diera la empresa se efectuó de forma pura y simple. La realidad de los hechos se ocultaron abusando del derecho porque no lo plasmaron en la contestación.¿la realidad de los hechos ocultados se va a utilizar en contra de la parte actora?, siendo que el principio rector del derecho laboral debe ser que en caso de dudas debe aplicarse lo mas favorable al trabajador, y en el presente caso, es palpable que la demandada bajo el ocultamiento de los hechos, debe correr con la consecuencia de confesión prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por la propia confesión que además se corrobora con la declaración de parte de la demandada. En consecuencia, se declara procedente la apelación de la parte actora, y procedente la demanda en los siguientes términos: se condena a la empresa demandada al pago de diferencias de prestaciones sociales y otros derechos laborales por la cantidad demandada de Bs. 26.393.124,30 (Bs.F. 26.393,12). ASI SE DECIDE.-

    Finalmente observa esta alzada que la Sala de Casación Social en decisión de fecha 11 de noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en el juicio seguido por J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., de la que se extrae lo siguiente:

    …Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

    En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

    En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

    En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

    En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

    En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

    Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal…

    .

    En consecuencia, se condena el pago de la corrección monetaria desde la admisión de la demanda hasta que quede firme. Así mismo, en caso de que la demandada no cumpla voluntariamente con el pago, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo competente en fase de Ejecución procederá a la aplicación de la disposición legal contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; todo en base al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito con anterioridad. Dicho calculo se efectuará por experticia complementaria del fallo, con un solo experto cuyos honorarios será a cargo de la demandada, por haber resultado totalmente vencida. Así se decide.-

    Se condena igualmente a la parte demandada, a pagar a la parte actora los montos que correspondan por concepto de intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    CAPITULO V

    DISPOSITIVO

    Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2008, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por Y.M. en contra de la empresa Telcel c.a. En consecuencia, se condena al pago de diferencias de prestaciones sociales y otros derechos laborales por la cantidad demandada de Bs. 26.393.124,30 (Bs.F. 26.393,12). Se condena igualmente a la parte demandada, a pagar a la parte actora los montos que correspondan por concepto de intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se condena la corrección monetaria en los términos de la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se revoca el fallo apelado. Por la naturaleza del presente fallo se condena en costas a la parte demandada.

    Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de notificarle las resultas del presente recurso de apelación.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

    Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009).

    DRA. F.I.H.L.

    JUEZ La Secretaria

    NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

    El Secretario

    FIHL/KLA

    EXP Nro AP21-R-2008-001548