Decisión nº 25-14 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 25 de Junio de 2014

EXP. N° 0561-14

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: J.R.P.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.007.266, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Á.A.M. y Mawuampy Rondón, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 53.588 y 112.371, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: YINETH P.N.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.915.340, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: L.B.d.L., A.G.M., C.A.R., R.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.988, 48.417, 57.630, 87.742, respectivamente.

MOTIVO: Obligación de Manutención.

Se reciben las presentes actuaciones y se les da entrada mediante auto dictado en fecha 19 de mayo de 2014, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano J.R.P.S. contra sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2014 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, mediante la cual declaró con lugar la demanda de fijación de Obligación de Manutención propuesta por la ciudadana YINETH P.N.L. contra el mencionado ciudadano, en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO.

En fecha 26 de mayo de 2014, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral y pública de apelación. Formalizado el recurso de apelación en la audiencia oral, sin contradictorio, se dictó el dispositivo del fallo, y siendo la oportunidad legal se publica el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, cuyo Juez Unipersonal No. 3 dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

ACTUACIONES CUMPLIDAS EN PRIMERA INSTANCIA

De las actuaciones remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso propuesto se desprende que la ciudadana YINETH P.N.L., interpuso demanda de Obligación de Manutención contra el ciudadano J.R.P.S., en beneficio de su menor hija. En el escrito de demanda sostuvo que de la unión matrimonial que le une con el mencionado ciudadano procrearon una hija que lleva por nombre OMITIDO; que el día 22 de noviembre de 2011, su cónyuge decidió abandonar de manera definitiva el hogar conyugal y ha venido cumpliendo de manera parcial desde hace meses las obligaciones alimentarias respecto a su hija, como es lo referente al pago de las cuotas mensuales del colegio donde estudia la niña, los gastos de útiles escolares requeridos en ciertas oportunidades, los alimentos y aquellos gastos propios a vivienda, servicios públicos y domésticos, los cuales se tornan necesarios para el cumplimiento efectivo de las obligaciones que como padre le asisten.

Refirió que en vista de esa situación, se ha visto obligada a cubrir y/o sufragar sola todas las obligaciones propias del hogar y de la manutención de su hija, llegando inclusive a pedir prestado cantidades de dinero a familiares, amigos y conocidos, para poder cumplir en la medida de lo posible, con todas las referidas obligaciones; ya que el progenitor solo le deposita la cantidad de Bs. 2.000,oo mensuales, lo cual no es suficiente para cubrir satisfactoriamente todas las necesidades o gastos propios al mantenimiento del hogar en general y los de su pequeña hija.

Señaló que su hija estudia en la Unidad Educativa M.T.A.N., y adeuda la cantidad de Bs. 3.297,oo correspondientes a tres de las cuotas escolares de los meses de agosto y diciembre de 2012 y enero del año 2013, las cuales se cancelan por mensualidad adelantada, que además su hija se encuentra inscrita en la Escuela de Ballet Clásico del Zulia, donde la asisten en sus tareas escolares y practica otras actividades para su desarrollo y educación, en la cual debe cancelar la cantidad de Bs. 150,oo mensuales.

Destacó que actualmente mantiene deudas económicas con ciertas y determinadas personas que como prestamistas le han facilitado cantidades de dinero, para completar o cubrir las exigencias alimentarias de su hija, orientadas precisamente en el cumplimiento y deseo de darle a su hija, todo lo que esta requiere para su formación y educación integral, por lo que acude a la vía jurisdiccional, para obligar a su conyuge y padre de su hija, a cumplir con una pensión alimentaria regular y periódica para su hija, en razón de las necesidades alimentarias, dado el agotamiento infructuoso de la vía amistosa. Indicó que el progenitor presta servicios para la empresa LEVEL 3 VENEZUELA, S.A., con domicilio principal en la ciudad de Caracas, y devenga un sueldo mensual de Bs. 15.000,oo, más otros conceptos, por lo que lo demanda para que cancele en beneficio de su hija, una pensión alimentaria amplia y suficiente con la cual pueda cubrir todos los gastos alimentarios, de estudio, vestimenta, de recreación, medicinas y otros que sean necesarios con el fin de alcanzar un buen desarrollo y crecimiento de su hija, y pide la cantidad de Bs. 6.000,oo como cuota de manutención ordinaria, Bs. 10.000,oo para los gastos de inscripción, uniformes y útiles escolares, y para el mes de diciembre la cantidad de Bs. 15.000,oo, para cubrir los gastos propios de las festividades navideñas.

Admitida la demanda y dado el trámite de ley, en acta de fecha 5 de marzo de 2013, se dejó constancia que siendo la oportunidad fijada para llevar a cabo el acto conciliatorio, solo asistió la parte demandada asistido de abogado. En la misma fecha, el demandado dio contestación a la demanda, en la cual negó, rechazó y contradijo los argumentos expuestos por la demandante, por no ser ciertos los hechos y argumentos narrados en la demanda. Señaló que es cierto que contrajo matrimonio civil con la ciudadana YINETH P.N.L., y que de su unión matrimonial procrearon una hija que lleva por nombre OMITIDO.

Refirió que no es cierto que el día 22 de noviembre de 2011, decidió abandonar el hogar conyugal, puesto que bien es sabido por su cónyuge que él aceptó una propuesta de trabajo en la ciudad de Caracas, que a partir de esa fecha y convenido por ella, se trasladó a la referida ciudad, en razón de que se estaba gestionando su permanencia en Caracas, que durante ese tiempo él venía a esta ciudad y pernoctaba en el hogar conyugal, y que fue así como su cónyuge solicitó a la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Chiquinquirá de esta ciudad en fecha 18 de abril de 2012 un permiso de mudanza, para trasladar los bienes muebles a la ciudad de Caracas, donde ya había arrendado un apartamento para constituir en esa ciudad el hogar conyugal, tal y como lo habían acordado en benefició del núcleo familiar; que desde su traslado a la ciudad de Caracas en el mes de noviembre de 2011, hasta el mes de agosto de 2012, venía continuamente a estar con su esposa e hija, pero que en ese transcurso de tiempo su cónyuge cambió de comportamiento y nunca quiso irse a la ciudad de Caracas, donde debía establecer su nuevo hogar conyugal.

Contradijo que su cónyuge haya venido cubriendo y sufragando todas y cada una de la obligaciones propias del hogar y de la manutención de su hija, puesto que provee la cantidad de Bs. 2.000,oo mensuales, además del pago de la vivienda donde continua viviendo su cónyuge y su hija, la cual abona mensualmente para mantener al día la deuda hipotecaria que pesa sobre el inmueble. Contradice que su hija no haya podido seguir su educación en el instituto que señala la actora puesto que también ha sido él quien ha cancelado la inscripción y los útiles escolares de su hija.

Refirió que en cuanto a las deudas económicas a las que hace referencia su cónyuge, es necesario aclarar que sus deudas son superiores a la cantidad de Bs. 130.995,oo, las cuales han sido erogadas para la comunidad conyugal y actualmente son superiores a la cantidad de Bs. 12.705,oo mensuales, en pagos de tarjetas de crédito, alquiler y condominio donde habita en la ciudad de Caracas y su alimentación, al igual que la hipoteca del apartamento, seguro sobre la hipoteca, electricidad, condominio del apartamento en esta Ciudad donde habita su cónyuge y su hija, aunado a la educación de su hija que cancela religiosa, regular y periódicamente.

Alegó que es imposible que pueda cumplir con las cantidades de dinero exigidas por la progenitora en el libelo de demanda, y ofreció la cantidad de Bs. 2.500,oo mensuales como cuota de manutención, la cantidad de Bs. 5.000,oo en el mes de agosto para los gastos de uniforme e inscripción escolar, y la cantidad de Bs. 5.000,oo en el mes de diciembre para los gastos propios de esa época. Asimismo, indicó que por ese mismo Tribunal cursa causa de divorcio intentado por él contra su cónyuge, y solicitó que la presente causa se acumulara a la causa de divorcio a fin de evitar sentencias contradictorias.

Por escrito presentado en fecha 12 de marzo de 2013, la parte demandante promovió pruebas de tipo documentales, de informes y testimoniales, las cuales fueron admitidas por auto dictado en fecha 13 del mismo mes y año; de igual manera en fecha 14 y 18 de marzo de 2013 la parte demandada presentó escritos de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por el a quo mediante autos dictados en fecha 15 y 19 del mismo mes y año, respectivamente.

Consta en actas que en fecha 21 de marzo de 2013, el a quo dictó sentencia interlocutoria en la cual resolvió acumular el presente expediente, contentivo de juicio de Obligación de Manutención, intentado por la ciudadana YINETH P.N.L. contra el ciudadano J.R.P.S., en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO, a la causa que también cursa por ante esa Sala de Juicio contentiva de juicio de divorcio ordinario intentado por el mencionado ciudadano contra la mencionada ciudadana.

Sustanciada la causa en fecha 25 de abril de 2014, el a quo dictó sentencia en la cual declaró:

CON LUGAR la demanda de Fijación de Obligación de Manutención interpuesta por la ciudadana Yineth P.N.L. (…), en contra del ciudadano J.R.P.S. (…), en relación con la niña NOMBRE OMITIDO. En consecuencia:

1. FIJA como cuota de obligación de manutención ordinaria mensual para la niña (…), la cantidad equivalente a un (1) salario mínimo del establecido por el Ejecutivo Nacional, lo que en la actualidad representa la cantidad de tres mil doscientos setenta bolívares con treinta céntimos (Bs. 3.270,30).

2. FIJA para el mes de agosto, adicional a la cuota de manutención ordinaria, la cantidad equivalente a dos (2) salarios mínimos del establecido por el Ejecutivo Nacional, a los fines de cubrir los gastos relativos al inicio del nuevo año escolar y vacaciones escolares. Así mismo, el progenitor deberá sufragar el cincuenta por ciento (50%) de los gastos de inscripción o matricula escolar.

3. FIJA para el mes de diciembre, adicional a la cuota de manutención ordinaria, la cantidad equivalente a dos (2) salarios mínimos del establecido por el Ejecutivo Nacional, a los fines de cubrir los gastos típicos de la época decembrina. Así mismo, el progenitor deberá aportar un juguete para su hija.

4. El mes de junio de cada año el progenitor deberá aportar vestuario y calzado para su hija conforme a sus necesidades, previo acuerdo con la progenitora.

5. Los gastos referentes a la salud (médicos y medicinas), serán cubiertos pro ambos progenitores en razón del cincuenta por ciento (50%) cada uno, a los fines de garantizarle el derecho a la salud y asistencia medica a la niña de autos (Vid. Artículo 41 LOPNNA (2007).

6. SUSPENDE las medidas preventivas decretadas por este Tribunal en fecha 14 de enero de 2013, en contra del ciudadano J.R.P.S., y ejecutadas en fecha 25 de enero de 2013 en la empresa Level 3 Venezuela S.A., por el Juzgado Tercero Ejecutor de medidas de los municipios Maracaibo, San Francisco, J.E.L., Mara, Paéz y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por cuanto en actas se evidencia que dejó de laborar en dicha empresa, según escrito agregado en la pieza de medidas en fecha 28 de febrero de 2013.

7. SUSPENDE las medidas preventivas decretadas por este Tribunal en fecha 26 de noviembre de 2013, en contra del ciudadano J.R.P.S., y ejecutadas mediante oficio No. 13-4649 recibido en fecha 04 de diciembre de 2013 por la empresa Oracle de Venezuela C.A., por cuanto en actas se evidencia que dejó de laborar en dicha empresa, según escrito agregado a las actas en fecha 23 de abril de 2014.

No se fijan cuotas futuras por cuanto no consta en actas que hoy día el progenitor labore bajo relación de dependencia.

Todas las cantidades antes fijadas serán ajustadas automáticamente y en forma proporcional cada vez que el ejecutivo nacional aumente el salario mínimo.

Contra la anterior decisión ejerció recurso de apelación la parte demandada, siendo oído en un solo efecto por auto dictado en fecha 2 de mayo de 2014.

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Señala el recurrente en su escrito de formalización, que el a quo incurrió en error de juzgamiento al declarar con lugar una acción de cuyas actas se evidencia la improcedencia de la misma.

Refiere que en la demanda la actora reconoce de manera expresa que él le deposita mensualmente la cantidad de Bs. 2.000,oo en una cuenta de ahorro en la entidad bancaria Banco Mercantil, declaración que a su parecer constituye una confesión por parte de la demandante del cumplimiento de la manutención; que igualmente en la motiva de la recurrida el juez de la causa manifestó que de actas se evidencia que adicional al pago de los Bs. 2.000,oo, el obligado cancela los servicios y cubre los gastos mensuales relativos a la hipoteca de la vivienda donde habita su hija con la progenitora, que aún cuando no llegó la información sobre los gastos médicos de la niña, la progenitora no desvirtuó que él es quien cubría tales gastos a través del seguro de hospitalización y cirugía que tenía la compañía para la cual prestaba servicios. Por lo que a su parecer no existió incumplimiento, que en todo caso se debe concluir que es la progenitora quien es odontóloga, tal como se evidenció en el acto oral de pruebas, quien está faltando a su deber de coadyuvar a la manutención de su hija en las mismas proporciones que lo hace el progenitor, “conforme a lo establecido en el artículo 77 (sic) de la Constitución” y el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y la infracción denunciada que acarrea la nulidad de la recurrida.

Señala el recurrente que el a quo incurrió en error de juzgamiento al violentar la norma contenida en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, norma de aplicación supletoria en el presente procedimiento, y la cual prevé la nulidad de la sentencia cuando la misma sea en tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse.

Refiere que en contradicción el juez de la causa indicó en la narrativa de la recurrida que la demandante reconoció que le eran pagados mensualmente la cantidad de Bs. 2.000,oo por concepto de manutención, y quedó evidenciado que además el obligado paga la hipoteca y los servicios del inmueble donde vive la niña de autos; para luego declarar que el progenitor no demostró haber cumplido con la manutención; igualmente el a quo incurrió en error de valoración de las documentales agregadas a las actas al estimar la capacidad económica del obligado, sustentándose en una oferta que efectuó en el escrito de contestación a la demanda en fecha 5 de mayo de 2013, cuando aún trabajaba bajo relación de dependencia, y no obstante a ello, en el recorrido de su narrativa indicó la existencia de una actuación de fecha 23 de abril de 2014, suscrita por el apoderado judicial de la empresa Oracle de Venezuela C.A., donde él prestaba servicios, que informó al Tribunal que ya no prestaba servicios para esa empresa. Sin embargo, el a quo en conocimiento de que se encontraba desempleado, toma como referencia para establecer el quantum de la manutención, la oferta que realizó un año antes en la contestación de la demanda, cuando aún trabajaba en relación de dependencia, y que en lugar de aceptar esa oferta como buena al ser el monto ofrecido mayor que la cantidad calculada, la adecua al salario mínimo actual y procede a fijar el monto sin valorar que se encuentra desempleado, ni la obligación de la progenitora de coadyuvar en la manutención de su hija, quien además de tener formación profesional universitaria, percibe ingresos por el alquiler de cuartos del apartamento donde convive con su hija y que él paga, tal como lo manifestó en la denuncia que formulara ante la Fiscalía del Ministerio Público que corre inserta en la pieza principal de divorcio.

Arguye que el a quo estableció una pensión exorbitante para una niña de 6 años y más aun cuando se encuentra desempleado, al fijar una cuota de manutención mensual de un salario mínimo, que en la actualidad representa la cantidad de Bs. 4.251,oo, para el mes de agosto dos salarios mínimos, lo cual suma la cantidad de Bs. 12.753,oo, además de que el progenitor debe sufragar el 50% de los gastos de inscripción o matrícula escolar; y para el mes de diciembre la cantidad equivalente a dos salarios mínimos lo que equivale a Bs. 8.502,oo, y que el progenitor debe aportar un juguete para su hija; en el mes de junio de cada año deberá aportar vestuario y calzado para su hija conforme a sus necesidades, previo acuerdo con la progenitora, y finalmente suspendió las medidas preventivas por cuanto de actas se evidenciaba que el obligado se encuentra desempleado.

Alega que de los hechos narrados se evidencia lo contradictorio de la sentencia apelada, que en la motiva el a quo aplica dentro de sus facultades un principio matemático donde se incluye una vez el beneficiario y dos veces el obligado de la obligación de manutención, pretendiendo ser equitativo dentro de las facultades que le otorga la Ley, pero al materializar la realidad existente en actas impone una manutención que no se ajusta a lo tantas veces señalado por el sentenciador en su decisión “QUE EL DEMANDADO DE AUTOS EN LA ACTUALIDAD SE ENCUENTRA DESEMPLEADO”, y se pregunta de qué manera pudiera cumplir con su obligación dentro términos establecidos por el a quo en su sentencia, cuando no cuenta con un ingreso estable, por lo que mal podría aplicar fórmulas matemáticas salariales para establecer una pensión imposible de pagar por un desempleado que a pesar de su condición de actas se evidencia que esta solvente en la Obligación de Manutención.

Denuncia la falta de aplicación de norma de orden público con rango constitucional, ya que en la recurrida el sentenciador no establece de manera expresa ninguna obligación para la progenitora, que ni siquiera hace mención a su obligación de colaborar con la manutención de su hija. Disposición que señala “violatoria del artículo 77 (sic) de la Constitución”, la cual establece que el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de mantener y asistir a sus hijos, que igualmente viola el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que para la determinación de la Obligación de Manutención, el juez debe tomar en cuenta la capacidad económica del obligado u obligada, lo que alega no ocurrió en el presente caso, ya que si bien la ley establece que se tomará en cuenta el salario mínimo para fijar el monto de la obligación, no indica que deba establecerse por salarios mínimos completos, por lo que la obligación puede fijarse en un porcentaje del mismo. Refiere que tal actuación es además violatoria de los principios de igualdad y reciprocidad, por lo que en sana aplicación de la norma debió dividir el quantum establecido en dos partes y ordenar el pago de la manutención en partes iguales para cada progenitor, es decir medio salario mínimo para cada uno, y así sucesivamente en las cuotas referentes a la manutención. Motivos por los cuales solicitó se declare la nulidad de la sentencia apelada y como efecto de ello se descienda a las actas procesales y se dicte sentencia definitiva atendiendo a lo alegado y probado por las partes en las actas, y en consecuencia se establezca un quantum que se ajuste a su realidad económica.

IV

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

De las pruebas evacuadas por las partes, constan en autos las siguientes:

Copia certificada de acta de matrimonio N° 145, correspondiente a los ciudadanos YINETH P.N.L. y J.R.P.S., emitida por la Jefatura Civil de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia (folio 5), asunto no debatido.

Copia certificada del acta de nacimiento N° 896, correspondiente a la niña NOMBRE OMITIDO, emitida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Centro Clínico Materno Pediátrico Zulia del municipio Maracaibo el estado Zulia (folio7), que determina la filiación de la niña, y asunto no debatido.

Facturas de pago emitida por la Unidad Educativa M.T.Á.N.; recibos de compra de debito del Banco Occidental de Descuento, constancia de colaboración emitida por la sociedad de padres y representantes de la Escuela de Ballet Clásico del Zulia; constancia de pago de la Unidad Educativa M.T.Á.N.; copias simples de libreta de ahorros del Banco Mercantil. (folios 8 al 16), de las cuales se evidencia los pagos efectuados por la ciudadana YINETH P.N.L., quedando demostrado que es la progenitora quien realiza los pagos de la educación de la niña.

Se evidencia de actas que en la oportunidad fijada para la evacuación de las testimoniales promovidas por la parte actora, se levantó acta en la cual se dejó constancia que los testigos promovidos no comparecieron a rendir testimonio, razón por la cual se declaró desierto el acto.

Permiso de mudanza de fecha 18 de abril de 2012, emitido por la Intendencia de Seguridad de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, del cual se evidencia que la ciudadana YINETH P.N.L., titular de la cédula de identidad N° 17.915.340, solicitó permiso para trasladar una mudanza de lista de artículos del hogar que anexa, desde la ciudad de Maracaibo hasta el Distrito Capital en Caracas. (folios 31 al 35), prueba que resulta impertinente al asunto debatido y se desestima de este proceso.

Impresión de cronograma de pago de crédito hipotecario emitido por la entidad bancaria Banco Banesco; en la cual no se identifica el bien al cual se refiere, por lo que resulta impertinente como medio de prueba y se desecha de este proceso.

Movimientos de cuenta del ciudadano J.R.P.S., emitido por la entidad bancaria Banco Banesco; impresión de movimientos de cuenta emitidos de la entidad bancaria Banco Banesco; datos de cuenta y movimientos de tarjeta de crédito American Express, emitidos de la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento; impresión de estado de cuenta; estados de cuenta; constancias de transferencias y estados de tarjeta de crédito emitidos por la entidad bancaria Banco Mercantil; constancia de transferencias de pago emitida del Banco Mercantil; facturas de pago emitidas de la empresa Condominios Saezl C.A.; solicitud de contrato de arrendamiento (folios 36 al 123), documentación que evidencia que el demandado tiene cuentas bancarias que le permiten tener solvencia económica.

Copia certificada de expediente N° 21.923, contentivo de juicio de divorcio ordinario, incoado por el ciudadano J.R.P.S. contra la ciudadana YINETH P.N.L., que cursa ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3. (folios 124 al 214), de la cual cabe advertir que si bien nada aporta a este proceso, por notoriedad judicial en cumplimiento de sus funciones, esta alzada en esta misma fecha, revocó la sentencia que declaró el divorcio en primera instancia, de cuyo análisis del material probatorio se evidencia comunicación de fecha 18 de enero de 2013 emitida por la empresa Level 3 Venezuela, S.A., informando al a quo que el nombrado ciudadano no labora para esa empresa desde el 14 de noviembre de 2012 por haber renunciado al cargo que tenía como especialista Seni or, cancelando sus prestaciones sociales y no deber nada por concepto de derechos laborales.

A los folios 248 y 250 corren insertas comunicaciones de fecha 25 de marzo de 2013, emitidas por la entidad bancaria Banco Mercantil, en respuesta a los oficios 13-1199 y 13-1200 de fecha 19 de marzo de 2013, mediante los cuales informan no poder atender a la solicitud debido a que de conformidad con el artículo 89 de la Ley de Instituciones del Sector bancario, tales requerimientos deben ser realizaron a través de la Superintendencia de bancos.

Corre inserta al folio 253 al 255, comunicación de fecha 2 de abril de 213 emitida del Condominio “Torre Cumaná”, en respuesta al oficio N° 13-1202, indicando que el inmueble propiedad del ciudadano R.P., no cancela condominio, ni cuotas especiales desde el mes de abril de 2009, lo cual nada aporta a este proceso.

Consta en actas comunicación de fecha 19 de junio de 2013, emitida por la entidad bancaria Corp Banca, en respuesta al oficio N° 13-1195 de fecha 19 de marzo de 2013, mediante el cual informó que el ciudadano J.R.P., es titular de dos tarjetas de crédito American Express, cuyo límite es una de Bs. 13.000,oo y la otra de Bs. 10.000,oo, igualmente, remitió información general de las cuentas y los movimientos bancarios registrados desde su apertura (fls. 282 al 332), que reflejan movimientos bancarios de cifras bajas, información que a los efectos de la capacidad económica del demandado será determinada más adelante.

Riela del folio 334 a 337, comunicación N° CAL-O-0605 de fecha 6 de junio de 2013, emitida de la empresa CORPOELEC, en respuesta al oficio N° 13-1204 de fecha 19 de marzo de 2013, mediante el cual informó que existe en el sistema informático de gestión y comercialización y UREE del Distrito Capital y estado Miranda, se tiene, bajo el número de cuenta contrato 100002138169.5, registrado como usuario al pagador alternativo, el ciudadano J.R.P.S., titular de la cédula de identidad N° 14.007.266, y que el titular de la referida cuenta es el ciudadano J.R.P., titular de la cédula de identidad N° 12.515.093. Asimismo informó que el suministro mantiene un consumo promedio de energía eléctrica de 173-16 kilovatios por hora mensuales y quien la cancela es el ciudadano J.R.P.S., a través del pago domiciliado a tarjeta de crédito Master Card del banco mercantil, del cual se evidencia que el demandado cumple con el pago de energía eléctrica como servicio público.

V

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

De acuerdo con los fundamentos alegados por la representación judicial del recurrente, el fallo apelado adolece de nulidad por quebrantamiento de normas de orden constitucional y legal, conforme a lo establecido “en el artículo 77 (sic) de la Constitución”, y los artículos 365 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya infracción acarrea la nulidad de la recurrida.

Señala el recurrente, el a quo procede a fijar el monto sin valorar que se encuentra desempleado, ni la obligación de la progenitora de coadyuvar en la manutención de su hija, quien además de tener formación profesional universitaria, percibe ingresos por el alquiler de cuartos del apartamento donde convive con su hija y que él paga, en ese sentido denuncia la falta de aplicación de norma de orden público con rango constitucional, ya que en la recurrida el sentenciador no establece de manera expresa ninguna obligación para la progenitora, que ni siquiera hace mención a su obligación de colaborar con la manutención de su hija, y señala violatorio del “artículo 77 (sic) de la Constitución”, ya que establece que el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de mantener y asistir a sus hijos, e igualmente viola el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que para la determinación de la Obligación de Manutención, el juez debe tomar en cuenta la capacidad económica del obligado u obligada, lo que alega no ocurrió en el presente caso; y refiere que tal actuación es además violatoria de los principios de igualdad y reciprocidad, por lo que el a quo debió dividir el quantum establecido en dos partes y ordenar el pago de la manutención en partes iguales para cada progenitor, es decir medio salario mínimo para cada uno, y así sucesivamente en las cuotas referentes a la manutención.

Vistos los argumentos planteados por la representación judicial del recurrente, esta alzada, para resolver, considera necesario establecer previamente que el artículo 77 de la Constitución invocado por el recurrente, es un precepto constitucional que no aplica al caso bajo estudio; así, el reconocimiento constitucional, y los elementos para determinar la fijación del quantum en materia de manutención, derivan del artículo 76 de la Constitución que establece lo siguiente:

Artículo 76.

(…).

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Por su parte, el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala:

Artículo 369. Elementos para la determinación.

Para la determinación de la Obligación de Manutención, el juez o jueza debe tomar en cuenta la necesidad e interés del niño, niña y adolescente que la requiera, la capacidad económica del obligado u obligada, el principio de unidad de filiación, la equidad de genero en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo de hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social.

Cuando el obligado u obligada trabaje sin relación de dependencia, su capacidad económica se establecerá por cualquier medio idóneo.

La cantidad a pagar por concepto de Obligación de Manutención se fijará en una suma de dinero de curso legal, para lo cual se tomará como referencia el salario mínimo mensual que haya establecido el Ejecutivo Nacional, para el momento en que se dicte la decisión. En la sentencia podrá preverse el aumento automático de dicha cantidad, el cual procede cuando exista prueba de que el obligado u obligada de manutención recibirá un incremento de sus ingresos.

En efecto, reconoce la Constitución el deber compartido e irrenunciable del padre y la madre, en la crianza de los hijos, formarlos, educarlos, mantenerlos y asistirlos, siendo la Ley la que establece las medidas necesarias y adecuadas para garantizar su efectividad.

En este sentido, de los presupuestos necesarios para establecer el quantum por manutención, es imprescindible conocer la capacidad económica del obligado para determinarlo, siempre acorde con los ingresos y de manera proporcional, considerando igualmente, las cargas familiares, las necesidades propias del reclamado, y el reconocimiento del trabajo de hogar como actividad económica que genera valor agregado, produce riqueza y bienestar social.

Al respecto, es necesario acotar que de nada valdría fijar un monto que no pueda ser cumplido por el obligado por carecer de capacidad económica para hacerlo. En consecuencia, si consta en el expediente prueba de la capacidad económica del demandado, a ella habrá que atenerse para realizar la fijación correspondiente, siempre teniendo como norte el derecho que tiene el obligado en manutención para con los hijos, a cubrir para sí y su familia las necesidades básicas, por tanto, en ningún caso el quantum fijado por manutención para los hijos no convivientes con el progenitor podrá ser mayor al ingreso que perciba con ocasión al trabajo.

Ahora bien, alega la actora en el escrito de demanda, que su cónyuge decidió abandonar de manera definitiva el hogar conyugal y ha venido cumpliendo de manera parcial desde hace meses las obligaciones respecto a su hija, como es el al pago de las cuotas mensuales del colegio donde estudia la niña, los gastos de útiles escolares requeridos en ciertas oportunidades, los alimentos y aquellos gastos propios a vivienda, servicios públicos y domésticos, los cuales se tornan necesarios para el cumplimiento efectivo de las obligaciones que como padre le asisten al progenitor; viéndose obligada a cubrir y/o sufragar sola todas las obligaciones propias del hogar y de la manutención de su hija, llegando inclusive a pedir prestado cantidades de dinero a familiares, amigos y conocidos, para poder cumplir en la medida de lo posible con todas las referidas obligaciones; ya que el progenitor solo le deposita la cantidad de Bs. 2.000,oo mensuales, lo cual no es suficiente para cubrir satisfactoriamente todas las necesidades o gastos propios al mantenimiento del hogar en general y los de su pequeña hija.

De las pruebas aportadas está demostrado que si bien el demandado posee cuentas en dos entidades bancarias y tarjeta de crédito, los montos reflejados no indican que tenga un ingreso superior a dos salarios mínimos actuales; asimismo, está demostrado que la empresa para la cual prestaba sus servicios en la ciudad de Caracas, mediante comunicación de fecha 18 de enero de 2013 emitida por la empresa Level 3 Venezuela, S.A., informó al a quo que el nombrado ciudadano no labora para esa empresa desde el 14 de noviembre de 2012 por haber renunciado al cargo que tenía como especialista Senior, cancelando sus prestaciones sociales y no deber nada por concepto de derechos laborales.

No está demostrado en autos que el demandado tenga un nuevo trabajo que le permita recibir un ingreso con ocasión al trabajo, ni alguna otra prueba que determine que percibe ingresos y permita a esta alzada determinar la capacidad económica

Por otra parte, observa esta alzada que el precepto constitucional invocado por el recurrente no aplica al caso bajo análisis, pues no se está en presencia de una acción en la que se discuta la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges entre sí, de tal manera que el quebrantamiento de la referida norma alegada por el recurrente queda desestimada, y así se declara.

En el mismo sentido, si bien es cierto que corresponde al padre y a la madre el derecho-deber de cumplir con la manutención de los hijos como lo preceptúa el artículo 76 de la Constitución, por tanto, corresponde en igualdad de condiciones las cargas sobre el contenido de la obligación de manutención, de conformidad con lo preceptuado en la citada norma, existe el deber compartido e irrenunciable del padre y la madre, en la crianza de los hijos, formarlos, educarlos, mantenerlos y asistirlos, siendo la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la que establece las medidas necesarias y adecuadas para garantizar su efectividad, y así en el artículo 369 establece los presupuestos necesarios para fijar el quantum por manutención, siendo imprescindible conocer la capacidad económica del obligado para determinarlo, siempre acorde con sus ingresos y de manera proporcional, considerando igualmente, las cargas familiares, las necesidades propias del reclamado, y el reconocimiento del trabajo de hogar como actividad económica que genera valor agregado, produce riqueza y bienestar social.

En este sentido, se evidencia de las actas que la niña convive con la madre, por tanto la tiene bajo su cuidado por lo que se reconoce el trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y bienestar social, siendo este su aporte en la obligación compartida que tiene con el progenitor, por otro lado no existe constancia en autos que el padre esté actualmente prestando una labor que le genere un sueldo o salario, ni se evidencia que realice otra actividad que le suministre ingresos que permitan establecer un cuanto de acuerdo con su capacidad económica.

En consecuencia, analizado el material probatorio aportado por las partes, con fundamento en lo que prevé el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, supra citado, así como el contenido del artículo 365 eiusdem, no encuentra esta alzada quebrantamiento de normas de orden público que implique la nulidad de la recurrida. Sin embargo, demostrado en autos que la progenitora no ejerce una labor fuera del hogar que le permite obtener una remuneración, evidenciado que la niña convive con la progenitora, por tanto, tiene bajo su cuidado a la niña, lo cual junto con el trabajo del hogar como actividad económica genera valor agregado en la crianza de su hija; y visto que el demandado quedó cesante del trabajo que realizaba en el tránsito de este proceso, no demostrada la capacidad económica actual del progenitor demandado, hace necesario establecer el monto de manera proporcional a medio salario mínimo, por concepto de cuota por manutención mensual que debe aportar el padre de la niña, junto con las cuotas extraordinarias en los meses de septiembre y diciembre; con el aumento proporcional cuando exista prueba de que el obligado trabaje bajo relación de dependencia y reciba un incremento en sus ingresos superior a un salario mínimo; los gastos médicos serán sufragados en 50% cada uno; en este sentido, la demanda incoada debe ser declarada con lugar, y parcialmente el recurso, modificando el quantum fijado en la recurrida como se hará en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.

VI

DECISION

Por los fundamentos este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada. 2) MODIFICA la sentencia de fecha 25 de abril de 2014, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo. 3) CON LUGAR la demanda por Obligación de Manutención incoada por la ciudadana YINETH P.N.L. contra el ciudadano J.R.P.S., en beneficio de la hija común. 4) FIJA medio salario mínimo mensual por Obligación de Manutención que debe aportar el progenitor de la niña. Adicionalmente, un salario mínimo en los meses de septiembre para cubrir gastos del inicio del año escolar, y en el mes de diciembre para cubrir gastos de navidad y fin de año. Cantidades de dinero que deben ser entregadas a la progenitora los primeros cinco días de cada mes, o depositadas en cuenta bancaria de la cual ella sea titular. Cantidades de dinero que serán aumentadas en forma automática y proporcional cada vez que el Ejecutivo Nacional aumente el salario mínimo, o cuando exista prueba de que el obligado trabaje bajo relación de dependencia y reciba un incremento en sus ingresos superior a un salario mínimo. Asimismo, insta a los progenitores a realizar lo concerniente en cuanto a la inscripción de la niña en las pólizas de salud, que tuvieren en forma privada o con motivo de su relación laboral; y en relación a los gastos de asistencia médica no cubiertos por alguna póliza de seguro, serán cubiertos por ambos progenitores en un 50% cada uno. 5) CONFIRMA la suspensión de las medidas provisionales dictadas por el a quo en fecha 14 de enero y 26 de noviembre de 2013. 6) NO HAY condenatoria en costas en virtud de la decisión.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las dos de la tarde se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “25“ en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil catorce. La Secretaria,