Decisión nº S2-035-09 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 20 de Febrero de 2009

Fecha de Resolución20 de Febrero de 2009
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil
PonenteEdison Edgar Villalobos Acosta
ProcedimientoApelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Producto de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.R.M.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.155.048, domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, asistido por la abogada POELIS GLISET CARRASQUEL RINCÓN, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 40.862, contra sentencia interlocutoria de fecha 5 de octubre de 2006, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL sigue la ciudadana Y.R.U., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.818.855 y de este domicilio, contra el recurrente; resolución ésta mediante la cual el Juzgado a-quo negó el decreto de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandada.

Apelada dicha resolución y oído el recurso en el solo efecto devolutivo, este Tribunal, vistos los informes de la parte demandada - recurrente, sin observaciones, procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO

DE LA DECISIÓN APELADA

La resolución apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 5 de octubre de 2006, mediante la cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial negó el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandada apelante, sobre una casa-quinta y su terreno propio, los cuales abarcan una superficie de ciento setenta y siete metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (177,50 mts2), ubicados en la avenida 9 de la urbanización Lago M.B., segunda etapa, signada con el N° 7, manzana “P”, ahora avenida 15 A, N° 2-129, jurisdicción de la parroquia Coquivacoa, municipio Maracaibo del estado Zulia, linderos: Noreste: avenida 9, Suroeste: parcela N° 35, Sureste: parcela N° 8, Noroeste: parcela N° 6, situados dentro de las tierras del Hato o Finca Cabeza de Toro, entre la carretera a El Mojan, la avenida M.N. y la avenida Fuerzas Armadas, de conformidad con documento protocolizado el 22 de mayo de 1987, por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el N° 1, protocolo primero, tomo 12°, fundamentando el a-quo su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“Vista la diligencia de fecha 26 de Septiembre (sic) de 2006, suscrita por el ciudadano M.R.M.S., (…), donde solicita al Tribunal se decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar (…); por cuanto en su decir, la parte demandante, ciudadana Y.R.U., (…), de manera fraudulenta, protocolizó el documento de solicitud de Divorcio fundamentado en el Artículo (sic) 185-A del Código Civil Vigente, valiéndose de una copia mecanografiada de la cual se observa que no está suscrita por la Secretaria del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y que se evidencia de la copia certificada emitida por el Registrador Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, lo que le hace presumir que el inmueble antes identificado se encuentra en riesgo manifiesto de ser enajenado, posteriormente consigno Copia (sic) fotostática de Certificación de Gravámenes del referido inmueble, de fecha 27 de septiembre de 2006. Ahora bien, esta Juzgadora a los fines de pronunciarse sobe (sic) lo solicitado procede a hacer las siguientes consideraciones:

El Artículo (sic) 779 del Código de Procedimiento Civil, establece:

En cualquier estado de la causa podrán las partes solicitar cualquiera de las medidas preventivas a que se refiere el Libro Tercero de este Código, incluyendo la medida de secuestro establecida en el Artículo (sic) 599…

Pero es el caso, que las medidas a que se refiere el señalado Artículo (sic) es a los bienes comunes pertenecientes a la comunidad de gananciales conformada por los ciudadanos M.R.M.S. y Y.R.U., y siendo que, las copias Fotostáticas consignada (sic) del Documento (sic) registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito (sic) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 15 de agosto de 2006, bajo los Nos. 34, 25, Tomo 20° y Único, Protocolos 1° y 2°, y de la Certificación de Gravámenes expedida por el antes mencionado Registrador de fecha 27 de septiembre de 2006, se evidencia que el inmueble objeto de partición, identificado al comienzo de la presente resolución es de la propiedad de los ciudadanos Y.R.U., G.M.U. Y A.M.U., y el mismo no pertenece al ciudadano M.R.M.S., (…), por lo cual sale de su patrimonio. En razón de lo cual este JUZGADO (…) niega la medida solicitada. ASÍ SE DECIDE.”

(…Omissis…)

TERCERO

DE LOS ANTECEDENTES

En fecha 6 de diciembre de 2004, fue admitida cuanto ha lugar en derecho demanda de PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL, incoada por la ciudadana Y.R.U. contra el ciudadano M.R.M.S., ambos supra identificados, y en fecha 10 de mayo de 2006, fue admitida la reconvención propuesta por la parte demandada.

La precitada acción sobrevino luego de que en fecha 30 de septiembre de 2003, fuere emitida la declaratoria con lugar de la solicitud de divorcio basada en el artículo 185-A del Código Civil, presentada por ambos cónyuges, ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en la cual los mismos, adicionado a su declaratoria de separación fáctica de cuerpos o ruptura prolongada de la vida en común, y de las consideraciones acerca del régimen de visitas, guarda y custodia, así como de pensión alimentaria y de manutención de sus hijos adolescentes, los mismos solicitaron al Tribunal que una vez disuelto el vínculo matrimonial, liquidara los bienes que conforman la comunidad conyugal, los cuales identificaron de la siguiente forma:

  1. Una casa-quinta y su terreno propio, ubicados en la avenida 9 de la urbanización Lago M.B., segunda etapa, signada con el N° 7, manzana “P”, situados dentro de las tierras del Hato o Finca Cabeza de Toro, entre la carretera a El Mojan, la avenida El Milagro y la avenida Fuerzas Armadas, jurisdicción de la parroquia Coquivacoa, municipio Maracaibo del estado Zulia, linderos: Noreste: avenida 9, Suroeste: parcela N° 35, Sureste: parcela N° 8, Noroeste: parcela N° 6, según la nueva nomenclatura municipal, ubicado en la avenida 15 A, N° 2-129, según documento protocolizado de conformidad con documento protocolizado el 22 de mayo de 1987, por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el N° 1, protocolo primero, tomo 12°, acordando los cónyuges en el referido documento que la propiedad de dicho inmueble pasará en un cincuenta por ciento (50 %) a la ciudadana Y.R.U., y el otro cincuenta por ciento (50 %) a sus hijos G.A.M.U., A.T.M.U., M.A.M.U. y A.M.U..

  2. Las prestaciones sociales generadas a favor del ciudadano M.R.M.S., hasta el día en que se ejecute la sentencia que declare el divorcio, en un cincuenta por ciento (50 %) para cada cónyuge.

Del mismo modo, se observa que los bienes a liquidar señalados en su escrito libelar por la parte actora del caso facti-especie ciudadana Y.R.U., se corresponden con los mismos indicados por ambos cónyuges en su solicitud de divorcio, basada en el artículo 185-A del Código Civil, a saber, una casa quinta y su terreno propio, cuya ubicación, linderos y medidas se encuentran supra identificados, y las prestaciones sociales generadas a favor del ciudadano M.R.M.S., hasta la fecha en que fue disuelto el vínculo matrimonial.

En fecha 7 de abril de 2005, fueron decretadas y librados los despachos de ejecución, de las medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar sobre el señalizado bien inmueble, ubicado en la avenida 9 de la urbanización Lago M.B., y de embargo sobre el cincuenta por ciento (50 %) de las prestaciones sociales, intereses por Fideicomiso, Caja de Ahorro y cualquier otra cantidad que le pudiere corresponder al ciudadano M.R.M.S., desde la fecha en que contrajo matrimonio con la ciudadana Y.R.U., hasta la fecha en que fue declarado disuelto el vínculo matrimonial, medidas precautelativas éstas, las cuales fueron peticionadas por la demandante ciudadana Y.R.U..

Sin expresar fundamento legal que lo motivase, en fecha 18 de julio de 2006, la ciudadana Y.R.U., asistida de abogado, diligencia en el expediente, solicitando la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble antes identificado, lo cual, mediante resolución del 20 de julio de 2006, fue proveído de conformidad, y suspendida la medida solicitada.

Posteriormente, mediante diligencia de fecha 26 de septiembre de 2006, la parte demandada ciudadano M.R.M.S., asistido de abogado, solicita que nuevamente se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar que fuere suspendida, por cuanto el señalizado bien inmueble, se encuentra en riesgo manifiesto de ser enajenado o dilapidado, o que sea objeto de cualquier acto que exceda la simple guarda y vigilancia por parte de la demandante ciudadana Y.R.U., ya que la misma - según su decir - valiéndose del levantamiento de la referida medida, de manera fraudulenta, protocolizó la solicitud de divorcio, tramitado conforme al artículo 185-A del Código Civil, utilizando para ello, una copia mecanografiada la cual - afirma - no se encuentra suscrita ni por la Juez ni por la Secretaria del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial; pedimento el cual fue negado por el Tribunal de la causa, mediante resolución de fecha 5 de octubre de 2006, en los términos singularizados en el capitulo segundo del presente fallo, la cual fue apelada por la parte demandada, en fecha 6 de octubre de 2006, y oída su apelación en el sólo efecto devolutivo, el 19 de octubre de 2006.

En virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite legal correspondiente.

CUARTO

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

Siendo la oportunidad procesal para la presentación de los informes en esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, sólo la parte demandada apelante, ciudadano M.R.M.S. presentó los suyos, realizando una síntesis cronológica de los presupuestos fácticos acaecidos en la causa principal y en la incidencia cautelar, haciendo especial mención al hecho de que en el acto de contestación a la reconvención, la parte demandante reconvenida, negó, rechazó y contradijo el querer liquidar el bien inmueble ubicado en la avenida 9 de la urbanización Lago M.B., según la nueva nomenclatura municipal, ubicado en la avenida 15 A, N° 2-129, el cual - de conformidad con sus alegatos - no sólo forma parte de la comunidad conyugal, sino que fue objeto del juicio de partición incoado en su contra por la ciudadana Y.R.U..

Adicionalmente alega que, la parte actora solicitó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el referido bien inmueble, la cual fue decretada y ejecutada, y posteriormente compareció por ante el Tribunal de la causa, para solicitar su suspensión, lo cual - según su decir - al haber sido admitido por dicho órgano jurisdiccional, permitió que se generare el registro fraudulento de la transmisión de la propiedad de dicho inmueble.

En atención de tales argumentaciones, el demandado recurrente señala que, la negativa a su pedimento de restablecimiento del decreto de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble antes identificado, el cual - afirma - forma parte de la comunidad conyugal objeto de liquidación, es contraria a derecho y va en perjuicio de sus derechos e intereses, con relación al resguardo de los bienes objeto de la comunidad conyugal, por cuya liquidación y partición fue demandado por su ex-cónyuge ciudadana Y.R.U..

Siendo la oportunidad preceptuada por la Ley para la presentación de las observaciones, éste Tribunal Superior deja constancia que las partes no hicieron uso de su derecho a consignarlas.

QUINTO

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva efectuada a las copias certificadas de la pieza de medidas remitidas a esta Superioridad, se constata con meridiana claridad que el objeto del conocimiento por esta segunda instancia se contrae a resolución de fecha 5 de octubre de 2006, mediante la cual el Tribunal a-quo negó el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el demandado M.R.M.S. sobre un bien inmueble ubicado en la avenida 9 de la urbanización Lago M.B., ahora avenida 15 A, N° 2-129, previamente identificado.

Del mismo modo, del escrito de informes presentado en esta alzada por parte del demandado apelante, se verifica que la apelación incoada deviene de la disconformidad que presenta dicha parte respecto a tal negativa, por cuanto considera que el referido inmueble no sólo forma parte de la comunidad conyugal, sino que fue objeto del juicio de partición incoado en su contra por la ciudadana Y.R.U., y que, con la suspensión de dicha medida previamente decretada a solicitud de la demandante, el a-quo permitió que se generare el registro fraudulento de la transmisión de la propiedad, todo en perjuicio de sus derechos e intereses, con relación al resguardo de los bienes objeto de la comunidad conyugal.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

El poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de las medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

Ahora bien, tratándose el presente juicio de un proceso de liquidación y partición de comunidad concubinaria, que sobrevino luego de la declaratoria con lugar de la solicitud de divorcio, fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil, es por lo que es menester dejar sentado que el divorcio es la causal legal de disolución del matrimonio; es la ruptura o extinción de un matrimonio válido, en vida, de ambos cónyuges, en virtud de un pronunciamiento judicial, así, dado que el matrimonio es la base principal y más perfecta de la familia, y ésta última a su vez, la base de la sociedad, es por lo que el Estado se encuentra en la impretermitible obligación de proteger la sociedad, y en consecuencia la familia y el matrimonio.

Por consiguiente, siendo que el divorcio constituye la causa de disolución del matrimonio, y por ello, una figura jurídico-procesal que afecta la estabilidad de la familia, es por lo que como institución excepcional, con propias y muy particulares características, su naturaleza es de eminente orden público, y en tal sentido, las disposiciones legales que lo regulan también lo son, no pudiendo los particulares mediante convenio, modificarlas, relajarlas ni renunciarlas.

Dentro de este contexto, es menester destacar que el orden público concierne fundamentalmente al interés del Estado como sociedad política (garantía de la constitucionalidad de la Ley), al interés de la colectividad (uti civis), al resguardo de las buenas costumbres y al interés de los terceros eventualmente interesados en el proceso, correspondiéndole la salvaguarda de todo ello a la magistratura judicial, a objeto de cumplir con la finalidad jurídica y pertinente composición de la litis.

En tal orden, es importante traer a colación la definición de orden público, contenida en el “Vocabulario Jurídico” de H.C., Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1961, pág. 405, que señala:

(…Omissis…)

Conjunto de instituciones y reglas destinadas a mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares, y cuya aplicación en las convenciones no puede ser en principio excluida por los contratantes. (…Omissis…)

(Cita).

En la misma línea argumentativa, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0144, de fecha 7 de marzo de 2002, expediente Nº AA20-C-2000-000800, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., ha puntualizado:

(…Omissis…)

Con relación a las áreas que se han venido delimitando en el campo del orden público la Sala, el 8 de julio de 1999, juicio A.Y.P. contra Agropecuaria El Venao, C.A. y otro, en expediente Nº 98-505, sentencia Nº 422, señaló:

‘…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento…’

Por otra parte, todo lo relativo a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley,…

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina con apoyo en la opinión de E.B., así ha señalado:

‘…el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada…

…, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento’ (G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983).

(…Omissis…)

(Cita).

En refuerzo de lo ut supra referido, y en atención a que la disolución del vínculo matrimonial sub-litis se solicita con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, es oportuno y consubstancial citarlo, en tal sentido:

Artículo 185-A. Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común.

Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio.

En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país.

Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud.

El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.

Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.

A mayor abundamiento, la autora I.G.A.D.L., en su obra “Lecciones de Derecho de Familia”, 2007, editorial Vadell Hermanos Editores, S.A., págs. 299 y 300, ha expresado lo siguiente:

(…Omissis…)

(…) De conformidad con el artículo 185 a (sic) del Código Civil reformado, cualquiera de los cónyuges puede solicitar el divorcio alegando ruptura prolongada de la vida en común, cuando han permanecido separados de hecho por más de cinco años.

Admitida la solicitud (que deberá acompañase de la copia certificada del acta matrimonial) el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público.

Si el otro cónyuge (que debe comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia después de citado) reconoce el hecho (de la separación de hecho por más de cinco años) y el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.

(…Omissis...)

Realmente, en nuestra opinión, lo que ha ocurrido es que el Código vigente ha facilitado en forma increíble e inconveniente, la disolución del matrimonio, sin consideración alguna de la importancia que tiene para la familia y para la sociedad, la estabilidad matrimonial. No podemos ni debemos olvidar que la estabilidad matrimonial es, además de moralmente deseable, una exigencia social (…).

(…Omissis…)

Es cierto que en este caso de divorcio la reforma impone la intervención del Fiscal del Ministerio Público, quien puede hacer oposición a la declaración del divorcio. Pero esta atribución del Fiscal del Ministerio Público es simbólica. En verdad no llega a entenderse qué puede alegar el mencionado funcionario para oponerse al divorcio si la ley misma faculta a los cónyuges para solicitarlo. No podría basar su oposición en que no existen pruebas de la separación de hecho durante el plazo legal, porque la reforma no las exige. La intervención del Fiscal del Ministerio Público puede resultar inoperante (…). (…Omissis…)

(Cita).

Por su parte, el Dr. H.G.W., en su texto “Cuadernos de Procedimiento Civil. Procedimiento Especiales”, 2002, edición patrocinada por Fondo Común-Banco Universal, págs. 205 y 206, ha puntualizado:

(…Omissis…)

En las novedades de la Ley de Reforma del Código Civil de 1982, encontramos una modalidad para el divorcio, con ocasión de la separación conyugal. Se trata de una nueva forma, según la cual los cónyuges que han permanecido (dicen ellos) separados de hecho por más de cinco años, puede cualquiera de ellos solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común. Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio y de la partida de nacimiento de los hijos, si los han tenido. Admitida la solicitud, el Juez librará boletas de citación tanto al Fiscal del Ministerio Público, como al otro cónyuge, quien deberá comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia (día de despacho) después de citado. Si en esa oportunidad reconociere el hecho alegado por el solicitante, y además el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias (días de despacho) siguientes, el Juez declarará el divorcio.

En el caso de que el otro cónyuge no compareciere personalmente, o si al comparecer negare el hecho o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.

(…Omissis…)

(…) en mi opinión, nada se opone para que la manifestación de ruptura prolongada de la vida en común, sea suscrita y presentada por ambos cónyuges, como es habitual en nuestros Tribunales (…).

(…Omissis…)

(Cita).

En tal virtud, considera este operador de justicia que durante el desarrollo del procedimiento especial consagrado en el precitado artículo 185-A del Código Civil, el poder tutelar del Juez puede hacerse presente para salvaguardar los intereses de uno de los cónyuges o de ambos, para preservar los derechos de los hijos, los bienes de la comunidad, entre otros, bien sea cuando la parte interesada así lo requiera, o cuando las circunstancias así lo aconsejen, dado que dicho procedimiento no establece limitaciones en tal sentido, y en tal virtud, el contenido de la sentencia que a tales efectos sea proferida, se referirá a la declaratoria del divorcio y la disolución del vínculo derivada de una situación de hecho preexistente, denominada por el Código Civil, como ruptura prolongada de la vida en común por más de cinco (5) años, así como los pronunciamientos accesorios pertinentes, sobre la guarda de los hijos menores procreados en la unión, contribución de gastos, y el régimen de visitas en favor del que no la tiene.

No obstante lo anterior, del análisis sintáctico y epistemológico del ut supra singularizado dispositivo normativo, verifica este Jurisdicente Superior que la norma no hace referencia alguna, en cuanto a los bienes que conforman la comunidad conyugal, únicamente establece el procedimiento a seguir para la disolución del vínculo matrimonial, derivada de la doctrinalmente denominada causal novena (9°) de divorcio - ruptura prolongada de la vida en común por más de cinco (5) años - y siendo que, tal y como fue precedentemente explicitado, ni las partes ni el Juez están facultados para modificar, relajar ni renunciar, mediante convenio, el contenido de la señaliza.n., dada su naturaleza de eminente orden público, es por lo que en criterio de quien hoy decide, cualquier declaración que en tal sentido se efectuase, o que pudiere efectuarse, dentro del marco de desarrollo del procedimiento establecido en el artículo 185-A del Código Civil, se tiene como no hecha, máxime cuando el artículo 186 eiusdem establece que:

Ejecutoriada la sentencia que declaró el divorcio, queda disuelto el matrimonio, y cesará la comunidad entre los cónyuges y se procederá a liquidarla. Las partes podrán contraer libremente nuevo matrimonio, observándose lo dispuesto en el artículo 57.

(Negrillas de este Tribunal Superior).

Derivado de lo anterior, interpreta este órgano administrador de justicia, que cuando existiere ruptura prolongada de la vida en común por más de cinco (5) años, y los cónyuges solicitaren el divorcio, de conformidad con el procedimiento pautado en el artículo 185-A eiusdem, y que en tal sentido - tal y como acaeció en el caso sub-especie-litis - fuere declarada con lugar la disolución del mismo por el Tribunal competente, y ejecutoriada dicha decisión, es cuando entonces cesará la comunidad de gananciales entre los cónyuges, y se procederá a su liquidación, ya que el artículo 185-A eiusdem persigue como único objetivo disolver el matrimonio en breve lapso, pero en dicha solicitud, no se dilucida la liquidación de la comunidad o la partición de los bienes; ya que ésta viene a ejecutarse, una vez que se produce la sentencia ejecutoriada que declara el divorcio y así lo establece el artículo 186 del Código Civil. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En sustento de tales razonamientos, cabe traer a colación el criterio plasmado en tal respecto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión N° 158 de fecha 22 de junio de 2001, expediente N° 2000-000843, caso: partición de bienes interpuesta por ALBITO M.C.U. contra M.C.A.M., bajo la ponencia del Magistrado Dr. F.A.G., la cual es del tenor siguiente:

(…Omissis…)

“El artículo 173 del Código Civil, prohíbe la disolución y liquidación de la comunidad de bienes de manera voluntaria, excepto cuando alguno de los cónyuges la solicita por haber separación de cuerpos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 eiusdem. Asimismo, es posible la disolución de dicha comunidad por cualquiera de las causales taxativas mencionadas en el artículo 173, es decir por la declaración de la nulidad del matrimonio, la ausencia declarada, la quiebra de uno de los cónyuges y la separación judicial de bienes.

Estas causales no dependen de la voluntad de los cónyuges; son causales objetivas, legales y taxativas. Por tanto, es nula toda disolución y liquidación de la comunidad de bienes que sea expresión de la voluntad de los cónyuges, salvo que élla se formule sustentada en la separación de cuerpos, tal como lo señala expresamente el mencionado artículo 173:

Toda disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190

.

El artículo 190 del Código Civil señala:

En todo caso de separación de cuerpos, cualquiera de los cónyuges podrá pedir la separación de bienes, pero, si aquella fuere por mutuo consentimiento, la separación de bienes no producirá efectos contra terceros, sino después de tres meses de protocolizada la declaratoria en la Oficina Subalterna de Registro del domicilio conyugal

.

Por otro lado, tal como lo establece el artículo 186 del Código Civil, con la sentencia que declara el divorcio se extingue el vínculo conyugal de las personas y cesa el régimen de común administración de los bienes.

En el caso bajo estudio, el Juez Superior, al declarar que la partición de bienes debe realizarse según el acuerdo establecido por las partes en el escrito de fecha 18 de enero de 1988, presentado con ocasión de la solicitud de divorcio basada en el artículo 185-A atribuye valor a una disolución y liquidación voluntaria prohibida por la ley, violando de esta manera los artículos 173 y 186 del Código Civil, por falta de aplicación.

La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21 de julio de 1999 (Caso: L.T.M. contra A.J.M.O. y Reparaciones Venezolanas de Calderas, S.R.L.) estableció:

...Expone la recurrida que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Civil, todo pacto que se celebre sobre partición de la comunidad conyugal antes de ser declarado disuelto el vínculo matrimonial, es nulo, con la única excepción prevista en el artículo 190 eiusdem esto es, en el supuesto de la separación de cuerpos y de bienes. Por ello, concluye, dado que al presentarse la solicitud de declaratoria de divorcio con base en el artículo 185-A de ese mismo Código, no puede considerarse disuelto aún el matrimonio, el convenio que la misma contenga sobre partición, como es el caso del pacto cuya ejecución constituye el objeto del presente juicio, es nulo y carente de valor y efectos.

Por su parte, el formalizante sostiene que el pacto citado es válido si, como sucede en el caso, se sujeta a la condición de que surtirá sus efectos ‘una vez disuelto el vínculo conyugal’

Ahora bien, considera la Sala que es correcta la apreciación de la recurrida, porque tratándose como se trata de cuestiones de estricto orden público, el que se lo someta a una condición, no quita al pacto en referencia su naturaleza de convenio sobre liquidación y partición de la comunidad conyugal de bienes, celebrado antes de la disolución del matrimonio, y nulo por consiguiente, por efecto de lo dispuesto en el artículo 173 mencionado...

En consecuencia, se declara procedente las denuncias de infracción de los artículos 173 y 186 del Código Civil, y así se decide.” (Negrillas de este Tribunal Superior).

Visto el supra citado criterio jurisdiccional el cual es compartido plenamente por este Juzgado Superior de Alzada, se concluye que cualquier convenio sobre liquidación y partición de la comunidad conyugal de bienes, celebrado por los cónyuges, antes de la disolución del matrimonio, es nulo por efecto de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Civil, salvo la excepción normada en el artículo 190 eiusdem, relativa a los casos de separación de cuerpos, en consecuencia, dado que el señalizado acuerdo referente a los bienes de la comunidad conyugal efectuado en la causa in-examine, se verificó con la solicitud que dio inicio al procedimiento estatuido en el artículo 185-A del Código Civil, el mismo se tiene como nulo, por haberse materializado antes de disolverse el vínculo matrimonial. Y ASÍ SE ESTABLECE.

De la genealogía de los eventos procesales acaecidos en el caso de autos, este Jurisdicente observa que la decisión apelada negó el decreto de una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble, con fundamento a considerar que dicho bien no forma parte de la comunidad conyugal existente entre los ciudadanos Y.R.U. y M.R.M.S., y cuya partición y liquidación constituye el objeto del presente litigio, por cuanto el referido órgano jurisdiccional de primera instancia tomó en consideración la certificación de gravámenes que sobre el bien inmueble en referencia fue efectuada en fecha 27 de septiembre de 2006, por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, rielante en copia certificada al folio veintidós (22) del presente expediente, y de cuyo análisis se observa que a esa fecha (27/09/2006) aparece escriturado como propiedad de los ciudadanos Y.R.U., G.M.U. y A.M.U., quienes lo adquirieron según se evidencia de documento de Liquidación de Sociedad Conyugal y Adjudicación registrado por ante esa oficina el 15 de agosto de 2006, Nos. 34 y 20, protocolos 1° y 2°, tomos 25° y único, y según documento registrado el 22 de mayo de 2007, bajo el N° 1, protocolo 1°, tomo 12.

Ahora bien, este Tribunal de alzada observa que, en fecha 26 de abril de 2007, y rielante al folio treinta y tres (33) del presente expediente, la parte actora ciudadana Y.R.U., consignó por ante esta segunda instancia copia simple del supra referido documento público, protocolizado el 15 de agosto de 2006, Nos. 34 y 20, protocolos 1° y 2°, tomos 25° y único, por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contentivo de acuerdo sobre liquidación de sociedad conyugal, efectuada por los ciudadanos Y.R.U. y M.R.M.S., el cual es valorado como fidedigno, conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por su contraparte, y de cuyo análisis se observa que el referido convenio mediante el cual se originó la traslación de propiedad del patrimonio de M.R.M.S., del tantas veces mencionado bien inmueble ubicado en la avenida 9 de la urbanización Lago M.B., según la nueva nomenclatura municipal, avenida 15 A, N° 2-129, no es más que el acuerdo celebrado por dichos ex-cónyuges en su solicitud de divorcio, tramitada conforme al procedimiento pautado en al artículo 185-A del Código Civil, el cual como ya se explanó con suficiencia de forma precedente, se tiene como nulo, conforme el artículo 173 del Código Civil, por haberse materializado antes de disolverse el vínculo matrimonial, situación que irremediablemente origina la consecuente nulidad de la señalizada traslación de propiedad. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En derivación de tales razonamientos, se origina el decaimiento de la motivación emanada de la decisión recurrida, como fundamento para su negativa de decreto de medida precautelativa de prohibición de enajenar y gravar, consecuencia de lo cual, dicho órgano jurisdiccional debe entrar a analizar los presupuestos de procedibilidad de la misma, contemplados en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

Consecuencialmente, producto de los argumentos de hecho y fundamentos de derecho ut retro singularizados, así como del análisis cognoscitivo del contenido íntegro de las actas contentivas del caso sub-examine, este órgano jurisdiccional considera procedente en derecho la declaratoria CON LUGAR del recurso de apelación propuesto por el demandado M.R.M.S., debiéndose en tal sentido REVOCAR el fallo proferido por el Juzgador a-quo, en el sentido que debe pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar peticionada, y así se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo, en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL sigue la ciudadana Y.R.U. contra el ciudadano M.R.M.S., declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación propuesto el 6 de octubre de 2006, por el ciudadano M.R.M.S., contra la sentencia interlocutoria de fecha 5 de octubre de 2006, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO

SE REVOCA la supra aludida resolución de fecha 5 de octubre de 2006, en los términos explanados en la parte motiva del presente fallo, y en tal sentido SE ORDENA al precitado órgano jurisdiccional de Primera Instancia, se pronuncie acerca de los requisitos de procedibilidad de la medida preventiva solicitada por la parte demandada.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión proferida.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las dos y quince minutos de la tarde (2:15 p.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

EVA/agp/mtp.

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