Decisión nº XP01-R-2015-000057 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 29 de Abril de 2015

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2015-001873

ASUNTO : XP01-R-2015-000057

JUEZA PONENTE: NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS:

1. YINMY PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 18.243.087, fecha de nacimiento 02/09/1985, edad 30 años, natural de la Carmelita municipio Atabapo, profesión u oficio Islero, residenciado en la parcelamiento ayacucho I, casa sin numero, color azul, hijo de A.M. (V) y de Á.P. (V).

2. M.J.J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 14.960.620 de la 38 años, natural de Puerto Ordaz estado Bolívar, profesión u oficio Supervisor de la Estación de Servicio “LA Florida”, residenciado en el Barrio Guaicaipuro II, sector el yucutazo, vereda Nº 1, casa sin numero, casa de color blanco con rosado, detrás del yucutazo, hijo de M.J. (F) y de S.M. (V).

3. F.G.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 27.656.089, fecha de nacimiento 22/04/1978, edad 39 años, natural del Municipio Cedeño Estado Bolívar, profesión u oficio Latonería, residenciado en la comunidad de serranía, casa sin numero color rosado, hijo de O.G. (V) y de M.G. (V), manifiesta no poseer teléfono de contacto

4. A.A.G.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 20.202.261, fecha de nacimiento 31/01/1990, natural de Irapa Estado Sucre, profesión u oficio Militar Activo, residenciado en el Batallón Urdaneta, ubicado frente a la Urbanización Maisanta, carretera eje Norte, hijo de Euris Granados (V) y de Álcenlo García (F).

5. G.P.M.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 20.279.564, fecha de nacimiento 15/02/201989, natural de Caracas Distrito Capital, profesión u oficio Militar Activo, residenciado en el Batallón Urdaneta, ubicado frente a la Urbanización Maisanta, carretera eje Norte, hijo de R.S. (V) y de C.M. (V).

RECURRENTE: Abogada ALIESKA LOPEZ, Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Amazonas.

DEFENSORES: Defensores Privados, Abogados E.F., KALY BARRIOS, J.V., R.F. y J.V..

DELITO: EXTRACCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y CORRUPCIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 64 primer aparte del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155, de fecha 19NOV2014.

VICTIMA: El Estado Venezolano.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I

PUNTO PREVIO

En fecha 21ABR2015, se recibió recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia de Flagrancia del Ministerio Público en la persona de la profesional del derecho ALIESKA LOPEZ, en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2015-001873, contra de la decisión mediante la cual decretó SIN LUGAR la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en cuanto se decrete la medida privativa de libertad por considerar que con la imposición de una medida cautelar garantiza las resultas el proceso, consistentente en presentación cada ocho días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, prohibición de salida del país sin autorización del tribunal, prohibición de acercarse a los testigos de la presente causa todo de conformidad con lo previsto en los artículos 242. 3,.4,.6 del Código Orgánico Procesal Penal, en beneficio de los ciudadanos Tte. G.P.M.S., S/1° A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M., en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 17 de Abril de 2015, por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; y en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G. y M.J.J.M., el delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto con Rango valor y fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014. Se deja constancia, que en el presente asunto la ponencia de acuerdo al Sistema Organizacional Juris 2000, le correspondió a la Jueza NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA, quien con tal carácter suscribe la presente.

Ahora bien, en fecha 21ABR2015, la Juez MARILYN DE JESUS COLMENARES, jueza miembro de esta Corte de Apelaciones, se inhibe de conocer el presente asunto de conformidad con el articulo 89, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo declarada CON LUGAR la mencionada inhibición en fecha 27ABR2015, solicitándose la designación de un Juez Accidental, a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, siendo designada por ese despacho, la Abogada IVETI LOPEZ, quedando constituida en consecuencia la Corte de Apelaciones Accidental en fecha 28ABR2015, por lo que de seguidas se pasa a decidir la presente incidencia en los siguientes términos:

En el caso de marras, se observa que el presente recurso fue ejercido en la audiencia de presentación de imputado, celebrada nuevamente con ocasión de la aprehensión en flagrancia, en fecha 17 de Abril de 2015; dado que la presente actividad recursiva, fue ejercida bajo la modalidad del efecto suspensivo, de conformidad con lo previsto en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya finalidad es impedir que se ejecute la decisión proferida por el Juez aquo, en la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la libertad, a los imputados de autos; de las previstas en el articulo 242.3.4.6 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Superior Tribunal, verificar la procedencia del efecto suspensivo conforme a lo preceptuado en el artículo 374 ejusdem.

A tales efectos la referida norma adjetiva penal, establece:

…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen un grave daño al patrimonio publico y a la administración de justicia , trafico de drogas de mayor cuantía legitimación de capitales contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lessa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de los doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…

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De la citada norma adjetiva se evidencian, los presupuestos de procedencia del recurso de apelación invocado con efectos suspensivo, en cuanto a la forma y tiempo de la interposición del recurso, debemos advertir que el efecto suspensivo es admisible en la audiencia dispuesta para la presentación de imputados, y debe ser ejercido de manera oral por el Ministerio Público, e igualmente su contestación debe hacerse de manera oral en la propia audiencia.

En cuanto a la cualidad de los delitos, debe señalarse que el efecto suspensivo, no procede contra cualquier tipo de decisiones toda vez que esta tiene como finalidad que no se ejecute la decisión sobre la cual se interpone, para su procedencia el delito imputado debe estar dentro del catálogo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

De las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa, que el presente recurso fue interpuesto por la Fiscal de Flagrancia Abogada ALIESKA LOPEZ, de manera oral al termino de la audiencia de presentación de imputados, celebrada en fecha 17 de Abril de 2015, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la que declaro Sin Lugar la solicitud del Ministerio Público, de imponer la privación judicial preventiva de libertad a los imputados G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M., y en su lugar le impuso una medida menos gravosa de las previstas en el articulo 242.3.4.6 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la misma manera se evidencia la contestación de manera oral por parte de las Defensoras Privadas K.B. y E.F., dejándose expresa constancia que los Abogados R.F., J.V. y R.V., no ejercieron el derecho de palabra en la referida oportunidad procesal y por ultimo, se evidencia de la decisión que acordó la libertad de los imputados, imponiéndoles una medida menos gravosa, versa sobre la presunta comisión del delito de EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal, que ha sido considerado clásicamente como una modalidad de defraudación al Estado, que en el transcurso de los años dicha actividad se ha concebido como una actividad verdaderamente compleja, manifestada en diversas especies de ejecución, que afectan importantes bienes jurídicos, que ha llegado a constituir uno de los problemas más importantes de la economía venezolana, considerado como una modalidad del delito de contrabando, cuya conducta se encuentra sancionada con pena de presidio de DIEZ A CATORCE años, el cual por la pena que pudiera llegarse a imponer y por los bienes jurídicos afectados tales como el desarrollo integral, la seguridad y defensa de la nación, y en general intereses que atañen a un colectivo, por lo que el delito imputado en el caso en estudio, se encuentra dentro del catálogo de delitos previstos en el citado articulo 374 para que proceda este especialísimo recurso.

De allí y como corolario de lo previamente indicado, resulta evidente que en el presente caso, es procedente la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la suspensión de la ejecución de la decisión por esta vía impugnada, hasta tanto se resuelva la presente. Así se decide.

Establecida la procedencia del presente recurso de apelación con efecto suspensivo, en contra de la decisión que decretó la medida prevista en el artículo 242. 3,.4,.6 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de autos, consistente en: 3° Presentación periódica ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, cada ocho días, 4° La prohibición de salir sin autorización del país, 6° La prohibición de comunicarse con los testigos de la presente causa, quienes fueron presentados inicialmente por la comisión de los delitos EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; y en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G. y M.J.J.M., el delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155, de fecha 19NOV2014, antes de entrar a decidir sobre el recurso de apelación, este Tribunal Colegiado debe pronunciarse sobre la ADMISIBILIDAD de dicho recurso.

CAPITULO II

DE LA ADMISIBILIDAD

Realizadas las consideraciones precedentes y estando en la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación que nos ocupa, previamente se deben observar las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, establecidas el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, las siguientes:

DE LA LEGITIMIDAD:

Antes de dictar la decisión que habrá de recaer, le corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado en el artículo 374, 423 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y así tenemos que en fecha 17 de Abril de 2015, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, se celebró la Audiencia de Presentación, con motivo de la aprehensión en flagrancia de los imputados G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M., oportunidad en la cual intervino la hoy recurrente como Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es la profesional del derecho ALIESKA LOPEZ, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal, es por lo que de dichas actuaciones se establece la relación procesal, en consecuencia la recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en los artículos 424 y 428 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas.

DE LA TEMPESTIVIDAD:

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, tal y como se indicó, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, así tenemos que la apelación se ejerció una vez dictada la decisión correspondiente, al finalizar la audiencia de presentación de imputados, a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que ante la decisión del Tribunal de imponer las medidas cautelares previstas en el articulo 242. 3,.4,.6 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M., la titular de la acción penal interpuso recurso de apelación ante la negativa del tribunal de imponer la privación judicial de libertad, impuesta previamente a los imputados de autos y solicitada en la audiencia, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el referido articulo 374 de la norma adjetiva penal, se concluye que la referida actividad recursiva fue interpuesta de manera oportuna, resulta en consecuencia tempestiva su interposición, por cuanto el mismo fue ejercido en las condiciones de tiempo y forma determinada en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la medida menos gravosa, tal y como lo ordena la referida norma.

DE LA IMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 de la norma adjetiva penal que rige el P.P.V. y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables (artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal), se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa del tribunal de la recurrida de imponer la Medida Judicial Privativa de Libertad a los imputados de autos, solicitada por la representación del Ministerio Público y en su lugar les impuso medidas sustitutivas a la privación judicial de las previstas en el articulo 242 ejudem.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo interpuesto por la Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas.

CAPITULO III

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Resulta oportuno resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de requisitos para su interposición, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundado; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra la decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el recurrente indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar oralmente concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

En atención a ello la recurrente en la audiencia de presentación manifestó:

…Ciudadano juez vista la decisión proferida por este honorable Tribunal esta representación fiscal la cual respeta mas no comparte y de conformidad con el articulo 374 del código orgánico procesal penal legitimado para ello como parte procesal y fundamentando el recurso de efecto suspensivo ello en virtud a la sustitución de medida solicitada por esta representación fiscal, toda vez que esta representación considera que de acuerdo a los elementos de convicción a saber acta policial, acta de entrevista, inspección técnica policial, experticia de inspección del vehiculo, en cuanto a los tipos penales atribuidos a los imputados de autos y por cuanto las penas de los tipos penales no están evidente prescrita es por lo que considera esta representación fiscal que debería decretarse medida privativa de libertad de conformidad con los articulo 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal., Es Todo

Así mismo, se evidencia del acta de audiencia de presentación que la Defensora Privada, Abogada E.F., luego de la interposición del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, expresó:

…Buenas tardes comparto el criterio de la colega Kaly barros y con respeto a los defendidos G.P.M.S. y A.A.G.G. se observo en la exposición que ella pretende fundamentar su recurso en el articulo 236, 237 y 238 ella fundamenta su recurso en esos articulo pues no es la vía ni la manera pues ello se refiere a la privación de libertad y no al fallo emitido, el articulo 374 establece cuando y en que ilícitos penales prospera el recurso, nuestro ordenamiento jurídico establece que se debe litigar de buena fe y considero que no se esta cumpliendo, si el legislador dice que no se apela pues dicho delito no se establece, asi lo establece el articulo 105, la fiscalia primera del ministerio publico pretende actos dilatorios, ellos ya llevan 24 días detenidos, cuando comenzaran a transcurrir las 45 días para el acto conclusivo, establece que se evitara como parte de buena fe solicitar la privación de libertad cunado la misma no sea absolutamente necesarios para garantizar al finalidad del proceso, todo ello adminiculado que las decisión del Juez deben cumplirse de manera inmediatamente, por lo que solicito no se admita el recurso ya que el mismo en su fundamentación no encuadra...

En atención a la exigua motivación fiscal de los motivos por los cuales ejerce el presente recurso, no obstante esta Alzada procederá a la revisión de las actas que conforman el presente recurso, ya que la decisión dictada debe necesariamente ser examinada, atendiendo al Principio Constitucional de la Doble Instancia, que se materializa con la manifestación del Ministerio Público de acceder a la Instancia Superior para la revisión de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, asimismo, en aplicación de la máxima jurisprudencial que emitiera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 421 de fecha 25 de Julio del año 2007; en relación a la función autónoma de los Tribunales de Alzada; al disponer:

…la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicio en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…

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CAPITULO IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Al finalizar la audiencia de presentación realizada a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 17 de abril de 2015, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2015-001873, seguida en contra de los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M. a quienes se les imputó inicialmente por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; y en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G. y M.J.J.M., el delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155, de fecha 19NOV2014, luego de oír a las partes, el juez aquo resolvió lo que de seguidas se indica:

…omissis… PRIMERO: Vista la solicitud interpuesta por la Fiscal del Ministerio Público, se declara CON LUGAR la Aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos: F.G.G., titular de la cedula de identidad N° 27.656.089 y el ciudadano YINMY PEREZ, titular de la cedula de identidad N° 18.243.087 por considerar que se encuentra llenos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; ahora bien, en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S., titular de la cedula de identidad N° 20.279.564, A.A.G.G., titular de la cedula de identidad N° 20.202.261 y M.J.J.M., titular de la cedula de identidad 14.960.620, se declara sin lugar la solicitud de aprehensión en Flagrancia, en virtud que de los elementos aportados por la representación Fiscal en este Etapa del proceso considera este Juzgado que no se dan los extremos exigidos en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, mantiene parcialmente la calificación dada por el Ministerio Público como es la presunta comisión del delito de EXTRACCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal. SEGUNDO: En cuanto a la calificación por parte de la representación Fiscal de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano precalificado a todos los imputados; y en cuanto al delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte de la Ley contra la Corrupción, atribuido a los ciudadanos G.P.M.S., titular de la cedula de identidad N° 20.279.564, A.A.G.G., titular de la cedula de identidad N° 20.202.261, M.J.J.M., titular de la cedula de identidad 14.960.620; se desestiman los mismo, por considerar que con los elementos aportados por la representación Fiscal en esta etapa del proceso no se podrían sustentar los mismos. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se acuerda continuar la investigación por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara SIN LUGAR la Solicitud del representante del Ministerio Publico en cuanto se decrete la Medida Privativa de Libertad por considerar este Juzgado que, con la imposición de una medida cautelar regarantiza las resultas del proceso. QUINTO: Se declara CON LUGAR la solicitud de las Defensas Privadas en cuanto a la imposición de medidas cautelares sustitutiva de la privación de libertad, consistente en la presentación ante la Unidad del Alguacilazgo de este Circuito Judicial cada 08 días, la prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal, Prohibición de acercarse a los testigos en la presente causa todo de conformidad con el articulo 242.3.4.6 del Código Orgánico Procesal Penal,. SEXTO: SIN LUGAR la solicitud de las defensas privadas en cuanto a la libertad sin restricciones, por los mismos motivos que impone las medidas cautelares. SEPTIMO: CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se otorga autorización del vaciado de contenido de los teléfonos incautados a los imputados de autos, de conformidad a lo establecido en el artículo 48 de la constitución asimismo a los artículos 205, 206, del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de que sean practicadas todas las diligencias de investigación por parte de la vindicta publica. OCTAVA: SIN LUGAR la solicitud de incautación del vehiculo automotor que se encuentra en cadena de custodia. NOVENA: SIN LUGAR la solicitud del bloqueo e inmovilización de las cuentas bancarias de todos los imputados de autos. DECIMA: SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad de las actuaciones. DECIMA PRIMERA: CON LUGAR la solicitud de la defensa privada, en cuanto a la remisión de las copias certificada de las actas que comprenden las actuaciones de los funcionarios actuantes y las actas levantadas, con el fin de que considere la apertura de una investigación por cuanto se señala que hubo violación a derechos Humanos de los imputados de autos. DECIMA SEGUNDA: Se acuerdan las Copias Certificadas Solicitadas por al Defensora Privada ABG. E.F.. DECIMO TERCERA: Líbrese Boleta de Libertad …omissis…

CAPITULO V

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Es de resaltar que la impugnación realizada por la parte recurrente, será analizada y decidida bajo la óptica del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir contra la decisión que acordó la libertad de los imputados proferida en la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Resaltado lo anterior, debe hacerse una aclaratoria sobre los lapsos para decidir la presente actividad recursiva y al respecto es reiterada la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que, en un Estado Social de Derecho y Justicia, como el adoptado en el artículo 2 de nuestra carta fundamental, la literalidad de las leyes no puede interpretarse hacia lo figurado o lo absurdo. Debe advertirse que el tribunal de la recurrida una vez fundamentada la causa lo que ocurrió el 18 de abril de 2015, dentro de las 24 horas siguientes, remitió a este tribunal las actuaciones el mismo día, siendo recibidas por ante esta Alzada el 21 de Abril de 2015, a las 08:31 AM, debido a que los días 18 y 19 de abril de 2015, no fue laborable por ser día sábado y domingo, el mismo día 21, se inhibe de conocer la presente actividad recursiva, la jueza integrante de esta Corte de Apelaciones, M.d.J.C., por lo que al no estar constituida la corte de apelaciones como tribunal colegiado, durante los días 22, 23, 24, 25 y 26 (sábado y domingo) y Lunes 27 del mes de Abril no comporta el transcurso de lapso alguno para su resolución.

La anterior indicación, guarda relación con el lapso que estableció el legislador para la resolución de los recursos de apelaciones ejercidos bajo la modalidad del efecto suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y teniendo en consideración que el Código Orgánico Procesal Penal, estableció que la corte de apelaciones resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a partir del recibo de las actuaciones.

Corolario de lo anterior, resulta de vital importancia para la resolución de la presente actividad recursiva y atendiendo a los lapsos para resolver la presente debe señalarse, en esta oportunidad la noción de días hábiles y días inhábiles en el proceso penal, y para ello debe traerse a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 2560 de fecha 05 de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, con carácter vinculante, bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 172 de aquel código y que de igual manera resulta aplicable bajo la vigencia del actual Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en dicha norma se encuentra actualmente regulado en el artículo 156 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, en dicha sentencia, en relación al tema y siendo que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la Corte de Apelaciones resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, la misma resulta aplicable, siendo que este tema (el cumplimiento de los lapsos procesales) guarda relación con el derecho a la defensa y para que las partes conozcan el fundamento y razonamiento del por qué se dicta dicha sentencia en esta oportunidad sin que se haya menoscabado el referido derecho a la defensa por parte de este tribunal, es necesario traerla a colación la cual se estableció con carácter vinculante para la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y para todos los Tribunales Penales de la República, en la cual se estableció lo siguiente:

Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. (…). Permitir que el lapso de apelación de las decisiones judiciales en la fase preparatoria del proceso penal debe computarse por días continuos, por cuanto para el conocimiento de los asuntos en esta fase todos los días serán hábiles, seria atentatorio del derecho a la defensa, principio fundamental del sistema procesal.

(…) De allí, que la literalidad del referido precepto legal debe entenderse en función del propósito de la fase preparatoria: La realización de diligencias encaminadas a establecer los hechos mediante la investigación. La realización de diligencias delimita así el propósito de la habilitación permanente de todos los días y de todas las horas en la fase preparatoria, por lo que la situación relativa a los recursos no puede quedar afectada. Si los jueces de Control y las C.d.A. no son Tribunales investigadores y no realizan actos de investigación, evidentemente que sus actos no pueden ser concebidos bajo una permanente habilitación.

(…)La habilitación legal permanente a fin de la realización de los actos de investigación está destinada a los que ejecuta el Ministerio Público, no a los cumplidos por el Juez de Control, el cual, conforme al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, controla la legalidad y la constitucionalidad del desempeño fiscal durante la investigación, tomando decisiones a ese fin. En síntesis, la habilitación legal permanente para realizar actos de investigación durante la fase preparatoria del proceso penal, es inaplicable en sede judicial en lo atinente al ejercicio de los recursos, al resultar contradictoria con la función según el Código Orgánico Procesal Penal cumple el juez de control en esta fase del proceso.

La impugnación por la inconformidad de una de las partes respecto de una decisión del Tribunal de Control no es un acto de investigación, ni una diligencia destinada a recolectar elementos de convicción. Por este motivo, si la actuación judicial no se inserta en los propósitos de la investigación que caracteriza a la fase preparatoria, los lapsos que transcurren no sólo ante el Tribunal de Control, sino también ante la Corte de Apelaciones cuando esta conoce de un recurso en dicha fase preparatoria, no puede contarse por días continuos o calendarios, ya que, en esencia, la actuación del Tribunal de Control está destinada a establecer la juridicidad de la actuación fiscal (…)

.

Como una materialización de la antes referida sentencia, debe indicarse que las cuarenta y ocho horas que tiene este tribunal para decidir, es un lapso y no un término, los cuales en el presente caso, comenzarón a transcurrir el día 28ABR2015, a las 10:00 de la mañana, lo que nos permite dictar la decisión en esta oportunidad.

Ahora bien, establecido que la presente decisión se encuentra dentro del lapso de ley para decidir y luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el procedimiento que motiva la presente causa, fue realizado por la 52 Brigada de Infantería de Selva, con sede en esta ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, en las cuales se dejan constancia:

…omissis… El 25/03/15 siendo las 18:00 horas se constituyo una comisión hasta la estación de combustible denominada la florida ubicada en la ciudad de puerto ayacucho municipio atures con al finalidad de verificar la información aportadaza por un ciudadano a quien se le tomo entrevista quedando identificado como testigo A quien manifestó que en la estación de servicio la florida se encontraba un funcionario de nombre M.J. a quien apodan como Chagui, conjuntamente con un sargento que se encuentra cumpliendo labores en la referida estación de nombre A.A.G., dejando pasar a varios vehículos en varias oportunidades durante el día a cargar gasolina y posteriormente venderla a unos ciudadanos para pasarla a Colombia y que manifestó que dicha información la tenia por cuanto un ciudadano que realiza dicha actividad se la suministro, indicándole incluso el numero telefónico con el cual se comunicaba con chagui y el sargento siendo el numero 04126-393-6003, una vez que se encontraba la comisión en la estación de servicios y se aproximan al ciudadano sargento A.G. y el hallan la inspección y le incautan en el bolsillo y en la bota unos teléfonos coincidiendo uno de los abonados con uno de los teléfonos que aporto el testigo A una vez que esto sucede el sargento manifiesta a los funcionarios que dicho teléfono celular era el que le había vendido el supervisor y que este le había dado dinero para dejar pasar los carros y que el día 21/03/15 y que el ciudadanos podadazo chagui le dio 7.00 bolívares para que no vigile la estación, seguidamente se aproximan al ciudadano Marino incautándole un teléfono celular en ese instante los funcionarios se percatan que las adyacencias se encontraba un vehiculo marca Ford modelo Cugar color azul cargando gasolina y observan a un bombeo identificado como YIMI quien apaga la maquina de surtir gasolina quien manifestó que la apago por el bajón, el vehiculo marca ford estaba con un tanque adaptado de gasolina por lo que se le realizo una inspección a ambos y se les encontró un teléfono y al ciudadano F.G. se le encontró la cantidad de 1600 bolívares un teléfono celular marca Vtlca una vez que suceden todas estas situaciones por información de inteligencia hacen la detención del teniente M.S. por cuanto el mismo se encontraba con supervisor de guardia al cual se le incauto un teléfono celular marca Huawei, en virtud de tales circunstancias se consideró la aprehensión de los ciudadanos antes identificados. …Omissis…

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, está fundamentada sólo en lo dispuesto en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, extrae esta Alzada de lo alegado en la audiencia por la representación fiscal, que impugna la decisión en la cual el juez de control sustituyó la medida solicitada por esa representación fiscal, toda vez que considera que de acuerdo a los elementos de convicción existentes en autos, tales como: Acta policial, acta de entrevista, inspección técnica policial, experticia de inspección del vehiculo, en cuanto a los tipos penales atribuidos a los imputados de autos y por cuanto las penas de los tipos penales no están evidente prescritas es por lo que considera debería decretarse medida privativa de libertad de conformidad con los articulo 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, por lo que, para la resolución del presente recurso debe observarse lo dispuesto el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

……

4° Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el juez de la recurrida, en audiencia de presentación de imputados, decretó CON LUGAR la Aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos: F.G.G., y el ciudadano YINMY PEREZ, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S. y A.A.G.G. y M.J.J.M., declaró sin lugar la solicitud de aprehensión en Flagrancia, en virtud que de los elementos aportados por la representación Fiscal en esta etapa del proceso considera el Juzgador que no se dan los extremos exigidos en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, mantiene parcialmente la calificación dada por el Ministerio Público como es la presunta comisión del delito de EXTRACCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal.

De la misma manera, se observa que en cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público, a todos los imputados respecto a los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, así como el delito imputado sólo a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G. y M.J.J.M., relativo a CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte de la Ley contra la Corrupción, el juez aquo, los desestima por considerar que con los elementos aportados por la Representación Fiscal en esta etapa del proceso, no se podrían sustentar los mismos y declara así mismo CON LUGAR la aplicación de las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Por ultimo de la sentencia en estudio, se observa que el tribunal aquo, decretó SIN LUGAR la Solicitud del representante del Ministerio Publico relativa a la imposición de la Medida Privativa de Libertad por considerar ese Juzgado que, con la imposición de una medida cautelar garantiza las resultas del proceso y en consecuencia declara CON LUGAR la solicitud de las Defensas Privadas en cuanto a la imposición de medidas cautelares sustitutiva de la privación de libertad, consistente en la presentación ante la Unidad del Alguacilazgo de este Circuito Judicial cada 08 días, la prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal y Prohibición de acercarse a los testigos en la presente causa todo de conformidad con el articulo 242.3.4.6 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicho lo anterior, este Órgano Colegiado, estima necesario realizar algunas consideraciones, relevantes para la resolución de la presente asunto, previas a la decisión que habrá de recaer sobre el decreto de la medida menos gravosa otorgada a los imputados de autos, la cual dió origen a la presente incidencia.

Es de resaltar que en el proceso penal, y generalmente dentro de la sustanciación de la fase preparatoria, el legislador ha previsto el aseguramiento del sujeto procesado, a objeto de garantizar su participación en el proceso, desde el mismo momento en que existen suficientes elementos de convicción capaces de presumir su participación en la comisión del delito que se investiga. A tales efectos, nuestra norma adjetiva penal, ha previsto la competencia del Tribunal de Control, dentro de las que se destaca velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, entre otras. Se trata entonces, del aseguramiento del imputado a cuyos fines el juez en funciones de control debe decidir cuál va a ser la situación del sujeto sindicado de la comisión del delito investigado, una vez que resulte detenido o señalado como implicado en el hecho punible y qué medidas cautelares deben adoptarse respecto a esa persona, a tales efectos el juez que conozca la causa deberá verificar los supuestos contenidos en la norma a los fines de dictar la medida de coerción personal, que como lo ha señalado la jurisprudencia patria es una medida extrema, cuya decisión deberá estar suficientemente fundada en esas circunstancias particulares que rodearon la comisión del delito.

Constata esta Alzada, que la Representación Fiscal, imputó inicialmente los delitos de EXTRACCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155, de fecha 19NOV2014, al respecto las citadas normas prevén:

…Articulo 22

Extracción de petróleos o minerales:

Quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos petróleo, combustibles, minerales o demás derivados, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia, será sancionado o sancionada con prisión de DIEZ a CATORCE años…

Así mismo, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en su artículo 37 consagra:

Artículo 37:

…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…

Y el artículo 64 en su primer aparte del Decreto con Rango valor y fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014, consagra:

El funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por si mismo o mediante otra persona, para si o para otro, será penado con prisión de tres (03) a siete (07) años y multa de hasta cincuenta por ciento (50%) del beneficio recibido o prometido.

La prisión será de cuatro (4) a ocho (08) años y la mulita de hasta el sesenta por ciento (60%) , si la conducta ha tenido por efecto:

1. Conferir empleos públicos, subsidios, pensiones u honores, o hacer que se convenga en contratos relacionados con la administración a la que pertenezca el funcionario.

2. Favorecer o causar algún perjuicio o daño a alguna de las partes en procedimiento administrativo o juicio penal, civil o de cualquier otra naturaleza.

Si el responsable de la conducta fuere un juez, y de ello, resultare una sentencia condenatoria restrictiva de la libertad que exceda de seis (6) meses, la pena de prisión será de cinco (5) a diez (10) años. Con la misma pena en cada caso, será castigada la persona interpuesta de la que se hubiere valido el funcionario publico para recibir o hacerse prometer el dinero u otra utilidad, y la persona que diere o prometiere el dinero u otra utilidad indicados en este articulo.

Es así, como bien lo señaló el Juez de la recurrida, la finalidad de la audiencia de presentación es determinar la procedencia de los supuestos de la flagrancia, la legitimación de la aprehensión, la procedencia de la medida privativa de libertad, así como la determinación del procedimiento a seguir, en una etapa tan precaria como en la que nos encontramos y dado la multiplicidad de delitos así como de personas resulta difícil establecer la conducta de cada uno y es precisamente por ello la necesidad de proseguir con la investigación a fin de despejar cualquier duda racional que pudiera presentarse en relación a la actuación de cada uno de los imputados, sin embargo, de las actas policiales, se evidencia, así como de los dichos de los funcionarios policiales la existencia de una presunción (juris tamtun) la cual versa sobre la posible intervención de los imputados de autos en los hechos cuya comisión se le imputó.

Indicado lo anterior, se constata de los autos que el juez de la recurrida, para proferir la decisión impugnada consideró el cúmulo de actuaciones presentadas por el Ministerio Público, tales como acta policial, en la cual los funcionarios actuantes, adscritos a la 52 Brigada de Infantería y de Selva, dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión de los imputados.

Es así como de la revisión de las actuaciones que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que los hechos que dieron origen a la causa principal versan, sobre las actuaciones provenientes de la zona integral del comando de zona 63 de la 52 Brigada de Infantería y de Selva, quienes dejan constancia que el día 25 de marzo de 2015, se constituyó una comisión en la estación de combustible denominada “La Florida” de esta ciudad de Puerto ayacucho, a fin de verificar la denuncia formulada por el denominado testigo “A” quien manifestó que en la referida bomba estaba un funcionario de nombre “Marino” Jiménez, apodado “El Chagui” en conjunto con el Sargento “Alis García”, quienes dejan pasar varios vehículos a su vez en varias oportunidades durante el día para que estos carguen gasolina para venderla a unos ciudadanos y pasarla a la República de Colombia, refiriendo que poseía dicha información, porque un ciudadano que realiza esta actividad se la suministra e indicándole inclusive el numero telefónico con el cual se comunicaba tanto con “El Chagui” como con el sargento siendo este numero móvil 0246-3936003. Una vez constituida la comisión en el sitio, tomaron el control del personal militar que se encontraba presente de servicio, así como el control de la estación, informándole al Sargento Primero G.G.A.A., de la situación irregular que estaba sucediendo, en virtud de lo manifestado por el testigo “A”, y procedieron a realizar la inspección corporal al referido ciudadano quien vestía uniforme correspondiente a militar patriota, a quien se le incautó en el bolsillo derecho delantero del uniforme, un teléfono marca Vitelca de color azul serial Nº 1132760401100740, abonado con el numero 0426-9379981, así como un teléfono celular marca Vitelca modelo Vergatario serial Nº 1143070300801659, quien lo tenia oculto en la bota derecha, abonado con el numero 0426-3936003, el cual coincide con el número telefónico señalado por el testigo “ A”, quien manifestó que el teléfono que tenia oculto se lo había vendido el ciudadano M.J., a quien apodan “El Chagui”, y así mismo se le preguntó si se dedicaba a realizar alguna actividad ilícita en la estación de servicio, quien manifestó libre de apremio y sin coacción, que el chagui quien es el supervisor de la bomba de gasolina le ofreció dinero para que este dejara pasar varios carros, varias veces al día para cargar gasolina, y que los vehículos tenían varios tanques, señalando además, que el día sábado 21 del presente mes, el chagui, le entregó la cantidad de 7000 bolívares para que no vigilara la estación, y así mismo el día de hoy 25 de marzo, de los corrientes en virtud a tal circunstancia y a lo manifestado por el testigo “A como por el sargento y estando presente el ciudadano apodado “El Chagui” quien quedó identificado como J.M.M.J.,, quien vestía una chemise color verde con blanco, de rayas y un J.a. oscuro, seguidamente procedieron a realizarle la inspección corporal quien se le incautó dos carteras tipo billetera, un teléfono celular marca Vtelca modelo S265 Vergatario de color blanco y rojo, abonado con el numero 0426-7518760, serial Nº 122312301057, seguidamente la comisión se percató que en las adyacencias de los surtidores de gasolina se encontraba un vehiculo ,marca ford, modelo colgar de color azul, placa ATP149, que se encontraba cargando gasolina, de manera inmediata el bombero al percatarse de la presencia de la comisión militar apagó la maquina del surtidor de combustible, manifestando que fue producto de la baja eléctrica, pero su pudo observar que el resto de las maquinas surtidoras se encontraban encendidas, y al verificar el vehiculo en mención, se percataron que el vehiculo tenia un tanque de gasolina modificado, el cual abarca toda la maletera, por lo que procedió la comisión a realizarle una inspección corporal a quien funge como bombero, quien quedó identificado como P.M.Y.G., quien vestía una chemise de color roja y un pantalón a.m., incautándole un teléfono marca orinoquia, Modelo U2801, color negro con gris, con el abonado telefónico 0426-1114282, de igual manera le realizaron la inspección corporal al conductor del vehiculo F.G.G., quien vestía camisa de color negro y jean de color azul, quien era el chofer del vehiculo incautándole la cantidad de Mil Seiscientos Bolívares con la denominación de Cien Bolívares, una billetera un teléfono celular marca Vtelca, de color blanco con franjas naranja modelo X991, con el abonado Nº 0426-9794503, posteriormente con fundamento a la información suministrada en la red de inteligencia también se realizó la detención del Teniente M.S.G.P., también se desempeñaba como jefe de la guardia en la estación de servicio denominada “La Florida”, quien vestía uniforme militar de patriota, a quien se le realizó la inspección corporal, incautándosele, un teléfono celular marca HUAWEY G7600, de color negro con gris, con el abonado Nº 0426-1681856, por lo que consideró la comisión la aprehensión de los ciudadanos antes señalados y procedió a notificar a la representación del Ministerio Público.

De los hechos narrados, se extrae que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible de gravedad que perjudica al Estado Venezolano, relativo a la Extracción de Petróleos y Minerales, que en el presente caso se trata de la presunta extracción del territorio nacional y demás espacios geográficos de combustible, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia, ya que si bien no se encontraban en un espacio geográfico que hiciera presumir la extracción del combustible, frontera o a orilla de río, que como es sabido Puerto Ayacucho, colinda con la Republica de Colombia, sino que se encontraban en las instalaciones de la Estación de Servicio denominada “La Florida” de la ciudad, permitiendo que un vehiculo, marca ford, modelo Cougar de color azul, placa ATP149, (con alteración de los componentes de mecánica y diseño específicamente en el tanque de combustible, el cual fue modificado por uno de mayor capacidad perteneciente a otro vehiculo), llenara de combustible el referido tanque, con el objeto de comercializar con la gasolina, lo cual en zonas fronterizas como ésta es práctica común, sobre todo en esta localidad donde es fácil evadir todos los controles, por la ubicación geográfica, de Puerto Ayacucho, la cual conserva múltiples afluentes que desembocan a la Republica de Colombia, por lo que consideramos que pudiera configurarse el tipo penal expresado, en virtud, que el solo intento de eludir los controles que hiciere el sujeto, hace que se ejecute el ilícito, lo cual sin lugar a dudas quedará bajo investigación para determinar la responsabilidad de cada uno de los imputados, sin embargo, en esta etapa del proceso, corresponde verificar la actuación desplegada por los imputados y si de ella se derivan suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del ilícito penal y su participación.

De las actas se evidencia, que la acción ejecutada por los imputados de autos, consistió en lo siguiente: En cuanto a los funcionarios adscritos a la 52 Brigada de Selva, Sargento Primero G.G.A.A. y Teniente M.S.G.P., quien se desempeñaba como jefe de guardia en la estación, como es sabido, los funcionarios militares, en este caso adscritos a la 52 Brigada de Infantería de Selva, destacados en las estaciones de servicio de la localidad, controlan y regulan el acceso de los vehículos a los surtidores de gasolina, lo cual evidentemente, implica verificar el acceso de los solicitantes del servicio, requiriendo los datos de identificación de los conductores y así mismo de los vehículos, con lo cual se estima que son ellos quienes tienen el control del acceso a la estación de servicio y a cuyo cargo se encuentra la seguridad y el orden del lugar. Por ello, asienten estas sentenciadoras, que podría inferirse que los referidos funcionarios militares, permitieron el acceso del vehiculo marca ford, modelo COUGAR de color azul, placa ATP-149, conducido por el ciudadano F.G.G., el día en que ocurrieron los hechos, a los fines de que surtiera de combustible el tanque modificado, lo que en efecto sucedió, hasta que llegó la comisión y en cuanto al ciudadano P.M.Y.G., era quien se encontraba en ese momento surtiendo de gasolina al vehiculo mencionado, quedando la duda, sobre la capacidad de llenado del tanque lo cual resultaría determinante para cotejar lo dicho por el conductor ciudadano F.G.G. y por el bombero ya mencionado y lo relativo al proceso de encendido de las maquinas surtidoras, toda vez, que de acuerdo a las actas policiales al momento de llegar la comisión el señor P.M., apagó el surtidor, bajo el alegato de la fluctuación del servicio de energía en la zona, lo cual es desmentido en su declaración por ante el tribunal de control.

De lo antes expuesto se evidencia, que se configura la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Sargento Primero G.G.A.A., M.S.G.P., quien se desempeñaba como jefe de la guardia en la estación, F.G.G., y de P.M.Y.G., toda vez que los mismos funcionarios G.G.A.A. y M.S.G.P., se encontraban en el sitio, al momento de llegar la comisión, y ya habían permitido el acceso del vehiculo antes descrito, conducido por el ciudadano F.G.G., y el bombero P.M.Y.G., se encontraba surtiendo de combustible al vehiculo descrito, en el tanque modificado, configurándose el delito flagrante, siendo aquel de acción publica que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y su autor, lo cual trajo como consecuencia la detención in fraganti, configurándose de esta manera lo previsto en el articulo 234 de la norma adjetiva penal, por lo que esta Alzada considera que la aprehensión en flagrancia decretada por el aquo, en cuanto a los ciudadanos F.G.G., y P.M.Y.G., se encuentra ajustada a derecho, más sin embargo, en cuanto a los funcionarios Sargento Primero G.G.A.A. y M.S.G.P., quien también se desempeñaba como jefe de guardia en la estación, debe necesariamente declararse la aprehensión en flagrancia, toda vez que, como se expresó antes, es un hecho notorio para los habitantes de la zona, que estos funcionarios tienen bajo su responsabilidad permitir el acceso de los vehículos a la estación para el llenado de combustible, y son ellos (los militares) quienes llevan el registro de los vehículos que entran a surtir combustible específicamente, éstos permitieron el acceso al vehiculo marca ford, modelo Cougar de color azul, placa ATP149, cuyo tanque de gasolina se encontraba modificado, con una capacidad superior a la original (hecho que esta por probarse), lo cual coincide con la denuncia formulada por el Testigo “A”; elementos estos que hace presumir la existencia del delito de Extracción de Petróleos y Minerales, previsto en el artículo 22 de Ley de Contrabando, en perjuicio del estado venezolano.

Mención aparte, merece la acción desplegada por el Supervisor de la estación de servicio ciudadano M.J.J.M., quien de acuerdo a la revisión de las actas, no se encontraba en la estación al momento de llegar la comisión y verificarse el llenado del vehiculo descrito, razón por la cual en cuanto a este ciudadano, no se configura la aprehensión en flagrancia, sin embargo corresponderá al Ministerio Público, continuar con las investigaciones, en relación a este ciudadano, ya que de las actas se aprecia de la declaración del testigo “A” y del acta policial, una presunta participación en los hechos, ya que es mencionado como “El Chaggi” siendo la persona que presuntamente le ofreció dinero a los funcionarios a cambio de dejar pasar a los vehículos con frecuencia para llenar los respectivos tanques de gasolina para ser vendida en la Republica de Colombia, por lo que se REVOCA la decisión del aquo en lo que respecta al decreto de aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, Sargento Primero G.G.A.A., M.S.G.P., F.G.G., y P.M.Y.. Se confirma la recurrida, en cuanto a la declaratoria sin lugar de la calificación de aprehensión en flagrancia del imputado M.J.J.M.. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la desestimación decretada por el aquo, de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y CORRUPCIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155, de fecha 19NOV2014, debe observarse lo siguiente:

En cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tal y como lo ha expresado este Tribunal Colegiado en otras resoluciones, el artículo 4, numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece y exige la intervención de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, en el presente caso si bien es cierto resultaron aprehendidos cinco ciudadanos, no se establece con certeza el vinculo entre los mismos, para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada que si bien de las actas parece surgir un concierto de voluntades no se acredita la reiteración de tal conducta que haga presumir la existencia de la asociación, más bien se da el caso de concurso de persona en la comisión del delito que en modo alguno implica el delito de Asociación, por lo que la norma jurídica antes mencionada, no puede ser aplicada, igualmente la conducta de los imputados no encuadra en lo que se denomina “Delincuencia Organizada”, según se evidencia de las disposiciones generales de la ley, ya que el mismo artículo exige que la acción u omisión se realice por tres o más personas asociadas, es decir; establece un número mínimo de tres personas; igualmente el mismo artículo establece dos formas de participación, una la efectuada por grupo y la otra la realiza una persona que actúa como órgano de una persona jurídica o asociativa, y de las actas del presente caso no se evidencia ninguno de los extremos referidos para la configuración del referido tipo penal.

También establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación, o el que tiene operando la organización delictiva. El Ministerio Público no hace el señalamiento de datos tan elementales como la denominación, toda vez, que esos tipos de organización se hacen llamar o conocidas por un apelativo, además de ello debería indicarse el lugar o posición de los procesados en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores materiales, dependiendo de la cadena de mando o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es por esto, que la decisión del Tribunal A-quo es acertada, en virtud de que ciertamente para que se configure el delito, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de ésta se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además, que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, y al no estar evidenciado los antes referidos extremos, acertó el A-quo en la decisión mediante la que decreta la desestimación del delito de Asociación para Delinquir, imputado inicialmente por el Ministerio Público.

En base a lo expuesto, esta Alzada considera que no se cumplen los requisitos de ley para atribuir a los imputados de autos la calificación jurídica del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, razón por la cual SE CONFIRMA la decisión emitida por el Tribunal A quo, en cuanto a la desestimación de este tipo penal. Así se decide.

Igualmente observamos, que la representación fiscal, también imputó a los ciudadanos S/1ero. G.G.A.A. y Tte. M.S.G.P. y M.J.J.M., la presunta comisión del delito de CORRUPCIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155, de fecha 19NOV2014, y el Juez aquo, determinó desacertadamente la desestimación del mismo, siendo que de las actas se evidencia que los ciudadanos antes mencionados, son funcionarios adscritos a la 52° Brigada de Infantería y Selva, permitieron el ingreso del vehiculo Cougar, ya identificado, el cual de la experticia cursante a los autos, se verifica la existencia de un tanque de gasolina modificado, con mayor capacidad al original, del cual se presume iba a ser extraído el combustible para ser vendido en la Republica de Colombia, configurando un acto contrario al deber que le impone su condición de funcionario al servicio del Estado Venezolano, presuntamente a cambio de una contraprestación en dinero u otra utilidad, bien por si mismo o mediante otra persona, para si o para otro, por lo que considera este Órgano Colegiado, que el decreto de desestimación de este delito, dictado por el tribunal de control, no tiene fundamento, toda vez que se trata de funcionarios públicos, que se encontraban en el ejercicio de sus funciones, en la estación de servicio, denominada “La Florida”, verificando y permitiendo el acceso de los vehículos, a los surtidores de gasolina, y así mismo se evidenció el acceso a un vehículo de los cuales hace referencia el testigo “A”, cuyo combustible presuntamente iba a ser vendido para ser extraído del territorio nacional, hacia la Republica de Colombia, en conjunción con funcionarios adscritos a Petróleos de Venezuela – Gas (PDVSA-GAS) por lo que se declara sin lugar la desestimación del delito de CORRUPCIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155, de fecha 19NOV2014. Así se decide.-

Dilucidados los anteriores aspectos, debe procederse a la revisión de la existencia o no de los presupuestos de procedibilidad de la medida de coerción personal consistente en Privación de la Libertad; para ello no debe olvidarse que nos encontramos en una etapa naciente del proceso, cuyo origen lo motiva la aprehensión de las personas identificadas en autos por presumirse su autoría y/o participación en los hechos punibles cuya comisión se les atribuyó en la audiencia de presentación, presunciones que derivan de la circunstancias de ser sorprendidos durante la ejecución de los tipos penales por los cuales fueron detenidos e imputados por el Ministerio Público.

Asimismo debe indicarse, que para el decreto de la extrema medida de coerción personal, no se exige la plena prueba de la autoría y/ o participación en los hechos punibles, sino la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de las personas individualizadas como imputados, así como los funcionarios que practicaron la aprehensión y ello debe ser así, precisamente debido a lo incipiente de la etapa procesal en la cual se produce la sentencia impugnada, como consecuencia de esto es que se ordenó proseguir la investigación por las reglas del procedimiento ordinario a fin de establecer la verdad de lo sucedido, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente debe señalarse, que si bien las diligencias preliminares realizadas por los funcionarios, no constituyen prueba de las circunstancias de tiempo, modo, lugar de comisión del hecho y de la presunta participación de los imputados, sino presunciones desvirtuables durante el proceso, las mismas son las que se requieren (en esta fase del proceso) para el decreto y procedencia de la medida cautelar decretada por la juez de la recurrida en la fase procesal que nos encontramos.

Ahora bien, respecto a la Privación Preventiva de la Libertad, la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ha señalado lo siguiente:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. (sic) Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

Resulta de importancia destacar el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

…Artículo 8: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

Artículo 9: AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Sobre el asunto, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

…ESTADO DE LIBERTAD. Toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficiente para asegurar las finalidades del proceso...

Es de indicar, que para que proceda la privación judicial preventiva de la libertad, no se requiere plena prueba de la culpabilidad del imputado, solo se exige la presunción de la participación del imputado en el hecho por el cual fue presentado ante el tribunal para que ésta proceda, lo que al efecto consideró la juez de la recurrida, al merecerle credibilidad a las actuaciones producidas por el titular de la acción penal.

Existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad, de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones –dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Dicho lo anterior corresponde comprobar la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes para el decreto de la medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de los actos procesales y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de Diez años, para determinar la presunción de fuga del o los imputados, según sea el caso.

Continuando con la verificación de la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados, tenemos evidentemente la existencia de un delito; esto es la presunta comisión del delito EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal y en cuanto a los funcionarios S/1ero. G.G.A.A., Tte. M.S.G.P. y M.J.J.M., además la presunta comisión del delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto con Rango valor y fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014, cuyas penas que pudieran llegar a imponerse oscilan entre 10 a 14 años en cuanto al delito de Extracción de Minerales y en cuanto al ilícito de CORRUPCION AGRAVADA, de 05 a 10 años.

En segundo lugar, existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría de los ciudadanos Tte. G.P.M.S., S/1° A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M., en la comisión del delito ya descrito, tal y como se evidencia de las actas que conforman el presente asunto, constituido por Acta de Entrevista a la persona denominada Testigo “A”, ante la sede del Comando estratégico operacional de la FANB, Región estratégica de Defensa Integral 6 Guayana, Zona Operativa de Defensa Integral 63 Amazonas, 52 Brigada de Infantería de Selva del estado Amazonas, Acta Policial Nº 06/03-15 de fecha 25 de marzo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la 52 Brigada de Infantería de Selva del estado Amazonas, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, Acta de Inspección Técnico- mecánica, de fecha 27 de marzo de 2015, suscrita por el funcionario M.A.M., adscrito al Cuerpo de Policía Nacional de Transporte Terrestre, realizado al vehiculo marca Ford, modelo COGAR, placas ATP-149 y Acta de Inspección Técnica Policial, de fecha 25 de marzo de 2015.

En lo que respecta al último requisito exigido por el legislador, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que los delitos ya señalados establecen una pena de prisión de 10 a 14 años y de 05 a 10 años, siendo admitida dicha precalificación como calificación jurídica aplicable a los hechos, sin embargo la recurrida consideró que lo idóneo era decretar una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad de conformidad con el artículo 242, numerales 3,4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando lo siguiente:

…omissis…

De la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad:

El Ministerio Público ha solicitado en primer lugar le sea impuesta a los imputados 1.- G.P.M.S., titular de la cedula de identidad N° 20.279.564, 2.- A.A.G.G., titular de la cedula de identidad N° 20.202.261, 3.- F.G.G., titular de la cedula de identidad N° 27.656.089, 4.- YINMY PEREZ, titular de la cedula de identidad N° 18.243.087, y 5.- M.J.J.M., titular de la cedula de identidad 14.960.620, la medida de privación judicial preventiva de libertad, a tal efecto, debe este Tribunal examinar la procedencia de la misma debiendo considerar, tal y como lo estatuye el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal “…3).- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Una vez acreditado la existencia de los mínimos elementos de convicción para presumir la participación activa de los encausados en el delito provisionalmente mantenido como lo es EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal; se observa que para considerar el peligro de fuga y la obstaculización, el juez debe considerar las circunstancias establecidas en el artículo 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal; y, dentro de los indicadores que el legislador venezolano ha estatuido en el Código Orgánico Procesal Penal, para establecer en el proceso la presunción de fuga o evasión de la justicia, figura la pena que pudiera llegar a imponerse, observando que la pena reservada para el delito atribuido, es igual o supera los diez (10) años en su limite máximo, asimismo se atiende a la gravedad del hecho y la magnitud del daño causado, lo cual se aplica el caso en estudio en consideración a los móviles, efectos y consecuencias del hecho.

Así las cosas, acreditado el fumus delicti, por cuanto a criterio del Tribunal existen con los elementos ut supra enunciados suficientes elementos para presumir la participación activa de los encausados en uno de los delitos atribuidos, se observa que para considerar el peligro de fuga, el juez debe considerar las circunstancias establecidas en el artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, a saber:

….Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.….

En el mismo orden el artículo 238 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

…Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia….

Así se observa que en el presente caso, se pudiera establecer el riesgo procesal de fuga en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, en este sentido si bien el artículo antes trascrito obliga al Ministerio Público a solicitar por la pena que pudiera llegar a imponerse la medida de privación judicial preventiva de libertad, está en posibilidad el juzgador de apartarse se esta solicitud y expresar los motivos a los fines de ley.

Relacionado con lo anterior, cita este Tribunal, la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 136, de fecha 06/02/07 que prevé:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas… La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…”

(…)

Ahora bien, de las normas, decisiones y jurisprudencias trascritas, es necesario establecer, que si bien en este caso en particular se mantiene provisionalmente la calificación del delito de EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, y es necesario agotar la investigación para lograr esclarecer los hechos, quien decide esta obligado a actuar en consonancia con los principios y garantías procesales establecidos en la Constitución de la República, el Código Orgánico Procesal Penal y los Pactos, Convenios y Acuerdos Internacionales y decidir de forma razonada en atención a las actas que formalmente cursan en el expediente conforme a la seguridad jurídica.- Así se decide.-

No obstante en el caso de facto este Tribunal oídos los alegatos de los Abogados defensores, y la verificación de residencia actual de los imputados de autos señalada por el mismo, y consta en autos un acta de identificación personal de cada uno de ellos, que corresponde con la misma, estableciendo la residencia en el País, con todo ello se pude acreditar hasta esta etapa del proceso el arraigo de los mismo en el país, el asiento de sus intereses personales y laborales evidenciándose que los ciudadanos G.P.M.S., titular de la Cédula de Identidad N° V-20.279.564, natural de Caracas Distrito Capital, y A.A.G.G., titular de la Cédula de Identidad N° V-20.202.261, natural de Irapa Estado Sucre; son militares activos los cuales tiene su residencia actual en el Batallón Urdaneta, ubicado frente a la Urbanización Maisanta, carretera eje Norte, de esta ciudad de Puerto Ayacucho estado Amazonas; de igual forma, se aprecia en los autos que el ciudadano M.J.J.M., titular de la Cédula de Identidad N° V-14.960.620 de la 38 años, aporto y consta en los autos los siguientes datos que es natural de Puerto Ordaz estado Bolívar, de profesión u oficio Supervisor de la Estación de Servicio “La Florida”, y se encuentra actualmente residenciado en el Barrio Guaicaipuro II, sector el yucutazo, vereda N° 1, casa sin numero, casa de color blanco con rosado, detrás del yucutazo de esta Ciudad de Puerto Ayacucho; así mismo, se observa que el ciudadano F.G.G., titular de la Cédula de Identidad N° V-27.656.089, de profesión u oficio Latonería, se encuentra residenciado actualmente en la comunidad de serranía, casa sin numero color rosado, de Puerto Ayacucho estado Amazonas, y por ultimo se estima que el ciudadano YINMY PEREZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.243.087 se encuentra residenciado en la parcelamiento ayacucho I, casa sin numero, color azul de esta ciudad de puerto Ayacucho; se observa que en el presente caso, si bien inicialmente se puede establecer el riesgo procesal de fuga en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, o la magnitud del daño causado, a criterio de este Tribunal el cúmulo de elementos consignados acreditan suficientemente el arraigo en el país del imputado; y, ante la visión de que la medida de prisión preventiva no puede verse como un castigo anticipado, si no que su finalidad es garantizar que el imputado enfrente el proceso y evitar se enerven o frustren los fines de la justicia penal, en el presente caso, se estima que este riesgo se puede satisfacer con medidas de las previstas en el artículo 242 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: .

…Omissis…”

Así el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela dispone que:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de su detención. Será Juzgada en libertad, EXCEPTO POR LA RAZONES DETERMINADAS POR LA LEY Y APRECIADAS POR EL JUEZ EN CADA CASO

.

En el caso que nos ocupa, tal y como lo explica la sentencia, este Tribunal de Control considera que el riesgo formal de fuga advertido por el Ministerio público, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, en tanto presunción iuris tamtun del derecho procesal penal, puede ser razonablemente satisfecho con la imposición de las medidas menos gravosas, previstas en el artículo 242.3.4.6 del Código orgánico Procesal Penal, medidas cautelares consistentes en: 1.-presentación ante la Unidad del Alguacilazgo de este Circuito Judicial cada 08 días, 2.- la prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal, y 3.- Prohibición de acercarse a los testigos en la presente causa. ello considerando el pleno arraigo en el país de los encartados, asimismo apreciando que los mismos no posee conducta predelictual certificada en autos, procediéndose a revisar el Sistema Juris el cual no arrojó causas seguidas a los imputados de autos, así como la apreciación de la necesidad de agotar diligencias investigativas para esclarecer el hecho con fundamento en lo señalado por la defensa, así como la Proporcionalidad como pilares esenciales del sistema acusatorio, y que en esa etapa incipiente del proceso y las características del caso en concreto, y en definitiva con fundamento en el Principio de Presunción de Inocencia, Principio de Afirmación de la Libertad, es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud fiscal respecto a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad y se imponen las medidas cautelares menos gravosas por considera que dichas medidas son capaz de garantizar la finalidad del proceso. Y ASÍ SE DECLARA….Omissis…”

Mencionado lo anterior, esta Alzada comparte lo acordado por el Tribunal A quo, ello en cuanto al decreto de la medida cautelar sustitutiva de la libertad, de las previstas en el citado artículo 242.3, 4 y 6 de la norma adjetiva penal, pero en cuanto a los ciudadanos YINMY PEREZ, y M.J.J.M., ya que si bien existe el riesgo de fuga por la pena que podría llegar imponerse, de los autos se extrae que el asiento principal de sus negocios e intereses se encuentra en la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, lugar donde prestan sus servicios personales a la empresa del Estado Venezolano PDVSA-GAS, lo cual indica que se encuentran residenciados en el estado Amazonas, aunado a ello, es un hecho notorio para los que residimos en esta ciudad de Puerto Ayacucho, que los funcionarios destacados en las estaciones de servicios de gasolina, no controlan el acceso de los usuarios, estos se limitan a suministrar el servicio a aquellas personas que los funcionarios militares permiten el acceso, ya ellos (los funcionarios) son los que determinan en si accede o no a la estación y en cual surtidor debe ir el usuario.

Distinto es el caso de los ciudadanos S/1ero. G.G.A.A., Tte. M.S.G.P., toda vez que no comparte esta Alzada la decisión del aquo, en cuanto a la medida impuesta, en virtud que a los mismos les fue imputada la presunta comisión de los delitos de EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal y además la presunta comisión del delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto con Rango valor y fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014, cuyas penas que pudiera llegar a imponerse oscilan entre 10 a 14 años en cuanto al delito de Extracción de Minerales y en cuanto a la CORRUPCION AGRAVADA, de 05 a 10 años, aunado a que en lo referido a estos funcionarios adscritos a la 52° Brigada de Infantería de Selva, este componente militar destacado en las estaciones de servicio, tienen a su cargo el resguardo, la vigilancia, la seguridad y el orden dentro de esas instalaciones, y son éstos quienes determinan cual vehiculo accede a surtir el servicio de gasolina, y quienes llevan los registros de los vehículos que regresan y surten combustibles e incluso ordenan a los bomberos a que vehículo le despacha y a cual no, sin que el bombero pueda negarse a surtir ante la orden del militar destacado, por lo que en el caso en estudio, de haberse verificado que el vehiculo de autos, u otros vehículos estaban ingresando con frecuencia a llenar el tanque de gasolina, presumiendo que tenia por objeto la venta del combustible en la Republica de Colombia, son éstos (los efectivos militares) quienes tienen a su cargo, la posibilidad de permitir el paso de estos vehículos o de prohibir su acceso a la estación.

Ahora bien, con respecto a la situación del ciudadano F.G.G., conductor del vehiculo de autos, de las actas que conforman la presente causa se observa que se encuentra evidenciado a los autos, únicamente lo referido por el ciudadano, que es de profesión latonero, y que reside en el sitio denominado “La Serranía” de esta ciudad, sin aportar nada más al tribunal (constatable objetivamente) sobre su residencia habitual y ocupación u oficio, desconociéndose a la fecha si era el propietario del vehiculo objeto de la modificación física, lo cual a todas luces deberá ser objeto de la investigación, si bien el mencionado ciudadano es de nacionalidad venezolana, no menos cierto es que nos encontramos en un estado fronterizo, con múltiples accesos vía fluvial hacia la Republica de Colombia, lo cual facilita la evasión de los controles, que existen en la localidad, en virtud de la ubicación geográfica de la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, constituyendo motivos suficientes para generar inseguridad de mantenerse en el país, y que dé cumplimiento a los actos subsiguientes del proceso, toda vez que, resultaría viable su evasión.

En consecuencia, considera esta Corte de Apelaciones, que en cuanto a los ciudadanos YINMY PEREZ, y M.J.J.M., no se cumple el tercer requisito para la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que en relación al decreto de la medida menos gravosa a la privativa decretada por el aquo, considera esta Alzada que el Juez actúo ajustado a derecho, sin embargo, en relación a la medida decretada a los ciudadanos Tte. G.P.M.S., S/1° A.A.G.G. y F.G.G., lo ajustado en derecho es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunada a la presunción fundada que los mismos no darán cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento previsto en la norma adjetiva penal, por la facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y/o obstaculizar las investigaciones, cuyo fin ultimo debe ser la búsqueda de la verdad.

Siendo que la justicia como valor supremo de derecho, y por lo tanto lograr la finalidad del proceso, no implica que se violente la presunción de inocencia la afirmación a la libertad, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es una medida de carácter excepcional por lo tanto su decreto no conlleva consigo conculcación de derecho alguno, ya que la misma tiene como fin el aseguramiento del proceso que en nada excluye la obligación del Ministerio Público, de ir en la búsqueda de la verdad y de probar la presunta responsabilidad de los ciudadanos Tte. G.P.M.S., S/1° A.A.G.G. y F.G.G., en consecuencia considera esta Corte que lo ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados F.G.G., A.A.G.G., y G.P.M.S., por encontrarse llenos los extremos de carácter concurrente, previstos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación ejercido de conformidad con el artículo 439. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada ALIESKA LOPEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en virtud de la declaratoria SIN LUGAR de la desestimación de la calificación de aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Tte. G.P.M.S. y S/1° A.A.G.G. y se confirma la decisión recurrida en cuanto a la declaratoria sin lugar de la aprehensión en flagrancia del ciudadano M.J.J.M., por lo que se califica la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Tte. G.P.M.S., S/1°ALIS A.G.G., F.G.G. y YINMY PEREZ. Desestimándose la calificación en flagrancia, en cuanto al ciudadano M.J.J.M., todo de conformidad con lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la precalificación otorgada inicialmente por el Ministerio Público, se confirman, los delito de EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal; y en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G. y M.J.J.M. el delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155, de fecha 19NOV2014, y se confirma la recurrida en cuanto a la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano.

Se confirma la decisión impugnada respecto de la prosecución por las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 de la norma adjetiva penal.

En relación a la medida de coerción personal, solicitada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación de imputados, asiente esta Alzada que se encuentran llenos los extremos contemplados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, SE REVOCA la decisión impugnada, en tal virtud, se decreta la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos Tte. G.P.M.S., S/1° A.A.G.G. y F.G.G., y se confirma la medida cautelar sustitutiva impuesta por el aquo a los ciudadanos YINMY PEREZ, y M.J.J.M., de las consagradas en el articulo 242. 3, 4 y 6 ejusdem, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano; y en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G. y M.J.J.M., el delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155, de fecha 19NOV2014. Así se decide. Se RATIFICA el resto de los pronunciamientos emitidos por el Juez en la sentencia recurrida. Líbrese boleta de traslado, a los fines de la imposición, Líbrese la correspondiente Boleta Privativa de Libertad. Trasládese a los imputados de autos, a los fines de su notificación respectiva.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, actuando en sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Procedente el efecto suspensivo a que se contrae la presente actividad recursiva de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia de Primera del Ministerio Público en la persona de la profesional del derecho ALIESKA LOPEZ, en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2015-001873, contra de la decisión mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de la medida judicial de privación de la libertad, prevista en el articulo 242 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos Tte. G.P.M.S., S/1° A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M., plenamente identificados a los autos, en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 17 de Abril de 2015, por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano; y en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G. y M.J.J.M., el delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155, de fecha 19NOV2014. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Fiscal Auxiliar Primera, Abogada ALIESKA LOPEZ, con ocasión de la decisión que decretó medidas cautelares sustitutivas de la medida judicial de privación de la libertad de la prevista en el artículo 242 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados Tte. G.P.M.S., S/1° A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M., en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 17 de Abril de 2015, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2015-001873, por la presunta comisión del delito de EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano; y en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G. y M.J.J.M., el delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155, de fecha 19NOV2014.CUARTO: Como consecuencia de los pronunciamientos que precedieron a este, de conformidad con lo previsto en los artículos 232, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA L.D.L.C. Tte. G.P.M.S., S/1° A.A.G.G. y F.G.G., suficientemente identificados en autos y así mismo, se confirma el decreto de la medida menos gravosa a los imputados YINMY PEREZ, y M.J.J.M., consistente en Presentación periódica por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, cada 08 días, Prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal y Prohibición de acercarse a los testigos de la presente causa, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 242 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la correspondiente Boleta Privativa de Libertad a los ciudadanos Tte. G.P.M.S., S/1° A.A.G.G. y F.G.G. y Boleta de libertad a los ciudadanos YINMY PEREZ, y M.J.J.M., de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Trasládese a los imputados de autos, a los fines de ser notificados de la decisión.

Publíquese, Regístrese, Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones Accidental en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintinueve (29) días del mes de Abril del año Dos mil Quince (2015).

Jueza Presidenta,

L.Y.M.P.

La Jueza La Jueza Ponente

IVETTI LOPEZ NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Secretaria

ABG. NORIS CALDERON HIDALGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, siendo las 10:00 de la mañana.

La Secretaria

ABG. NORIS CALDERON HIDALGO

LMP/MJC/NECE/NCH/nc.-

EXP. XP01-R-2015-000057.