Decisión nº 114-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 20 de Abril de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 20 de abril de 2005

195º y 146º

DECISIÓN Nº 114-05.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra. L.R.D.I..

Han subido las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos, el primero de ellos, por el ciudadano H.R.P.R., abogado en ejercicio, Inpreabogado N° 47.084 y de este domicilio actuando con el carácter de defensor privado del imputado YIRSON VALDELAMAR, con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y el segundo por la ciudadana K.M., Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal Ordinario e indígena de la Unidad de Defensoria Pública Penal del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del imputado LISAUL HERNANDEZ, con fundamento en el artículo 447 numerales 4 y 5 ejusdem, en contra de la decisión Nº 96-05 de fecha 18 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P. de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, da cuenta en la misma, designándose como Ponente la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto motivado de fecha 11 de abril de 2005, se admitió el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo previsto en los artículos 172 y 450 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO H.P.:

   El ciudadano H.P., actuando en su carácter de abogado defensor del ciudadano YIRSON VALDELAMAR, fundamenta su recurso de apelación en los siguientes términos:

   …PRIMERO: En el acta policial de fecha 17 de mayo del 2005,los funcionarios actuantes del Departamento Policial del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, folio cuatro de la causa N° 1C-308-05, estos elaboraron un procedimiento policial sin tomar en cuenta unos elementos probatorios mas importante (sic) que prevee (sic) el Código Orgánico Procesal Penal para esta clase de procedimientos establecidos en el Artículo 202 del C.O.P.P., no podemos otórgarles (sic) a los cuerpos policiales de nuevo tema de que “ Siembren Drogas”, por eso manifestaba en el acto de Presentación que el nuevo Código Orgánico Procesal Penal menciona la presencia de testigos en estos procedimientos. Además en el acta Policial (sic) los funcionarios actuantes informan que el procedimiento se efectuó a las 9:00 horas de la noche cerca del deposito de licores R.d.R., donde a esa hora y en el sitio señalado concurren muchas personas, pudiendo estos funcionarios haber llamado la presencia de cualquier persona ahí presentes, bajo estas observaciones solicité en los alegatos de defensa la nulidad de las Actas Policiales basado en los Artículos 190, 191 del C.O.P.P.

   Segundo: La Ciudadana Jueza de este Tribunal observa y manifiesta que; “NO SE SACRIFICARA LA JUSTICIA POR LA OMISION DE FORMALIDADES NO ESENCIALES”, si tomados y analizamos jurídicamente las formalidades del derecho nos damos cuenta que estamos en presencia de una garantía y no de una formalidad como dice la Ciudadana Juez, en el Artículo 202 C.O.P.P., observamos que es una garantía que tiene el Ciudadano para ser objeto de una inspección (Omissis)

   Este formalismo, mal conceptuado por parte de la Ciudadana Jueza, trajo como consecuencia la Privación de Libertad de mi defendido, pudiendo otórgale (sic) una medida sustitutivas (sic) de libertad y solicitarle a la Ciudadana Fiscal conjuntamente con el organismo instructor a que se avocara a pruebas y elementos mas concretos para determinar la procedencia y posesión de la droga supuestamente incautada a mi defendido. Además las formalidades establecidas de que habla la Ciudadana Jueza podemos decir que se refiere a los contemplados en los Artículos 183 y 184 (sic), 185, 186 del Código de Procedimientos Civil y los Artículos 167, 168, 169, 170, 171, y 172, del Código Orgánico Procesal Penal, establecen las formas de los actos, la (sic) garantías que tienen un (sic) Ciudadano no son actos meramente de formalismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el Artículo 46 manifiesta que el Ciudadano tiene el Derecho a que se le Respete su Integridad Psíquica y Moral como principio fundamental y el Artículo 49 de esta misma constitución establece que EL DEBIDO PROCESO SE APLICARA A TODAS LAS ACTUACIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

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   PETITORIO: Solicita la defensa a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones sea revocada la Medida Privativa de Libertad y en su lugar se dicte una Medida Sustitutiva de Libertad.

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ABOGADA K.M. :

   La ciudadana K.M. actuando en su carácter de abogada defensora del ciudadano LISAUL HERNANDEZ, fundamenta su recurso de apelación en los siguientes términos:

   … En fecha 17 de Marzo del 2.005, fue aprehendido por los Funcionarios (sic) Policiales (sic) (…omissis…) Con el procedimiento policial observa esta Defensa (sic) que mi defendido se le causa un gravamen irreparable cuando se viola (sic) los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que al momento de realizarle la revisión corporal los funcionarios policiales no lo hicieron en presencia de testigos que garantizaran la efectividad, licitud y por ende la legalidad de dicho procedimiento. Dicho procedimiento fue realizado a las 8:00 p.m; cerca de un establecimiento público y en una calle bastante transitada por habitantes de dicha población, observando esta defensa que el procedimiento realizado lo fue de una manera inusual, ya que habitualmente lo realizan en presencia de testigos que den fe del procedimiento efectuado, llegando incluso en ocasiones a obligar a las personas para que presencien dichos procedimientos. Entonces ciudadanos jueces (sic), se pregunta ¿Por qué no realizar los funcionarios policiales los procedimientos de una manera legal que garantice los derechos del ciudadano común?.

   La actuación policial, también resulta escueta cuando realizaron la inspección ocular que estableciera lo que estaban incautando, como era el lugar donde fue realizado el procedimiento, para sí con las máximas de experiencia determinar si el lugar es real o ficticio. Todas estas fallas de la investigación, hacen considerar a esta Defensa (sic) que los gendarmes realizaron el mismo de manera maliciosa, temeraria y de mala fe con la finalidad de culpar a mi defendido de dicho hecho.

   Mi defendido en su declaración manifestó que fue detenido a la salida de su casa que queda al fondo de un hotel, cuando se dirigía a su trabajo como Guachimán (sic) y fue torturado por estos funcionarios para que le dijeran sobre un hurto y lo amenazaron reiteradas (sic) veces de que si no hablaba le iban a colocar droga, como efectivamente así lo hicieron; por lo que esta defensa observa que mi defendido no incurrió en ningún hecho punible, sino que es más bien víctima del mal proceder de los funcionarios actuantes.

   Ahora bien (sic) la Juez en su decisión establece que existe presunción razonable que comprometan (sic) la responsabilidad penal del presentado en el hecho que se investiga; evidenciando que existen elementos de convicción que presumen la presunta comisión de dicho delito y hace referencia al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…omissis…) y declara sin lugar los fundamentos expuesto (sic) por esa defensora: que solicita la Nulidad (sic) Absoluta (sic) según lo establecido en el artículo artículo (sic)190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis…) Por estas razones es que se considera que existen vicios en dichaza actas policiales ya que los funcionarios policiales realizaron dicho procedimiento en forma irregular; y el tribunal no tomo en cuenta los alegatos de la defensa, entonces donde queda la presunción de inocencia y el debido proceso para las personas o simplemente queda en letras en nuestro Código y no se toma en cuenta lo establecido en el mismo, quebrantándose en si la norma establecida en nuestros (sic) carta magna, códigos y leyes…

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   PETITORIO: Solicita la recurrente que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y sea decretada la nulidad absoluta del acto de aprehensión de mi defendido y en consecuencia anule la decisión impugnada.

3. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO H.R.P.:

   La ciudadana JHOVANN MOLERO GARCIA, obrando con el carácter de Fiscal Auxiliar adscritas a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dan contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   …Analizado como ha sido el escrito de Apelación (sic) interpuesto por la defensa del imputado YIRSON BALDELAMAR (sic), observa el Ministerio Público que el mismo adolece de la debida fundamentación que ordena el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el mismo se limita a realizar una relación del procedimiento policial por medio del cual resulto aprehendido su patrocinado, y a denunciar la nulidad de las actas en base 190 y 191 del ejusdem, y que se violentó además el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, esta Representación Fiscal considera que la defensa al solicitar la nulidad absoluta a que se contrae el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece en que sentido la actuación policial ha impedido o de alguna manera limitado la intervención, asistencia y representación del imputado, o que implique la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la legislación venezolana. Al no especificar cual de estas circunstancias invoca, hace infundado el escrito y por lo tanto desconoce el Tribunal Colegiado cual sería la pretensión de la defensa, no pudiendo en consecuencia suplir la falta de las partes.

   Así las cosas, la Vindicta Pública considera que la decisión dictada por el Tribunal de la recurrida en la cual decreta la privación de libertad del ciudadano YIRSON R.V. , se encuentra ajustada a derecho y para llegar a la decisión dictada aprecio y valoró los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, elementos éstos que durante la Fase Preparatoria serán nuevamente evaluados por quien ejerce la titularidad de la acción penal, por cuanto es esta fase la que tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar en ultima instancia al acto conclusivo que se considere procedente en derecho.

   Por otro lado, la detención de la cual fue objeto el ciudadano YIRSON R.B. (sic) se encuentra ajustada a derecho y en estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se le detuvo de manera flagrante cometiendo un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin estar evidentemente prescrita la acción penal para proseguirlo…

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   PETITORIO: Solicita la representante de la Vindicta Pública sea declarado manifiestamente infundado el escrito de impugnación y consecuencialmente lo declare sin lugar y confirme la decisión impugnada.

4. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ABOGADA K.M.:

   Las ciudadanas R.R.T.V. y JHOVANN MOLERO GARCIA, obrando con el carácter de Fiscal de Proceso y Fiscal Auxiliar adscritas a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dan contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   …Analizado como ha sido el escrito de Apelación (sic) interpuesto por la defensa del imputado ELISAUL (sic) HERNANDEZ, observa el Ministerio Público que el mismo adolece de la debida fundamentación que ordena el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el mismo se limita a realizar una relación del procedimiento policial por medio del cual resulto aprehendido su patrocinado, y a denunciar la nulidad de las actas en base 190 y 191 del ejusdem, y que se violentó además el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, esta Representación Fiscal considera que la defensa al solicitar la nulidad absoluta a que se contrae el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece en que sentido la actuación policial ha impedido o de alguna manera limitado la intervención, asistencia y representación del imputado, o que implique la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la legislación venezolana. Al no especificar cual de estas circunstancias invoca, hace infundado el escrito y por lo tanto desconoce el Tribunal Colegiado cual sería la pretensión de la defensa, no pudiendo en consecuencia suplir la falta de las partes.

   Así las cosas, la Vindicta Pública considera que la decisión dictada por el Tribunal de la recurrida en la cual decreta la privación de libertad del ciudadano ELISAUL (sic) HERNANDEZ, se encuentra ajustada a derecho y para llegar a la decisión dictada aprecio y valoró los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, elementos éstos que durante la Fase Preparatoria serán nuevamente evaluados por quien ejerce la titularidad de la acción penal, por cuanto es esta fase la que tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar en ultima instancia al acto conclusivo que se considere procedente en derecho. Por otra parte, el Tribunal si resolvió sobre el planteamiento hecho por la defensa del imputado ELISAUL (sic) HERNANDEZ, y así lo dejó asentado en su decisión.

   En este mismo orden de ideas, la detención de la cual fue objeto el ciudadano YIRSON R.V. se encuentra ajustada a derecho y en estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se le detuvo de manera flagrante cometiendo un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin estar evidentemente prescrita la acción penal para proseguirlo…

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   PETITORIO: Solicita la representante de la Vindicta Pública sea declarado manifiestamente infundado el escrito de impugnación y consecuencialmente lo declare sin lugar y confirme la decisión impugnada.

5. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   En fecha 18 de marzo de 2005 el Juzgado Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P. de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictó la decisión impugnada bajo las siguientes consideraciones:

   …Oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, y del Imputado, este JUZGADO DE CONTROL DEL Circuito JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la REPÜBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

   PRIMERO: Esta Juzgadora observa que (sic) sido puesto a disposición de este Tribunal los ciudadanos LISAUL J.H.G., titular de la cédula de ciudadanía N° V- 19.412.704 y YIRSON R.V., de nacionalidad venezolana, indocumentado; por encontrarse presuntamente incurso en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

   SEGUNDO: Se observa de la exposición que hiciera la representación fiscal, y de las actas que acompañan dicha solicitud, tal como es el acta policial levantada por los funcionarios actuantes (sic) oficial L.R. y R.F., adscritos al Departamento Policial Machiques (sic) de Perijá, inserta al folio cuatro (04), estimando de las mismas que existe presunción razonable que comprometen la responsabilidad penal de los presentados en el hecho que se investiga, evidenciándose que existen elementos de convicción que hacen presumir la existencia cierta de la comisión de un hecho punible que merece PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, y que su persecución penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo a juicio de esta juzgadora, y por la magnitud del delito, la pena que pudiera llegar a imponerse, existe el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y tomando en consideración las actuaciones que conforman la presente causa y lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…Omissis…), el cual reza “ No se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales”. En este mismo orden de ideas, si bien es cierto observa esta juzgadora (sic) que no hubo testigos al momento de la retención de la sustancia incautada, no es menos cierto que por tratarse de un delito previsto en una ley especial como es la Ley Orgánica sobre (sic) Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la pena que pudiera llegar a imponerse excede a los diez (10) años de prisión, lo cual constituye a la l.d.C.O.P.P., en su artículo 251 el peligro de fuga, aunado al hecho de que es una máxima de experiencia de esta Juzgadora que en este tipo de delitos, por lo general hay peligro de obstaculización, por las diversas manos por las que pasa la sustancia hasta el destinatario final (el consumidor), razón que justifica que a pesar de ser encontrados en flagrante delito, sea solicitado por el Ministerio Público el procedimiento ordinario, previsto en el artículo 380 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con el fin de realizar una investigación que le permita fundamentar inequívocamente un acto conclusivo de la fase preparatoria del proceso penal acusatorio.

   Por lo antes expuesto, esta Juzgadora considera que en aras de garantizar la realización de la justicia, lo más ajustado en derecho es ORDENAR preventivamente la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos LISAUL H.G. y YIRSON VALDELAMAR, plenamente identificados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal y en atención al Ultimo aparte del artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela… (Omissis…)

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6. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   UNICO: Se resuelven en conjunto los recursos de apelación interpuestos el primero de ellos, por el ciudadano H.R.P.R., abogado en ejercicio, Inpreabogado N° 47.084 y de este domicilio actuando con el carácter de defensor privado del imputado YIRSON VALDELAMAR, con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y el segundo por la ciudadana K.M., Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal Ordinario e indígena de la Unidad de Defensoria Pública Penal del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del imputado LISAUL HERNANDEZ, con fundamento en el artículo 447 numerales 4 y 5 ejusdem, por estar íntimamente vinculados los motivos de denuncia contenidos en ellos, siendo que los respectivos defensores solicitan la nulidad del procedimiento policial que dio lugar al acta policial de fecha 17 de marzo de 2005, emanada Distrito Policial N° VII, Departamento Machiques de Perijá, y suscrita por los funcionarios Oficial L.R. y R.F..

   Ahora bien, al entrar a analizar las actas que conforman la presente causa, quienes aquí deciden observan que los recurrentes solicitan la Nulidad del Acta Policial de fecha 17 de marzo de 2005, emitida por la Policía Regional, Distrito Policial N° VII, DEPARTAMENTO MACHIQUES de PERIJA, y suscrita por los funcionarios Oficial L.R. y R.F., aduciendo que la misma fue levantada en violación a los derechos Constitucionales, consagrados en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violentando El Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, e igualmente en desacato del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ante los argumentos esgrimidos por quienes recurren, esta Sala Tercera, señala que estos inciden directamente al fondo del asunto. Toda investigación criminal se inicia porque ha habido un hecho que produjo lesión a un bien jurídico y la conducta es subsumible en algunos de los tipos contenidos en la Ley Penal, es decir, que el Órgano Policial en la presente causa dirigió su esfuerzo en la búsqueda de pruebas que le permitieran establecer fehacientemente tal hecho punible. Esta función instructora de fijación de elementos no puede pretender jamás bastarse a sí misma, deberá observar las reglas procedimentales, a fin de resguardar los intereses del Estado contra quien presuntamente se ha cometido un hecho que reviste responsabilidad penal. Así, la labor a realizar en esta primera fase es la de efectuar el primer contacto con la materialidad física del delito, esto es, ubicar el teatro del hecho, recoger todo lo necesario y conservarlo, para que sobre el material obtenido se puedan realizar las pruebas pertinentes. Es de señalar que si el trabajo indagatorio lo comienza la policía, es obvio que tienen que tomar las previsiones pertinentes para asegurar y custodiar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se produce el hecho punible y así individualizar y asegurar para el proceso, los distintos aspectos que posibiliten determinar los hechos o el hecho a que se refiere la imputación, teniendo en cuenta como norte de su actuación profesional preservar los derechos y garantías que el Estado ha impuesto en aras de resguardar a sus ciudadanos dentro de un Estado Social de Derecho.

   En este orden de ideas, es preciso recordar lo establecido en los Artículos 19 y 21 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que a la letra dice:

   Artículos 19: El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, comprobará sean de utilidad para la investigación del hecho, así como garantizar la identificación de las personas, que pudieran brindar información que contribuya con la investigación.

   Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que participaron en la inspección, elaborarán un informe contentivo de lo actuado, donde describirán los elementos tomados en cuenta a los efectos de la investigación. El referido informe será remitido a la brevedad al Ministerio Público.

   La realización de inspecciones por parte de los funcionarios que componen el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se regirá de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, el presente decreto Ley y su Reglamento.

   Artículo 21: Las informaciones que obtengan los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores, como demás partícipes, deberán constar en actas que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado. En dicha acta debe señalarse las circunstancias de tiempo y lugar en que se cometió el hecho, así como los demás elementos que pudieran ser de utilidad para la investigación.

   Igualmente, el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   Artículo 202. Mediante la Inspección de la Policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.

   De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible se recogerán y conservarán los que sean útiles.

   Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.

   Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, esté ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al Fiscal del Ministerio Público. (el subrayado es nuestro).

   Los organismos competentes elaborarán un Manual para la Colección, Preservación y Resguardo de Evidencias Físicas.

   Observan quienes aquí deciden, que los Órganos Policiales al realizar el procedimiento que dio origen al hecho punible por el cual se lleva la presente causa, lo hicieron de espaldas al derecho, violando el articulando 202 del Código Penal Adjetivo, por cuanto no fue presenciada la inspección por persona alguna distinta a los imputados y funcionarios, ello puede evidenciarse que en el acta policial se expresa:

   …en momentos que efectuábamos (sic) un recorrido por la calle Sucre, específicamente cerca del depósito de licores R.d.R., cuando visualizamos a dos ciudadanos...omissis… quienes al notar la presencia de la unidad policial, estos tomaron una actitud nerviosa por lo que de inmediato se les informó que si portaban algún tipo de arma de fuego u otro objeto

   …

   Se observa que:

   1. - En relación al recorrido hecho por los funcionario en las cercanías del depósito R.d.R., quienes aquí deciden observan que el procedimiento fue hecho en un sitio poblado, razón por la cual debieron haber buscado a tenor del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, para que presencie la inspección por resguardo de la normativa precitada y las garantías individuales del presunto autor de un hecho punible, y, al no hacerlo, se apartaron de los elementos legales que crearon vicios de nulidad en lo actuado, al pretender considerar tales actuaciones procedimentales como una prueba lícita, y por no estar ajustado a derecho ratifica los alegatos de los recurrentes en cuanto a la Violación del derecho a la Defensa y del Debido Proceso, determinando este Tribunal de Alzada que ha habido quebrantamiento de las normas procesales rectoras de la actuación de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; en consecuencia, es carente de valor en derecho lo actuado por ellos. Así se declara.

   2. - En el acta policial los funcionarios actuantes expresan “…estos tomaros una actitud nerviosa…” , sin que expresaran las circunstancias por las cuales despierta la sospecha, dejando oscuro tal planteamiento al simplemente expresar sin describir en que consistió la actitud nerviosa, con lo que se pretende crear elementos estigmatizantes, los cuales se apartan del Sistema Penal que Venezuela ha asumido, en donde los hombres somos iguales, y sólo la explicación pormenorizada de las circunstancias que crearon en los funcionarios policiales su convicción de deber actuar, justificaría el procedimiento realizado, pero quienes tenemos la labor de juzgar, no podemos dejar al albedrío de nuestra imaginación las circunstancias fácticas que dieron origen al procedimiento, recordando con esto que el juez decide conforme al mundo jurídico que conforma lo establecido en la causa, pero no es fuente de valoración los supuestos para justificar los procedimientos de los operarios policiales, ello con fundamento en lo establecido en el artículo 38 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que a la letra dice:

   Actuación profesional. “Los Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas están en el deber de cumplir en su actuación profesional con los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, humanidad y no-discriminación por motivos de raza, sexo, religión, idioma, opinión política, nacionalidad, posición económica o cualquier otra condición”.

   Observan los Magistrados de esta Sala que lo actuado por el Cuerpo Policial en la Inspección de personas que dio inicio a la presente causa, viola flagrantemente la precitada norma, negándole todo valor al haber procedido en desconocimiento de las normas adjetivas que rigen sus actuaciones; en consecuencia, hacen NULO el procedimiento de Inspección de personas, según el acta policial de fecha 17 de marzo de 2005, que cursa al folio cuatro (4) en la presente causa.

   En ponencia del Dr. J.R., de la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha Veinticinco (25) de Julio de 2000, señala:

   “Es cierto que el artículo 209 (actualmente 192) del Código Orgánico Procesal Penal ordena el saneamiento, renovación, rectificación o cumplimiento de aquellos actos que bien de oficio o a petición del interesado resulten defectuosos; pero también es cierto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 212 ejusdem, que la declaración de nulidad sólo podrá verificarse cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación incluso, insiste aún más dicho artículo en este punto, cuando en su último aparte ordena que: “En todo caso se debe intentar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.”

   En el caso en cuestión nos encontramos frente a una situación NO SANEABLE, por cuanto afecta la legitimidad del procedimiento, así como las formalidades esenciales de los actos, que no pueden ser convalidadas en virtud del artículo 257 de la Carta Magna, porque la violación cometida impide que el acto cumpla el fin que debe generar, amen que el procedimiento policial, está regido por normas procesales que son de orden público.

   En la presente causa observa este Tribunal de Alzada que la ley establece un procedimiento para aplicarlo a la situación donde debe realizarse la inspección de personas por los organismos policiales, en consecuencia no es factible permitir la omisión de su aplicación.

   Igualmente es preciso observar lo dispuesto en los artículo 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales el legislador patrio estampó la prohibición de dar valor alguno a aquellas pruebas o evidencias que hayan sido obtenidas a través de un procedimiento violatorio de los derechos constitucionales, de las normas del Código Orgánico Procesal Penal, demás leyes de la República y acuerdos internacionales, suscritos y ratificados por el Estado Venezolano.

   En el caso que nos ocupa el procedimiento policial de inspección, de fecha 17 de marzo de 2005, levantado por la Policía Regional Distrito Policial Nro. VII del Departamento de Machiques de Perijá es NULO, atendiendo al principio de legalidad de las pruebas, que abarca el cumplimiento de las formalidades específicas establecidas por el ordenamiento jurídico para la obtención de evidencias, como se advierte en el caso de las INSPECCIONES, REGISTROS Y ALLANAMIENTOS, regulados en los artículos 202 al 213 del Código Penal Adjetivo, que exigen como regla orden judicial y TESTIGOS INSTRUMENTALES IMPARCIALES, caso en el cual nos encontramos inmersos en el principio de licitud de la prueba, ya que la sola falta o el quebrantamiento de la formalidad exigida, produce la ilegalidad de la prueba así obtenida.

   En virtud de los anteriores razonamientos considera este Tribunal Colegiado que los elementos de convicción tomados por el juez de la recurrida, no se ajustan a derecho por haber inobservado que la inspección policial que dio origen a la presente causa adolece de todo valor jurídico, al haber sido la misma levantada en contravención de nuestro Ordenamiento Procesal Penal por lo que debe decretarse la l.i. de los imputados de autos. ello en reconocimiento a que esta norma procedimental es de orden público, y por lo tanto de carácter imperativo y apreciable de oficio, en razón de lo cual se ordena la l.i. de los ciudadanos LISAUL J.H.G. y YIRSON R.V.. Y así se decide.

   OBSERVACION: Por cuanto este Tribunal de Alzada constata del contenido de la decisión recurrida, que en la misma al momento de establecerse el tipo penal DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, señala que tal delito se encuentra previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo el caso que dicho delito no se encuentra regulado en el artículo 36 (que señala la decisión impugnada), sino en el artículo 34 de la referida ley, razón por la cual los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que tal error es de carácter material y que no afecta el fondo de la decisión recurrida, por lo que se rectifica tal error. Y así se declara.

   Por lo antes expuesto, los Jueces Integrantes de este Tribunal Colegiado consideran, que lo procedente en el presente caso es, DECLARAR CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos, el primero de ellos, por el ciudadano H.R.P.R., actuando con el carácter de defensor privado del imputado YIRSON VALDELAMAR ó YIRSON VALDEMAR, y el segundo por la ciudadana K.M., Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal Ordinario e indígena de la Unidad de Defensoria Pública Penal del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del imputado LISAUL HERNANDEZ, y por vía de consecuencia ANULAR la decisión Nº 96-05 de fecha 18 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P.d.E.Z.d. este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y ORDENAR la l.I. de los ciudadanos LISAUL J.H. y YIRSON VALDELAMAR ó YIRSON VALDEMAR. Todo de conformidad con lo dispuesto en lo establecido en los artículos 190,191 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando a salvo lo previsto en el numeral 2 del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: DECLARAR CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos, el primero de ellos, por el ciudadano H.R.P.R., actuando con el carácter de defensor privado del imputado YIRSON VALDELAMAR, y el segundo por la ciudadana K.M., Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal Ordinario e indígena de la Unidad de Defensoria Pública Penal del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del imputado LISAUL HERNANDEZ, SEGUNDO: ANULA la decisión Nº 96-05 de fecha 18 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio R.d.P.d.E.Z.d. este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, TERCERO: ORDENA la l.I. de los ciudadanos LISAUL J.H. y YIRSON VALDELAMAR ó YIRSON VALDEMAR, librándose las correspondientes boletas de libertad a los prenombrados imputados. Todo de conformidad con lo dispuesto en lo establecido en los artículos 190,191 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando a salvo lo previsto en el numeral 2 del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal.

   QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO INTERPUESTO Y ANULADA LA DECISION APELADA.

   Regístrese, Publíquese, Notifíquese, Líbrense las correspondientes Boletas de Libertad y Remítase al Juzgado de Origen en su respectiva oportunidad.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   Dra. D.C.L.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   Dr. R.C.O.D.. L.R.D.I.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   Abg. L.V.R.

   En la misma fecha, y conforme está ordenado en la decisión anterior, se registró la misma bajo el N° 114-05, se ofició bajo el N° 149-05, se libraron las respectivas boletas de libertad dirigidas al Director del Departamento Policial de Machiques de Perijá del Estado Zulia; y se ofició bajo el N° 152-05 al Ciudadano General de Brigada de la Guardia Nacional Core 3, C.P.L. en virtud de solicitar su colaboración institucional para ejecutar el presente fallo.

   LA SECRETARIA,

   Abg. L.V.R.

   Causa N° 3Aa2689-05.

   LRdI/nc.-