Decisión nº 030 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 12 de Junio de 2007

Fecha de Resolución12 de Junio de 2007
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteIrasema Vilchez de Quintero
ProcedimientoApelación Contra Sentencia Definitiva

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA N° 2

Maracaibo, 12 de Junio de 2007

197º y 148º

DECISION N° 030-07 CAUSA N°.2As-3539-07

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados N.M.O. y G.C.G.M., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 42.543 y 105.431, respectivamente, con el carácter de defensores del ciudadano YOANNY J.A. contra la sentencia N° 001-07, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 04 de Agosto de 2006, publicada en su texto íntegro en fecha 24 de Enero de 2007, en la cual ese juzgado dictó los siguientes pronunciamientos: Decretó conforme a lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, sentencia condenatoria, en contra del acusado YOANNY J.A., por considerarlo culpable y responsable penalmente de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previstos y sancionados en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión de los hechos, en concordancia con los artículos 87 ejusdem y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente YELIN J.P.S. (Occisa), condenándolo a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, más las accesorias de ley contenidas en el artículo 13 del Código Penal, adicionalmente condenó al acusado J.F.M.A., por considerarlo culpable y responsable de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionando en el artículo 260 en concordancia con el 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente, hoy occisa, YELIN J.P.S., imponiéndole a sufrir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal.

En fecha 08 de Marzo de 2007, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, de conformidad con el sistema de distribución, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Admitido el recurso interpuesto, en fecha 23 de Marzo de 2007 por esta Sala de Alzada, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 23 de Mayo de 2007, con la presencia de los profesionales del Derecho N.M.O. y G.C.G.M., en su carácter de defensores del acusado Yoanny J.A., de la Representante Fiscal Abogada Evelis Muñoz, y del acusado de autos, previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: YOANNY J.A., venezolano, natural de Valera, Estado Trujillo, fecha de nacimiento 02-08-77, de 29 años de edad, estudiante y comerciante, titular de la cédula de identidad N° 15.611.719, hijo de P.C. y de N.J.A., residenciado en el Barrio Altamira, sector La Pomona, avenida 19, entrando por industria Jaime, casa s/n, en Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: N.M.O. y G.C.G.M., Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 42.543 y 105.431, respectivamente

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogadas A.D.G., EVELIS MUÑOZ, y D.D.J.A., con el carácter de Fiscal Trigésima Quinta, y Trigésima Quinta (E), del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, las dos últimas de las citadas.

VICTIMA: YELIN J.S. (Occisa).

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO y ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° en concordancia con el 87 ambos de Código Penal y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, respectivamente.

Visto el recurso interpuesto, así como el escrito de contestación presentado por la Representación Fiscal, y oídos los argumentos de las partes en la audiencia oral y pública celebrada en fecha 23 de Mayo de 2007, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley previo a las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LOS REPRESENTANTES DEL CIUDADANO YOANNY J.A.

Alegan los recurrentes que fundamentan su recurso en el contenido del artículo 452 ordinales 1°, 2° 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la sentencia emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en vicios que afectan su validez, y en tal sentido plantean las siguientes denuncias:

Esgrimen en el particular primero, que el fallo impugnado adolece de falta de motivación y de contradicción, al fundamentar la sentencia en situaciones de hecho, que no fueron probadas durante el desarrollo del debate probatorio, acreditando responsabilidad penal a su defendido con pruebas obtenidas ilegalmente, y este vicio se manifiesta cuando el recurrido (sic) en el debate oral y público determina que: “…el hoy acusado JOANNY (sic) J.A. expresó que la hoy occisa Y.J.P.S. se dirigió a la residencia del ciudadano M.A.P.Z., preguntando por éste, contestándole la progenitora A.Z.Q., que se encontraba durmiendo, siendo abordada en ese momento por el ciudadano J.F.M.A., quien conversó un rato con ésta y se retiró de la fiesta con ella, de lo cual se percataron los ciudadanos M.C. y su novio a quien lo apodan el Guajiro y la ciudadana R.Q., iniciando un recorrido en el cual se encontró a nuestro (sic) defendido el ciudadano JOANNY (sic) J.A., quienes aprovecharon el momento para conducir a la adolescente hasta un callejón oscuro en la parte trasera del barrio Los Estanques, en el que procedieron a abusar sexualmente de la referida adolescente, vía vaginal y ano-rectal, para posteriormente ocasionarle la muerte por asfixia mecánica por estrangulación manual, es que (sic) lo ubica y lo relaciona con el sitio del suceso, comprobándose que tuvo contacto con la víctima de autos, lo cual nos indica que tuvo contacto sexual con la víctima, convirtiéndose esto también en un ABUSO SEXUAL AGRAVADO del cual fue objeto la hoy occisa, por parte del mencionado acusado y si bien, tomamos en consideración, la agresión sexual a la cual fue sometida la víctima de autos, según las diversas circunstancias de modo, tiempo y lugar, en la que fue hallado el cadáver de la misma, nos conlleva a establecer que dicha víctima hubo de reaccionar ante la referida agresión por instinto”. También manifiesta el sentenciador que el ciudadano Yoanny Aldana: “…se encontraba en compañía de dos personas que fueron a la casa de V.C.G. a lanzar piedras, aproximadamente entre las 4:00 y 4:30 a. m”; lugar que en opinión de los accionantes se encuentra muy distante al sitio donde se realizaba la reunión donde se encontraban J.F.M.A. y la occisa Y.J.P.S..

De conformidad con lo anteriormente expuesto, deducen los Abogados defensores que el juzgador estableció la responsabilidad de su representado cuando manifiesta que conjuntamente con dos acompañantes desconocidos abusan por segunda oportunidad de la víctima, e incluso supuestamente le dan muerte, por asfixia mecánica, producida por estrangulamiento manual, puesto que en su razonamiento ilógico y desfasado de toda realidad procesal establece que: “JOSÉ F.M. volvió con la hoy occisa después de haber compartido con ella aproximadamente entre las 3:30 a.m. y 4:30 a.m., al llegar al sitio manifestó haber dejado la víctima Y.J.P.S. parada en una esquina esperando a que éste volviera, quien le había indicado que iría a buscar dinero, para poder cumplir con el requerimiento que le brindara algo de comer, lo cual no hizo, es lo que hacer inferir que el mencionado acusado JOANNY (sic) J.A. en compañía de los referidos dos sujetos que lo acompañaban, pasaron por el sitio y al ver sola a la adolescente víctima procedieron a someterla y llevarla a un paraje cercano al sitio donde se encontraban, el cual quedó establecido anteriormente…”. Estiman los recurrentes que la ilogicidad es evidente, pero al juzgador le mereció fe para apreciar dichas testimoniales, y esta apreciación de pruebas fue efectuada en contra de las reglas de la lógica, la sana critica, los conocimientos científicos, máximas de experiencia y con ello se está infringiendo el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se puede fundar una sentencia en hechos que no fueron debatidos, ni mucho menos probados en juicio.

Continúan y exponen que su representado tiene derecho a saber por qué se le condenó, requiere de una explicación lógica, probada y motivada. Afirman que la sentencia dictada es ilógica en su motivación, por haberlo condenado valorando pruebas infundadas y por no darle valor a otras pruebas que demostraban la inocencia de su defendido, trayendo a colación, en aras de reforzar sus argumentos la sentencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 23 de Junio de 2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, así como el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera la defensa que existen errores, por cuanto el sentenciador tomó en cuenta a la señora A.Z.Q., quien no declara en juicio, pero el sentenciador aprecia su declaración, además M.P.Z. dejó muy claro que el ciudadano Yoanny J.A., nunca estuvo en la fiesta, más sin embargo tomó en consideración la declaración de la ciudadana V.F.C.G., no obstante haber manifestado que ésta no había experimentado un proceso de conocimiento sobre lo ocurrido.

Concluyen indicando que el juzgador en su soberanía fue totalmente discrecional más no jurisdiccional, pues debió asegurar los puntos debatidos con una correcta motivación, para llegar a una conclusión diáfana y clara, y dado que esto no ocurrió, no hubo una decisión judicial razonada.

La defensa observa que de los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la decisión se desprende un análisis en total desacuerdo con las pruebas aportadas en el juicio, así mismo refieren que no aplica quien juzga las atenuantes establecidas en el artículo 74 del Código Penal.

Los apelantes plantean que las entrevistas señaladas con anterioridad, por ejemplo la de la ciudadana V.C., fueron apreciadas en forma ilegal, con el fin de condenar a su patrocinado, por tanto la decisión recurrida violenta el contenido del artículo 365 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que trae consigo la nulidad absoluta del fallo.

La segunda denuncia la apoya la defensa en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por incurrir la recurrida en el vicio de errónea aplicación del artículo 353 ejusdem, el cual se refiere a la recepción de pruebas.

Manifiestan los accionantes que el juzgador no realizó el resumen o recuento en cada sesión de cada audiencia, es decir una vez aperturado o reanudado el debate, no cumplía con el deber de realizar el resumen anterior, lo que hace evidente la errónea aplicación de la norma de procedimiento prevista en el artículo 353 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, porque una vez que el tribunal apertura el debate oral y público y declara en el acto la recepción de pruebas, este acto tiene que ser continuo hasta la culminación del debate oral y público, y no como lo hace el juzgador que en cada continuación del debate no hacía el resumen respectivo, incurriendo en el vicio señalado provocando con ello la violación del debido proceso de los acusados.

Señalan que el vicio señalado trae consigo la nulidad del fallo impugnado, en virtud de haber incurrido el juez A quo en la transgresión de normas de orden público, las cuales son inviolables en todo grado y estado de la causa.

En el aparte denominado “Soluciones que pretende la defensa con la interposición del recurso de apelación”, solicitan sea declarado con lugar el escrito recursivo, se anule el fallo impugnado y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, así como también piden la restitución de la medida cautelar decretada al acusado de autos, antes del dictado de la sentencia.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

La Representante de la Vindicta Pública procedió a contestar el recurso interpuesto bajo los siguientes términos:

Refiere en cuanto al primer punto del escrito recursivo que los recurrentes confunden los vicios alegados, toda vez, que refieren por una parte la falta de motivación de la sentencia recurrida, conjuntamente con la contradicción, y no explican separadamente los motivos del porqué estiman que el sentenciador incurrió en los referidos vicios, por el contrario considera la Representante del Ministerio Público, que el juez analizó las pruebas conforme a la sana critica, las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y el conocimiento científico, es decir, de acuerdo a las reglas del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, además que en su criterio la sentencia si se encuentra suficientemente motivada, pues todas y cada una de las pruebas fueron debidamente analizadas y valoradas conforme a los lineamientos que para la valoración prevé el artículo in comento, el juzgador además precisó cuáles fueron las razones por las cuales se desestimaron algunas testimoniales, y realizó el debido análisis y adminiculación de las testimoniales, documentales, así como de la prueba técnico científica, como lo fue en el presente caso, el procesamiento de huellas de mordeduras, que es una prueba de certeza, para llegar a la vinculación víctima-victimario-sitio del suceso, que dio como resultado el juicio de reproche.

De tal manera que, en criterio de la Representante de la Vindicta Pública, se encuentra acreditado en la sentencia, que sí se estableció de manera precisa y circunstanciada los hechos que el A quo estimó comprobados, pues en ella hubo una clara y concisa exposición de los fundamentos de hecho y de derecho, lo cual demuestra una correcta y adecuada labor de motivación en la sentencia, la cual se observa sin mayor dificultad de su lectura, pues en ella se realizó una labor de apreciación y valoración de todas y cada una de las pruebas, con enunciación de los hechos que soberana y jurisdiccionalmente llevaron al juez a apreciar unos medios de prueba y desestimar otros, citando para ilustrar sus alegaciones las sentencias emanadas de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 20 de Enero y 31 de Octubre de 2000.

Continúa y expone, en lo que respecta al vicio de inmotivación por ilogicidad y contradicción, que el referido vicio se encuentra indebidamente fundamentado, pues ambas causales, aún cuando constituyen modalidades que se puede manifestar en la motivación de la sentencia, tienen presupuestos de procedencia distinta, en la contradicción los argumentos de valoración expuestos se contradicen los unos a los otros, al punto que unos niegan lo que otros afirman, en tanto que en la ilogicidad se presenta cuando se emiten juicios de valoración que a todas luces resultan incoherentes y contrarios a las reglas más comunes que rigen el pensamiento humano, por lo que no obstante lo anteriormente expuesto, el Ministerio Público entiende que los apelantes hacen referencia a la inmotivación por contradicción, aclarando que no existe el mencionado vicio y por consiguiente debe ser declarado sin lugar este punto, dado que el A quo, tomó en consideración los dichos expuestos por los testigos referenciales, adminiculados con las pruebas técnico científicas que fueron examinadas y debatidas en el contradictorio, lo que hace coherente, concordante y verosímil sus dichos, razón por la cual no es que el juzgador valoró a priori los medios de prueba, sino sencillamente tomó en consideración cada uno de ellos, para luego adminicularlos y compararlos entre sí, como señala en el análisis que por separado se hizo de los referidos medios probatorios.

Por otra parte, y con respecto al segundo particular del recurso de apelación, señala la Representante Fiscal que los apelantes apoyan su denuncian, en la errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto el juez A quo inobservó el contenido del artículo 353 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, ya que omitió el resumen de lo acontecido en las distintas audiencias del juicio oral; no obstante considera esa Representación Fiscal, arbitraria tal aseveración, toda vez que en las distintas audiencias si se realizó el referido resumen de ley, aún cuando no se señale en las distintas actas de debate, constituyéndose tal omisión, un error improcedendo, pues todas las partes conocían lo que estaba ocurriendo en el juicio, tal como quedó plasmado en las actas de debate, agrega quien contesta el recurso interpuesto que existe violación del principio de concentración y continuidad, sólo cuando se ausenta el juez conocedor del proceso, pues es el decidor (sic) del proceso, por lo que en su consideración, este motivo de impugnación de la decisión debe ser declarado sin lugar.

En el aparte denominado “Petitorio”, solicita, en razón de que la sentencia impugnada presenta un adecuado orden lógico y coherente entre los fundamentos de hecho y de derecho que fueron expuestos por el A quo, al momento de apreciar las pruebas y la manera como quedó debidamente establecido el dispositivo del fallo, sea declarado sin lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia sea confirmada la decisión recurrida, por estar ajustada a derecho.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

En relación al primer punto plasmado en el escrito recursivo, observan los integrantes de este Cuerpo Colegiado que los recurrentes plantean que la sentencia recurrida adolece de falta de motivación, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en pacífica y reiterada jurisprudencia que cuando se alega este motivo no debe hacerse en bloque, es decir conjuntamente, sino en forma separada, explicando porqué existe falta de motivación, porqué existe contradicción en la motivación y porqué existe ilogicidad en la motivación de la sentencia, pues los tres vocablos anotados tienen significado distinto, por lo que en este punto no se encuentra fundada la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que: “ …El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo…”. Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fechas 18 de Octubre de 2000 y 13 de Abril de 2000.

En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Penal, del 14 de Diciembre de 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual se estableció:

La Sala considera necesario reiterar enfáticamente que la falta de motivación del fallo, la contradicción o su manifiesta falta de lógica, configuran distintos supuestos de procedencia y por tanto deben fundamentarse separadamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 455 del citado Código Orgánico Procesal Penal

.

No obstante en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada ha revisado el fallo impugnado para saber si está ajustado a derecho:

Así se tiene que, entre los argumentos explanados por los profesionales de Derecho, se evidencia que éstos manifiestan que el fallo impugnado fue fundado en situaciones de hecho, que no fueron probadas durante el desarrollo del debate probatorio, acreditando responsabilidad penal a su defendido con pruebas obtenidas ilegalmente, y este vicio se manifiesta por cuanto el sentenciador tomó en cuenta el testimonio de la señora A.Z.Q., quien no declara en juicio, pero el sentenciador aprecia su declaración, además M.P.Z. dejó muy claro que el ciudadano Yoanny J.A., nunca estuvo en la fiesta, así como también, el juez tomó en consideración la declaración de la ciudadana V.F.C.G., no obstante haber manifestando en su relato que ésta no había experimentado un proceso de conocimiento sobre lo ocurrido, pero tomó su testimonio para sentenciar en la presente causa; en tal sentido y en aras de dar respuesta a este particular del escrito recursivo, esta Alzada estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

Riela a los folios sesenta (60) al setenta y siete (77) escrito acusatorio, del cual se desprende lo siguiente: En el Capítulo III, denominado “Fundamentos de la Imputación”, plantea el Ministerio Público que: “La imputación efectuada por el Ministerio Público, tiene su basamento en los elementos de convicción procesal que se enuncian a continuación y que fueron recolectados durante el curso de la fase preliminar de este proceso:…9.- Con acta de entrevista de fecha 20-08-04, rendida por el CICPC Delegación del Zulia, al ciudadano MARWUIN A.P.Z., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 21.487.003, quien reside en el Barrio San M.d.P., calle 113A, número 51, quien manifestó que en su casa hubo una fiesta y llegó su p.M. con su nombre (sic) apodado El Guajiro y Pancho, quienes se pusieron a beber y bailar entonces como a las doce Pancho le pidió prestada una franela porque la de él estaba sudada, le buscó un suéter oscuro y se la prestó, quedándose él con la guayabera que se quitó Pancho, después como a las tres de la madrugada se acostó...(Omissis)… 25.- Con acta de entrevista de fecha 06-09-01, realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Zulia, a la ciudadana V.F.C.G., venezolano (sic) , de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.291.728, quien reside en el barrio Los Andes, avenida 19D, casa N° 11-76, sector Los Estanques del Municipio Maracaibo, quien manifestó “…entró JOVANNI (sic) a la casa y venía como si (sic) agitado y como si viniera de tener un pleito, ya que tenía el suéter de color blanco con azul, con la parte de abajo hacía atrás… (Las negrillas son de la Sala).

En el mismo escrito en el Capítulo V, denominado “Ofrecimiento de los Medios de Prueba”, la Representante Fiscal manifestó que: “A los fines de sustentar el debate oral y público correspondiente, la imputación realizada en la presente acusación, esta representación Fiscal ofrece como medios de prueba: A- LAS DECLARACIONES DE: TESTIGOS: …14.- MARWUIN (sic) A.P.Z., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 21.487.003, quien reside en el Barrio San M.d.P., calle 113A, número 51, testigo referencial de los hechos, por cuanto el imputado J.F.M. se encontraba en una fiesta en su casa…20.- V.F.C.G., venezolano (sic) , de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.291.728, quien reside en el Barrio Los Andes, avenida 19D, casa N° 11-76, sector Los Estanques del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Testigo Referencial de los hechos”. (Las negrillas son de la Sala).

Por otra parte corre inserto a los folios ciento tres (103) al ciento diecinueve (119) del expediente, escrito de contestación a la acusación, en el cual puede leerse en su particular Séptimo, denominado “Pruebas Testimoniales”, que la defensa promovió como testigo a la ciudadana V.F.C.G., alegando que: “…7.- V.F.C.G., venezolana, mayor de edad, cédula de identidad Número 11.291.728, domiciliada en el Barrio Los Andes, sector Los Estanques, avenida 19D, casa N° 11-76, su testimonio es pertinente y necesario porque el (sic) su casa de habitación fue que mi defendido tuvo el problema con su novio WILIS V.V., el día que sucedieron los hechos, y con su declaración, puede precisar el día y la hora que sucedió el aludido problema, lo cual ayudará a desvirtuar los hechos imputados por la representante Fiscal a mi defendido”. (Las negrillas son de la Sala).

A los folios doscientos siete (207) al doscientos doce (212) del expediente, riela audiencia preliminar, celebrada en fecha 07 de Marzo de 2005, en la cual el tribunal de instancia realizó el siguiente pronunciamiento: “…SEGUNDO: Asimismo este Tribunal ADMITE todas las pruebas testificales, documentales, pruebas técnicas y pruebas materiales promovidas por la Representante del Ministerio Público del Estado Zulia, en su escrito acusatorio, por cuanto las mismas son útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para la comprobación de la responsabilidad penal de los acusados de autos. Asimismo se ADMITE (sic) las pruebas ofrecidas por la Defensa de los acusados de autos, presentados en el escrito de contestación de la acusación, por cuanto a (sic) lugar en Derecho y ser lícitas, todas vez que fueron obtenidas en la fase de investigación e incorporadas conforme a las disposiciones conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo por ser útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la presente causa. De igual manera se hace admisible la aplicación del principio de la comunidad de la prueba. Y ASÍ SE DECLARA”. (Las negrillas son de la Sala).

En las actas de debate corren insertas a los folios cuatrocientos noventa y ocho (498) al cuatrocientos noventa y nueve (499) declaración rendida por el ciudadano M.A.P.Z., así como a los folios quinientos uno (501) al quinientos dos (502) testimonial rendida por la ciudadana V.F.C.G..

Por su parte, en la decisión recurrida quedó asentada la valoración aportada por el tribunal a las testimoniales de los ciudadanos M.A.P.Z. y V.F.C.G.:

Testimonio rendido bajo juramento por el presunto testigo ciudadano M.A.P.Z.…(Omissis)…El Tribunal al analizar la anterior testimonial, la cual fue debidamente controlada por las partes, observa que la misma deviene de un sujeto que no posee la cualidad de testigo, por cuanto se observa conforme a su relato que no ha experimentado un proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos que hoy se ventilan, tal cual se desprende de su misma exposición, por tanto al ser apreciado y valorado el presente medio por este Tribunal se concluye que el mismo no adquiere valor probatorio alguno, por lo que debe ser desestimado plenamente de todo valor dado que en nada contribuye con el establecimiento de la verdad de los hechos que hoy nos ocupan, por lo que no puede operar como prueba a favor o en contra de los acusados de autos…

(Las negrillas son de la Sala)

…Testimonio rendido bajo juramento por la presunta testigo ciudadana: V.F.C.G.…(Omissis)… El Tribunal al analizar la anterior testimonial, la cual fue debidamente controlada por las partes, observa que la misma deviene de una persona que no posee cualidad de testigo, por cuanto se observa conforme a su relato que no ha experimentado un proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos que hoy se ventilan, tal cual se desprende de su misma exposición; más sin embargo, aporta diversas circunstancias de modo, tiempo y lugar que son consideradas por este Tribunal, por cuanto contribuyen con el establecimiento de la verdad de los hechos, las cuales aprecia este Tribunal, ya que en forma reiterada la deponente bajo análisis se refiere al acusado de autos JOANNY (sic) ALDANA, donde explana hechos acaecidos en la misma fecha, dentro de las horas probables, cuando se suscitaron los acontecimientos que hoy nos ocupan…(Omissis)…este Tribunal aún cuando al apreciar y valorar el presente testimonio se observa que el presente medio, no adquiere valor probatorio por sí solo, no por ello podemos dejar de considerarlo, ya que debe ser estimado por cuanto arroja suficientes elementos de convicción que contribuyen con el establecimiento de la verdad de los hechos, por tanto el presente medio deberá ser adminiculado, comparado y confrontado en el debate para poder determinar si el presente medio hace prueba a favor o en contra de los acusados de autos y con especial referencia en contra del acusado JOANNY (sic) ALDANA…

.(Las negrillas son de la Sala).

Una vez realizadas las anteriores consideraciones, y efectuado un estudio de la sentencia apelada, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado que no se corresponden los alegatos esgrimidos por los accionantes con la realidad planteada en la decisión, pues puede constatarse en la recurrida que el juzgador procedió al análisis de las testimoniales rendidas en el juicio oral y público, las cuales fueron debidamente admitidas en la audiencia preliminar, y a su apreciación, según la libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, esto es, a su valoración conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo y transcribiendo las declaraciones de los testigos, considerando por una parte que debía desechar el testimonio de M.A.P.Z. y que la declaración de la ciudadana V.F.C.G. debía apreciarse parcialmente, por cuanto coincide y se complementa respecto del tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, tal como lo afirma la defensa en su escrito de contestación a la acusación, cuando promueve como prueba tal testimonial, por tanto el juez actuó dentro de las esfera de su función al considerar y desvirtuar estos medios probatorios, análisis que devino en razón de la inmediación que tuvo con estas pruebas.

Con respecto a lo expuesto por los accionantes en cuanto a que el sentenciador tomó en cuenta el testimonio de la señora A.Z.Q., observan los integrantes de este Cuerpo Colegiado que tal prueba no fue admitida en la audiencia preliminar, por cuanto no fue propuesta por ninguna de las partes, y tampoco fue valorada en el debate oral y público, y si bien es cierto, que en la sentencia es nombrada tal ciudadana, cuando el juez plasma la exposición de la Representante Fiscal, relativa a los hechos y circunstancias del juicio de la manera siguiente: “…El día quince (15) de Agosto de 2004, aproximadamente entre las tres y cuatro de la mañana, la adolescente YELIN J.P.S., de 13 años de edad, se dirigió a la residencia ubicada en el Barrio San M.d.P., calle 113, N° 51-15, sector Los Estanques del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, al llegar a dicha residencia preguntó por su amigo M.A.P.Z., a su progenitora A.Z.Q., quien le manifestó que se encontraba durmiendo, siendo abordada en ese momento por el ciudadano J.F.M. ANGULO…”; a tal enunciación no puede atribuírsele el carácter de una valoración.

Para ilustrar y reforzar todo lo anteriormente expuesto con relación a la valoración de los testimonios, resulta necesario traer a colación lo expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 121, de fecha 28 de Marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, en la cual se determinó que:

El juez cuando realiza la motivación fáctica de la sentencia, debe valorar el mérito probatorio del testimonio y determinar si en éste existen o no errores importantes, tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para así otorgarle credibilidad y eficacia probatoria

. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala mediante sentencia N° 369, de fecha 2 de Agosto de 2006, con ponencia de la citada Magistrada, dejó sentado lo siguiente:

…corresponde al Juez de Juicio valorar el mérito probatorio del testimonio de acuerdo a las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, a fin de otorgarle credibilidad y eficacia probatoria

. (Las negrillas son de la Sala).

Ahora bien, al adecuar los criterios antes expuestos al caso de autos y una vez realizado un estudio de la sentencia apelada, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado que el sentenciador dio según su prudente arbitrio la valoración que estimó ajustada a derecho a la testimonial de la ciudadana V.F.C.G. y desechó la del ciudadano M.A.P.Z., y que no tomó en cuenta para proferir su decisión el testimonio de la ciudadana A.Z.Q., ya que esta testimonial no fue admitida en la audiencia preliminar, así como tampoco fue evacuada y valorada en el juicio, por tanto no observan quienes aquí deciden el vicio denunciado por los apelantes, en cuanto a que se incorporaron pruebas obtenidas ilegalmente, por tanto concluyen quienes aquí deciden que este primer particular del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. ASI SE DECIDE.-

Con respecto al argumento expuesto por los Abogados defensores en su recurso de apelación, en cuanto a que el juzgador no aplicó a su defendido las atenuantes establecidas en el artículo 74 del Código Penal; los miembros de esta Sala estiman oportuno resaltar dos situaciones, en primer lugar, que los apelantes no indicaron que ordinal del mencionado artículo se desaplicó, y en segundo lugar, que en la parte dispositiva de la decisión recurrida se observa lo siguiente: “…este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio constituido de manera unipersonal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia…DECRETA: Conforme a lo dispuesto en el Artículo (sic) 367 del Código Orgánico Procesal Penal, SENTENCIA CONDENATORIA, en contra de los acusados hoy penados: YOANNY J.A.…(Omissis)… por considerarlo culpable y responsable penalmente de la comisión del CONCURSO REAL DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO CALIFICADO y ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previstos y sancionados en el Ordinal (sic) 1° del Artículo (sic) 408 del Código Penal vigente para la fecha, concordante con el artículo 87 Ejusdem (sic), y en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la hoy occisa Adolescente (sic) YELIN J.P.S.; en virtud de haber quedado evidenciado el corpus delictis y conforme a las diversas circunstancias de modo tiempo y lugar de la comisión de los hechos atribuidos que han quedado establecidas; en tal sentido se le CONDENA a sufrir y cumplir la pena en forma individual de DIECIOCHO (18) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, como resultante de la operación aritmética realizada tomando en consideración lo previsto en los artículos 37 y ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal vigente y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, más las accesorias contenidas en el artículo 13 del Código Penal vigente para la fecha…”; por tanto el juez si aplicó el contenido del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, y en tal sentido debe ser declarada SIN LUGAR esta denuncia realizada por los recurrentes. ASI SE DECIDE.

Adicionalmente evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado que de la decisión recurrida se desprende que el acusado al momento de la comisión de los hechos (15-08-2004), tenía 27 años, por cuanto su fecha de nacimiento 02-08-77, por tanto el ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal tampoco le resultaba aplicable.

Con respecto al segundo punto planteado en el escrito de apelación relativo a la errónea aplicación del artículo 353 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que el juez no realizó el resumen o recuento correspondiente, cada vez que iniciaba las audiencias del debate oral y público; los integrantes de este Órgano Colegiado, antes de dilucidar este particular aclaran que se trata no de una errónea aplicación de la norma sino en todo caso de la falta de aplicación de la misma, y que no se trata del artículo 353 sino del 336 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala observa luego de verificado en las actuaciones que integran la presente causa, que en las actas de debate, sólo se dejó constancia que efectivamente el tribunal procedió a realizar el recuento de la audiencia anterior, en la audiencia celebrada en fecha 17 de Julio de 2006, no así el resto de los días en los cuales se llevó a cabo el juicio oral y público, situación que comporta la violación de la norma prevista en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, vicio este que comporta la transgresión de una norma de procedimiento, la cual es de orden público y no puede ser relajada ni conculcada por las partes, ni por el tribunal.

En criterio de los miembros de esta Alzada la disposición contenida en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal garantiza que el juicio oral tenga éxito, por cuanto se hace necesario que una vez reanudado el debate oral y público, se realice un resumen de lo acontecido con anterioridad, con la finalidad de que los eventos conserven cierta frescura en la memoria de juzgadores y partes.

En este orden de ideas resulta interesante plasmar lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de Junio de 2005, mediante sentencia N° 400, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Eladio Aponte Aponte:

…la importancia de los principios de concentración y continuidad del debate en los juicios orales y públicos radica en que éstos conforman pilares fundamentales del proceso acusatorio, por cuanto garantizan que los elementos probatorios debatidos se mantendrán en la memoria del juez sentenciador en pro de su posibilidad de inmediación para la búsqueda de la verdad. No obstante, dicho propósito se puede ver afectado por las partes y por causas imprevistas que conllevan al diferimiento de dichas audiencias…

.(Las negrillas son de la Sala).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31-07-02, mediante sentencia N° 1742, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera señaló:

...En tal sentido, estima la Sala pertinente acotar que el acta del debate es un documento que debe levantar el Secretario del tribunal donde se ventila el juicio, y en éste, además de plasmarse la forma como se desarrolló el debate, debe contener, por lo menos, los presupuestos indicados en el artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal. De allí que, conforme a lo señalado, el acta del debate tiene como objetivo, reflejar o dejar constancia en autos, del desarrollo y la forma como se efectuó el juicio oral, a los fines de concretar los también principios básicos que rigen el proceso penal, como son la inmediación, contradicción, concentración y publicidad, y es por ello que, a tales objetivos es que se ciñe su valor, conforme lo previsto en el artículo 370 eiusdem...

. (Las negrillas son de la Sala)

De tal forma, tenemos que el acta de debate constituye per se un documento público administrativo, donde se deja constancia de todas las incidencias acaecidas durante el decurso de la audiencia oral y pública, conteniendo la misma un valor probatorio indiscutido y oponible erga omnes, ya que en ella se deja constancia, como se indicó anteriormente de las actuaciones realizadas dentro de la audiencia oral y pública, tanto por el juez, en su carácter de funcionario público, como de las partes intervinientes dentro del proceso. Asimismo, dicha acta demuestra con certeza las actitudes que efectivamente ejecutan los elementos intervinientes en la controversia, el cumplimiento de las formalidades de ley, así como de los actos efectuados por las partes y, de las decisiones emitidas por el órgano jurisdiccional, en virtud de lo cual de reflejar ésta la existencia de una violación de una garantía procesal, o, constitucional será elemento probatorio suficiente para revocar, anular, o modificar el fallo dictado, proveyéndosele así mediante este documento a las partes un camino expedito, seguro y certero, al triunfo en el recurso que podrían interponer.

Es así como el acta de debate en cuanto a su concepción, función, forma, valor y contenido de ésta debe erigirse dentro de los límites que le imponen los principios procesales de oralidad, inmediación, concentración, publicidad, veracidad, objetividad y fidedignidad, con el único fin de coadyuvar en la subsanación de errores y corrección de arbitrariedades que pudieran haberse suscitado en el desarrollo de la audiencia oral y pública.

En este orden de ideas, es importante acotar el contenido del artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que cuando el juicio se suspenda, antes de continuarse con el mismo “…el Juez presidente resumirá brevemente los actos cumplidos con anterioridad” (El subrayado es de la Sala). De la norma transcrita, se desprende que cuando se produzcan las suspensiones o aplazamientos del juicio oral y antes de dar inicio al mismo, el Juez presidente hará un resumen de todos los actos efectuados en la audiencia anterior, situación que no fue constatada en el caso de autos.

En tal sentido, resulta pertinente definir el vicio de “quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión”, trayendo a colación lo que ha dejado asentado la doctrina en cuanto al mismo:

El quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales son calificados como error in procedendo que sucede cuando se produce una infracción a una norma procesal, es decir, hay irregularidad en la actividad procesal, en el procedimiento bien porque se omitió un acto o se realizó con defecto. Este error tiene su origen en la estructura misma del proceso, ya que él está conformado por un conjunto de actos, conectados lógicamente, sometidos a ciertas formas, todo lo cual constituye garantía para el justiciable. Propiamente, el error in procedendo es un quebrantamiento de las formalidades procesales. Ahora bien, para que pueda calificarse el error como causa de nulidad debe producir un menoscabo o lesión al derecho a la defensa. Los errores de procedimiento se superan o subsanan mediante la nulidad, pudiendo ocurrir la celebración de un nuevo juicio oral

. (RIVERA MORALES, Rodrigo. Los Recursos Procesales. Editorial Jurídica Santana. p.p: 239 y 240).

Trasladando entonces, al caso bajo examen las normas y jurisprudencias antes citadas, establece este Tribunal de Alzada que existe en el mismo quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, violentándose no sólo una norma procedimental, sino que también se lesionó la garantía constitucional, relativa al derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, así como el derecho a la defensa, consagrada en nuestra Carta Magna y en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, garantiza que efectivamente el debate se inicie de conformidad con la oportunidad previamente fijada por el tribunal, así como también permite brindar seguridad a las partes, y que los hechos se encuentren frescos en la memoria de las partes, especialmente de los juzgadores, sobre todo en los casos en los cuales deben actuar los jueces legos.

Así las cosas, constatado que no se realizó brevemente el resumen de los actos cumplidos con anterioridad, constituyendo esta omisión, en criterio de la Sala un vicio que afecta de nulidad dicho fallo y en salvaguarda de las garantías del debido proceso, estiman quienes aquí deciden este punto tercero del escrito de apelación debe ser declarado CON LUGAR. Y ASI DE DECIDE.

Por otra parte, la Sala observa que el sentenciador A quo dejó sentado en el fallo recurrido que: “…Por tanto, tomando en consideración la data de las lesiones observadas a la hoy occisa adolescente, las mismas se corresponden a la fecha en la cual la adolescente estuvo acompañado (sic) del hoy acusado J.F.M.A., lo cual hace inferir a este tribunal que si bien nos encontramos dentro del término en la cual fue abusada sexualmente dicha adolescente al momento de los reconocimientos médicos forenses practicados, nos determinan las diversas circunstancias de modo tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos, toda vez que a (sic) quedado corroborado y demostrado que dicho acusado salió acompañado de la hoy occisa con quien estuvo un tiempo aproximado entre la una y treinta horas de la mañana y tres y treinta horas de la mañana dejándola abandonada en la esquina de la residencia donde se encontraba, lo que resulta concordante, coincidente y verosímil al señalar e identificar al hoy acusado J.F.M.A., como la persona identificada e individualizada a través de la referida experticia odontológica forense, ya que se evidenció que quedaron rastros o sus huellas bien sea por la mordedura dentaria humana encontrada en la mama derecha del cadáver de la adolescente hoy occisa Y.J.P.S., la cual se corresponde a su persona, es lo que hace inferir a este Juzgador que dicho acusado es el responsable del ABUSO SEXUAL del cual fuera objeto la víctima de autos en principio, tomando en consideración la data de la mordedura así como el tiempo que él estuvo con ella el cual se corresponde con las mordeduras encontradas, las cuales fueron causadas antes de su muerte, como ha quedado establecido y comprobado con el referido informe pericial. Por otra parte, tomando en consideración que según dicho dictamen pericial contentivo del reconocimiento médico practicado al cadáver de la occisa víctima de autos, se estableció que las huellas de las mordeduras humanas halladas en ambas mamas de la occisa corresponden y concuerdan de forma individualizante con la persona de JOANNY (sic) J.A., es lo que lo ubica y lo relaciona que tuvo contacto con la víctima de autos, lo cual nos indica que también tuvo contacto sexual con la misma, convirtiéndose éste también en un ABUSO SEXUAL AGRAVADO del cual fue objeto la hoy occisa por parte del mencionado acusado y si bien, tomamos en consideración, la agresión sexual a la cual fue sometida la víctima de autos según las diversas circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue hallado el cadáver de la misma nos conlleva a establecer que dicha víctima hubo de reaccionar ante la referida agresión por instinto de conservación y defensa, indicándonos según las máximas de experiencia y conforme a los tratadistas de la materia, que el agresor debió presentar lesiones en su cuerpo, tales como golpes, aruños, etc. …, lo cual presentó dicho acusado, según quedó evidenciado y comprobado en el debate con el testimonio que rindiera R.E.G.S., quien manifestó en su declaración que salió cerca de las cinco a cinco y veinte horas de la mañana, de su residencia la cual queda en el mismo sector, y se consigue al señor JOANNI (sic) que venía como se (sic) lo hubieran golpeado y éste le dijo que no lo dejara solo porque tenía un problema, indicando el deponente a su vez que dicho acusado andaba vestido con un mono blanco y con un suéter blanco de manga larga, en el sector Los Estanques, Barrio San M.d.P., cuando ya estaba llegando a la avenida principal de la Pomona, cerca del depósito de licores Diana, eso fue de cinco a cinco y veinte horas de la mañana y si observamos que dicho acusado anteriormente, siendo las cuatro horas de la mañana, se encontraba en compañía de dos sujetos cuando comenzaron a lanzar piedras a la residencia de la ciudadana V.C.G., donde se encontraba también su novio W.V.V., con quien anteriormente había tenido un problema porque lo había empujado cayendo al pavimento de la vía pública del barrio Los Andes del mismo sector Los Estanques sin que le causara lesión alguna, donde optó el referido novio que se sentía agredido a perseguirlo acompañado de sus parientes, logrando el acusado mencionado a (sic) huir del sitio a toda carrera con sus dos sujetos acompañantes, conforme quedó establecido anteriormente, es lo que nos conlleva a inferir tomando en consideración dichas circunstancias que se tornan en plurales indicios de prueba a establecer la responsabilidad de dicho acusado en la comisión de los hechos que en segunda oportunidad fue víctima la hoy occisa, como lo fue el ABUSO SEXUAL AGRAVADO del cual fue objeto, así como de su muerte, habida consideración que para ese momento él se encontraba acompañado de dos sujetos desconocidos, uno que portaba una franela amarilla y el otro una franela oscura, según quedó evidenciado y comprobado del debate…(Omissis)… Pero como quiera que este Juzgador ha llegado a la conclusión de que el acusado JOANNI (sic) J.A., se encuentra comprometido como responsable de la muerte de la hoy occisa, tal como ha quedado expuesto anteriormente, nos determina que dicho comportamiento asumido por el mismo y de la forma expuesta al encontrar a esas horas de la madrugada a la adolescente víctima, quien se encontraba sola parada en una esquina del mismo sector que según versión dada a otros por el otro acusado J.F.M.A., quien al volver a la residencia donde estaba departiendo con amigos y libando licor, de donde salio con la hoy occisa, sin evidenciar en su apariencia personal algún tipo de lesión o de rastro o huellas que hicieran estimar que haya ejercido o haya tenido algún tipo de violencia, la cual no se reflejaba en su ropas, según lo establecido en el debate, conformes a los diversos testimonios decepcionados y antes analizados, al llegar al sitio manifestó haber dejado a la víctima de autos parada en la esquina esperando que éste volviera, quien le había indicado que iría a buscar dinero, para poder cumplir su requerimiento en (sic) que le brindara algo de comer, lo cual no hizo, es lo que hace inferir que el mencionado acusado JOANNY (sic) J.A., en compañía de los referidos dos sujetos que lo acompañaban, pasaron por el sitio y al verla sola a la adolescente víctima procedieron a someterla y llevarla a un paraje cercano al sitio donde se encontraban el cual quedó establecido anteriormente nos conlleva a determinar tomando en consideración las diversas circunstancias de modo tiempo y lugar antes aludidas, es lo que conlleva a establecer un comportamiento alevoso por parte del mismo haciendo que su comportamiento una vez consumado sea considerado calificado por el legislador patrio, ya que al realizar el procedimiento de adecuación típica nos encontramos que el mismo se subsume y se encuadra en los supuestos de hecho descritos en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal vigente para la fecha…”, desprendiéndose de lo explanado que el juzgador partió para el dictado de su decisión de un falso supuesto, al determinar que en el presente caso los hechos punibles se cometieron en dos momentos, primero el Abuso Sexual por parte del ciudadano J.F.M., y posteriormente el Abuso Sexual y Homicidio por parte del ciudadano YOANNY J.A., sin evidenciarse de las actas tal situación, así como tampoco estableció cuáles son los elementos probatorios que determinan que el acusado Yoanny Aldana fue el que cometió el delito de Homicidio, por cuanto la experticia odontológica forense, prueba que compromete al ciudadano J.F.M. en el delito de Abuso Sexual es la misma que compromete al ciudadano Yoanny J.A. como responsable del Abuso Sexual y del Homicidio, adicionalmente no indica que pruebas, diferencian una conducta de la otra.

En tal sentido esta Sala de Casación Social en fecha 9 de Agosto de 2000, estableció con respecto al falso supuesto lo siguiente:

…Conforme a reiterada jurisprudencia, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, entre otras razones, porque no existan las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente.

(Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 22 de Febrero de 2001, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz. Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Repertorio Mensual de Jurisprudencia. Tomo 2. Página 762. Año 2001. O.P.T..).- El criterio anterior acerca del vicio de falso supuesto ha sido reiterado por la Sala de Casación Social en fecha 07 de Marzo de 2002 en sentencia N° RC148 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo.

También en este punto, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman interesante plasmar lo relativo a lo que se denomina el principio de congruencia:

El principio de la congruencia tiene que ver con la relación que debe existir entre lo alegado y probado en autos y la valoración que realiza el tribunal como base de su convicción para dictar su decisión. La norma rectora del principio de la congruencia está pautado en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone que la sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o en la ampliación de la acusación.

También indica que este principio se extiende a la relación que debe existir en hechos alegados y las pruebas presentadas. Debe haber una correspondencia entre las pruebas que se promueven y los hechos que se van a probar. El contradictorio y la igualdad de las partes requieren que el juez funde su convicción en medios aportados al proceso, susceptibles de contradecir y de revisión por la alzada…

(Tomado del Texto “Nulidades Procesales Penales y Civiles”, del autor R.R.M., pág 736).(Las negrillas son de la Sala).

Adecuando los criterios antes expuestos al caso de autos, puede concluirse que la sentencia de culpabilidad no sólo exige la congruencia entre el hecho imputado y la sentencia, sino que debe haber perfecta correspondencia entre el hecho imputado y las pruebas que han reconstruido esos hechos, situación que no consta en el caso de autos, motivos que acarrean la nulidad del fallo.

Por tanto, lo ajustado a derecho en el caso bajo estudio es declarar la NULIDAD de la sentencia dictada en fecha 24 de Enero de 2007 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, ordenándose la realización de un nuevo juicio oral y público por ante un Juez distinto al que pronunció el fallo anulado, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE

En consecuencia, y de conformidad con todo lo anteriormente expuesto, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por los profesionales del Derecho N.M.O. y G.C.G.M., en su carácter de defensores del ciudadano YOANNY J.A., y en consecuencia se debe REVOCAR la decisión recurrida, en la causa seguida a los ciudadanos YOANNYS J.A. y F.M.A., por la presunta comisión de los delitos Homicidio Calificado y Abuso Sexual a Adolescente, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° y 260 ambos del Código Penal, en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente Yelin J.P.S.. (Occisa), haciéndose improcedente la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad peticionada por los accionantes, a favor de su representado YOANNY J.A.. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho N.M.O. y G.C.G.M., en su carácter de defensores del ciudadano YOANNY J.A., y en consecuencia se REVOCA la decisión recurrida, en la causa seguida a los ciudadanos YOANNYS J.A. y F.M.A., por la presunta comisión de los delitos Homicidio Calificado y Abuso Sexual a Adolescente, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° y 260 ambos del Código Penal, en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente Yelin J.P.S.. (Occisa), haciéndose improcedente la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad peticionada por los accionantes, a favor de su representado YOANNYS J.A.. ASI SE DECIDE.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

JUEZ DE APELACIÓN JUEZ DE APELACION

EL SECRETARIO

ABOG. LIEXCER AGUSTO DÍAZ CUBA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 030-07 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO

LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA

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