Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 19 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 19 de julio de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-O-2011-000010

ASUNTO : LP01-O-2011-000010

PONENTE: DR. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

DE LAS PARTES:

ACCIONANTE: Abogados R.Q.M., YOLIMAR R.G. Y L.R.S..

ACCIONADO: Juez de Primera Instancia en funciones de control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

AGRAVIADO: J.A.A.U.

Corresponde a esta Corte, conocer de la Acción de Amparo interpuesta por los Abogados R.Q.M., YOLIMAR R.G. Y L.R.S., obrando con el carácter de defensores técnicos privados del presunto agraviado J.A.A.U., en contra del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, como presunto agraviante.

ARGUMENTOS DEL ACCIONANTE

En fecha, 25 de abril de 2011, los Abogados R.Q.M., YOLIMAR R.G. Y L.R.S., obrando con el carecer de carácter de defensores técnicos privados del presunto agraviado J.A.A.U., interpuso ante esta Corte de Apelaciones Acción de Amparo, señalando lo siguiente:

…. Interponer, como en efecto lo hacemos en este acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante: Constitución) y en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1 y 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales (en adelante LOA), una ACCIÓN DE A.C., contra la decisión dictada en la audiencia preliminar de fecha 26 de octubre de 2010, por la Juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado M.A.. S.M.C., en la causa signada bajo el N° LPO1 -P-201 0-3993, y contra el consiguiente auto de apertura a juicio, del 29 de octubre del 2010; decisión ésta que en uno y otro caso, por carecer de fundamentación, constituye un acto lesivo del principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución; y, por ausencia de respuesta a los planteamientos concretos de esta Defensa en apoyo de las excepciones opuestas oportunamente, constituye un acto lesivo del derecho a la defensa de nuestro defendido, consagrado en el numeral 1 de la disposición constitucional anteriormente citada.

B. Solicitar, conforme a la facultad que a esa Honorable Corte de Apelaciones confieren el artículo 27 primer aparte de la Constitución y el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o ‘1Pacto de San José de Costa Rica

, aprobada por Ley publicada en Gaceta Oficial N° 31.256, de fecha 14 de junio de 1977 (en adelante: Convención de Derechos Humanos), que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida, con la declaratoria de nulidad de la decisión mencionada en el literal antenor, y, con la reposición de la causa al estado de celebrar una nueva audiencia preliminar, en la que se salvaguarden los derechos de nuestro defendido. A continuación, nos permitimos exponer la acción de a.c., con la identificación de las partes y la expresión de los hechos que constituyen el motivo de dicha acción; y los fundamentos de nuestras pretensiones.

CAPITULO I:

DE LA ACCIÓN DE A.C..

1. LA PARTE AGRAVIADA. El agraviado es el ciudadano: J.A.A.U., titular de la cédula de identidad N° 8.011.419, casado, Abogado, domiciliado en la Avenida Centenario Residencias La Milagrosa, casa N° 10 detrás del Club Italo de la ciudad de Ejido, Estado Mérida, de nuestro mismo domicilio procesal, y quien tiene el derecho de ser asistido por un defensor o defensora desde los actos iniciales de la investigación, según lo dispuesto en el artículo 125 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal (en adelante: COPP). Nuestra representación es legítima, pues fuimos designados por el agraviado conforme a lo establecido en el artículo 137 eiusdem; y prestamos el juramento de ley correspondiente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 139 del mismo Código.

   La legitimidad de nuestra representación está además fundamentada en la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de mayo de 2008, Magistrado-Ponente Francisco Antonio Carrasqueño López, de la cual extraemos lo siguiente:

   …el imputado goza del derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que éste designe -abogado de su confianza- o por un defensor público, ello en razón de ser dicho derecho una manifestación del derecho a la defensa (Sentencia n° 3.654/2005, deI 6 de diciembre). En efecto, este derecho del imputado no es un mero requisito formal, ya que se trata de un verdadero derecho fundamental, y su incumplimiento impide la continuación del proceso e incluso el ejercIcIo de otros derechos asocIados a la tutela judicial efectiva (por ejemplo, el acceso a los recursos). . . .omissis

   Con base en estos postulados, la ley adjetiva penal ha desarrollado a lo largo de! proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado acorde con sus derechos fundamentales. En tal sentído, el artículo 125, en sus numerales 2 y 3, y los artículos 137, 139 y 149 eiusdem, materializan el derecho constitucional a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestacIón del juramento de ley (Sentencia n° 48212003, del 11 de marzo). . . .omissis ... En este orden de ideas, debe esta Sala reiterar que si el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, éste puede tenerse como válido, bien sea:

   a) Mediante la figura de un instrumento poder; o b) Por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza. Ello debido a que el derecho a la asistencia letrada del imputado en el proceso penal, es distinta a la obligación de la asistencia o representación del demandante en los demás procesos de naturaleza no penal, pues dicho proceso penal se instaura contra la voluntad de/imputado y por interés público, en tanto que los no penales se forman por voluntad de la parte actora en su exclusivo interés (Sentencia n° 3.654/2005, del 6 de diciembre). . . .omissis... De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el ciudadano E.D.H. designó formalmente y por escrito como sus defensores técnicos, a los abogados J.A.R.R. y O.T. (folio 170 del anexo), siendo que el acto formal de juramentación fue realizado el 13 de junio de 2007 ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de! Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello. Ahora bien, de la lectura de dicha designación escrita se evidencia claramente que el referido encartado manifestó expresamente su voluntad de que su defensa técnica en el proceso penal instaurado contra él, fuera desplegada por los abogados antes mencionados, de allí que, en atención al criterio jurisprudencia! antes expuesto, tal documento, si bien no constituye un documento poder que reúna las formalidades de los artículos 151 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que sí es un medio que le confiere plena validez a! nombramiento de los abogados

   J.A.R.R. y O.T. en ese proceso, por lo cual, resulta innegable que éstos tenían la facultad para ejercer la acción de a.c. contra lo decidido en la audiencia preliminar celebrada el 20 de septiembre de 2007, por el juzgado de control antes mencionado, y así se declara.

   ..“.

   2. LA PARTE AGRAVIANTE. Es la Abogada S.M.C., Juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Dicho Tribunal está ubicado en la avenida Las Américas, cruce con el viaducto Miranda, de la ciudad de Mérida. La mencionada Juez fue quien presidió la referida audiencia preliminar, y clictó el consiguiente auto de apertura a juicio.

   3. SEÑALAMIENTO DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA PRESENTE ACCIÓN DE AMPARO Y LA DECISIÓN QUE VULNERA DERECHOS CONSTITUCIONALES DE NUESTRO DEFENDIDO. En la audiencia preliminar del 26 de octubre de 2010 se escuchó la exposición de la acusación por parte del Ministerio Público (escrito acusatorio que consta en la causa principal) quien señaló a J.A.A.U. como presunto responsable de los delitos de “PECULADO DOLOSO PROPIO EN LA MODALIDAD DE DISTRACCIÓN; MALVERSACION ESPECIFICA POR EVASIÓN DE PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS; Y, CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, previstos y sancionados en los artículos 52, 58 y 70 de la Ley contra la Corrupción, causa signada con el N° LPOI-P-2009-3993. Se escuchó igualmente la exposición de la Defensa, la cual opuso y explanó las excepciones opuestas, y ofreció las pruebas para la fase de juicio, todo lo cual se había consignado oportunamente, en escrito cuya copia consta en la causa principal. Dichas excepciones consistieron en las previstas en el artículo 28, numeral 4, literales L y , del Código Orgánico Procesal Penal (en adelante COPP). El mencionado TribunaJ admitió totalmente la acusación y dictó la orden de apertura a juicio oral y público; y además, dictó el consiguiente auto de apertura a juicio.

   Como se expuso anteriormente, tanto la decisión dictada en la audiencia preliminar, como la contenida en el subsiguiente auto de sometimiento a juicio, carecen de fundamentación. En efecto, en el acta correspondiente a la audiencia preliminar la cual consta agregada a la causa principal, se lee:

   PRIMERO: Se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en representación del acusado J.A.A.U., en el siguiente orden: A) Con relación a la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4°, literal “c”, “e”, y “i”, de Código Orgánico Procesal Pena!, por cuanto la acusación presentada por el Ministerio Público si (sic) reúne los requisitos formales y materiales establecidos en el artículo 326 ejusdem. En efecto, se observa que la acusación identifica plenamente al imputado, realiza una sucinta y clara relación de los hechos objeto del proceso, indica los elementos de convicción recabados durante la fase preparatoria del proceso penal que vinculan al imputado en la comisión de los delitos atribuidos y expresan los fundamentos jurídicos en los que funda la pretensión punitiva estatal, para culminar con el ofrecimiento de los medios de pruebas pertinentes y la solicitud de enjuiciamiento, así mismo, por cuanto los hechos si (sic) revisten carácter penal, pues la conducta desplegada por el hoy acusado encuentran (sic) en los delitos tipificado en la Ley Contra la Corrupción en los artículos 52, 58 y 70, existiendo requisitos suficientes para intentar la acción penal. SEGUNDO: Admite la acusación presentada por los abogados A.i.H., Lisetf Forela (sic) de Pablos y J.G.L.R. gel, Fiscales adscritos a la Fiscalía del Ministerio Público Quincuagésima Tercera a Nivel Nacional con Competencia Plena, y Décimo Novena del Estado Mérida, en contra de J.A.A. uzcÁ TEGUÍ (ampliamente identificado), por ser presunto autor de los delitos de Peculado Doloso Propio en la Modalidad de Distracción, Malversación Específica por Evasión de Procedimientos Licitatorios y Concierto de Funcionario con Contratista, previsto en los artículos 52, 58 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, conforme a los artículo 330, numeral 1 y

   331 del Código Orgánico Procesal Penal...

   .

   Y en el auto de apertura a juicio (la cual consta agregada a la causa principal), el Tribunal expresó:

   PRIMERO: Se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa privada, presentadas con fundamento en el artículo 28, literales “1”, “c”, y “e”, de Código Orgánico Procesal, por los razonamientos expuestos en el presente auto. SEGUNDO: Admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Quincuagésima Tercera a Nivel Nacional con Competencia Plena, y por le Fiscalía Décimo Novena del Estado Mérida con Competencia en Materia Contra la Corrupción, contra el ciudadano J.A.A.U., por la presunta comisión de los delitos de: PECULADO DOLOSO PROPIO, MALVERSACiÓN ESPECÍFICA POR EVASIÓN DE PROCEDIMIENTOS LICITA TORIOS Y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO CON CONTRATISTA, prevístos y sancionados en los artículos 52, 58 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la Alcaldía del Municipio Campo E.d.E.M., de conformidad con lo previsto en los artículos 326 y330 del Código Orgánico Procesal Penal... El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los artículo 2, 26, 44, 49, 253 y 257 Constitucional; artículos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 28, 256, 326, 327, 329 330 y33l Código Orgánico Procesal Penal; artículos 52 58, 70 de la Ley Contra la Corrupción...”

   CAPITULO II:

   EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL

   VULNERADOS Y NUESTROS FUNDAMENTOS.

   Como expusimos en el literal A del encabezamiento de este escrito, la decisión judicial agraviante lesionó el principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución y en el artículo 1 del COPP; y el derecho a la defensa de nuestro representado, previsto en el numeral 1 de dicha disposición constitucional y en el artículo 12 del COPP. A continuación expondremos, tanto la carencia de fundamentación material, como la ausencia de respuesta a los planteamientos concretos de la Defensa sobre las excepciones opuestas.

   1. CARENCIA DE FUNDAMENTACIÓN POR INEXISTENCIA MATERIAL DE LA MISMA. Como puede observarse a continuación, en el acta de la audiencia preliminar y en el auto de apertura a juicio, la Juez agraviante incurre en la carencia de fundamentación, pues no motiva afirmaciones suyas que constituyen lo esencial de la decisión.

   1.1. Sobre nuestra excepción prevista en el artículo 28, numeral 40, letra 9

   , del COPP, en concordancia con el artículo 326 numeral 2, eiusdem, el Tribunal agraviante expresó: “la declara sin lugar por cuanto la acusación presentada por e! Ministerio Público, sí reúne los requisitos formales y materiales establecidos en el artículo 326 deI Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, se observa que la acusación identifica plenamente al imputado, realiza una sucinta y clara relación de los hechos objeto del proceso, índica los elementos de convicción recabados durante la fase preparatoria del proceso penal que vinculan al imputado en la comisión de los delitos atribuidos y expresa los fundamentos jurídicos en los que funda la pretensión punitiva estatal, para culminar con el ofrecimiento de los medios de pruebas pertinentes y la solicitud de enjuiciamiento penal del imputado..

   Como puede observarse de la transcripción anterior, el Juez agraviante sólo señala que la acusación cumple con los requisitos formales exigidos por el artículo 326, como si, con el solo hecho de mencionar los seis requisitos de dicha disposición legal, se cumpliera con el control depurativo de la acusación. Se evidencia claramente que el Juez agraviante no tuvo en cuenta las específicas advertencias de la Defensa en la exposición de la excepción, es decir: a) que la acusación no contiene una relación circunstanciada de cada uno de los hechos punibles atribuidos a nuestro defendido. b) No precisa las circunstancias por las que la Fiscalía estima acreditada la participación de J.A., ya sea en el deJito de peculado doloso propio en la modalidad de distracción, ya sea en el delito de malversación específica por evasión de procedimientos licitatorios, ya sea, por último, en el delito de concierto de funcionarios con contratista. Por el contrario, el Juez agraviante, sin consignar argumento alguno acoge tácitamente —en un claro divorcio con la técnica jurídica aplicable a la individualización de los hechos punibles- la mezcla de los tres delitos que presenta el Ministerio Público, como si las tres calificaciones delictuales formaran parte de un todo; o como si las tres correspondieran a un único hecho material; o en fin, como si cada una de ellas, considerada separadamente, no correspondiesen a un singular hecho material.

   1 2. Respecto de la excepción opuesta conforme al artículo 28, numeral 4, literal “c” del COPP, en relación al delito de concierto de funcionarios con contratista, el Tribunal agraviante la declara sin lugar con una sola mención, a saber: «. . .El Tribunal con relación a la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal “c”, del Código Orgánico Procesal Penal, la declaró sin lugar por cuanto, ya se dejó asentado en anteriores razonamientos, que sí se configuraron los delitos de

   CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA Y MALVERSACIÓN ESPECÍFICA POR EVA CIÓN DE PROCEDIMIENTOS LICITA TORIOS, pues

   las experticias elaboradas son contundentes en establecer el daño patrimonial producido por las irregularidades en la construcción del acueducto...” (Resaltado Nuestro)

   Consideramos respetuosamente, que el Tribunal agraviante cercena gravemente el derecho a la defensa de nuestro defendido, al declarar sin lugar la excepción en base a lo de las experticias practicadas durante la fase de investigación constituyen una demostración contundente de daño; sin saberse a cuáles experticias se refiere; y como si las experticias

   —a la vez que las declaraciones de sus respectivos firmantes- ya hubieran sido admitidas, presentadas y debatidas en el juicio oral.

   Pero lo más grave es, que la Juez agraviante no menciona —y mucho menos los a.l.a.d. la Defensa sobre la violación del principio de racionalidad legislativa, cometida con la redacción de la primera parte del artículo 70 de la Ley contra la Corrupción, ni sobre la lógica consecuencia de tal violación, es decir: la descripción de un hecho que no reviste carácter penal; ni, finalmente, sobre la obligación que tiene el Juez, por la vía del control difuso de la Constitución previsto en el artículo 19 del COPP, de desaplicar la primera parte del mencionado artículo 70, por violar el artículo 49, numeral 6 de la Constitución.

   En efecto, la conducta que en la disposición del referido artículo 70 se establece como si fuera penalmente relevante (esto es: concertarse con interesados o intermediarios para que se produzca determinado resultado, o utilizar cualquier maniobra o artificio conducente a ese fin), es la que todo funcionario adscrito a la Administración Pública, ya sea local, regional o nacional, asume cuando conforme a la ley, encarga o conviene la ejecución de una obra por la vía contractual. A fin de llevar a cabo una obra de interés para el Estado, el funcionario encargado del área correspondiente a dicha obra —y una vez cumplido el procedimiento de licitación o de adjudicación directa- debe entrar en conversaciones con quien pueda ejecutar la obra, para definir, entre otras cosas, las características de ésta, la forma de inspección y supervisión, el tiempo de ejecución, el precio de la obra, las modalidades de pago, las valuaciones de obra, las retenciones de pago y las garantías de fiel cumplimiento y de calidad. Y el término que hemos utilizado:

   entrar en conversaciones

   , significa concertarse con quienes obviamente están interesados (o son intermediarios si es que se ha admitido la fórmula del subcontrato); significa ponerse de acuerdo en unas determinadas cláusulas que integrarán un contrato, del cual nacerán derechos y obligaciones para las partes que lo suscriban.

   De lo expuesto anteriormente deducimos: si se admitiese que tal conducta tiene carácter penal, entonces TODO, ABSOLUTAMENTE TODO (es decir: las negociaciones, convenimientos, o contratos, etc., realizados por un funcionario público) sería punible, y ello es absurdo; y las leyes no se promulgan para dictar preceptos absurdos sino de racional aplicación en pro del bien común, que es el bien en que toda la comunidad está interesada.

   Expuso la Defensa a la Juez agraviante —por escrito y verbalmente en la audiencia preliminar- que en el presente caso el legislador infringió el principio de racionalidad legislativa, pues, de aplicarse el dispositivo conforme se establece en el mencionado artículo 70, todo funcionario público que contrate habrá cometido el delito, y será por tanto, acreedor de la pena; que el principio de racionalidad legislativa está caracterizado por un componente fundamental, a saber: el sentido común, y el sentido común nos dice: a) que tales contrataciones no son punibles penalmente; y, b) que la eventual punibilidad exigiría contener en la descripción legal una indicación expresa del daño que afecte a un determinado bien jurídico, o del riesgo a que éste se someta.

   Pues bien, a pesar de estos argumentos, demostrativos de que en la confección de la norma comentada faltó el sentido común, la Juez agraviante, soslayó todo comentario al respecto, conformándose con expresarse en la forma genérica ya referida en la primera parte de este parágrafo, como si en ésta se contuvieran los fundamentos relativos a cada señalamiento de la Defensa.

   Consideramos que la Juez agraviante debió en el presente caso resolver fundadamente sobre cada afirmación nuestra, es decir:

   - si admite o no la existencia del principio de racionalidad legislativa;

   - en caso afirmativo, si con la redacción de la primera parte del artículo 70 de la Ley contra la Corrupción, se viola o no, tal principio;

   - en caso afirmativo, si tal violación genera para el Juez la obligación de aplicar el control constitucional a que se refiere el artículo 19 del COPP, en concordancia con lo que dispone el artículo 330 de la Constitución, en su encabezamiento y en su primer aparte;

   - en caso afirmativo, si la ignorancia de tal obligación constituye un ataque al derecho a la defensa de nuestro representado.

   1.3. Respecto de la excepción opuesta conforme al artículo 28, numeral 4, literal “c” del COPP, en relación al delito de malversación específica por evasión de procedimientos licitatonos, el Juez agraviante la declara sin lugar junto con la anterior excepción. Valga pues, para el presente caso, la transcripción que hicimos de la decisión agraviante en el parágrafo anterior.

   Nos permitimos repetir aquí, que el Tribunal agraviante también cercena gravemente el derecho a la defensa de nuestro defendido, al declarar sin ‘ugar esta excepción en base a lo «contundente” de las experticias practicadas durante la fase de investigación constituyen una demostración contundente cte daño; sin saberse a cuáles experticias se refiere; y como si las experticias —a la vez que las declaraciones de sus respectivos firmantes- ya hubieran sido admitidas, presentadas y debatidas en el juicio oral.

   Pero también agregamos que lo más grave es, el silencio total —por no decir, el menosprecio- de la Juez agraviante frente a nuestros argumentos en apoyo a la excepción, dirigidos a convencer al Tribunal que el supuesto hecho delictuoso por el cual acusa el Ministerio Público: “malversación específica por evasión de procedimientos licitatorios”, y que “tipifica” en el artículo 58 primera parte de la Ley contra la Corrupción, no es delito; y no lo es, porque tal primera parte es ininteligible, y por tanto, inaplicable en el mundo de la lógica, es decir de la racionalidad y de la realidad jurídica y material.

   ¿Por qué es ininteligible y por tanto inaplicable? Con todo respeto ciudadanos Magistrados, nos permitimos solicitarles tres minutos de su precioso tiempo para que lean cuidadosamente el texto de ¡a primera parte del artículo 58 mencionado. Observarán fácilmente que en modo alguno se concluye; en modo alguno se señala cuál es la actividad que el legislador pretende calificar de punible y que estaría atribuyendo al “funcionario público que, con el objeto de evadir la aplicación de los procedimientos de licitación u otros controles o restricciones que establece la ley para efectuar determinada contratación” Obsérvese, pues, que la disposición menciona el sujeto activo y menciona el objeto o finalidad; pero no menciona la conducta. Y en materia de normas incriminatorias, o que pretenden serlo, no caben interpretaciones extensivas, no se permite a la imaginación plantearse lo que el legislador dejó a la postre en el tintero (sin escribir). Aquí no hay nada qué interpretar: con sólo leer detenidamente, basta para percatarse de la presencia de una pseudonorma, cuya sanación sólo podrá hacerse en sede legislativa, no en sede jurisdiccional.

   Lamentablemente, la Juez agraviante no se sintió atraída por la exposición de la Defensa, que en escrito y en verbo trató sin éxito de mostrarle lo absurdo de la redacción legislativa. Tampoco hizo una introspección que la orientara por sí misma hacia la luz. Y es que, si el jurista, sea juez, fiscal, defensor o abogado particular, lee las disposiciones legales como si estuviera en un túnel —principalmente las que contienen una incriminación penal- corre el riesgo inminente de no asimilar el espíritu, o el sentido, o la comprensión de aquéllas. Y esto fue lo que ocurrió en el presente caso: la Juez agraviante se conformó con decir: sí se configuró el delito.., y prefirió ordenar, injustamente, la apertura de un juicio contra nuestro defendido por un delito inexistente, pues, ¿acaso puede éste existir, sin haber una acción que esté prevista en la ley como tal?

   1.4. Respecto de la excepción opuesta conforme al artículo 28, numeral 4, literal “e” del COPP, el Tribunal agraviante la declara sin lugar bajo el siguiente argumento: “Este Tribunal con respecto a la excepción opuesta por la defensa, contenida en el artículo 28 numeral 4 literal «e” del Código Orgánico Procesal Penal, obseiva que de la investigación realizada por el Ministerio Público, se desprende el provecho de manera directa que tuvo la Empresa la P.C.., al recibir los pagos, como ya se dijo, por parte del la Alcaldía del Municipio Libertador (sic), quien para ese momento era dirigida por el Alcalde ciudadano J.A.A.U.,, quien en conocimiento de tantas irregularidades, permitió que se distrajeran los bienes del patrimonio público en provecho de la empresa tanta veces nombrada Constructora la P.C.., representada por el ciudadano E.R., evidenciándose que el Alcalde favoreció con esta conducta a la empresa contratada, pues todo esto se desprende de las experticias practicadas en la que dejan constancia que la obra no se concluyó y lo poco que se hizo se encontraba en estado de deterioro, razón por la cual el Ministerio Público con tales elementos de convicción expuesto en su escrito acusatorio cumplió con los requisitos para intentar la acción penal. Razón por la que declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa.

   .

   Consideramos respetuosamente, que el Tribunal agraviante incurre en la misma falta anotada para las excepciones que se trataron en los parágrafos anteriores. Por ello, nos permitimos repetir lo que ya se expresó en relación con las experticias.

   Pero también se evidencia en las afirmaciones del Tribunal agraviante, un desapego absoluto del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución y en el artículo 8 del COPP, al establecer de manera categórica que nuestro defendido llevó a cabo actos que originaron algún delito, pues consideramos que los elementos de convicción que contiene el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público constituyen sólo un requisito exigido para intentar la acción penal, por lo tanto dichos requisitos por sí mismos no representan en absoluto, una prueba plena de la comisión del delito, ni de la manifestación de voluntad del sujeto investigado en referencia a dicha comisión. Y tampoco se trata de la fase de juicio como para examinar tales cuestiones.

   En apoyo de nuestra crítica anterior, a la decisión del Tribunal agraviante, nos permitimos citar el pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López (N° 1303, de fecha 20-6-2005):

   …En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un anáíisis de ¡os fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

   Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación —los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la «pena del banquillo...

   En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, sí fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal...

   De igual forma, esta Sala también sostuvo que en la audiencia preliminar se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público...

   CAPÍTULO III:

   LA NULIDAD DE LA DECISIÓN

   Con base en la decisión de fecha 10 de enero de 2002, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón, se solicita la declaratoria de nulidad de la decisión emanada de la Juez agraviante, y ya señalada en el desarrollo de nuestro escrito. En efecto, la Sala ha señalado:

   En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse squiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordaría por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas.

   En efecto, se trata de nulidades absolutas, pues como se ha mencionado a lo largo del presente escrito, se trata de una violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución y el COPP, a favor del imputado.

   CAPITULO IV:

   DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES

   La Corte de Apelaciones del Estado Mérida, ciudadanos Magistrados, es el Tribunal competente para conocer de la presente acción de amparo, de conformidad con el criterio establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: E.M.M., de fecha 20 de enero de 2000 y reiterado en jurisprudencia pacífica de la misma Sala, que señala:

   ..Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:

   .2.,- Asimismo, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones y consultas sobre las sentencias de los Juzgados o Tribunales Superiores aquí señalados, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia.

   .

   En el presente caso, por tratarse de una decisión de un Tribunal de Control, corresponde conocer en primera instancia de la acción de a.c., a la Corte de Apelaciones conforme a la decisión parcialmente transcrita.

   CAPÍTULO V:

   SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la LOA, nada obsta para que la acción de amparo propuesta en el presente escrito, sea admitida. En efecto:

   1. No ha cesado la violación del principio constitucional y del derecho constitucional, señalados en el presente escrito. Tal violación dio lugar a que se abriera la siguiente fase del proceso; es decir, la de juicio oral, lo cual se pudo haber evitado con el pronunciamiento de un sobreseimiento. Aunado a ello, está pautado el inicio del juicio oral y público para el 25 de mayo del presente año.

   2. La lesión constitucional sufrida por nuestro representado por obra de la decisión agraviante, es actual, porque ésta impulsa el proceso penal a pesar de haberse cometido dicha lesión.

   3. La violación referida puede ser remediada, como se dijo anteriormente: es factible el restablecimiento de la situación jurídica infringida, si se declara nula la decisión dictada por la Juez Sobeyda Mejías en la audiencia preliminar y repetida en el auto de apertura a juicio; y se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar con un Juez de Control distinto, que respete los derechos de nuestro defendido, tal y como se ha solicitado en el literal B, del presente escrito.

   4. La decisión accionada no ha sido consentida, ni tampoco han transcurrido seis meses desde su fecha.

   5. Frente a la decisión agraviante nuestro representado no ha optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes, pues, la decisión de la audiencia preliminar que se expresa en el auto de apertura a juicio, y de la cual ejercemos esta acción de amparo, es inapelable, de conformidad con el artículo 331 del COPP, en concordancia con el artículo 447 numeral 2 ejusdem. Por tanto, no existe un medio ordinario de impugnación para la decisión accionada. Así mismo, informamos a los Honorables Magistrados, con el debido respeto, que esta Defensa ejerció recurso de apelación, de la audiencia preliminar y consiguiente auto de apertura a juicio, pero de la medida cautelar impuesta a nuestro defendido y de lo no admisibilidad de unas pruebas documentales ofrecidas por la defensa, lo cual sí es apelable. En apoyo a este punto, hacemos mención de la sentencia vinculante del 20 de junio de 2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López, Expediente N° 04-2599, que establece la inapelabilidad de la admisión de la acusación, puesto que es esa decisión la que permite dictar el auto de apertura a juicio. En efecto, en la sentencia mencionada se expresa:

   .En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 dei Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece...

   6. No se trata de una decisión emanada del Tribunal Supremo de

   Justicia.

   7. No está vigente un decreto de restricción de derechos y garantías como las que fueron violadas a nuestro representado.

   8. No está pendiente decisión por alguna acción de amparo ejercida ante un Tribunal, en relación con los mismos hechos contenidos en la presente acción.

   CAPÍTULO VI:

   MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

   De conformidad con los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que se acuerde una providencia cautelar consistente en ordenar al Tribunal de Juicio N° 2, que se abstenga de dar inicio al Juicio oral y público en contra de nuestro defendido, hasta tanto se resuelva la acción que por el presente escrito se ejerce. Como fundamento a esta petición proponemos por una parte el de que, como se desprende de los argumentos expuestos ut supra, existe una grave presunción de que la decisión agraviante ¿esionó el principio constitucional del debido proceso y el derecho constitucional a la defensa, en perjuicio del ciudadano J.A.A.U.; y por otra parte, la providenciación de la acción de amparo podría prolongarse hasta una fecha posterior a la fijada por el Tribunal de juicio para la audiencia oral y pública, es decir, el 25 de mayo de 2011. En consecuencia, la medida solicitada es necesaria para evitar que se continúe con la lesión de tales derechos, y haga irreparable la situación jurídica infringida.

   PETITORIO

   1. Por todas las razones de hecho y de derecho alegadas en el presente escrito, es que solicitamos a esa Honorable Corte de Apelaciones, que de conformidad con los artículos 26 y 27 de la Constitución, expida un mandamiento de amparo a favor del ciudadano J.A.A.U., en virtud de habérsele vulnerado derechos y garantías constitucionales.

   2. Que de conformidad con el artículo 27 primer aparte de la Constitución y el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida a J.A.A.U., declarando nula la decisión emitida por la Juez agraviante en fecha 26 de abril de 2010 y 4 de mayo del corriente año. Y en tal virtud, que se retrotraiga la causa al estado de celebrar una nueva audiencia preliminar, en la que se garantice el goce efectivo de los derechos fundamentales de nuestro defendido. …

   .

   DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA ÚNICA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MERIDA, EN LA PRESENTE ACCIÓN DE AMPARO.

   La Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en su artículo 4° textualmente establece:

   Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva

   (subrayado y negrillas de esta Alzada).

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 13 de Febrero de 2001, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, ha establecido que:

   Es doctrina de este M.T. que, en materia de amparo, no sólo es necesario a.l.n.d. derecho o garantía constitucionales presuntamente violadas o amenazadas de violación, a los efectos de determinar la competencia, sino que debe atenderse a la relación existente entre la violación denunciada y la situación jurídica existente entre las partes, a fin de subsumirla objetivamente dentro de los principios de competencia.

   De lo anterior se infiere que toda Acción de Amparo incoada contra una decisión u acción judicial, debe interponerse ante un Tribunal de superior jerarquía a aquél que dictó la decisión agraviante y nunca ante un Juzgado de la misma jerarquía, declarándose en este acto esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, COMPETENTE para el conocimiento de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con el último aparte del citado artículo 69 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

   DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCION INTENTADA

   Esta Sala, a los fines de pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción intentada, procede a revisar los fundamentos en que basan los accionantes la Acción de Amparo, de manera de verificar su admisibilidad, en la forma siguiente y encuentra que, tal como quedó establecido, la presente Acción de A.C. fue interpuesta contra una decisión judicial emanada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 29 de octubre de 2010, que riela inserta a los folios 4713 al 4738 de la Causa Principal signada con la nomenclatura LP01-P-2009-003993 acumulada al Asunto LP01-P-2009-000507 en la cual se declaró sin lugar las excepciones propuestas por la defensa del acusado: J.A.A.U..

   Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 39, del 25/01/01, estableció que para que proceda la acción de a.c. contra actos jurisdiccionales deben concurrir las siguientes circunstancias:

   ... a) que el Juez, de quien emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); b) que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional (acto inconstitucional), lo que implica que no es recurrible por amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal y; c) que se hayan agotado todos los mecanismos procesales existentes, o que los mismos resulten no idóneos para restituir o salvaguardar el derecho lesionado o amenazado de violación...

   Esta sentencia de la Sala Constitucional debemos analizarla y concatenadamente con otra sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, esta vez de su Sala Electoral, de fecha 25/01/01, mediante la cual se realiza una interpretación de lo que debe entenderse como “vía ordinaria” a los efectos de la no admisión de la acción de a.c., lo cual hizo en los siguientes términos:

   (…)en lo que respecta al alegato referido a la existencia de un medio procesal breve, sumario y eficaz para resolver la presente controversia, el cual según el presunto agraviante haría improcedente acudir a la vía judicial mediante la interposición de esta acción de a.c., observa esta sala que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del actual Tribunal Supremo de Justicia, en una evolución progresiva hacia la mayor protección del justiciable, ha venido interpretando el dispositivo del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en el sentido de que no solo debe existir una vía alterna, sino que la misma debe ser susceptible de garantizar, tanto jurídica como fácticamente, el restablecimiento efectivo y oportuno de la situación jurídica lesionada, para que pueda considerarse improcedente la interposición de una acción de a.c.(…)

   .

   En el caso que nos ocupa, se acciona en A.C. contra un acto jurisdiccional, donde se le atribuye al tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, la presunta violación o desconocimiento de importantes derechos y garantías constitucionales, en razón del Auto de Apertura a Juicio de fecha de fecha 29 de Octubre de 2010, que riela inserta a los folios 4713 al 4738 de la Causa Principal signada con la nomenclatura LP01-P-2009-003993 acumulada al Asunto LP01-P-2009-000507, en la cual se declaró sin lugar las excepciones, por la defensa del acusado: J.A.A.U..

   Ante esta situación, corresponde a esta Corte de Apelaciones determinar si el recurso de apelación contra autos, previsto en el ordinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un medio procesal idóneo, breve y sumario para impedir que la señalada decisión judicial consolidara los efectos jurídicos que han significado, a decir de los accionantes, violación del Derecho a la defensa y al debido Proceso del presunto agraviado J.A.A.U., en la audiencia preliminar celebrada en fecha 26 de Octubre de 2010 .

   Al respecto el articulo 447 del Código Orgánico Procesal establece:

   ART. 447. —Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

7. Las señaladas expresamente por la ley. (Subrayado de esta Alzada).

   Asimismo, es necesario traer a colación el numeral 4 del artículo 31 Código Orgánico Procesal, referido a las excepciones oponibles durante la fase de juicio oral que establece:

   … Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza al termino de la Audiencia Preliminar.

   (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

   Esta Alzada, no puede pasar por alto, algunos fundamentos que los accionantes han referido en el escrito de Acción de Amparo, en referencia a lo solicitado en la Audiencia Preliminar de fecha 26 de Octubre de 2010, en el cual le opusieron excepciones a la presunta Agraviante, y siendo que la presunta agraviante, actuando dentro de sus competencia, en dicha Audiencia tomó la decisión de declarar sin lugar, su petición, es que deviene la presente Acción de A.C..

   Ahora bien, esta Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, actuando en sede Constitucional, hace las siguientes consideraciones:

   En relación a las excepciones expuestas por los accionantes en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 26 de octubre del año 2010, en la causa penal seguida al presuntamente agraviado J.A.A.U., signada con la nomenclatura LP01-P-2009-003993 acumulada al Asunto LP01-P-2009-000507, los abogados defensores hacen los siguiente señalamientos en la Acción de Amparo, tal como consta a los folios 06 al 16 en el cual señalan:

   … carencia de fundamentación material como la ausencia de respuesta a los planteamientos concretos d e la defensa sobre las excepciones opuestas.

   … Omissis …

   1.1 Como puede observarse a continuación, en el acta de Audiencia Preliminar y el acto de apertura a juicio, la juez agraviante incurre en la carencia de fundamentación, pues no motiva afirmaciones suyas que constituyen lo esencial de la decisión …

   1.2 Respecto de las excepciones opuestas conforme al articulo 28, numeral 4, literal “c” del COPP, en relación al delitote Concierto de Funcionario con Contratista …

   1.3 Respecto de la excepción opuesta conforme al artículo 28 numeral 4, literal “c” del COPP en relación al delito de malversación Especifica por Evasión de los Procedimientos Licitatorios…

   1.4 Respeto de la excepción opuesta conforme al 28 numeral 4, literal “e” del COPP, el Tribunal agraviante la declara sin lugar bajo el siguiente argumento: “ Este Tribunal con respecto a la excepción opuesta contenida en el artículo 28 numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, observa que de la investigación realizada por el Ministerio Público, se desprende el provecho de manera directa que tuvo la empresa la Providencia C.A., al recibir los pagos como ya s e dijo por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador …

   CAPITULO VI

   MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

   … De conformidad con los artículos 585 by 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que se acuerde una providencia cautelar consistente en ordenar al Tribunal de Juicio N° 02 que se abstenga de dar inicio al Juicio Oral y Público contra nuestro defendido , hasta tanto se resuelva la acción que por el presente ejercicio se ejerce….

   PETITORIO

   1. Por todas las razones de hecho y de derecho alegadas en el presente escrito, es que solicitamos a esa honorable Corte de Apelaciones, que de conformidad con los artículos 26 y 27 de la Constitución, expida un mandamiento de amparo a favor del ciudadano J.A.A.U., en virtud de habérsele vulnerado derechos y garantías constitucionales.

   2. Que de conformidad con el articulo 27 primera parte de la Constitución y del artículo 25 de la Convención de Americana Sobre Derechos Humanos, se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida a J.A.A.U., declarando nula la decisión emitida por la juez agraviante en fecha 26 de abril (sic) de 2010 y 4 de mayo del presente año (sic) y en tal virtud que se retrotraiga la causa al estado de celebrar una nueva Audiencia Preliminar, en la que se garantice el goce efectivo de los derechos fundamentales de nuestro defendido…

   .

   Del análisis de la Acción interpuesta, esta Corte observa que, es incierto que la Juez A quo haya violado el debido proceso, garantías Constitucionales y el derecho a la defensa, ya que en la Audiencia de Preliminar llevada a efecto el día 26 de Octubre del 2010, la Juzgadora declaró Sin Lugar las excepciones opuestas por la defensa, dándole una respuesta a cada una de las excepciones planteadas por los accionantes tal como evidencia en la decisión debidamente fundamentada en fecha 29/10/2010, como lo establece el numeral 2 del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal el cual citamos:

   … 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición suscinta de los motivos en que se funda, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.

   (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

   Ahora bien, si bien es cierto, como los señalan los accionantes (folio14):

   … la decisión de la audiencia preliminar que se expresa en el auto de apertura a juicio y de la cual ejercemos esta acción de amparo, es inapelable, de conformidad con el articulo 331 del COPP, en concordancia con el articulo 447 numeral 2 ejusdem …

   No es menos cierto, que estas disposiciones legales sólo se refieren al acto de acusación, ya que las demás actos que se derivan de el mismo pueden ser apeladas, como seria la declaratoria sin lugar de pruebas presentadas por las partes, nulidades y excepciones, como es el caso que nos ocupa.

   En efecto señalan los recurrentes que (folio 14):

   … ejerció el recurso de apelación de la audiencia preliminar y consiguiente acto de apertura a juicio pero de la medida cautelar impuesta a nuestro defendido y de lo (sic) no admisibilidad de unas pruebas documentales …

   Considera esta Corte, que este era el momento oportuno para haber hecho la apelación sobre las excepciones aquí planteadas y por ende de la solicitud de nulidad de la recurrida, y en tal sentido, haber agotado la vía ordinaria, más sin embargo, queda una vía para proponer nuevamente dichas excepciones en fase de juicio, tal como lo prevé el numeral 4 del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal; evidenciándose que la actuación de la Juez A quo estuvo apegada a las Garantías Constitucionales y el debido proceso, vale decir, entonces que no agotaron la vía ordinaria es decir lo preceptuado en los artículos 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De tal manera que no cabe dudas, que el recurso de apelación contra autos constituye un medio procesal idóneo, breve y sumario, mediante el cual la defensa del referido ciudadano, podía haber logrado el restablecimiento de los derechos constitucionales que en su opinión, fueron vulnerados por el Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

   De lo antes expuesto, se observa que la presente Acción de A.C., no cumple con el tercer requisito concurrente que de acuerdo a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión ya citada, exige que se configure a los efectos de hacer admisible tal acción judicial, es decir, en el presente caso la defensa del mencionado ciudadano contaba con el recurso de apelación previsto en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el procedimiento establecido en los artículos 191,195 y 196 eiusdem, para obtener el restablecimiento de la situación jurídica infringida en perjuicio de dicho ciudadano.

   Ahora bien, de las actas se observa que si bien es cierto, el presunto agraviado ejerció el recurso de apelación, no consta en autos que haya recurrido de la negativa del Tribunal en relación a las excepciones planteadas, como medio para lograr el restablecimiento de la presunta situación jurídica infringida, que según los recurrentes causa un gravamen irreparable a su defendido.

   Para mayor comprensión de esta decisión, es necesario traer a colación sentencia N° 1079, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de Julio de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.D.M., quien entre otras cosas, estableció lo siguiente:

   …Esta excepción, al igual que las demás previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir, la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales. Es por ello, que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo al ejercicio de la acción penal. La doctrina patria desde A.B. (Exposición del Código de Enjuicimianto Criminal Venezolano), nos enseña que las excepciones son un mecanismo de defensa que obran contra la legitimada o la cualidad de los sujetos procesales que actúan como actores, o contra la admisibilidad de sus respectivas acciones, o contra la incorrección de los defectos sustanciales de los libelos en que se las ejerce, entre otros supuestos, que persiguen evitar la constitución o continuación, provisoria o definitiva, de la relación jurídica procesal que existe entre el sujeto que intenta la acción penal (y su coadyuvante) y el sujeto pasivo de esa relación (imputado o procesado).

   Ahora bien, esta Sala constata de las actas (folio 231), que el abogado A.O.M.C. opuso, en el procedimiento penal incoado en su contra, la referida excepción establecida en el literal c del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, con base a esa premisa, esta Sala concluye que esa circunstancia se subsume en lo señalado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, que prevé:

   No se admitirá la acción de amparo:

   (...)

   5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (...)

   .

   Por lo tanto, esta Sala concluye, respecto a la primera denuncia, que la acción de amparo es inadmisible, toda vez que la parte actora hizo uso de las vías judiciales que le ofrecía el Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

   Por otro lado, respecto a la denuncia relativa a que el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira celebró la audiencia de conciliación y no profirió el debido pronunciamiento motivado y razonado “que justifique la declaratoria CON o SIN LUGAR DE LAS EXCEPCIONES opuestas”, esta Sala observa que dicho Juzgado de Juicio no incurrió en una omisión de pronunciamiento, como lo quiere hacer ver la parte actora, sino que, al finalizar la celebración de la mencionada audiencia de conciliación, declaró lo siguiente:

   SEGUNDO: En cuanto a la medida cautelar que solicita por el (sic) querellado O.A.M., no se acuerda; asimismo, no se admite la excepción referida en el numeral 4 literal c del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual se hace de conformidad con lo previsto en el artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal

   .

   Ahora bien, de acuerdo con lo señalado en el artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal la decisión proferida por cualquier Juez de Juicio que declare sin lugar las excepciones opuestas, en el procedimiento penal dependiente de parte agraviada, sólo podrá ser apelada junto con la sentencia definitiva que se dicte al finalizar al juicio oral y público. Sin embargo, nada dice dicha disposición normativa cuando el Juez de Juicio declara inadmisible la excepción opuesta.

   Respecto a esto último, cabe destacar que el pronunciamiento que declara inadmisible la excepción, no resuelve el fondo de la misma, por lo que en ese supuesto, no puede esperar el afectado hasta que se dicte la sentencia definitiva en el juicio oral y público, para apelar de ella. Así pues, al causar un gravamen irreparable la declaratoria de inadmisibilidad de la excepción, dicho pronunciamiento puede ser impugnado, en forma inmediata, a través del recurso de apelación previsto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo afirmó acertadamente el Tribunal a quo.

   Este recurso de apelación, no fue intentado por la parte actora antes de acudir a la vía del amparo, ni el ejercicio del amparo fue justificado; por lo que se concluye que la acción de amparo igualmente deviene igualmente inadmisible, conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual ha sido interpretado por esta Sala, de la siguiente forma:

   "...la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete” (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)” (ver sentencia N° 2369/01).

   De modo que, las dos primera denuncias, referidas, a juicio de la parte actora, a la admisión indebida de la acusación y a la declaratoria ilícita de la excepción que opuso en el transcurso del procedimiento penal incoado contra la parte actora, son consideradas por esta Sala como inadmisibles, conforme a lo señalado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se declara.

   Por último, alegó el abogado accionante que había solicitado la nulidad de un “acto” (de la audiencia preliminar), pero que el Tribunal Quinto de Juicio no había emitido la respectiva decisión, y que había transcurrido más de dos años sin que emitiera dicho pronunciamiento.

   Ahora bien, esta Sala constata de las actas que conforman el presente expediente que, el 11 de junio de 2007, el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira también declaró improcedente la solicitud de nulidad intentada por la parte actora en el procedimiento penal que motivó el amparo, de la siguiente manera:

   En el caso sub iúdice, el acusado A.O.M.C., invoca, que los hechos por los cuales su acusador le interpuso acusación no revisten carácter penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal y 94 ordinal 2° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que al Juez Cuarto no haber emitido pronunciamiento sobre lo anterior viola el principio de legalidad previsto en el ordinal 6° del artículo 49 de nuestra carta magna (sic), y por lo tanto solicita, la nulidad de la audiencia de conciliación celebrada en fecha 14-06-2005.

   Con respecto al mérito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva del principio de legalidad, por cuanto los hechos por los cuales se le acusa no revisten carácter penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia N° 880/2001 del 8 de mayo (caso: W.A.A.), la Sala Constitucional sostuvo lo siguiente:

   (...)

   En el presente caso, observa quien aquí decide, que la audiencia de conciliación impugnada mediante la solicitud de nulidad interpuesta por el acusado, cumplió con todos los requisitos de fondo y de forma previstos en la ley, observándose igualmente que el Juez Cuarto de Juicio, se pronunció sobre lo solicitado por las partes, y por ende considera esta Juzgadora, que la misma se ajusta a lo preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ende, se debe declarar improcedente la solicitud de nulidad interpuesta por el ciudadano O.A.M.C., y así se decide

   .

   De manera que, ante tal situación, esta Sala colige que el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

   No se admitirá la acción de amparo:

   1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla".

   En el caso sub exámine, se observa que la acción de amparo se interpuso igualmente contra la omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira de resolver una solicitud de nulidad interpuesta por el abogado accionante, pero al haberse dictado dicha decisión, tal como se evidencia de las actas, esa situación se subsume en el artículo antes citado y, por tanto, hace inadmisible la acción intentada. Razón por la cual, esta Sala precisa, como lo hizo adecuadamente el Tribunal a quo, que una vez publicada la decisión que declaró improcedente la nulidad, cesó la violación de derechos constitucionales, que adujo como existente el legitimado activo. Así se declara.

   En virtud de los anteriores consideraciones, esta Sala forzosamente declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, que declaró, el 25 de julio de 2007, inadmisible la acción de a.c. conforme a lo señalado en los numerales 1 y 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; la cual confirma, por encontrarse ajustada a derecho. Así se decide. …

   (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

   En relación a la Medida Cautelar Innominada, referida a que el Tribunal de Juicio se abstenga de dar inicio al juicio oral y público hasta tanto no se decida la Acción de A.C., al respecto esta Alzada observa a través del Sistema Juris 2000 que no consta señalamiento de fijación de fecha para la audiencia para la celebración del juicio oral y público, de manera que resulta inoficioso resolver sobre la misma, motivado a que la presente resolución, se da antes del inicio del juicio oral y público.

   Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones estima procedente declarar la inadmisibilidad de la presente acción de A.C., conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 del la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 del la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; DECLARA INADMISIBLE la Acción de A.C., interpuesta por los Abogados R.Q.M., YOLIMAR R.G. Y L.R.S., obrando con el carácter de defensores técnicos privados del presunto agraviado J.A.A.U., en contra del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, como presunto agraviante.

   Cópiese, Publíquese y Notifíquese a las partes. Cúmplase.-

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

   PRESIDENTE ACCIDENTAL- PONENTE

   DRA MARIANELA MARIN ESTRADA

   DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

   LA SECRETARIA

   ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

   En fecha ________________se libraron boletas N°____________________________________________________________.

   La Secretaria