Decisión nº 2 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 5 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _02_

Causa Nº 5526-13

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Recurrente: Defensor Privado, Abogado F.J.M.D..

Imputados: Y.A.U., J.G.A.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R..

Representante Fiscal: Abogada GLAYZA REYES DE ESPAÑA, Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales.

Víctimas: J.L.B.A. y IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY (adolescente).

Delitos: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, CONCUSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 18 de diciembre de 2012, el Abogado F.J.M.D., en su condición de Defensor Privado de los imputados Y.A.U., J.G.A.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R., interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que calificó la detención en flagrancia, acogió las precalificaciones de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ciudadano J.L.B.A. y la adolescente (Identidad Omitida por Razones de Ley), decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 27 de febrero de 2013, se admitió el presente recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito recibido en fecha 07 de diciembre de 2012, la Abogada GLAYZA REYES DE ESPAÑA, en su condición de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, presentó formalmente a los ciudadanos Y.A.U., J.G.A.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R., quienes fueron aprehendidos en flagrancia conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento, reservándose la calificación jurídica y las medidas de coerción personal a solicitar para cuando se celebre la audiencia oral de presentación que fije el Tribunal (folio 60 de las actuaciones originales).

En fecha 13 de diciembre de 2012, el Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, llevó a cabo la respectiva audiencia oral de presentación de aprehendido (folios 98 al 103 de las actuaciones originales), acordando decretar la detención en flagrancia, e imponerle a los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; acordándose la continuación del proceso por la vía ordinaria.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, le decretó a los imputados Y.A.U., J.G.A.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (ahora 236, 237 y 238), en los siguientes términos:

...omissis…

Quedó claramente evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio Público, y verificados en el orden supra establecido, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho investigado, practicada la aprehensión de los imputados de autos. En efecto se desprende del procedimiento practicado, que da lugar a esta solicitud de presentación de imputados, siendo aproximadamente horas de la mañana, los funcionarios adscritos a la Comandancia de Policía de Agua Blanca, son informados sobre un hecho delictivo contra las buenas costumbres, acaecido en la dirección supra indicada; consistiendo dicho delito en ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259, encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, los delitos CONCUCIÓN (sic), previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACIÓN PARA. DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y del cual aparece como principales sospechosos los imputados en esta causa, quienes luego de cometer el hecho, se produce la detención.

Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra constituyen la comisión de un hecho punible, precalificado por el Ministerio Público como el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 258. encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, los delitos CONCUCION (sic), previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delito éste cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los indicados imputados, en el caso narrado, igualmente, aparece acreditada en ¡as actas que conforman la presente causa, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, así como la magnitud del daño causado; y el peligro de obstaculización, así como de lo establecido en el Parágrafo Único del citado artículo 251, ejusdem Así mismo, se desprende de las actas que conforman las presentes actuaciones, la declaración rendida por la víctima adolescente, cuyo nombre se obvia por razón de ley, en la cual narra como ocurrieron los hechos, señalando en forma espontánea y voluntaria a los ciudadanos imputados, como los mismos que en horas de la madrugada y contra su voluntad, abusaron de su cuerpo; motivo por el cual se DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL DE, PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contra el referido imputado, todo de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en relación con los ordinales 1o, 2o, 3o y parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

…omissis…

Tales consideraciones llevan a este juzgador a establecer los parámetros necesarios de cumplimiento de los requisitos del artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal; de lo cual en el caso sub examine, NO TIENE DUDAS, de que efectivamente existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual según la petición del Ministerio Público, quedó tipificado como delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259, encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, los delitos CONCUCIÓN (sic), previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, previsto y sancionado en el artículo 44.2, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concatenación con el tercer aparte del artículo 43, eíusdem, en perjuicio de la adolescente, que por razones de Ley, se omite su identificación, de conformidad con el artículo 65, ibídem.; delito éste cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; siendo que tal delito, en nada se corresponde con lo alegado por la defensa, quien en todo momento se refirió al delito de VIOLACIÓN, deduciendo quien aquí decide, que existió una errónea interpretación de la defensa, ya que tal delito, EN NINGÚN MOMENTO HA SIDO ESTABLECIDO EN LA PRETENSIÓN DE LA ACCIÓN PENAL DEL MINISTERIO PUBLICO, SIENDO QUE POR INTERPRETACIÓN ESTRICTA DE LA NORMA, NO EXISTIÓ FUNDAMENTACIÓN PARA REBATIR EL CONTENIDO DE LA TIPIFICACIÓN FISCAL. A la sazón, los artículos 260, y 259, primer aparte de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescentes.

Resultado que del análisis de la norma in comento, hay suficiente evidencia para determinar que se cometió un delito en contra de una adolescente, que dicho delito consiste en el abuso bajo amenaza; es decir sin su consentimiento para el mismo, y del cual NO HAY DUDA, RESPECTO DE LA PENETRACIÓN VAGINAL, visto lo expuesto por la víctima y por su pareja en esta audiencia de; presentación, revestido de todas las formalidades esenciales para la misma. De donde como consecuencia de la magnitud del daño causado, siendo la víctima una adolescente menor de 13 años de edad, sometida a la amenaza psicológica, que por máximas de experiencia, pueden resultar del momento vivido por ésta, visto que no existía conocimiento y trato entre los imputados y la víctima. Así mismo, visto el límite máximo que contempla la norma supra citada (25 años); considera este Juzgador que están llenos los extremos del artículo 251, y del Parágrafo Primero ejusdem; por lo cual resta analizar el contenido del artículo 252, ibídem: siendo que de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Público en cuanto a que el imputado podría influir en las personas de la víctima o testigos de este asunto penal, con miras a la obstrucción de la justicia; en el entendido de que a procedido de forma irresponsable a un acto de penetración de una adolescente, y que el mismo, ni siquiera ha tenido ni el más mínimo respeto a su persona, ni al de su pareja, la cual fue sometida a buscar dinero para entregar a estos funcionarios; originando suficientes elementos de convicción para determinar lo presunción razonable del peligro de fuga, para enfrentar este procedimiento; motivos éstos por los cuales, este juzgador observa que lo ajustado a derecho es acordar la petición fiscal, en tal sentido, se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en relación con los ordinales 2o, 3o ,5° y parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Así mismo, observa este J., que la detención del imputado se produce con posterioridad al hecho cometido, siendo que el Ministerio Público no ha solicitado los supuestos señalados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETAR LA FLAGRANCIA; considera este a quo, que llenos como están los extremos para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado, NO PUEDE SO PRETEXTO DE MERA FORMA SACRIFICARSE LA JUSTICIA, siendo que en tal sentido, la detención de los imputados, ante un delito tan grave el cual requiere de la más absoluta y amplia protección de los órganos de investigación y del Ministerio Público, evidenciado como ha sido, que al estar presente la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, ha sido ajustada a derecho con tal determinación de este a quo, fundamento legal éste que se colige de la aplicación del contenido de los artículos 257 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que se establece que con la detención preventiva del imputado NO SE HA VIOLADO EL DEBIDO PROCESO; ordenándose que la presente causa continúe por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo contemplado en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en función Control, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo contemplado en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de imputados 1) Á.S.J.G., venezolano, titular de la cédula de identidad N.. 20.640.845… 2.-URBINA A.Y., venezolano, titular de la cédula de identidad N.. 24.024.217…, 3.-PINEDA A.C.E., venezolano, titular de la cédula de identidad N.. 20.390.683…, 4.-LOPEZ E.A.J., venezolano, titular de la cédula de identidad N.. 23.052.397…, 5.- P.R.C.E., venezolano, titular de la cédula de identidad N.. 24.684.282…, debidamente asistido en este acto por la defensor público Abogado F.M., de conformidad con lo pautado en los artículos 250 1, 2,.3 y Parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes fueron aprehendidos en fecha 28 de mayo de 2005 (sic) por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259, encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, los delitos CONCUCIÓN (sic), previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la adolescente, que por razones de Ley, se omite su identificación, de conformidad con el artículo 65 ibídem

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El A.F.J.M.D., en su condición de Defensor Privado de los imputados Y.A.U., J.G.A.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R., interpuso recurso de apelación de la siguiente manera:

...omissis…

TITULO I

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

CAPITULO I

FALTA DE RESOLUCIÓN JUDICIAL EN CUANTO A LA SOLICITUD DE NULIDAD PLANTEADA

Ciudadanos Magistrados, del auto del cual se recurre se puede evidenciar la falta absoluta en cuanto a la resolución de la nulidad planteada por la esta defensa, por cuanto la misma fue presentada y alegada tal y como se observa del Acta de la Audiencia Oral suscrita por la secretaria, suscrita en fecha 13 de septiembre del presente año en curso; en cual (sic) contiene como fundamentación de dicha solicitud lo siguiente:

CAPITULO III

UN SUPUESTO DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO QUE SE ADVIERTE AL ÓRGANO JURISDICCIONAL

En lo que respecta a la función jurisdiccional, es imperante que bajo ningún concepto se incurra en violación del Debido Proceso, por cuanto la ley adjetiva penal establece de forma clara, sin lugar a dudas o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de los jueces de primera instancia, para que de esta manera, no se violente el orden legal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrario sería fomentar la anarquía del proceso penal. En lo que respecta al juez de control, está llamado a respetar los derechos del débil jurídico, no cercenándolos como evidentemente ocurre en el sub judice.

De seguida delató el menoscabo y trasgresión, por parte de la vindicta Pública, de los principios y garantías establecidos en la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal, en aras a obtener el respectivo control y tutela jurisdiccional.

Previamente a lo expuesto, analicemos bajo una misión silogística, los siguientes axiomas:

Aquellos enunciados en los artículos 4 y 34 numeral 2º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, «referente a su condición de garante de la legalidad»

Estatuye el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el debido proceso el cual se encuentra constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto.

3. El legislador estableció como uno de los pilares fundamentales dentro del sistema penal el artículo 12 del Código Orgánico Procesal, el cual desarrolla y reconoce la naturaleza del proceso penal acusatorio, disponiendo como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes, entre ellos tenemos, la realización previa del acto de imputación formal, lo cual permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa.

4. Así las cosas, los justiciables: Y.A.U., J.G.Á.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R.; aun a pesar de encontrarse plenamente individualizados desde el día cinco (05) de Diciembre de 2.012 [léase folios 3 y 4 de la causa]; y no fue sino hasta el día [ 13 de Diciembre de 2.012], en que la Fiscalía del Ministerio Público, de este Circuito Judicial; los impuso de los cargos o delitos por los cuales eran procesados, tan es así que ni siquiera individualiza su participación en los mismos, donde están los derechos y garantías constitucionales, así como procedimentales; es decir, ejercer su derecho a lo defensa sin saber de qué hacerlo, menos aún al no haber individualizaciones en los hechos imputados y su actuación, lo cual constituye una flagrante violación al debido proceso. Pues, como se recordara una vez iniciada la investigación el Ministerio Publico ordena la practicas de todas y cada una de las diligencias de investigación e identificación de los posibles autores del hecho objeto de la presente apertura, pero una vez identificados estos deberá notificarlos de la investigación iniciada en sus contra a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa; tanto es así, que la vindicta pública habría ordenado la practicas de una series de diligencia de investigación, sin haber notificado que sobre mis defendidos existían según su criterio y razonamiento, elementos de convicción que posiblemente comprometían sus responsabilidades en el hecho investigado, a los fines de poder obtener un conocimiento directo e inequívoco que sobre sus personas se incoaba una investigación (artículo 49 Ord. 1o: "Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga"); el cual debe ser entendido como el derecho de ser notificado de la imputación que en su contra existe en el proceso penal, y de todos los actos que siguen donde sea legalmente necesaria la notificación, e incluso, de actos que aunque no lo disponga la ley, el derecho a la defensa imponga la necesidad de ponerlos en conocimiento del imputado.

...OMISSIS... Se me excusará en subrayar, pero no podemos dejar de denunciar la violación al orden constitucional y a los derechos inherente a mis representados; dado que nuestro ordenamiento jurídico positivo reconoce el derecho del imputado a conocer de la existencia de la investigación incoada en su contra, una vez iniciado el proceso, por lo que debe ponerse, inmediatamente, en conocimiento de ello a todo aquel contra quien se incoe, a los fines de su defensa tal como lo prevé los (artículos 49, numeral 1 constitucional y 125, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal); por cuanto se observa de las actuaciones que conforman la presente causa penal; que a mis defendidos nunca le fue informado por la representación Fiscal de la existencia de estos delitos dejándolos así, en una notable posición de absoluta indefensión; al no permitírsele poder participar, controlar, promover evacuar las pruebas que considerase pertinente a los fines de establecer los mecanismo de defensa...

...omissis... De las trascripciones de las normas se colige, que los actos procesales fungen como presupuesto procesal del discurrir del proceso en curso requieren ser validos, por ende, llevados a cabo conforme a los preceptos constitucionales y legales. Por otro lado, el carácter de nulidad absoluta de los actos que incumplen inobservancia o violación de derechos o garantías fundamentales así como la de los que impiden o cercenen la intervención, asistencia o representación del imputado, no convalidares per se.

En suma, ante la conflictualidad existente en el proceso que visiblemente afecta a derechos y a garantías fundamentales del procesado, como lo es, por la colisión de normas jurídicas por hechos o delaciones de los sujetos procesales, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicarse preferentemente estas últimas, obviamente debe favorecerse a los encausados. Por esta razón al encontrase vulnerado el derecho a la defensa de mis defendidos por el indebido proceder del Ministerio Público.

El juzgador en el auto del cual se recurre dejó establecido de que efectivamente la defensa solicitó y ratificó la FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN TRAÍDOS POR LA VINDICTA PÚBLICA, ASÍ COMO LA NO INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS PROCESADOS EN LOS HECHOS Y EL DERECHO QUE SE LES IMPUTA, así como desarrolla en su resolución un sinfín de elementos contradictorios a lo plasmado en el Acta de Audiencia, haciendo ver una suerte de falta de claridad en la defensa, si bien es cierto este acto es contradictorio en virtud de lo antes enunciado, no menos es cierto que fue advertido por el mismo en el supuesto negado de que esto hubiere ocurrido, toda vez que quien está obligado a mantener el control de la constitucionalidad en esta fase es el Juez, mal pudo haber aceptado que el Ministerio Público tildara en un lenguaje agresivo y soez al GLORIOSO EJERCITO BOLIVARIANA VENEZOLANO, FORJADOR DE LIBERTADES, como una institución ilícita al señalar que es una pena que estos Ciudadanos en ejercicio de sus funciones se asociaran ilícitamente para delinquir, si quien rige su control de asociación con respecto a su cargo y servicio es su comando superior, no la voluntad propia de cada uno de ellos la cual se encuentra constreñida en relación al servicio Militar, es por ello que esta defensa debatió en sala los delitos por los cuales el Ministerio Público en forma oral fundamento en el acto la solicitud de privación de libertad, basado en un concurso real de delitos inexistentes.

E.M., que conforma esta honorable Corte de Apelaciones, como se observa del auto recurrido, el juzgador jamás tomo en consideración los argumentos en donde se sustentaba la solicitud de rechazo a la calificación jurídica presentada en el acto, ante la incongruencia de las pruebas consignadas, la inexistencia de pruebas que sustentaren tal pedimento al momento de su exposición, en virtud de que no agrego ninguna otra y la inverosimilitud al pedimento presentado, por lo que al no existir pronunciamiento judicial alguno en cuanto a dicha solicitud, se incurrió en una flagrante violación a la tutela judicial efectiva al omitir su pronunciamiento en cuanto a la no admisión del concurso real de delitos traídos por el titular de la acción penal, en una actitud algo hostil contra estos militares, quien de remoquete siempre asistieron uniformados a los actos convocados por el tribunal.

…omissis…

De la trascripción que precede, se evidencia, con claridad meridiana, lo que la doctrina y jurisprudencia denominan incongruencia omisiva inmotivación- que al decir de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es "el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones". Observen ustedes ciudadanos magistrados, como el pronunciamiento lesivo se subsume, en el referido vicio toda vez que la alegación de la circunstancia táctica relatada y el fundamento de la petición de declaratoria con lugar de la nulidad absoluta no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación, o desestimación en la decisión que declaro extemporánea la excepción, en otras palabras omitió, de manera absoluta, pronunciamiento alguno sobre nulidad alegada. La congruencia omisiva en que incurrió el fallo contra el cual se acciona viola el derecho a la tutela judicial efectiva puesto que lo silenciado por la sentenciadora se refiere a la pretensión que es objeto de tutela en cualquier estadio procesal en que es planteada por ser límite de dicho estadio del iter procesal en que se dedujo y determinante para el dispositivo del fallo a dictarse. Tampoco puede concluirse que la omisión es justificada o que pueda deducirse que lo peticionado encuentra respuesta tácita del conjunto de los razonamientos esbozados, que harían nugatorios la denunciada vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva en su contenido en una decisión fundada en derecho, como palmariamente ustedes ciudadanos jueces constataran en el extenso de la decisión.

En en (sic) desarrollo de la audiencia preliminar realizada en fecha 26 de octubre de 2010, de conformidad con los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa solicitó la nulidad absoluta del escrito acusatorio presenteado (sic) en contra de mis defendidos por considerar que las mismas se encontraban viciadas al violentarse el debido proceso, y el consecuente derecho a la defensa agregando a ello la solicitud de nulidad de la orden de aprehensión recaída en contra de nuestros defendidos.

…omissis…

Como se puede apreciar, con respecto a la inmotivación advertida a relevancia que esta implica, se ocasiona un vicio en la decisión que no es objeto de subsanación, siendo procedente la declaratoria de nulidad, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación".

…omissis…

En razón de los argumentos expuestos y el vicio de (inmotivación) denunciado lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la presente denuncia y decretar la nulidad absoluta del auto dictado por el Tribunal de la Primera Instancia en Función de Control N° 2 del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 13 de Diciembre de 2.012, todo de conformidad con los establecido en los artículos 26 y 49 ord 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CAPITULO II

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE DETERMINADA PERSONA

La recurrida se limita a enunciar la incongruencia en lo establecido en el Acto e Audiencia Oral de Presentación y lo plasmado en su resolución por parte del Juez que conoce de la causa, al extremo que existe una evidente contradicción en atención al Principio que al que Puede lo más, puede también lo menos, encontrando errores contenidos asombrosamente en el orden y secuencia cronológica del acto, del auto del cual se recurre se puede evidenciar que se trascribieron igualmente una series de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la posible participación de cada uno de mis defendidos en los delitos que se les imputan, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente es las supuesta participación de los ciudadanos: Y.A.U., J.G.Á.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R., y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir las posibles conductas desplegadas por mis defendidos en el hecho histórico reconstruido según la vindicta pública; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de mis defendidos en el hecho que se les imputan; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por cada uno de mis defendidos en relación a la subsunción de la norma en los tipos penales atribuidos, mas sin embargo, no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal de las actas de investigación, que conforma la presente causa, sino que además no discrimina la conducta antijurídica de cada uno de los imputados.

A los fines de analizar los motivos que sirvieron de fundamento para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad impuesta por la recurrida, es necesario tomar como punto de referencia sus fundamentos:

…omissis…

Ciudadanos Magistrados, necesario es verificar si efectivamente de los elementos supuestamente analizados por la recurrida se puede llegar a la conclusión de que efectivamente se encuentran presente los fundados elementos SERIOS plurales y coincidentes que demuestren que efectivamente se corresponden con las calificaciones atribuidas por el Ministerio Público y la cual fue admitida por el juzgador.

En suma, se observa una incongruencia omisiva en cuanto a los elementos plasmado por la recurrida en su auto y la decisión en donde admite todas las calificaciones jurídicas.

…omissis…

Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto del cual recurro y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, considero que la juzgadora no analizo y valoro los otros requisitos establecidos en los numerales 1o (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4o (El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indigue su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5o La conducta predelictual de los imputados. Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", lo cual sería absurdo decretar una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal.

En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente mis defendidos, poseen cada uno arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción su trabajos, pues tanto los ciudadanos: Y.A.U., J.G.Á.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R., y como tal al observar y revisar la presente causa, consideramos que, cada caso se debe estudiar en particular, mis defendidos, TIENEN BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales sus antecedentes penales ni entradas policiales, ni procedimientos disciplinarios algunos, es lamentable que mis patrocinados tengan que estar privados de sus libertades aún cuando gozan del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del COPP. Asimismo considera esta defensa que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA, en relación a su servicio y condición de Militares, además que cada uno posee arraigo en el municipio Guanare; donde habitan con sus núcleos familiares, al mismo tiempo mantiene sus actividades laborales, jurisdicción del estado Portuguesa.

A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen los imputados de realizar actos de obstaculización.

…omissis…

Los fundamentos utilizados por la recurrida para ordenar la imposición de la medida privativa de libertad, tienen como único sustento la precalificación de los hechos atribuidos, sosteniendo que su penalidad torna imposible que nuestros defendidos transiten en libertad en el proceso por estricta aplicación del art. 251 parágrafo primero. La Juzgadora no realizó ninguna otra ponderación que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto que puede corresponder y las reglas que surgen del juego de las pautas previstas en solo dos (2) de los cinco (5) requisitos exigidos en el artículo 251. Por ese motivo resuelve que nuestros defendidos deben ser privados preventivamente, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratadas así serian iuris et de iure.

Resulta claro, en consecuencia, que la medida cautelar privativa de libertad, sólo puede tener fines procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo, surge de lo expresamente previsto en los art. 8, 9 y 243 de la Ley adjetiva Penal.

En razón de lo dicho, la soledad argumentativa de la motivación relativa a los presupuestos procesales para la procedencia de dicha medida cautelar, convierte al auto recurrido en arbitrario, por ser simplista, limitándose a consignar que concurren unas series de motivos y submotivos que de forma cuasiautomática, determinen una decisión, se hace necesario, por el contrario, la valoración de ambos presupuestos , de forma que individualizada, asignando el diferente peso y/o importancia en el presente caso en contra de nuestros defendidos.

…omissis…

Es oportuno indicar, que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las decisiones del tribunal sean emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

…omissis…

El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo tanto, la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivada conforme a las circunstancia del caso en concreto.

De igual manera, se debe traer a colación que el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del J. al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 247 de dicha norma, el cual señala lo siguiente:

Artículo 247. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

Ésta viene a ser una norma del tipo directiva desideratun ecumenicum, lo cual según explica P. (2002), se refiere a: "de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o cual sentido" (p. 266); lo que significa que nunca tendrá el Juez la posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley.

De los artículos aquí señalados, se observa una uniformidad de entre los tres (3), que pone de manifiesto su inclinación hacia la preservación de la libertad del imputado, aplicándole las medidas cautelares ó asegurativas solo bajo interpretaciones restrictivas, lo cual establece el nuevo sistema acusatorio.

Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional venezolano.

CAPITULO III

EL AUTO DEL CUAL SE RECURRE CAUSA GRAVAMEN IRREPARABLE.

Es recurrible ante la Corte de Apelaciones de conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por haberse causado un gravamen irreparable al declarar inadmisible por extemporáneo el escrito de excepciones.

…omissis…

En este sentido debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias que son dables en el caso que nos ocupa.

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a mis defendidos, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones validas por las cuales la Juzgadora decretó la inadmisibilidad del escrito de excepciones y la procedencia de la medida judicial preventiva de libertad, sin tomar en consideración que no existen elementos probatorios que sustenten las pretensiones F., a todo evento pido a esta Honorable Corte de Apelaciones les imponga medidas cautelares sustitutivas de libertad, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para la procedencia de la medida judicial de privación preventiva; de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal penal…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.J.M.D., en su condición de Defensor Privado de los imputados Y.A.U., J.G.A.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R., en contra de la decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que calificó la detención en flagrancia, acogió las precalificaciones de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, CONCUSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, cometidos en perjuicio del ciudadano J.L.B.A. y la adolescente (Identidad Omitida por Razones de Ley), decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal vigentes para el momento, alegando el recurrente lo siguiente:

1. -) Que el Juez de Control “infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 8 (presunción de inocencia), artículo 9 (afirmación de libertad), artículo 243 (estado de libertad) [ahora 229], artículo 244 (proporcionalidad) [ahora 230], y el artículo 247 (interpretación restrictiva) [ahora 233], en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal”.

2. -) Que el Juez de Control incurre en falta de motivación en cuanto a la resolución de la nulidad planteada, consistente en “un supuesto de violación al debido proceso que se advierte al órgano jurisdiccional”.

3. -) Que el recurrente señala que sus defendidos “aun a pesar de encontrarse plenamente individualizados desde el día cinco (05) de Diciembre de 2012; y no fue sino hasta el día [13 de Diciembre de 2012], en que la Fiscalía del Ministerio Público, de este Circuito Judicial; los impuso de los cargos o delitos por los cuales eran procesados, tan es así que ni siquiera individualiza su participación en los mismos…”.

4. -) Que “la vindicta pública habría ordenado la práctica de una serie de diligencias de investigación, sin haber notificado que sobre mis defendidos existían según su criterio y razonamiento, elementos de convicción que posiblemente comprometían sus responsabilidades en el hecho investigado”.

5. -) Que el recurrente denuncia “la violación al orden constitucional y a los derechos inherentes a mis representados; dado que nuestro ordenamiento jurídico positivo reconoce el derecho del imputado a conocer de la existencia de la investigación incoada en su contra, una vez iniciado el proceso, por lo que debe ponerse, inmediatamente, en conocimiento de ello a todo aquel contra quien se incoe”, alegando indefensión por cuanto sus defendidos nunca fueron informados por la representación fiscal de la existencia de los delitos.

6. -) Que el Juez de Control incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, por cuanto “la petición de declaratoria con lugar de la nulidad absoluta no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación o desestimación”.

7. -) Que el J. a quo incumple los requisitos que hacen procedente la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto “se trascribieron igualmente una serie de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público”.

8. -) Que no quedó evidenciado el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, “cuando observamos un examen médico forense que no establece lesión corporal, vaginal, intra vaginal y del introito anal… y con lesiones antiguas en la última…de las actas se evidencia que el Ciudadano que la acompaña manifiesta en reiteradas oportunidades que es su esposa, entonces una Mujer Emancipada, amparada por una Ley tan especial, ya no es apta para el resguardo de los derechos y garantías que subsume o ampara la misma, ante la inocencia y los principios favorables para los niños, niñas y adolescentes”.

9. -) Que “cuanto al delito de CORRUPCIÓN y CONCUSIÓN mal pudo el juzgador aceptar ambas calificaciones, en virtud de que no puede ser sancionado por dos disposiciones jurídicas, las cuales una priva sobre la otra”, agrega además el recurrente “mal puede presumirse la existencia de un acto de corrupción donde la cantidad de 1750,00 bolívares serían repartidos entre cinco Militares activos, lo cual resulta irrisorio creer que se repartirían esta cantidad de dinero”.

10. -) Que en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, señala el recurrente, “¿Dónde están estos elementos en su infundada decisión?, no existen, no hay elementos, no hay pruebas”.

11. -) Que en relación al periculum in mora, indica el recurrente, que no se acreditan los delitos y la participación de los imputados en los mismos, “mal puede presumirse a quienes por razón del servicio militar y de la vida castrense, que puedan evadirse de sus responsabilidades, menos cuando con ocasión al mismo se encuentran detenidos”.

    Por último, solicita el recurrente que sea anulado el fallo impugnado.

    Así planteadas las cosas, procederá esta Corte a darle respuesta al primer alegato formulado por el recurrente, referido a la infracción por parte del Juez de Control a las garantías constitucionales y legales establecidas a favor de los imputados, al decretarles la medida de coerción personal.

    Al respecto, es oportuno indicar, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico venezolano consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De allí, que se pueda afirmar, que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano.

    En efecto, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano.

    CARMELO BORREGO (2002), en su obra “La Constitución y el Proceso Penal”, Editorial Livrosca, Caracas, sostiene:

    Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social

    (p. 90).

    Ahora bien, es menester resaltar, que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto, que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos -taxativamente- en el numeral 1 del artículo 44 constitucional, que establece:

    Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

    1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

    (Subrayado del presente fallo).

    De la exégesis de ese primer numeral, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: (1) La libertad es la regla, incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad; (2) Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti; y (3) En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

    En conclusión, dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho, la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona.

    Ahora bien, la manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad, regulada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal. De allí, que resulte válido afirmar, que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

    Asimismo, debe afirmarse, que el hecho de que la medida de coerción personal posea, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

    Ha afirmado el Tribunal Constitucional Español que: “la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano” (STC 47/2000, del 17 de febrero).

    Así mismo, el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha establecido que:

    ...La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si a las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad...

    . (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por J.S.. K.A.S. – Ediciones jurídicas G.I.. Bogotá, 2003, p. 94).

    Es menester señalar que, los órganos policiales tienen la potestad de practicar la aprehensión in fraganti de quienes incurran en la comisión de un delito, y ponerlos a disposición del Ministerio Público. Los jueces así, juzgan a quienes son aprehendidos por la policía y llevados ante el Ministerio Público. De igual forma, los órganos de policía tienen la potestad de ejecutar las detenciones preventivas ordenadas por los Jueces de la República.

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2426/2001 de fecha 27 de noviembre de 2001, ha dicho:

    Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobre todo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas

    .

    Precisado lo anterior, debe señalarse que las privaciones a la libertad personal autorizadas por el Texto Constitucional pueden ser de dos clases: (1) como sanción (presidio, prisión o arresto, según el Código Penal venezolano); y (2) como medida preventiva (la orden de captura emitida por el juez, la privación judicial preventiva de libertad y la flagrancia).

    Sobre ese particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias N° 1212 de fecha 23 de junio de 2004 y N° 130 de fecha 01 de febrero de 2006, han establecido lo siguiente:

    En realidad las detenciones, si se observa con el debido detenimiento, sólo pueden venir justificadas por la existencia de una sanción o la posibilidad de imponerla. No existe posibilidad de detenciones si no hay la comisión de un hecho punible (respecto del cual se haya capturado in franganti a una persona o se sospeche su culpabilidad). No tienen cabida, pues, las detenciones –ni judiciales ni administrativas- en las que no haya hecho punible (previsto en ley nacional) que imputar, quedando a salvo, por supuesto, el poder disciplinario de los Jueces, que no es parte de su función jurisdiccional, que encuentra su fundamento en la necesidad de ordenar adecuadamente el desarrollo de la actividad procesal.

    De esta manera, aunque existen dos razones por las que una persona puede estar detenida (porque ha sido ya sancionada con esa medida o porque está camino de ser procesado o siendo ya objeto del enjuiciamiento) en realidad la segunda está relacionada con la primera: si no hay posibilidad de sanción (como medida definitiva) no hay posibilidad de detención provisional, por más breve que ésta sea…

    Con base en lo anterior, el J. a quo al decretar la medida de coerción personal, con ocasión a la detención en flagrancia de los imputados, no infringió el contenido de los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco los artículos 230 y 233 eiusdem; razón por la que se declara sin lugar el primer alegato formulado por el recurrente. Y así se declara.-

    En cuanto al segundo alegato, referido a que el Juez de Control incurre en falta de motivación en cuanto a la resolución de la nulidad planteada, consistente en “un supuesto de violación al debido proceso que se advierte al órgano jurisdiccional”, observa esta Corte, que en el texto de la recurrida se indicó lo siguiente:

    Así mismo, observa este J., que la detención del imputado se produce con posterioridad al hecho cometido, siendo que el Ministerio Público no ha solicitado los supuestos señalados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETAR LA FLAGRANCIA; considera este a quo, que llenos como están los extremos para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado, NO PUEDE SO PRETEXTO DE MERA FORMA SACRIFICARSE LA JUSTICIA, siendo que en tal sentido, la detención de los imputados, ante un delito tan grave el cual requiere de la más absoluta y amplia protección de los órganos de investigación y del Ministerio Público, evidenciado como ha sido, que al estar presente la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, ha sido ajustada a derecho con tal determinación de este a quo, fundamento legal éste que se colige de la aplicación del contenido de los artículos 257 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que se establece que con la detención preventiva del imputado NO SE HA VIOLADO EL DEBIDO PROCESO; ordenándose que la presente causa continúe por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo contemplado en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

    De lo anterior, cabe acotar, que si bien el Juez de Control señaló que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (ahora artículo 236) para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, aun cuando indicó que el Ministerio Público no solicitó los supuestos señalados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (ahora artículo 234), se desprende del escrito de formal presentación de los imputados que cursa inserta al folio 60 de las actuaciones originales, que la representante del Ministerio Público expresamente solicitó que fuera decretada la detención en flagrancia conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, reservándose la calificación jurídica y las medidas de coerción personal a solicitar, para cuando fuera celebrada por el Tribunal la audiencia oral de presentación de aprehendidos.

    Así mismo, en el acta de audiencia oral levantada en fecha 13 de diciembre de 2012 (folios 98 al 103 de las actuaciones originales), se dejó expresa constancia entre los pronunciamientos efectuados por el Tribunal de Control, que la detención de los imputados fue efectuada conforme a los parámetros que rigen la flagrancia, razón por la que el Tribunal efectuó el correspondiente pronunciamiento en la audiencia oral.

    De allí, que no le asista la razón al recurrente, al haber emitido el Juez de Control con suficiente motivación, los pronunciamientos correspondientes a la fase preparatoria del proceso, por lo que se declara sin lugar la segunda denuncia formulada. Así se decide.-

    Respecto a la tercera, cuarta y quinta denuncia alegada por el recurrente, referidas a que sus defendidos “aun a pesar de encontrarse plenamente individualizados desde el día cinco (05) de Diciembre de 2012; y no fue sino hasta el día [13 de Diciembre de 2012], en que la Fiscalía del Ministerio Público, de este Circuito Judicial; los impuso de los cargos o delitos por los cuales eran procesados, tan es así que ni siquiera individualiza su participación en los mismos…”, a que “la vindicta pública habría ordenado la práctica de una serie de diligencias de investigación, sin haber notificado que sobre mis defendidos existían según su criterio y razonamiento, elementos de convicción que posiblemente comprometían sus responsabilidades en el hecho investigado”, y a “la violación al orden constitucional y a los derechos inherentes a mis representados; dado que nuestro ordenamiento jurídico positivo reconoce el derecho del imputado a conocer de la existencia de la investigación incoada en su contra, una vez iniciado el proceso, por lo que debe ponerse, inmediatamente, en conocimiento de ello a todo aquel contra quien se incoe”, alegando indefensión por cuanto sus defendidos nunca fueron informados por la representación fiscal de la existencia de los delitos, esta Corte las resolverá de manera conjunta, señalando lo siguiente:

    Ha dejado asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 276 del 20/03/2009, con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, criterio que más tarde, en sentencia de fecha 30/10/2009, la misma Sala Constitucional amplió a la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 236), pudiendo el Ministerio Público solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal.

    En razón de lo anterior, fue en la audiencia oral de presentación de aprehendido celebrada en fecha 13/12/2012, cuando el Juez de Control resolvió, en presencia de las partes, imponerle a los imputados Y.A.U., J.G.A.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R. la medida de privación judicial preventiva de libertad, una vez oída la voluntad expresa de los imputados de acogerse al precepto constitucional, asistidos de su defensor privado, y cumplidos los requisitos del artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, entre los cuales debe resaltarse la comunicación del hecho por el cual se les investigaban (imputación).

    De allí, que en ese acto, el hoy accionante ejerció cabalmente los derechos y garantías que le confieren los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiéndole en el desarrollo de la fase de investigación, solicitarle al Ministerio Público la práctica de las diligencias que considere necesarias y pertinentes para exculpar a sus defendidos.

    Se verifica entonces, que durante el curso de la audiencia oral de presentación de aprehendido se le informó a los imputados, tanto de los hechos como del derecho, además de los elementos de convicción existentes en las actuaciones; ofreciéndoseles a los imputados y a su defensa técnica la oportunidad de controvertir la imputación fiscal, por lo que no se observa en el caso de marras, violación a los derechos y garantías de los imputados durante la fase preparatoria del proceso.

    Con base en lo anterior, no le asiste la razón al recurrente, al señalar que el Ministerio Público realizó una serie de diligencias de investigación sin haber notificado a sus defendidos, por cuanto el presente proceso penal se inició por la denuncia interpuesta por la víctima J.L.B.A. en fecha 06/12/2012 (folio 02 de las actuaciones originales), así como por la declaración rendida por la adolescente (Identidad Omitida por Razones de Ley) (folio 11), logrando los funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 05 del Municipio Agua Blanca del estado Portuguesa, aprehender en esa misma fecha a los imputados de autos.

    En otras palabras, el proceso se inicio por una aprehensión en flagrancia conforme al procedimiento establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, dictando la representante del Ministerio Público el inicio de la investigación en fecha 06/12/2012, ordenando la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, actos de investigación que fueron impuestos a los ciudadanos Y.A.U., J.G.A.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R. en la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido de fecha 13/12/2012.

    Con base en lo indicado, considera esta Corte, que no existió la violación al orden constitucional ni a los derechos inherentes a los imputados señalada por el recurrente, por cuanto los imputados fueron detenidos en situación de flagrancia conforme lo establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fueron presentados en el lapso de ley ante el Tribunal de Control, se les designó a su defensor de confianza quien tuvo acceso a las actas de investigación cursantes en el expediente y éste ejerció sus alegatos y mecanismos de defensa correspondientes a la fase preparatoria del proceso.

    En definitiva, al ser imputados formalmente los ciudadanos Y.A.U., J.G.A.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R. en fecha 13/12/2012 por el Ministerio Público, de los hechos ocurridos en fecha 06/12/2012, así como de los delitos presuntamente atribuidos, se les puso en conocimiento de la existencia de la investigación penal incoada en su contra, así como de sus derechos y garantías frente al proceso.

    De los actos procesales arriba referidos, se desprende, que no le asiste la razón al recurrente en su tercera, cuarta y quinta denuncia, las cuales se declaran sin lugar. Así se decide.-

    Respecto a la sexta denuncia, referida a que el Juez de Control incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, por cuanto “la petición de declaratoria con lugar de la nulidad absoluta no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación o desestimación”, observa esta Corte:

    En fecha 06 de diciembre de 2012, el Ministerio Público presentó formalmente ante el Tribunal de Control a los imputados Y.A.U., J.G.A.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R. (folio 60 de las actuaciones originales).

    En fecha 07 de diciembre de 2012, el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, fijó la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido para ese mismo día a las 02:00 pm, (folio 64).

    En fecha 07 de diciembre de 2012, se difirió la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido a solicitud de los imputados, quienes manifestaron su voluntad de que se les designara defensor privado, fijándose para el día 10 de diciembre de 2012 (folios 68 al 70).

    En fecha 10 de diciembre de 2012, se difirió la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido a solicitud de los imputados, quienes manifestaron su voluntad de que se les designara al Abogado F. MONTES como su defensor de confianza, fijándose para el día 11 de diciembre de 2012 (folios 78 al 81).

    En fecha 11 de diciembre de 2012, se levantó diligencia mediante la cual el Abogado F.M. aceptó y prestó el juramento de Ley, quien solicitó el diferimiento de la audiencia oral para el día 13/12/2012 a los fines de imponerse de las actas procesales (folio 93).

    En fecha 13 de diciembre de 2012, se llevó a cabo la audiencia oral de presentación de detenidos (folios 98 al 103), en cuyo desarrollo se le cedió el derecho de palabra a la defensa técnica representada por el Abogado FÉLIX MONTES, dejándose constancia en acta de lo siguiente:

    quien rechaza la solicitud fiscal señaló que sólo constan cuatro bauches de retiro, no se ha inferido la condición de adolescente, argumento contradicciones entre lo que consta en las actas policiales, la adolescente fue tocada por cuatro ciudadanos y son cinco, los hechos fue en una vía de acceso publica (sic) transitada y no hay testigos, que hay un examen médico forense que no arroja ninguna lesión, solo refleja desfloración antigua, tres hombres no hay lesiones en el cuerpo, en el acta no se refleja ninguna característica que hagan presumir los hechso (sic) que se imputan, que sus defendidos fueron detenidos a escasos minutos y no le consiguen dinero alguno, y no hay prueba de que obtuvieron una ganancia, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, dice que deben se (sic) asociación con fines de realizar actividades delictivas, características de un grupo, en el delito de CONCUCIÓN (sic) la víctima tiene dualidad de condiciones, en virtud de haber tratado de vulnerar el ejercicio de un funcionario. Invoco presunción de inocencia y afirmación a la libertad, solicito se desestime la calificación jurídica dada por las representantes fiscales, consigno documento constancias de buena conducta, residencia del ciudadano URBINA JHONATAN de C.E. de A.J.L.E. y consigna jurisprudencia corte de apelaciones de Guarico para determinar el delito de Violación y acto L., jurisprudencia del Estado Táchira, jurisprudencia de corte de apelaciones del Estado Bolívar, señaló que en el peor de los casos estaríamos en presencia de ACTOS LASCIVOS, señaló que sus defendido están dispuestos a someterse al proceso, está determinado el arraigo de los mismos, no tienen los medios para evadir el procedimiento, y rechazó la solicitud fiscal por cuanto no están llenos los extremos, solicito la nulidad del acta inserta al folio 10 de la causa de conformidad con lo previsto en los artículos 191, 191 (sic) y 195 del Código Orgánico Procesal Penal por adolecer de los mecanismos necesarios para que surta los efectos de documentos público y solicita una medida menos gravosa a favor de sus representados

    .

    En razón de lo contenido en el acta de audiencia oral, se verifica, que el Defensor Privado solicitó la nulidad del acta inserta al folio 10 de la causa, por adolecer de los mecanismos necesarios para que surta efectos de documento público. Así las cosas, al constatarse las actas procesales cursantes en el expediente, se observa, que al folio 10 de las actuaciones originales se encuentra inserta la orden de inicio de la investigación suscrita por la Abogada GLAIZA REYES DE ESPAÑA, en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales.

    Así mismo, al revisarse el escrito de impugnación, en el acápite al que el recurrente denominó “FALTA DE RESOLUCIÓN JUDICIAL EN CUANTO A LA SOLICITUD DE NULIDAD PLANTEADA”, se observa, que éste no indicó cuál acta en específico estaba impugnando con efecto de nulidad, mas por el contrario, en dicho acápite hizo referencia a la omisión de pronunciamiento por parte del Juez en cuanto a que no fueron individualizadas las participaciones de los imputados en los delitos atribuidos, en que no fueron impuestos de los cargos y en que sus defendidos no fueron notificados de la imputación existente en sus contra.

    De igual manera, textualmente indica el recurrente en su escrito de apelación al referirse al vicio de incongruencia omisiva, que “el pronunciamiento lesivo se subsume, en el referido vicio toda vez que la alegación de la circunstancia fáctica relatada y el fundamento de la petición de declaratoria con lugar de la nulidad absoluta no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación, o desestimación en la decisión que declaro extemporánea la excepción, en otras palabras omitió, de manera absoluta, pronunciamiento alguno sobre la nulidad alegada”. Al respecto, se pregunta esta Corte, ¿a qué excepción hace referencia el recurrente?, si en el acta de audiencia no se dejó constancia en sus alegatos que haya opuesto excepción alguna.

    Igualmente, se percibe del escrito de apelación, circunstancias que fueron alegadas por la defensa técnica que no se corresponden con el caso bajo examen, por lo que se insta al Abogado FÉLIX MONTES, para que en futuras ocasiones sea más cuidadoso a la hora de redactar escritos que sean sometidos al conocimiento de esta Alzada. Así se insta.-

    De modo pues, que en razón de la denuncia formulada en el escrito de apelación, respecto a la incongruencia omisiva, en los términos referidos en párrafos anteriores, constata esta Corte del fallo impugnado, que el Juez de Control de la revisión efectuada a los elementos de convicción cursantes en el expediente, dio por acreditados los delitos atribuidos por el Ministerio Público, así como los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento, para decretarle a los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad, dándole respuesta a lo alegado por la defensa técnica respecto al tipo penal de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, en los siguientes términos:

    …que tal delito, en nada se corresponde con lo alegado por la defensa, quien en todo momento se refirió al delito de VIOLACIÓN, deduciendo quien aquí decide, que existió una errónea interpretación de la defensa, ya que tal delito, EN NINGÚN MOMENTO HA SIDO ESTABLECIDO EN LA PRETENSIÓN DE LA ACCIÓN PENAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, SIENDO QUE POR INTERPRETACIÓN ESTRICTA DE LA NORMA, NO EXISTIÓ FUNDAMENTACIÓN PARA REBATIR EL CONTENIDO DE LA TIPIFICACIÓN FISCAL. A la sazón, los artículos 260, y 259, primer aparte de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescentes.

    Ahora bien, en cuanto a los otros alegatos formulados por el recurrente, respecto a que sus defendidos no fueron impuestos de los cargos y no fueron notificados de la imputación existente en sus contra, esta Corte en párrafos anteriores, hizo las consideraciones pertinentes al caso. Y en cuanto a que no fueron individualizadas las participaciones de los imputados en los delitos atribuidos, dicha denuncia será resuelta más adelante, por cuanto la misma coincide en su contenido con los alegatos señalados en el acápite al que el recurrente denominó “INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE DETERMINADA PERSONA”.

    En razón de lo señalado, al no haberse evidenciado en el fallo impugnado el vicio de incongruencia omisiva denunciado y al no precisarse ni en el acta de audiencia ni en el escrito de apelación cuál era el acta que se estaba impugnando con efecto de nulidad, es por lo que se declara sin lugar el sexto alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

    Respecto a la séptima denuncia, consistente en que el J. a quo incumple los requisitos que hacen procedente la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto “se trascribieron igualmente una serie de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público”, esta Alzada de la revisión exhaustiva al presente expediente, observa los siguientes actos procesales:

1. -) Acta de Denuncia de fecha 06/12/2012, suscrita por la víctima J.L.B.A., levantada ante el Centro de Coordinación Policial Nº 05 Agua Blanca del estado Portuguesa (folio 02 de las actuaciones originales), en la que se indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, señalando que ese mismo día como a las 01:30 horas de la madrugada, iba a bordo de su moto en compañía de su mujer de 13 años, a la altura de la troncal 005 del puente de URAPLAST, cuando unos soldados del ejército ubicados en la alcabala, les indica que se detuvieran para revisarlos, pidiéndoles los documentos de la moto y de ellos, informándole que estaba detenido por andar con una menor de edad y que si no quería quedar preso debía pagarles, entregándole la cantidad de Bs. 300,oo, señalando los militares que era muy poquito y le pidieron más dinero, y se dirigió un militar con él en la moto al Banco Bicentenario de Agua Blanca a sacar la plata, quedando su concubina con ellos. Como el cajero no le dio ni el dinero ni los comprobantes, se regresaron a la alcabala, y al rato se fueron otra vez en la moto para Acarigua al Banco Venezuela, retirando en cuatro oportunidades un total de Bs. 1450,oo, entregándoselo al militar que estaba con él, siendo más de las 03:30 horas de la madrugada cuando regresaron a la alcabala, donde la adolescente le informa que mientras estaba en el Banco sacando la plata los demás soldados, le habían metido mano, le tocaron las partes íntimas, la vagina y los senos y la invitaban a tener sexo.

2. -) Consta al folio 03 de las actuaciones originales, los comprobantes en originales emitidos por el cajero automático del Banco de Venezuela, en la que se aprecia la fecha de la emisión (06/12/2012), las horas de cada uno que coinciden con la hora señalada por la víctima en su acta de denuncia, y el monto de retiro (Bs. 1450,oo) que igualmente coincide con lo señalado por la víctima.

3. -) Acta de Procedimiento Policial de fecha 06/12/2012, suscrita por los funcionarios oficiales JEFE (P.A.R., AGDO LABRADOR OSCAR y W.D., adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 05 Agua Blanca del estado Portuguesa (folios 04 y 05 de las actuaciones originales), en la que dejan constancia de la aprehensión de los imputados, con ocasión a la denuncia formulada por el ciudadano J.L.B.A., procediendo los funcionarios policiales a dirigirse al sitio donde se presume la comisión de los hechos ilícitos denunciados, procediéndose a la detención de cinco (05) funcionarios del ejército bolivariano, quienes se identifican como funcionarios destacados en el batallón Vuelvan Caras con sede en la ciudad de Araure, siendo dichos funcionarios militares identificados por los denunciantes.

4. -) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 06/12/2012, en la que se detallan los cuatro (04) recibos del Banco de Venezuela expedidos por el cajero automático (folio 06 de las actuaciones originales).

5. -) Acta de Declaración de fecha 06/12/2012 suscrita por la adolescente (Identidad Omitida por Razones de Ley), quien indicó que ese mismo día a las 01:30 horas de la madrugada, andaba con su marido J.L.B. en su moto, cuando iban para Acarigua por la carretera nacional por el puente URAPLAST, cuando al pasar por la alcabala unos soldados del ejército todos uniformados, los pararon y les pidieron los papeles de la moto y los de ellos, cuando se bajaron los separaron y a ella se la llevaron para lo oscuro mientras hablaban con su marido diciéndole que lo iban a dejar preso, luego de una hora detenidos, su marido se fue con un soldado que iba manejando la moto a sacar dinero en el Banco de Agua Blanca, al rato regresó y como no pudo retirar el dinero los tuvieron otro rato detenidos, como a las 03:30 horas de la madrugada se fue otra vez con el mismo soldado para el Banco de Acarigua a sacar dinero, mientras tanto los otros tres soldados se le acercaron a hablar con ella y le amenazaron con que si decía algo mataban a J.L., luego comenzaron a meterle manos por dentro de la ropa tocándole todo el cuerpo, después la acostaron en el suelo, un soldado le sostenía por los brazos, mientras otro soldado se le sentaba arriba sobre el pecho y se sacó el pene y se lo ponía entre los seños y se lo ponía en la boca decía que se lo mamara pero no se lo dejó meter, y el otro soldado le desbrochó las bermudas del jean le bajó el cierre y le metió las manos dentro de los blúmer tocándole la vagina y le introdujo los dedos por la vagina y el recto, y le decían que tuviera relaciones sexuales con ellos, al rato se pararon cuando llegó la moto y su marido se le acercó y le contó lo sucedido y él le dijo que les había pagado Bs. 1750,oo para irse, ahí los tuvieron otro rato y a las 06:00 de la mañana los soltaron (folio 11 de las actuaciones originales).

6. -) Actas de Imposición de Derechos de fechas 06/12/2012, levantadas a los imputados Y.A.U., J.G.A.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R. (folios 12 al 16 de las actuaciones originales).

7. -) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-308 de fecha 06/12/2012, practicada a los cuatro (04) recibos emanados del cajero automático del Banco de Venezuela (folio 56 de las actuaciones originales).

8. -) Inspección S/N de fecha 06/12/2012 practicada al sitio del suceso: UNA VÍA PÚBLICA UBICADA EN LA TRONCAL 005, SENTIDO ARAURE-SAN CARLOS, MUNICIPIO ARAURE, ESTADO PORTUGUESA (folio 58 de las actuaciones originales).

9. -) Examen Médico Legal Nº 9700-161-3128 de fecha 07/12/2012, practicado a la adolescente (Identidad Omitida por Razones de Ley), en la que se lee: “EXAMEN FÍSICO EXTERNO: Sin lesiones. EXAMEN GINECOLÓGICO: Genitales externos: de aspecto y configuración normal. Introito vaginal: himen con desgarro antiguo a las 11:00, 3:00 y 5:00 en horas del reloj. EXAMEN ANO RECTAL: Sin lesiones. CONCLUSIÓN: HIMEN CON DESGARRO ANTIGUO. ANO RECTAL SIN LESIONES” (folio 82 de las actuaciones originales).

   Así pues, del iter procesal arriba señalado, se desprenden una serie de actos procesales incorporados por el Ministerio Público a la investigación, que cursan insertos en el expediente y los cuales fueron apreciados por el Tribunal de Control para acreditar la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, CONCUSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, cometidos en perjuicio del ciudadano J.L.B.A. y la adolescente (Identidad Omitida por Razones de Ley).

   De dichas actuaciones procesales, puede esta Alzada deducir la perpetración de unos hechos punibles cometidos, así como la identificación de los presuntos culpables y los detalles o circunstancias en que sucedieron los hechos. De allí, que al estar dichos actos de investigación permitidos por la Ley y al haber sido practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación y cumpliendo las formalidades exigidas, se convierten en verdaderos elementos de convicción, que no se encuentran provistos de algún tipo de nulidad.

   En razón de lo anterior, existen suficientes elementos de convicción, apreciados por esta Corte, para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los referidos delitos, por lo que se declara sin lugar la séptima denuncia formulada. Así se decide.-

   En cuanto a la octava, novena y décima denuncia, referidas a los tipos penales acogidos, respecto a que no quedó evidenciado el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, “cuando observamos un examen médico forense que no establece lesión corporal, vaginal, intra vaginal y del introito anal… y con lesiones antiguas en la última…de las actas se evidencia que el Ciudadano que la acompaña manifiesta en reiteradas oportunidades que es su esposa, entonces una Mujer Emancipada, amparada por una Ley tan especial, ya no es apta para el resguardo de los derechos y garantías que subsume o ampara la misma, ante la inocencia y los principios favorables para los niños, niñas y adolescentes”, a que en “cuanto al delito de CORRUPCIÓN y CONCUSIÓN mal pudo el juzgador aceptar ambas calificaciones, en virtud de que no puede ser sancionado por dos disposiciones jurídicas, las cuales una priva sobre la otra”, agrega además el recurrente “mal puede presumirse la existencia de un acto de corrupción donde la cantidad de 1750,00 bolívares serían repartidos entre cinco Militares activos, lo cual resulta irrisorio creer que se repartirían esta cantidad de dinero”, y que en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, “¿Dónde están estos elementos en su infundada decisión?, no existen, no hay elementos, no hay pruebas”, esta Corte las resolverá de forma conjunta, por guardar relación entre sí, haciendo las siguientes consideraciones:

   El Juez de Control está en el deber, aun cuando la causa se encuentre en etapa preparatoria (investigación), de analizar los tipos penales aplicables y acoger la calificación jurídica provisional, encajando la conducta de los imputados en los mismos, precisando su grado de participación y responsabilidad en el hecho investigado, ya que si bien esa calificación jurídica provisional será probada o desvirtuada en el transcurso de la investigación, al no existir ni siquiera una acusación formal, el J. no puede dejar de construir el silogismo judicial, es decir, subsumir el supuesto de hecho en la norma jurídica.

   Bajo estas consideraciones, del texto de la recurrida se desprende, que el Juez de Control acogió las precalificaciones jurídicas aportadas por el Ministerio Público, consistentes en los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, CONCUSIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. A tal efecto, resulta necesario destacar el contenido de cada norma contentiva de los referidos tipos penales, a saber:

   El encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, prevé y sanciona el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE en los siguientes términos: “Abuso sexual a niños. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o partícipe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años”. De igual manera, establece el artículo 260 de la referida Ley: “Abuso sexual a adolescentes. Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme el artículo anterior.”

   Ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la actividad sexual ilícita impuesta a niños o adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral), o masturbación forzada. En consecuencia, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma (Sentencia Nº 445 del 31/10/2006).

   Igualmente, se debe acotar, que el bien jurídico protegido en este tipo penal especializado no es la libertad sexual del individuo, señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 445 de fecha 31/10/2006, que en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercer actividades sexuales, siendo el bien jurídico protegido en este tipo penal la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona su integridad física, moral y psicológica.

   En razón de la referida norma, del contenido de la denuncia interpuesta por el ciudadano J.L.B.A., quien señaló entre otras cosas, que los funcionarios del Ejército Bolivariano de Venezuela destacados en la alcabala de la troncal 005 vía Acarigua a la altura del puente de hierro, adscritos al batallón de infantería Vuelvan Caras con sede en la ciudad de Araure estado Portuguesa, los detienen a bordo de una moto, y le solicitan dinero en efectivo para poder dejarlos ir, que si no lo hacía, le metían una escopeta para procesarlos, llevándose de su lado a la adolescente (Identidad Omitida por Razones de Ley), quien es su pareja sentimental, para presionarlo de conseguir el dinero que le solicitan para poder dejarlos ir. Después la adolescente le manifiesta que mientras lo esperaba, los cuatro funcionarios del ejército que la tenían en el sitio comenzaron a tocarla por encima de la ropa, después le metieron la mano por la blusa y le agarraban los senos, le bajaron la ropa de la parte de abajo y le introducían el dedo dentro de la vagina.

   Por su parte, en el Acta de Declaración suscrita por la adolescente (Identidad Omitida por Razones de Ley), dejó constancia que tres soldados se le acercaron a hablar con ella y le amenazaron con que si decía algo mataban a J.L., luego comenzaron a meterle manos por dentro de la ropa tocándole todo el cuerpo, después la acostaron en el suelo, un soldado le sostenía por los brazos, mientras otro soldado se le sentaba arriba sobre el pecho y se sacó el pene y se lo ponía entre los seños y se lo ponía en la boca decía que se lo mamara pero no se lo dejó meter, y el otro soldado le desbrochó las bermudas del jean le bajó el cierre y le metió las manos dentro de los blúmer tocándole la vagina y le introdujo los dedos por la vagina y el recto, y le decían que tuviera relaciones sexuales con ellos, versión que fue ratificada por la adolescente en la Sala de Audiencia, cuando manifestó: “El quería que le mamara el pene y él fue el que me agarró los brazos”.

   Ante tales elementos de convicción, el Juez de Control, señaló lo siguiente:

   Resultado que del análisis de la norma in comento, hay suficiente evidencia para determinar que se cometió un delito en contra de una adolescente, que dicho delito consiste en el abuso bajo amenaza; es decir sin su consentimiento para el mismo, y del cual NO HAY DUDA, RESPECTO DE LA PENETRACIÓN VAGINAL, visto lo expuesto por la víctima y por su pareja en esta audiencia de; presentación, revestido de todas las formalidades esenciales para la misma. De donde como consecuencia de la magnitud del daño causado, siendo la víctima una adolescente menor de 13 años de edad, sometida a la amenaza psicológica, que por máximas de experiencia, pueden resultar del momento vivido por ésta, visto que no existía conocimiento y trato entre los imputados y la víctima…

   De allí, que en esta fase inicial del proceso, se encuentren llenos los extremos de ley para precalificar el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, con base en las actas de investigación cursantes en el expediente, ya que la adolescente (Identidad Omitida por Razones de Ley) por el hecho de haber admitido tener una relación sentimental con el ciudadano J.L.B.A., no la hace perder su condición de “adolescente”, y en consecuencia, no pierde la protección especial que la legislación le brinda.

   Respecto a la precalificación jurídica del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, establece la norma: “El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%)del valor de la cosa dada o prometida”.

   Es de destacar, que este tipo penal hace referencia al funcionario público que constriña a alguien a que le dé, para sí o para otro, una “suma de dinero” indebida, por lo que cualquier cantidad de dinero, por más irrisoria que esta pueda ser, configura el delito en cuestión. De allí, que no le asista la razón al recurrente cuando alega, que “mal puede presumirse la existencia de un acto de corrupción donde la cantidad de 1750,00 bolívares serían repartidos entre cinco Militares activos, lo cual resulta irrisorio creer que se repartirían esta cantidad de dinero”, ya que lo que castiga el legislador es la acción de constreñir a alguien, en abuso de sus funciones pública para obtener una suma de dinero, mas no el monto o la cantidad de dinero obtenida indebidamente.

   En razón del tipo penal de CONCUSIÓN, se desprende tanto de la denuncia formulada por la víctima J.L.B.A., como del acta de declaración de la adolescente (Identidad Omitida por Razones de Ley), que cinco funcionarios del Ejército Bolivariano de Venezuela destacados en la alcabala de la troncal 005 vía Acarigua a la altura del puente de hierro, adscritos al batallón de infantería Vuelvan Caras con sede en la ciudad de Araure estado Portuguesa, los detienen y les exigen dinero bajo amenaza de dejarlos presos por andar con una menor de edad, diciéndoles que le meterían una escopeta para procesarlos, logrando obtener los militares de la víctima la cantidad de Bs. 1750,oo, lo cual quedó evidenciado de los comprobantes de retiro del cajero automático del Banco de Venezuela.

   De igual manera, verifica esta Corte, que el recurrente hace mención en su escrito de apelación, que el Juez de Control admitió el delito de CORRUPCIÓN, cuando del texto de la recurrida no se observa que dicho delito haya sido acogido por el Tribunal de Control, por lo que nuevamente se le hace un llamado de atención al recurrente, para que evite este tipo de alegatos que no se corresponden con las actas del proceso.

   Y por último, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.

   En este sentido, se entiende por delincuencia organizada, la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esa Ley, y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

   De modo pues, que analizados todos y cada uno de los elementos de convicción aportados a la investigación y determinada la situación fáctica, le corresponderá al Ministerio Público determinar en el respectivo acto conclusivo, si dicha asociación no constituyó un hecho ocasional o eventual, sino que era reiterado y permanente, siendo tales características fundamentales para diferenciar los grupos de delincuencia organizada con los grupos de delincuencia común.

   En razón de las consideraciones precedentes, resulta forzoso para esta Corte, declarar sin lugar la octava, novena y décima denuncia formuladas por el recurrente. Así se decide.-

   Por último, en relación al periculum in mora, indica el recurrente, que no se acreditan los delitos y la participación de los imputados en los mismos, “mal puede presumirse a quienes por razón del servicio militar y de la vida castrense, que puedan evadirse de sus responsabilidades, menos cuando con ocasión al mismo se encuentran detenidos”.

   Respecto al tercer requisito exigido por la Ley para decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, referido a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe entenderse como un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, en el caso de marras, en atención a la magnitud de los delitos atribuidos a los imputados.

   Según el autor A.S. (2007), en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, señala que el periculum in mora: “no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…” (p. 46).

   Ante tales consideraciones, el Juez de Control en el texto de la recurrida señaló:

   Así mismo, visto el límite máximo que contempla la norma supra citada (25 años); considera este Juzgador que están llenos los extremos del artículo 251, y del Parágrafo Primero eiusdem; por lo cual resta analizar el contenido del artículo 252 ibidem, siendo que de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Público, en cuanto a que el imputado podría influir en las personas de la víctima o testigos de este asunto penal, con miras a la obstrucción de la justicia; en el entendido de que a (sic) procedido de forma irresponsable a un acto de penetración de una adolescente, y que el mismo, ni siquiera ha tenido ni el más mínimo respeto a su persona, ni al de su pareja, la cual fue sometida a buscar dinero para entregar a estos funcionarios; originando suficientes elementos de convicción para determinar la presunción razonable del peligro de fuga, para enfrentar este procedimiento; motivos éstos por los cuales, este juzgador observa que lo ajustado a derecho es acordar la petición fiscal, en tal sentido, se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en relación con los ordinales 2º, 3º, 5º y parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   De lo anterior, se desprende, que la recurrida fundó su criterio, tanto en la penalidad que pudiera llegar a imponérseles a los imputados en el caso de una eventual sentencia condenatoria, como en la magnitud del daño causado, consagrados en el artículo 237 ordinales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal; motivo que a juicio de esta Alzada, no necesariamente requiere de la concurrencia de otro u otros requisitos legales, sino su adecuación a las circunstancias del caso en particular, como en efecto se verificó en el presente caso, en el cual se tomó en consideración el mérito probatorio de los actos iniciales de investigación presentados por el Ministerio Público, los cuales permitieron vislumbrar a la recurrida, la necesidad de asegurar el resultado del proceso mediante la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

   De igual manera, fundamente el Juez de Control su decisión, en la presunción de peligro de obstaculización de la investigación, señalando que los imputados podrían influir en las víctimas, con miras en la obstrucción de la justicia, conforme lo indica el artículo 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE M., respecto al peligro de fuga dejó asentado que:

   …la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

   . (Subrayado de la Corte)

   Por lo que, al haberse acreditado en párrafos anteriores el fumus bonis iuris referido a la existencia de fundados elementos de convicción que obran en contra de los imputados, respecto a la comisión de los hechos ilícitos atribuidos, y correctamente motivado por el Juez de Control el periculum in mora, en cuanto al temor fundado de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, estima esta Alzada, que se encuentran satisfechos los requerimientos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (ahora artículo 236), como para confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada a los ciudadanos Y.A.U., J.G.A.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R., lo cual no impide que en fase intermedia le sean acordadas algunas de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, de resultar éstas procedentes. En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente, declarándose sin lugar su último alegato. Así se decide.-

   De esta forma, en opinión de esta Corte, la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo, como para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual le impuso a los ciudadanos Y.A.U., J.G.A.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R. la medida de privación judicial preventiva de libertad, al haber considerado satisfechos los requerimientos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.J.M.D., en su condición de Defensor Privado de los imputados Y.A.U., J.G.A.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R., confirmándose en consecuencia la decisión impugnada, y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.J.M.D., en su condición de Defensor Privado de los imputados Y.A.U., J.G.A.S., C.E.P.A., A.J.L.E. y C.E.P.R.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.

   D. copia, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los CINCO (05) DÍAS DEL MES DE MARZO DE DOS MIL TRECE (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación Presidenta,

   MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

   El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

   J.A.R.A.S.M.

   (PONENTE)

   El Secretario,

   RAFAEL COLMENARES

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El S..-

   Exp.-5526-13

   JAR/.-