Decisión nº 052-09 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 10 de Diciembre de 2009

Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2009
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteJacqueline Fernández
ProcedimientoApelación De Sentencia

Asunto Principal VP02-P-2008-004907

Asunto VP02-R-2009-000948

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL

DRA. J.F.G.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la Abogada Rudimar Rodríguez, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del acusado H.E.F. de la Cruz, identificado en autos, en contra de la sentencia No. 029-09, dictada en fecha dieciocho (18) de Septiembre de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta, mediante la cual declaró Sentencia Condenatoria en contra de su defendido, por la comisión de los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor, Homicidio Intencional en Grado de Frustración, Homicidio Calificado por Alevosía en grado de Frustración y Lesiones Intencionales Graves, delitos previstos y sancionados en el artículo 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y artículo 405 en concordancia con el artículo 80, artículo 406 ordinal 1° y 415 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de Jonecci de J.A.P., E.A.S.L. y el niño (identidad omitida por disposición legal).

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma en fecha Diecinueve (19) de Octubre del año en curso, designándose como ponente a la Jueza Profesional N.G.R., en su carácter de suplente de la Jueza J.F.G., quien se encontraba en disfrute de su periodo vacacional.

En fecha 20.10.09, es reasignada la ponencia a la Jueza Profesional J.F.G., en virtud de su reincorporación a la Sala, por culminación de su periodo vacacional, y con dicho carácter suscribe la presente decisión. En esa misma fecha, la Jueza Profesional NINOSKA B.Q.B., procede a inhibirse del conocimiento del asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 86.8 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose con lugar el referido incidente procesal, en fecha 26.10.09, siendo solicitada en fecha 27.10.09, la insaculación de un Juez o una Jueza accidental a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de constituir la Sala en el presente asunto para su admisión y resolución.

Posteriormente, en fecha 13.11.09, se recibe de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, designación de la Jueza Profesional M.F., integrante de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de conformar Sala Accidental para la resolución del asunto, quedando sin efecto dicha designación en esa misma fecha, por cuanto la Jueza Profesional A.R.H.H., en su carácter de suplente de la Jueza NINOSKA B.Q.B., manifestó no tener impedimento alguno para conocer de la causa, por lo que la Sala quedó conformada por sus Jueces Naturales, a saber, J.F.G., en su carácter de Presidenta y Ponente, y las Juezas Profesionales D.C.F.R. (S) y A.R.H.H. (S).

Así, en fecha 23.11.09, se produjo la admisión del Recurso de Apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455, y en consecuencia se convocó a las partes a la celebración de audiencia oral para el día tres (03) de Diciembre de 2009, la cual se celebró en esa misma fecha, con la presencia de todas las partes, quienes de manera oral expusieron sus alegatos.

Siendo la oportunidad prevista en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso en base a las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho Rudimar Rodríguez, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del acusado H.E.F. de la Cruz, interpuso recurso de apelación, en contra de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Inicia la apelante realizando señalamientos sobre la sentencia recurrida y continúa precisando en su primer motivo de apelación que denuncia enfáticamente la infracción establecida en el ordinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a la ilogicidad en la motivación de la sentencia, indicando además que en el fallo impugnado, se encuentran presentes cada una de las “institución[es] autónomas” establecidas en el referido artículo, lo cual a juicio de la defensa, se manifiesta de la siguiente forma:

Señala la defensa, doctrina del autor Leal Mármol “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, 2003; a los fines de indicar que para demostrar el vicio de ilogicidad, el Tribunal Mixto determinó la responsabilidad de su defendido, concatenando y adminiculando los testimonios de los ciudadanos E.A.S.L. y Jonecci de J.A.P., cuando a su entender de los testimonios de ambos se observan y evidencian claras contradicciones; por ejemplo cuando la testigo E.M.L. afirma por una parte que la persona disparaba del otro lado de la calle e igualmente afirma que sólo vio disparar al acusado.

Esgrime la defensa que evidentemente en el caso de marras la Jueza de Juicio se apartó del uso de la lógica y los conocimientos científicos para dar paso a la más absoluta ilogicidad en su apreciación, ilogicidad está que por demás resulta acomodaticia respecto a los hechos alegados por el Ministerio Público, pues le sirve su testimonio para un fragmento de los hechos, y para el otro que no encaja muy bien, prefiere apartarse de él.

Indica que esa situación genera el más absoluto estado de indefensión respecto al establecimiento de la verdad y de los reales hechos dados por probados durante el debate oral y público, toda vez que a su criterio lo único que se demuestra con sendos vicios de ilogicidad es que la versión aportada por el Ministerio Público no encaja de ningún modo con los resultados irrefutables de una prueba científica de certeza como lo es el examen médico forense, el cual no determinó que las heridas causadas a las víctimas fuesen realizadas por el arma que portaba su defendido.

Refiere en relación a la testimonial del funcionario J.P.A.M., experto que practicó la Inspección Técnica del Sitio de Suceso, que evidencia los más absolutos vacíos de investigación, ya que el referido funcionario manifestó no haber conseguido ningún tipo de prueba de interés criminalístico en el sitio donde se ubicaba el ciudadano Jonecci Agostini, esto lo refiere a los efectos de hacer notar que en la investigación sólo se recabó un casquillo de los disparados en el supuesto sitio del suceso, cuando de los otros testimonios y de la propia víctima se infiere que realizó más de quince disparos. Preguntándose en este punto, dónde pudieron quedar esos proyectiles y cómo se logró una sentencia condenatoria con tan escasas pruebas científicas.

Continua y concluye que la A Quo debió utilizar los conocimientos científicos para fundamentar su decisión y valoración de las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y para fundamentar este argumento cita extracto de la obra “Criminalística, La Lógica y la Prueba en el COPP” del doctrinario M. delG.F..

Insiste que en la sentencia recurrida existen vicios de ilogicidad, puesto que el hecho que da por probado la Juez de Juicio no corresponde con la declaración rendida por el médico forense, por los testigos y por los funcionarios, siendo injusta la condenatoria en contra del acusado.

Deja sentado que todo lo expuesto es para evidenciar la forma como la Juzgadora valora las pruebas evacuadas dando espalda a los preceptos establecidos en el artículo 22 de la norma penal adjetiva y dando paso a una sentencia manifiestamente ilógica.

Sostiene su segundo motivo del recurso de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Destaca que la Jueza de instancia incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica, ya que se consideró probado respecto del acusado H.F.L.C., la comisión de los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, sin aludir al respecto ningún tipo de razonamiento jurídico siendo que tal como se desprende de la narración de los hechos y de lo expuesto por los testigos presenciales, en el peor de los casos la participación sería Homicidio en Riña Cuerpo a Cuerpo en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 422 del Código Penal, lo cual se evidencia de las declaraciones de los testigos que indican que hubo un forcejeo entre su defendido y el ciudadano Jonecci Agostini, además que ambos se encontraban portando arma de fuego; es decir, contaban con medios idóneos y proporcionales para repelar la conducta del otro.

Asimismo, indica que el Tribunal Sentenciador estima que su defendido es autor del Homicidio Calificado con Alevosía en Grado de Frustración, cometido en perjuicio de la ciudadana E.S., cuando de las actas del debate y de los testimonios aportados en el mismo, se evidencia que no existió alevosía o mala intención en la conducta de su defendido, que las heridas causadas a la ciudadana E.S., pudieron haber sido causadas por el otro tirador, por cuando no se determinó el arma de fuego que las causó, ni se encontró proyectil, así como tampoco el orificio de entrada del proyectil presentaba tatuaje, lo cual deja la certeza que se trató de un disparo realizado a distancia.

Afirma respecto a la condena impuesta a su patrocinado por delito de Lesiones Intencionales Graves, cometido en perjuicio del niño (identidad omitida por disposición legal), que todos los testimonios y documentos presentados y debatidos durante el juicio no demostraron la intencionalidad del acusado de causar las diferentes lesiones, y que no se pudo determinar si fueron causadas por el arma de fuego tipo revólver o por arma de fuego tipo pistola que portaba y accionaba el ciudadano Jonecci Agostini, y precisa que en caso de determinar que fueron causadas por su defendido serían lesiones culposas y no intencionales como establece la Juzgadora de instancia, debiéndose declarar inocente de ese delito, por no haberse demostrado en el juicio que las mismas fueran causadas por el revólver que portaba el acusado.

Asegura la recurrente, que en el transcurso del debate oral y público se demostró categóricamente que aún de haber sido desplegada tal conducta, la cual tampoco se pudo probar, la misma se subsume en tipos penales distintos a los alegados por el Ministerio Público y compartidos por el Tribunal Mixto.

Finalmente, solicita se anule la Sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio constituido en forma mixta, la cual condenó a su defendido por los delitos ut supra señalados, a cumplir la pena de veintitrés (23) años y cuatro (04) meses de presidio de manera injusta.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho Abogada C.E.P., actuando en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto manifestando lo siguiente:

Inicia la Representante del Ministerio Público, señalando lo referido por la defensa en su primera denuncia, que no tiene razón en lo alegado, pues no es cierto que la sentencia dictada por el A Quo incurra en ilogicidad manifiesta en su motivación, por lo que procede a precisar los hechos que estableció el Tribunal de Juicio.

Argumenta que en la presente sentencia no incurre en el vicio de ilogicidad, ya que se observa que el Tribunal Quinto de Juicio constituido de forma mixta estableció en su sentencia de una forma razonada y congruente como obtuvo la convicción de que el acusado de autos incurrió en la comisión de los hechos punibles por los cuales fue acusado y procesado, y es así como la Juzgadora después de analizar y comparar entre si cada uno de los medios de pruebas desarrollados durante el juicio oral y público llega a la convicción de una sentencia condenatoria.

Observa la representante de la Vindicta Pública que tal y como lo ha expresado en forma pacífica y reiterada la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el Tribunal de Instancia en la sentencia establece los hechos que da por probados, hace un resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios evacuados en el debate oral y público y cita las disposiciones legales aplicadas al caso juzgado, todo lo cual refleja el resultado del proceso.

Aduce que igualmente en su primera denuncia la defensa alega lo dicho por el ciudadano I.L. en la entrevista rendida en fecha 13.02.2008 en la fase de investigación, alega que el examen médico legal practicado por el medico forense constituye una prueba de certeza, mencionando del mismo modo el testimonio rendido por el funcionario J.P.A.M., quien practicó inspección técnica del sitio del suceso, censura que la juez de juicio valoro esa prueba aun cuando el mismo manifestó no haber conseguido ningún tipo de prueba de interés criminalístico en el sitio donde estaba ubicada la victima Jonecci Agostini, que solo se recabo un solo proyectil cuando la victima manifiesta haber realizado varios y se pregunta dónde quedaron esos proyectiles.

Afirma que de lo alegado por la defensa se desprende que la misma en su recurso se dedica a impugnar la apreciación del juez de juicio respecto de las pruebas evacuadas en el juicio, y al respecto refiere lo señalado por la Sala Constitucional en sentencia N° 1834 de fecha 09-08- 02.

Apunta que por otra parte, la defensa hace referencia al testimonio rendido por el ciudadano I.L. en la fase de investigación, quien no compareció al juicio oral y público porque el mismo en el mes de Julio del año 2008 se mudo de la ciudad de Maracaibo al Estado Bolívar, y fue imposible realizar su citación, no obstante el Ministerio publico en la obligación que le impone el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal realizó diligencias para su ubicación las cuales fueron infructuosas, de manera que de ninguna forma podía la juez de juicio valorar el testimonio del mencionado ciudadano, pues esta sólo puede formar su convicción con las pruebas aportadas al proceso y practicada en el juicio oral.

Así mismo, aduce la Fiscal del Ministerio que la defensa censura la valoración que le realizó la juez de juicio al testimonio del medico forense Dr. D.E.V., porque este manifestó que el disparo que recibió la victima E.S. no dejó tatuaje, lo cual coincide con lo dicho por la propia víctima y por el experto F.S. que fue un disparo a distancia, es decir a más de 60 centímetros, y que un disparo a 60 centímetros o mas no deja tatuaje.

En cuanto a lo alegado por la defensa en relación a la inspección practicada por el funcionario J.P.A.M., en el sitio del suceso la misma se realizo el día 25.03.2008 y los hechos ocurrieron el 12.02.2008, el funcionario en dicha inspección deja constancia de la ubicación exacta del sitio donde ocurrieron los hechos, donde se encuentra ubicada la residencia de la víctima, donde se encuentra el abasto y poste de electricidad hacia donde corrió la victima Jonecci Agostini, e igualmente de los lugares donde observo los impactos de los disparos, inspección que fue uno de los elementos utilizados por el experto F.S. en el momento de la reconstrucción de los hechos. Acotando que el Tribunal Quinto de Juicio analizó todos los diversos elementos de pruebas que fueron evacuados en el juicio, los confrontó entre si, valoró el mérito probatorio de los testimonios rendidos y controlados por las partes, y arribó a una conclusión tomando la prueba como el resultado de todos los elementos probatorios reunidos en el juicio, todos en su conjunto como una masa de prueba y no de forma aislada, llegando a una conclusión después de haberlos considerado todos y de haberle dado un valor a cada uno.

Por lo anteriormente expuesto el Ministerio público solicita que esta primera

denuncia debe ser declarada sin lugar.

Con respecto a la segunda denuncia presentada por la defensa, la Fiscal del Ministerio Público, puntualiza que no es cierto que el Tribunal de Juicio al condenar al acusado por los delitos de homicidio calificado por alevosía y lesiones intencionales graves, del que resultaron víctima la ciudadana E.S. y el niño (identidad omitida por disposición legal) haya incurrido en la errónea aplicación de una norma jurídica, pues en el juicio oral y público quedó demostrado que el mencionado acusado H.E.F. de la Cruz el día 12.02.2008 en horas de la noche, accionó un arma de fuego tipo revólver contra la ciudadana E.S. y contra su menor hijo, y ello quedó demostrado con los testimonios de la víctima E.S., del ciudadano Jonneci Agostini, de la ciudadana E.M.L., del experto F.S., testimonios que consideró la Representante Fiscal citar en su escrito.

Sobre los testimonios expone, que la calificación dada por el Tribunal encuadra en los hechos probados durante el debate y no como lo alega la defensa, pues ninguno de los testigos manifestó que hubo un forcejeo entre el acusado y la victima Jonecci Agostini y según la reconstrucción de los hechos, levantamiento planimétrico y trayectoria balística realizada por el funcionario F.S., experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quedó demostrado que quien efectuó el disparo que lesionó a la ciudadana E.S. y a su menor hijo (identidad omitida por disposición legal) fue el acusado de autos, dejando igualmente demostrado que fue un disparo a distancia, es decir que el arma de fuego se encontraba con respecto a la ciudadana E.S. a una distancia igual o mayor a los 60 centímetros, por lo cual no existe tatuaje, manifestando igualmente el experto que el calibre del arma de fuego no puede determinarse en este caso por el orificio de entrada.

Seguidamente manifiesta que según la doctrina, por riña cuerpo a cuerpo debe entenderse una lucha entre dos personas, con armas o sin ellas, provocada por uno y aceptada por otro, indicando que en el presente caso no ocurrió tal situación, pues fueron tres sujetos los que abordaron a las víctimas y el motivo fue despojar al ciudadano Jonecci Agostini de su vehículo, y sostiene que al quedar demostrado que el acusado accionó de forma intencional el arma de fuego que portaba contra las víctimas, no es posible calificar las lesiones sufridas por el niño L.P.S. como culposas.

Por lo anteriormente expuesto el Ministerio Público solicita que sean declaradas sin lugar las denuncias planteadas por la defensa y concluye que de la revisión de la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Juicio se desprende que la misma no presenta ninguno de los vicios denunciados pues, cumple con los requisitos que según el legislador y la Sala de Casación Penal del M.T. de la Republica debe llenar una sentencia, cumpliendo la Jueza con el deber de obediencia al orden jurídico, formando su convencimiento de la culpabilidad del acusado mediante una interpretación justa por medio de la realización de un estudio crítico sobre todas las pruebas desarrolladas en el juicio.

Finalmente, solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y se mantenga la sentencia dictada, citando para fundamentar su requerimiento, lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09.04.02.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el resumen de los alegatos presentados por la defensa recurrente, en su escrito de apelación, así como los argumentos contenidos en el escrito de contestación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, quienes aquí deciden proceden a resolver los puntos de impugnación esgrimidos por la apelante de autos en los siguientes términos:

Del escrito de apelación presentado por la Defensora Pública 15ª, abogada RUDIMAR RODRÍGUEZ, en su carácter de defensora del ciudadano H.F. DE LA CRUZ, este Tribunal Colegiado observa que el mismo se centra en denunciar de acuerdo a lo previsto en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, dos motivos concretos, a saber, 1) ilogicidad en la motivación de la sentencia, y 2) violación de ley por inobservancia de una norma jurídica, por cuanto en su opinión, no se demostró la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y LESIONES INTENCIONALES GRAVES, debiendo aplicarse la calificación jurídica contenida en los artículos 422 y 415 del Código Penal, referidas a HOMICIDIO EN RIÑA CUERPO A CUERPO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y LESIONES CULPOSAS, con relación a las víctimas ciudadano JONECCI AGOSTINI y el niño (identidad omitida por disposición legal).

Ahora bien, del contenido del escrito recursivo presentado por la defensa de autos, se verifica que la misma, señala como fundamento de su apelación, el contenido del artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta, contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia, indicando que en el fallo recurrido, además de existir ilogicidad, también se verifica el resto de vicios contenidos en el artículo en mención.

En ese sentido, precisa este Tribunal Colegiado reiterar, que el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando prevé como motivo de apelación de sentencia “falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia...”, está haciendo referencia a tres supuestos diferentes que atacan de manera distinta la motivación de la sentencia, como lo son: la falta, que no es más que la ausencia total de motivación o de motivación insuficiente; la contradicción, es decir, la existencia de argumentos, que en principio pudieran parecer los fundamentos de hecho y de derecho que constituyen la motivación de la sentencia; no obstante luego de un análisis de los mismos, se puede apreciar que la sentencia se encuentra inmotivada, por cuanto los motivos expuestos en la decisión se contradicen los unos a los otros, al punto que unos niegan lo que otros afirman, se destruyen los unos a los otros; y la ilogicidad, es decir, la existencia de argumentos que al igual que en el supuesto anterior pudieran ab initio parecer los fundamentos sobre los cuales descansa la motiva de la sentencia, sin embargo, luego de un análisis de los mismos, se observa ésta se encuentra inmotivada, ya no en este caso por argumentos contradictorios -como ocurre en el supuesto anterior-, sino porque los razonamientos y fundamentos expuestos por el Juez para apoyar el dispositivo de su sentencia, resultan a todas luces incoherentes y contrarios a las reglas más comunes que rigen el pensamiento humano.

Por ello, una vez expuesta la conceptualización anterior, es evidente que tales vicios que atacan la motivación de la sentencia no pueden aparecer, ni alegarse de manera simultánea -tal como erróneamente lo señala la defensa- como vicios de un mismo punto de impugnación, ni como consecuencia uno del otro, ni que vayan como en el presente caso referidos a un mismo y único hecho, pues por elementales razones de lógica, los razonamientos expuestos por el Juez en relación al establecimiento o descarte de un hecho controvertido, no pueden en un mismo caso y a un mismo tiempo tener contradicción e ilogicidad, pues, no puede haber contradicción en los razonamientos que a la vez son ilógicos, por cuanto la procedencia de cada uno de estos vicios, son incompatibles los unos respecto de los otros, los primeros (la contradicción) se destruyen, en tanto los segundos (la ilogicidad) son contrarios al orden coherente y racional de cómo son las cosas.

No obstante lo anterior, esta Alzada en aras de mantener incólume la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, y a los fines de garantizar una sana y transparente administración de Justicia, pasa a resolver el recurso planteado, a los fines que el error en la forma de recurrir de la defensa de autos, no se traduzca en detrimento del acusado de autos, ciudadano H.F. DE LA CRUZ.

Así las cosas, resulta necesario establecer, que de un análisis de los alegatos planteados, este Tribunal Colegiado considera, que los mismos van dirigidos estrictamente al vicio de ilogicidad, con respecto a la sentencia recurrida, y así debe ser entendido por la defensora de marras, siendo sobre la base de éste, que se procede a dar resolución al recurso planteado.

Con relación a este aspecto de impugnación, se precisa señalar lo que debe entenderse por ilogicidad, vicio alegado por la recurrente de autos, el cual se encuentran –a juicio de la apelante-, presente en el fallo recurrido. Así tenemos que, F.E.V., en su artículo denominado “Motivos de la Apelación de Sentencia”. Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. UCAB, ha señalado que:

“... Es ilógica una motivación cuando de su contenido se desprende la falta de acatamiento a los principios ó reglas de la lógica, los mismos a que se refiere el COPP en materia de libre apreciación de las pruebas, en su artículo 22. Estas reglas son: “Principio de identidad, Principio de Contradicción ó de no Contradicción, Principio del Tercero excluido y Principio de Razón suficiente... la ilogicidad debe ser manifiesta, es decir, patente y claramente percibible. No hay evidente ilogicidad por las simple exigencias expositivas del recurrente, o porque la exposición de la motivación no guarde un orden coherente de asuntos o, en fin, porque la exposición sea técnicamente defectuosa. Lo importante es que la motivación, entendida como un cuerpo único, contenga la necesaria exposición de la argumentación judicial y que esta guarde un mínimo o la necesaria logicidad...”.

En otras palabras, hay ilogicidad en la motivación de la sentencia cuando el Juzgador llega a un convencimiento que carece de lógica o discurre sin aciertos por la falta de logicidad de los medios propios a expresar el conocimiento, es decir, no existe coherencia en el pensamiento con el cual el Juzgador pretende fundar su decisión.

Tenemos entonces, que la recurrente de autos, en primer lugar, realiza una serie de señalamientos genéricos, dirigidos a indicar que la decisión impugnada, otorga valor a los testimonios rendidos durante el juicio oral y público, y las experticias practicadas, a efectos de dar por comprobada la materialidad del delito, por parte del ciudadano H.F. DE LA CRUZ, en los hechos imputados, a saber, Robo Agravado de Vehículo Automotor, Homicidio Intencional en grado de Frustración, Homicidio Calificado por Alevosía en grado de Frustración y Lesiones Intencionales Graves, cuando de dichos testimonios se evidencian diversas contradicciones, que de modo alguno arrojan elementos para determinar la responsabilidad penal de su defendido en los delitos enjuiciados.

Con respecto al primer punto de impugnación, referido a la ilogicidad en la motivación de la sentencia, la recurrente de autos alega, que la Jueza de instancia procedió a establecer la materialidad del delito, con base en los elementos de prueba evacuados durante el debate oral y público, los cuales son esgrimidos por la defensa de autos, en relación a las testimoniales rendidas por los ciudadanos E.M. SEMPRUM LUGO y JONECCI AGOSTINI PINEDA, víctimas en la presente causa, quienes señala la defensa, se contradicen entre sí, y dicha circunstancia no fue analizada por la Jueza de instancia, a los fines de establecer que entre el ciudadano JONECCI AGOSTINI y el acusado H.F. DE LA CRUZ, existió un forcejeo, en el cual ambos estaban armados, por lo que se desvirtúa la intencionalidad, y esa situación se corrobora con el dicho del ciudadano I.L., quien durante la fase de investigación manifestó que existió tal forcejeo, sin embargo, alega la propia defensa, “misteriosamente” el ciudadano en mención, no asistió al debate oral y público.

Con respecto a estos señalamientos de la defensa de autos, este Tribunal de Alzada debe destacar en primer término, con relación al testimonio del ciudadano I.L.P., que tal como lo afirma la propia recurrente, dicho ciudadano no asistió al debate oral y público, por lo que, mal podía la Jueza a quo, tomar en cuenta la entrevista rendida por éste en la fase de investigación, cuando dicho ciudadano no compareció al debate oral celebrado, lo cual no permitía a las partes controlar dicha entrevista, a los fines de contradecirla en el desarrollo del debate. Tal actuación desplegada por la Jueza de instancia, se encuentra en perfecta armonía con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

…En tal sentido, una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del Derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud en la fase de juicio.

Lo anterior se vería desvirtuado, en el supuesto de una prueba testimonial, cuando se incorpora al proceso por su simple lectura el acta contentiva de la declaración realizada por una persona en la investigación, la cual tenga conocimiento de las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso, y sin que tal persona sea llamada en calidad de testigo al juicio oral a los fines de que deponga sobre tal conocimiento, ya que de ser así se le impediría al acusado la posibilidad de examinar y desvirtuar tal testimonio (por ejemplo, a través del interrogatorio del testigo), y por ende se vulneraría el derecho a la defensa, atentando todo ello además contra la propia naturaleza de la prueba testimonial.

Por otra parte, debe señalarse que el principio de inmediación es esencial e inmanente para el régimen de la prueba testifical. En tal sentido, la prueba testifical requiere que el órgano jurisdiccional examine con atención especial las características de la persona que realiza la declaración, así como las circunstancias que permiten fijar la credibilidad de ésta…

…en caso de que no se cumpla la exigencia de la inmediación de la prueba testimonial antes de llevar a cabo la valoración de ésta, como lo sería en el supuesto fáctico mencionado supra, habría una carencia de actividad probatoria y, por lo tanto, además de vulnerarse el derecho a la defensa, se lesionaría el principio de presunción de inocencia, ya que éste implica, entre otros aspectos, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia no sólo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado en éste, y así desvirtuar la mencionada presunción. Así, la simple acta levantada en la investigación y contentiva de un testimonio escrito, no es un medio de prueba suficiente para construir la culpabilidad del acusado -claro está, siempre que no se trate de una prueba anticipada cuyo órgano de prueba no pueda ser llevado a juicio-, ya que su contenido no podrá ser expresado y examinado en su forma natural en el juicio –a saber, con la deposición del testigo-, lo cual no es suficiente para generar el grado de certeza que implica una declaración de culpabilidad…

Por ello, dado que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, se encuentran fundamentalmente, por una parte, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos; y por otra parte, al principio de presunción de inocencia, que implica en el caso de la prueba testimonial la exigencia de la inmediación del juez respecto a la deposición del testigo; y dada la decisión del Juez Cuadragésimo Noveno de Control de incorporar a través del artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal –por su lectura-, las actas contentivas de la declaración de dos personas levantadas en el transcurso de la investigación, sin que se les convoque a comparecer al juicio oral a deponer como testigos, esta Sala considera que tal proceder del mencionado Juez de Control constituye una violación del derecho a la defensa y del principio de presunción de inocencia, y en consecuencia, establece con carácter vinculante que los testimonios escritos, como consecuencia de la inmediación deben ser ratificados en juicio.

(Sentencia N° 1303 de fecha 20.06.05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López).

En razón de lo anterior, lo narrado por el ciudadano I.L.P., no pudo haber sido analizado, valorado ni concatenado por el Tribunal de instancia, a los fines de acreditar la responsabilidad penal del ciudadano H.F. DE LA CRUZ, en virtud que dicho ciudadano no asistió al debate oral y público, por tanto, la referencia realizada por la defensa de autos, en atención a este aspecto, resulta carente de lógica como punto de impugnación, toda vez que dicho testimonio no fue rendido en juicio, ni estimado por la Jueza de instancia.

En ese mismo orden de ideas, con relación a la presunta contradicción alegada por la defensa, existente en los testimonios rendidos por los ciudadanos E.M. SEMPRUM LUGO y JONECCI AGOSTINI PINEDA, durante el debate oral y público, de los cuales, a juicio de la defensa, no se desprende elemento alguno que permita establecer la intención en el actuar desplegado por su defendido, con respecto a la comisión del delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, esta Sala de Alzada, del estudio efectuado a la decisión recurrida, observa el siguiente análisis por parte de la Jueza a quo:

“El Tribunal Mixto, al analizar y comparar las declaraciones de los ciudadanos E.A. SEMPRUN LUGO y JONECCI DE J.A.P., coinciden y se complementan cuando la primera manifestó que Iba saliendo de la Universidad A.J. deS., que un compañero le ofreció la cola para su casa, andaba con su hijo (identidad omitida por disposición legal), eran como las 09:30 a 10:00 de la noche, que al llegar a la casa, su amigo se encontraba con un amigo, como a los cinco minutos le llegaron a su amigo de nombre Jonecci Agostini dos sujetos, que uno (refiriéndose al acusado) le dio tres disparos a Agostini, que agarró a su hijo y al irse hacia adentro de la casa se voltea y él (señalando al acusado) vino y le disparo por la espalda, que no se acuerda de más nada, Eso fue el día 12-02-08 entre las 09:30 y 10:00 de la noche, en Belloso; que l vehículo de su amigo era Un Cavalier, Gris; que llegó el joven (señalando al acusado) sacó un arma de fuego, le apuntó; él (señalando al acusado) dijo “Dame las llaves del carro”, Agostini dijo cuidado con la chama, él (señalando al acusado) le disparo a su amigo, entró y le dio un tiro por la espalda; el vehiculo estaba encendido; que vio dos sujetos; cuando vio el arma de fuego se puso nerviosa, agarró a su bebe y tratar de entrar a la casa él (señalando al acusado) voltea y me dispara; antes vio un disparo primero, después dos más, volteo y vio cuando le disparó por la espalda y cayó al suelo, y no vio mas nada; que el disparo que la lesiona se lo hizo el acusado como a dos metros Del lado izquierdo; que su hijo fue lesionado en la mejilla derecha y en el ojo; que tiene Daño en la medula espinal, que nunca antes vio al acusado por su casa, que el medico le dijo de la lesión Que no iba a caminar mas No le dieron esperanza; estábamos ellos dos, mi compañero Agostini, el que estaba dentro del carro, mi bebe y yo; el acusado Viene hacia la casa con el arma de fuego apuntó a su amigo, de una vez disparó, El otro sujeto rodeada a su amigo; El carro estaba frente a su casa; El disparo me salio del lado derecho, Agostini pertenece A P.M.; y el segundo manifestó que Salio de la Universidad a las 09:30 de la noche, en la Limpia, cerca de Galería, vio a una compañera en la vía, le dijo que la llevara a tomar un Taxi, se ofreció a llevarla a su casa, andaba con él su amigo I.L., llevó a su amiga Esther a su casa, ella andaba con su hijo, al llegar a la casa de Esther le pedió un vaso de agua ella se bajó y yo retorne el carro y me estacione frente a la casa, le dio el vaso Con agua, se bajó, y apareció el señor (señalando al acusado) con otro acompañándolo, lo apuntó con un arma y le dijo quédate tranquilo, dame las llaves del carro, estaba muy nervioso, Esther y el niño estaban ahí, él (señalando al acusado) se le acercó, que portaba su arma de reglamento, que el acusado lo revisó y le disparó por la parte abdominal, por lo que se defendió sacó su arma y la accionó, me visualice en su compañero, volvió el acusado y le disparó en el cuello y le salio por el pecho, ya no se podía defender, atravesó la calle, caminó, el acusado apuntó a Esther y disparó, el otro sujeto le disparó por la parte trasera, atravesó la vía y se abrasó a un poste, y el acusado le disparó otra vez, no le pegó, su compañero abrió la puerta y salio corriendo, el que estaba atrás de él se le pegó atrás, él (señalando al acusado) se montó en el vehiculo y arrancó, y le empezó a disparar al carro, pasaron como veinte minutos, estaba todo oscuro, se estaba desangrando, llegó un vehiculo y se llevo a Esther, llegó una camioneta y le prestó el apoyo, lo llevaron al Hospital Chiquinquirá y después al Central y le prestaron el auxilio, Fue el 12-02-08, Como de 09:30 A 10:00 de la noche, andaba Con I.L. y Esther y su niño, Esther andaba Con su bebe, la lleve Al sector Belloso, calle 89 con Avenida 14; mi vehiculo es Un Cavalier, gris. Año 94 placas YDC117; lo abordaron El acusado y otro, luego otro me disparó por la espalda, salen De la esquina de la casa; estaba fuera del vehiculo; El vehiculo estaba encendido, Solo observó al acusado armado, cargaba un revolver viejo, le dijo Tranquilo, dame las llaves del carro; Levantó las manos, estaba muy nervioso, estaba Esther; Intento revisarme, pidió ayuda a su compañero; Antes de revisarlo, le disparo; le disparo Porque quiso; el estaba nervioso, Sacó su arma de reglamento y le disparó cree que en el área abdominal, él acusado Se apoyó y luego le dispara de nuevo en el cuello; se cubrió con el vehiculo, no se cuántos disparos hice No los conté, el primero que hizo si sabe que impactó; Observo cuando le disparó a Esther estaba del lado contrario del vehiculo, el (señalando al acusado) apuntó y disparó…”. (Resaltado de la Sala).

De la anterior transcripción realizada, contenida en la sentencia recurrida, este Tribunal Colegiado observa, que la Jueza de instancia, procedió a analizar y adminicular los testimonios rendidos por los ciudadanos JONECCI AGOSTINI y E.S., a los fines de indicar que ambos coincidían y se complementaban entre sí, sobre la forma en la cual sucedieron los hechos, pues según lo establecido por la sentenciadora de instancia, ambos manifiestan que el ciudadano H.F. DE LA CRUZ, portando un arma de fuego, procedió a los fines de despojarlo del vehículo de su propiedad, a propinar un disparo al ciudadano JONECCI AGOSTINI, y como consecuencia de dicha acción, el ciudadano JONECCI AGOSTINI, procede a repeler la misma, desenfundando su arma de reglamento, disparando al ciudadano H.F. DE LA CRUZ, lo cual desencadenó en un fuego cruzado de disparos, resultando herida la ciudadana E.S., en virtud del disparo que le ocasionara el acusado H.F. DE LA CRUZ, cuando ésta se encontraba de espalda, lo cual fue visualizado por el ciudadano JONECCI AGOSTINI, y por la propia ciudadana, quien al voltear observa cuando el acusado de autos, le dispara con el arma que portaba.

La defensa de autos, sobre la base de dichos testimonios, considera que existe contradicción en los mismos, sin indicar de manera clara, los aspectos específicos que estima contradictorios, limitándose a transcribir dos extractos plasmados en la sentencia con respecto a tales testimonios, para luego establecer que los mismos a su vez, se contradicen con el testimonio rendido por la ciudadana E.M.L., progenitora de la ciudadana E.S., cuando señala en primer lugar, que vio disparar únicamente al acusado de autos, y posteriormente señala que una persona estaba disparando del lado contrario de la calle, indicando nuevamente que dichas contradicciones, debieron ser analizadas por la Jueza de instancia; en ese sentido, quienes aquí deciden, observan que la sentenciadora de juicio, no estimó la existencia de contradicción alguna, en relación a los testimonios de los ciudadanos JONECCI AGOSTINI y E.S., con respecto a la ciudadana E.M.L., por cuanto, la Jueza a quo, plasmó en la sentencia, el siguiente análisis, verificado por esta Alzada:

…al comparar y adminicular estas declaraciones con la declaración de la ciudadana E.M.L., coinciden y se complementan cuando bajo juramento manifestó, que Ese día como a las 09:30 a 10:00 de la noche, llegaba de la Universidad su hija con un compañero de nombre Jonecci Agostini, que regresó a su cuarto y estando allí sintió los disparos, salió y vio a su hija Esther en el suelo, vi al señor (señala al acusado) arrodillado cerca del auto disparando hacia el frente así (con la mano recta al frente, el (señalando al acusado) se llevó el carro, la persona disparaba del otro lado de la calle, Fue el 12-02-08, que salió y saludó estaba Agostini, al salir su hija cayó al suelo; Le presté ayuda a mi hija Esther; él (señalando al acusado) se llevó el vehiculo, Uno solo se llevó el vehículo, su hija sufrió una herida en la espalda Quedó invalida para todo la vida; Solo a el (señalando al acusado) vi disparar, estaba de espalda a la casa…

Al analizar la declaración de la ciudadana E.M.L., coinciden y se complementan cuando bajo juramento manifestó, que Ese día como a las 09:30 a 10:00 de la noche, llegaba de la Universidad su hija con un compañero de nombre Jonecci Agostini, que regresó a su cuarto y estando allí sintió los disparos, salió y vio a su hija Esther en el suelo, vi al señor (señala al acusado) arrodillado cerca del auto disparando hacia el frente así (con la mano recta al frente, el (señalando al acusado) se llevó el carro, la persona disparaba del otro lado de la calle, Fue el 12-02-08, que salió y saludó estaba Agostini, al salir su hija cayó al suelo; Le presté ayuda a mi hija Esther; él (señalando al acusado) se llevó el vehiculo, Uno solo se llevó el vehículo, su hija sufrió una herida en la espalda Quedó invalida para todo la vida; Solo a el (señalando al acusado) vi disparar, estaba de espalda a la casa, resulta conteste al ser comparada y adminiculada con las declaraciones de los ciudadanos E.A. SEMPRUN LUGO y JONECCI DE J.A.P., coinciden y se complementan cuando… el segundo manifestó…apareció el señor (señalando al acusado) con otro acompañándolo, lo apuntó con un arma y le dijo quédate tranquilo, dame las llaves del carro, estaba muy nervioso, Esther y el niño estaban ahí, él (señalando al acusado) se le acercó, que portaba su arma de reglamento, que el acusado lo revisó y le disparó por la parte abdominal, por lo que se defendió sacó su arma y la accionó, me visualice en su compañero, volvió el acusado y le disparó en el cuello y le salio por el pecho, ya no se podía defender, atravesó la calle, caminó, el acusado apuntó a Esther y disparó, el otro sujeto le disparó por la parte trasera, atravesó la vía y se abrasó a un poste, y el acusado le disparó otra vez, no le pegó, su compañero abrió la puerta y salio corriendo, el que estaba atrás de él se le pegó atrás, él (señalando al acusado) se montó en el vehiculo y arrancó, y le empezó a disparar al carro…

. (Destacado de la Alzada).

Esta Sala de Alzada, observa con base en el extracto anteriormente señalado, que la Jueza de instancia, al adminicular y comparar el testimonio de la ciudadana E.M.L., con las testimoniales de los ciudadanos JONECCI AGOSTINI y E.S., consideró que existía coincidencia cuando la misma refiere haber visto disparar al ciudadano H.F. DE LA CRUZ, cuando se encontraba de espaldas a la vivienda, y observar que del otro lado de la calle había una persona disparando, lo cual, concatenado con el testimonio del ciudadano JONECCI AGOSTINI, quien refiere haber cruzado la calle y abrazarse a un poste de alumbrado público, cuando estaba siendo agredido por el acusado de autos, quien le disparaba con su arma frente al inmueble habitado por las ciudadanas E.L. y E.S. LUGO, permitieron a la Jueza de instancia llegar al convencimiento de la acción desplegada por el ciudadano H.F. DE LA CRUZ, el día de los hechos.

A juicio de esta Alzada, el hecho o la circunstancia planteada por la defensa, acerca de la presunta contradicción existente en el testimonio de la ciudadana E.L., cuando refiere haber visto sólo al acusado de autos disparar y posteriormente indicar que “la persona disparaba del otro lado de la calle”, lo cual fue subrayado y resaltado por la recurrente de autos, no generó para la Jueza de instancia, duda o señal de contradicción alguna, pues consideró que dicha declaración se complementaba y coincidía con el testimonio rendido por dos de las víctimas de autos, ciudadanos JONECCI AGOSTINI y E.S., quienes manifestaron que el ciudadano H.F. DE LA CRUZ, se encontraba armado, y además que salió huyendo del lugar en poder del vehículo propiedad del ciudadano JONECCI AGOSTINI, tal como lo manifiesta el referido ciudadano, por lo que, las contradicciones denunciadas por la defensa de autos, no fueron valoradas de dicha forma por la Jueza de instancia, y así lo constata esta Sala de Alzada, al observarse un análisis pormenorizado de los referidos testimonios, por parte de la misma, quien los calificó de coincidentes y concatenados entre sí, a los efectos de determinar la responsabilidad penal del ciudadano H.F. DE LA CRUZ, en los hechos suscitados.

Igualmente, la apelante de marras denuncia, con respecto al testimonio del ciudadano D.V.L., médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que la Jueza de instancia, procedió a establecer la materialidad de los delitos imputados a su defendido, cuando de dicha testimonial sólo puede determinarse las heridas causadas a los ciudadanos JONECCI AGOSTINI y E.S., y al niño (identidad omitida por disposición legal), pero que no establece que fuese el arma de fuego que portaba su representado, la causante de dichas heridas, pues el propio experto manifestó que las mismas pudieron ser causadas por pistola o revólver.

Sobre dichos alegatos de la defensa, esta Sala de Alzada conviene en transcribir el análisis realizado por la Jueza de instancia, acerca del testimonio del médico forense, y su concatenación con el resto de las pruebas evacuadas durante el debate oral y público. Así tenemos que de la decisión recurrida, se lee lo siguiente:

…Al analizar la declaración del ciudadano D.E.V.L., Medico Forense, quien bajo juramento reconoció los exámenes médicos practicados a las victima JONECCI AGOSTINI, THER (sic) SEMPRUN LUGO y (identidad omitida por disposición legal), tanto en contenido, como en sello y firma, e explico (sic) de manera detallada que…El segundo examen lo practique al niño (identidad omitida por disposición legal), de Cinco años de edad; observó una Cicatriz redondeada de cero coma siete centímetros de longitud, a nivel de mejilla derecha que corresponde a roce de proyectil de arma de fuego, radiologicamente se aprecia dos elementos radiopaco que corresponde a esquirlas de proyectil percutido por arma de fuego, el primero alojado a nivel de borde anterior de rama derecha del maxilar inferior, y el otro a nivel de región orbital derecha…Estas heridas pusieron en riesgo la vida de los pacientes todas fueron de carácter grave, todos fueron sometidos a anestesia general; las heridas que observé fueron heridas de pronósticos reservados; la ciudadana Esther, tenia varias lesiones y pudieron ser de uno o cuatro a la vez; entradas de proyectil tenia Una en el tórax izquierdo y codo derecho pudo ser la misma; No tienen un tiempo especifico para su curación, la señora ESTHER recibe los disparos los recibió Por la espalda; No había tatuaje por lo que disparos a distancia, es decir de mas de sesenta centímetros; en relación al niño la lesión radiológica da fragmentos de esquirla de proyectil; al ciudadano Jonecci observó Cuatro disparos, fueron Por la espalda uno y tres de frente…al comparar y adminicular estas pruebas con la declaración del ciudadano F.J.S.C., experto en balística adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien bajo juramento ratificó y explicó el informe y plano planimetrito (sic) realizado según inspección y reconstrucción en el sitio de los hechos, y manifestó que en fecha 12 de agosto realizó informe de trayectoria balística, para lo cual le fueron aportados informes médicos Forenses practicados a la ciudadana E.S., Jonecci Agostini y (identidad omitida por disposición legal), las declaraciones rendidas por los testigos, victimas y acusado, de estas exposiciones llega a unas conclusiones, fueron disparos de distancia, en relación al menor el proyectil hizo estallido y formó esquirla; las heridas que presentó Yonecci Agostini fueron disparos recibidos a distancia, consideró que el disparo que produjo las heridas recibidas a la ciudadana E.S.L. fue de atrás hacia delante el disparador estaba en la posición donde se encontraba el acusado H.F. de la Cruz, que no se puede determinar el orificio para el calibre; la diferencia entre disparo calibre 38 y un calibre 9 milímetro no lo determina el tipo de arma, se determina por el tipo de proyectil que sea usado en el arma, ambos proyectiles (calibre 38 y 9mm) pueden fragmentarse en esquirla, depende sobre la superficie que este impactando y las características del proyectil, en este caso se trató de una pistola 9 mm que portaba el oficial Jonecci Agostini y la Policía solo puede utilizar proyectiles blindados, y estos proyectiles blindados no se fragmentan…la lesión de la ciudadana E.S.L. la causó el tirador que se ubica en la posición de H.F. de la Cruz, la posición del tirador coincide con la posición que da en su declaración la victima y el propio acusado, en relación a la ciudadana a Esther, la victima estaba de espalda y el tirador a mano derecha, la herida de la señora Esther la produjo El tirador que estaba donde se ubicó el acusado…

. (Resaltado de la Alzada).

Se observa del anterior análisis realizado por la Jueza de instancia, que con relación al testimonio del ciudadano D.E.V.L., médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la misma estableció que el experto indicó que las heridas causadas a los ciudadanos JONECCI AGOSTINO y E.S., así como al niño (identidad omitida por disposición legal), fueron de gravedad, que pusieron en riesgo la vida de las víctimas, que la posición de las heridas determinaron en el caso del ciudadano JONECCI AGOSTINI, que las mismas fueron ocasionadas por la espalda y de frente, en el caso de la ciudadana E.S., por la espalda y del niño (identidad omitida por disposición legal), en el rostro a nivel de globo ocular y maxilar inferior, además que en el caso del niño, quien fue sometido a estudios radiológicos, se logró determinar la existencia de esquirlas de proyectil, que los disparos fueron a distancia, a más de sesenta centímetros de las víctimas, en el caso de los ciudadanos JONECCI AGOSTINI y E.S., por lo que no existía tatuaje con relación a los disparos, todo ello, a juicio de la sentenciadora de instancia, coincide con el testimonio rendido por el experto F.S., quien durante el debate oral y público, estableció sustentado en el informe y plano planimétrico realizado en base a la inspección y reconstrucción de los hechos en el sitio del suceso, que los disparos fueron realizados a distancia, que con respecto al niño (identidad omitida por disposición legal), las esquirlas se producen como consecuencia del estallido del proyectil, que los disparos ocasionados a la ciudadana E.S., fueron de atrás hacia adelante, es decir, la víctima estaba de espalda, lo cual coincide con la posición en la cual se ubica al ciudadano H.F. DE LA CRUZ, que los proyectiles calibre 38 y 9 mm, pueden fragmentarse en esquirlas, pero que en el caso de los proyectiles usados por el arma de reglamento que portaba el ciudadano JONECCI AGOSTINI, quien es funcionario adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, ésta sólo puede utilizar proyectiles blindados, lo cual impide su fragmentación.

El anterior análisis efectuado por la Jueza de instancia, permite estimar a este Tribunal de Alzada, que a diferencia de lo alegado por la defensa de autos, la sentenciadora de juicio, logró determinar con apoyo en el testimonio del médico forense D.V., que las heridas ocasionadas a los ciudadanos JONECCI AGOSTINI y E.S., y las del niño (identidad omitida por disposición legal), fueron producidas como consecuencia de la acción desplegada por el acusado H.F. DE LA CRUZ; conclusión a la cual arribó la Jueza a quo, luego de comparar dicha testimonial, con la declaración del experto F.S., pues si bien, el médico forense, ciudadano D.V., no estableció en su declaración, cuál de los proyectiles produjo las lesiones, las especificaciones acerca de la trayectoria de las heridas aportadas por el médico en mención, se encuentran en perfecta armonía con lo señalado por el experto en balística, ciudadano F.S., quien estableció la posición del mismo, al momento de ocurrir los hechos, para permitir a la Juzgadora de instancia arribar a la conclusión acerca de la responsabilidad penal del acusado de autos, en los hechos imputados, quedando demostrado para dicha sentenciadora, que el ciudadano H.F. DE LA CRUZ, disparó a los ciudadanos JONECCI AGOSTINI y E.S. LUGO, y que además lesionó al niño (identidad omitida por disposición legal), como consecuencia de los disparos efectuados a su progenitora, ciudadana E.S., por lo que la ausencia de señalamiento por parte del médico forense, acerca del tipo de proyectil que pudo causar las heridas de los ciudadanos JONECCI AGOSTINI y E.S., no se tradujo para la Jueza de instancia, en ausencia de elementos de prueba, a los fines de determinar la responsabilidad del ciudadano H.F. DE LA CRUZ.

De otra parte, en igual orden de ideas, la defensa destaca el testimonio rendido por el ciudadano J.P.A.M., experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien realizó la inspección técnica del sitio, y no dejó constancia acerca del hallazgo de proyectiles, o alguna muestra de interés criminalístico en el sitio del suceso, a pesar de haberse efectuado del lado en el cual manifiesta el ciudadano JONECCI AGOSTINI, realizó varios disparos y había además sangrado, afirmando que la Jueza de instancia, lo concatena con el testimonio del médico forense, ciudadano D.V., a los fines de determinar la responsabilidad penal de su defendido, cuando dichas declaraciones lo exculpan, a pesar que a lo largo de la investigación sólo fue hallado un casquillo de los supuestamente disparados por la víctima de autos, ciudadano JONECCI AGOSTINI.

Sobre dicha denuncia efectuada por la defensa de autos, este Sala Colegiada, continuando con el estudio del análisis efectuado por la recurrida a los testimonios evacuados durante el debate oral y público, observa el siguiente análisis efectuado por la sentenciadora de instancia:

Los hechos que el Tribunal Mixto estimó probados y que le dieron total y plena convicción sucedieron el día 12 de febrero de 2008, siendo las 10:30 horas de la noche, cuando el ciudadano JONECCI DE J.A.P., se encontraba en el Politécnico S.M., quien al retirarse en su vehículo marca Chevrolet, modelo Cavalier, observó a su compañera de clases de nombre E.S.L., que se encontraba con su hijo de cinco años (identidad omitida por disposición legal), en la avenida la Limpia, esperando carrito de transporte, y éste se detiene le ofrece llevarla, y ella le pide que la llevara hasta una línea de taxi, el ciudadano JONECCI le insiste en llevarla hasta su casa, al llegar a la vivienda de E.S., Jonecci le pide un vaso con agua, al estar parado frente a la residencia de su compañera, le llegan dos sujetos, uno de los cuales es el hoy acusado quien portando un arma de fuego tipo revolver apunta al ciudadano JONECCI AGOSTINI, diciéndole que se quedara tranquilo, la ciudadana ESTHER se coloca detrás de JONECCI, el hoy imputado le coloca el arma de fuego en el pecho al ciudadano JONECCI, mientras que con la otra mano lo revisaba, y como estaba muy nervioso le dijo al otro que lo revisara, al descuidarse ambos, el ciudadano JONECCI intenta desarmar al acusado y saca su arma de reglamento apunta al acusado HUNBERTO (sic) FERNANDEZ DE LA CRUZ, este al verle el arma de fuego le efectúa un disparo en el área abdominal a JONECCI AGOSTINI, y el ciudadano JONECCI también acciona su arma y le dispara al hoy acusado y lo lesiona en el área abdominal, el segundo de los sujetos le gritaba a un tercer sujeto que se encontraba esperando en la esquina que le disparara al ciudadano JONECCI, este tercer sujeto sale de su escondite, el ciudadano JONECCI le dispara al que gritaba que le dispararan, el hoy acusado se suelta y le dispara en el cuello y en la pierna derecha a JONECCI AGOSTINI, este trata de buscar protección con su vehículo, efectuando varios disparos, otro de los sujetos le dispara por la espalda, al recibir este disparo decide tratar de huir de sus agresores y atraviesa al otro lado de la calle, y al sentirse debilitado se sostiene de un poste, en el tiroteo el ciudadano IBRAHIM se baja del vehículo logrando saltar una cerca, y esconderse en una casa cercana, la ciudadana ESTHER con la intención de protegerse corre para entrar a su casa y el hoy acusado H.F. DE LA CRUZ al verla tratando de entrar a su vivienda se voltea hacía ella y le efectúa un disparo por la espalda, partes de las esquirlas del proyectil de ese disparo al chocar con la columna vertebral de E.S. impactan en la cara del niño (identidad omitida por disposición legal), y se alojan en el maxilar derecho y en el ojo derecho, en ese momento sale la mama, la ciudadana E.L. la ve herida en el piso, el hoy acusado le efectúa otros disparos al ciudadano JONECCI y se monta en el vehículo de la victima y huye del lugar mientras que JONECCI AGOSTINE (sic) le efectúa varios disparos al vehículo…

Al analizar la declaración del ciudadano J.P.A.M., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien bajo juramento reconoció y ratificó el acta de inspección técnica al sitio del suceso de fecha 25-03-08, y expuso de la siguiente manera: Eso fue una inspección técnica de fecha 25-03-08, fue en vía publica, sector Belloso, calle 84, con Avenida 14, al realizar la inspección al sitio del suceso, se localizaron varios impactos en un cercado de una vivienda y en la vivienda colindante, no se colecto evidencia de interés criminalístico, solo los impactos. Fundamentalmente en la inspección se revisó detalladamente, se hizo detalles de (sic) del sitio, se fijó los impacto localizados en un enrejado metálico; era un sitio abierto, vía publica, iluminación clara, temperatura calida, esta constituido por una superficie plana, pavimentada, libre transito de vehiculo automotor y personas, se observa viviendas y locales comerciales, la casa No 13B-43 Se establece un sitio de referencia, se observa la fachada de la casa 13B.43, se observan rejas metálicas, color blanco, puerta de entrada reja elaboradas de metal y de tipo hoja batiente, de color blanco, se localiza en la superficie de la reja, de 78 centímetros dos impactos ocasionados por objetos de igual a mayor cohesión molecular, se visualizan techo de laminas de Zinc, presenta una longitud de cinco metros de ancho, se observa una acera de cemento rustico, longitud de 2.2 metros de ancho, se visualizo la vía publica longitud de 8.0 metros de ancho, se localiza lado derecho vista del observador poste de alumbrado publico, igualmente del lado izquierdo se localizo sobre una cerca perteneciente a la casa de lado, impacto producido por un objeto de menor o mayor cohesión molecular; Se observa al otro lado de la vía publica el abasto 24 de julio frente a la vivienda con fachada bloques de cemento es una edificación de dos pisos con paredes de color rosado y se visualizo una santa María, lado izquierdo poste de alumbrado publico, se hace rastreo no se localizo muestra de interés criminalístico. Los impactos en la puerta de rejas de color blanco pudieron ser producidos por el impacto por proyectil disparado con un arma de fuego, esta declaración resulta conteste con las declaraciones de las victimas JONECCI AGOSTINI Y E.S., quienes manifestaron que los hechos donde resultaron mortalmente heridos fueron en la vivienda de residencia de ésta última ubicada en la dirección supra indicada, así mismo resulta conteste al ser comparada con el ACTA DE INSPECCIÓN levantada en ocasión a la INSPECCIÓN JUDICIAL CON RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS realizada por el tribunal y las partes en fecha 12 de agosto de 2009, donde se pudo observar las características del sitio del suceso, antes referido por el experto J.A., así como los impactos en la puerta de reja de color blanca, que da acceso a la residencia, quedando con ello plenamente probado el sitio donde el acusado H.F. de la Cruz, aborda a las victimas, y con la intención de robar el vehículo marca chevrolet, modelo cavalier, placas YDC-117, hiere de manera mortal a las victimas, con un revolver calibre .38…

. (Destacado de la Sala).

Este Tribunal de Alzada verifica del análisis efectuado por la Jueza de instancia, que la misma dejó expresamente establecido con relación a la experticia practicada en fecha 25.03.08 (es decir más de un mes después de acontecidos los hechos), que el experto J.A. MEDINA, localizó la existencia de varios impactos de bala, en el cercado de una vivienda y la vivienda colindante a ésta, ubicadas en el sector donde ocurrieron los hechos, así como en la vivienda en la cual se encontraban las víctimas de autos, y que el experto verificó la existencia del poste de alumbrado público del lado contrario de la vía en la cual se suscitaron los hechos, todo lo cual, a juicio de la sentenciadora se concatena con el testimonio de los ciudadanos JONECCI AGOSTINI y E.S., quienes manifestaron que el hecho ocurrió en la vivienda de ésta última, además de coincidir con el testimonio aportado por el ciudadano F.S., experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien efectuó el informe de planimetría, a los fines de determinar la posición y el lugar donde se encontraba el acusado de autos, ciudadano H.F. DE LA CRUZ, al momento de ocurrir el hecho.

Por tanto, al haber señalado expresamente la Jueza de instancia, la fecha en la cual se practicó la inspección del sitio del suceso, alegada por la defensa, habiéndose efectuado con más de un mes de posterioridad de ocurrido el hecho, resulta comprensible, a criterio de esta Alzada, la razón por la cual no fueron hallados en el sitio objetos de interés criminalístico, tales como casquillos de proyectiles o la presencia de sustancia hemática, en virtud del tiempo transcurrido entre la práctica de la diligencia de investigación y la ocurrencia del hecho, sin embargo, resulta oportuno destacar sobre estos aspectos, el análisis efectuado por la Jueza de instancia, en relación al resto de las pruebas evacuadas durante el juicio oral y público, sobre los hallazgos arrojados por la investigación:

….El Tribunal Mixto al analizar el Acta policial de fecha 12 de febrero de 2008, suscrita por el oficial A.T., adscrito a la Policía del municipio Maracaibo constante de 01 folio, quien encontrándose de patrullaje en la Circunvalación No 1, escuchó a través de la central de comunicaciones que en la Calle 89 con Av. 14-A casa No 13B-43 Sector Belloso hubo un enfrentamiento con armas de fuego, por lo que se traslada al sitio y se entrevista con el ciudadano Hibrain López, quien le manifestó que a escasos minutos con motivo del robo de un vehículo, tres personas resultaron lesionadas, por lo que procedió a informar a través de la central de comunicaciones a los fines que las unidades se presentaran en los centros hospitalarios más cercanos, logrando ubicar en el Hospital Chiquinquirá a la ciudadana E.S.L. con una herida por arma de fuego en la región intercostal derecha, y a su menor hijo de cinco años de nombre L.P.S. por un proyectil en la mejilla derecha, siendo que la ciudadana fue trasladada al Hospital Clínico y fue pasada a pabellón para ser sometida a una intervención quirúrgica; mientras que en el Hospital Central se encontraba la victima del robo con traumatismo taroco abdominal abierto por dos heridas con armas de fuego, resultando ser el oficial de Polimaracaibo de nombre Jonecci Agostini quien le hizo entrega del arma de reglamento tipo pistola calibre 9mm, y le fueron entregados los dos proyectiles peritados por el experto H.H. Díaz…

Al analizar el Informe Balistico y De Comparación Balística No. 519-441, practicado a un arma de fuego tipo pistola calibre 9mm, Marca Sig-pro, y dos proyectiles calibre .38, practicado por el experto H.H. DÏAZ CASTRO…al ser comparada y adminiculada con la declaración del ciudadano H.H. DIAZ CASTRO, experto en balística adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien bajo juramento reconoció, ratificó y…expuso:…se hizo experticia a un arma de fuego, a dos proyectiles y una pila para celular, esta experticia consistió en hacer minuciosamente un reconocimiento a las evidencias suministradas y dejar constancia de cualquier irregularidad, en el punto 1, se identifica el arma de fuego como pistola, nueve milímetros marca Sig Pro, se deja constancia que en el arma de fuego se evidencia inscripción de P.M. esto es que pertenece a esta policía, en el punto 2, se describe la pila o batería de celular, marca Motorola, modelo V3, de material sintético, color gris, negro y blanco, rectangular, parcialmente desformada, se observa en ella orificio de proyectil o disparo de arma de fuego, se remueve el proyectil para realizar la comparación, en el punto 3, se hace a dos proyectiles o cuerpo de bala o munición para arma de fuego, calibre 38, uno blindado con núcleo de plomo, este se extrae de la batería o pila, parcialmente desformado por el impacto al chocar con la superficie, el proyectil restante raso de plomo, al observar presenta huellas de estrías y de campo…los dos proyectiles peritados no fueron disparados por la pistola descrita en el punto No, 1, la comparación fue negativa ya que son de diferentes calibre, dos proyectiles son calibre 38 son disparados por un revolver calibre .38 y el arma peritada es una pistola calibre 9mm. Los proyectiles calibre 38, al chocar se pueden fragmentar produciendo esquirlas, las municiones utilizadas por la policía no se fragmentan solo se deforman; al comparar y adminicular esta prueba con la declaración del oficial de Polimaracaibo Jonecci Agostini, coincide y se complementan cuando manifestó que sacó su arma de reglamento, pistola calibre 9mm y la accionó cuando el acusado H.F. de la Cruz le hace el primer disparo en la zona abdominal, quedando probado que el arma peritada era el arma que portaba la victima Jonecci Agostini al momento de recibir los disparos que le propina el acusado con la intención de matarlo, así mismo quedó probado que el arma que portaba el acusado H.F. era un revolver calibre .38, ya que fueron los dos proyectiles peritados, uno de los cuales estaba incrustado en la batería del teléfono celular de la victima Jonecci Agostini…

El Tribunal al analizar la Acta Inspección Ocular No 2118, con fijación fotográfica al vehiculo Cavalier, placa YCD-117, constante de 08 folios, y el Acta de Inspección Técnica de Vehiculo, donde se toman muestras de manchas de color pardo rojizo, de fecha 08-04-08, No. 2118…las cuales al ser comparadas y adminiculadas con la declaración del ciudadano V.J. QUIVA CALDERON, experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien bajo juramento ratificó las referidas actas de Inspección Técnica de Vehículo Nos. 2118 de fecha 08-04-08, y expuso: “Realice inspección técnica a un vehiculo chevrolet, modelo Cavalier, el cual se encontraba en el Estacionamiento Las Mercedes, fue el día 08-04-08, presentaba varios orificios por impacto de objeto de igual o mayor coerción molecular y observe manchas de color pardo rojizo en la parte interna…esta declaración al ser comparada y adminiculada con la declaración del ciudadano W.J.R., experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien bajo juramento ratificó la experticia de No. 539, de fecha 10-04-08 y expuso: Se trata de una experticia hematológica, grupo sanguíneo y de Ion nitrato y nitrito, recibió muestra de siete hisopos, colectadas en un vehiculo Cavalier placas YCD-117, marca chevrolet, color gris, se colecto en la superficie del techo, dos de la superficie del techo parte interna, volante, se hizo la prueba con una muestra de un estándar de una parte no comprometida del área del vehiculo, la muestra B fue una gasa del asiento delantero lado piloto, Ion nitrato se utiliza prueba, las cinco primeras muestras fueron positivas, muestra B, de un cemento de Gaza, se hace prueba de orientación y de certeza, se llega a la conclusión que las muestras 1,2,3 ,4,5 fueron positivas a ion nitrato y ion nitrito, y las muestras 6 y 7 negativo al Ion nitrato, de la prueba hematológica es de especie humano…quedando probado que en este vehículo, al cual se le practico macerado químico y barrido para luego ser analizadas estas pruebas, huyo el acusado H.F. DE LA CRUZ, luego de robarlo al oficial de POLIMARACAIBO Jonecci Agostini, después de dispararle a éste y a E.S. Lugo…”

Del análisis anterior efectuado por la Jueza a quo, observa esta Sala de Alzada, que la misma procedió a concatenar una a una, las pruebas evacuadas durante el debate oral y público, a los fines de establecer que quedó demostrada la responsabilidad penal del ciudadano H.F. DE LA CRUZ, en la comisión de los hechos imputados, convencimiento arrojado por el cúmulo de elementos probatorios apreciados durante el debate, y que de manera lógica, y por demás, analítica, verificó la sentenciadora de instancia, en una correcta adminiculación de las pruebas, lo cual, a diferencia de lo expuesto por la defensa de autos, no dejó lugar a dudas, para la Jueza que produjo la recurrida, acerca de la culpabilidad del ciudadano en mención, no encontrando este Tribunal Colegiado, que el testimonio rendido por el experto J.A. MEDINA, y por el médico forense, ciudadano D.V.L., hayan sido utilizados por la Jueza de instancia, de manera incorrecta, o apartada de las reglas de la lógica, o del sistema de valoración establecidos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, para producir un fallo contrario a derecho, y a lo constatado por ésta durante el debate oral y público.

Por otro lado, la recurrente de marras señala, que el ciudadano F.S., experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien realizó el informe y plano planimétrico, con base en la inspección y reconstrucción de los hechos, estableció que la ciudadana E.S., estaba de espalda y el tirador (acusado H.F.), a mano derecha, y que la herida la produjo el tirador que estaba donde se ubicó a su defendido, sin embargo, la ciudadana en mención, indicó durante su declaración, que ella se volteaba al momento de ocurrir el hecho, lo cual, a juicio de la defensa, debió ser considerado por la Jueza de instancia, al momento de adminicular el testimonio del experto con el de la referida víctima, por cuanto un cambio en la posición de ésta, altera todo el resultado, insistiendo en este punto, sobre el señalamiento del médico forense, ciudadano D.V.L., acerca de la inexistencia de tatuaje en la herida causada por el arma de fuego, lo que resulta imposible de creer para la defensa, pues a corta distancia el proyectil deja huella de quemado sobre la piel.

En relación a estos señalamientos, se reitera lo ya expuesto ut supra por esta Alzada, cuando al momento de comparar lo señalado por la defensa con respecto a la existencia o no de tatuaje producido por la corta distancia del arma de fuego, según lo manifestara el médico forense, ciudadano D.V., se dejó claramente delimitado, que la Jueza de instancia, en su análisis del testimonio de dicho experto, así como del experto F.S., estableció que los disparos fueron efectuados a una distancia mayor a sesenta centímetros, lo cual explica, según el testimonio de ambos expertos, la inexistencia de los tatuajes por quemado en la piel, alegado por la defensa.

No obstante, manifiesta la defensa, en una especie de contradicción, por una parte, que la falta de tatuaje obedece a que el disparo que impactó a la ciudadana E.S. fue producido a distancia, y en otro señalamiento, indica que no se justifica que el disparo no haya dejado tatuaje o huella de impacto si fue realizado a poca distancia, lo que alega a los fines de establecer que no existe certeza en cuanto al tirador que pudo causar los impactos, es decir, la víctima ciudadano JONECCI AGOSTINI, o el acusado, ciudadano H.F. DE LA CRUZ, máxime si la ciudadana E.S., manifestó durante el debate que se volteó al momento de recibir el disparo, lo cual altera todo el resultado de los hechos, y así debió ser considerado por la Jueza a quo.

Sobre tales aspectos planteados por la defensa de autos, es conveniente plasmar el análisis efectuado por la sentenciadora de instancia, al valorar el testimonio rendido por el experto F.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. De la decisión recurrida se observa lo siguiente:

…Al analizar Declaración del ciudadano F.J.S.C., experto en balística adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien bajo juramento reconoció, ratificó y explicó detalladamente el Informe de Trayectoria Balística y Levantamiento planimetrito No. 9700-242.2978 de fecha 12 de Agosto de 2009, y expuso: En fecha 12 de agosto realizo informe de trayectoria balística, me fueron aportados los informes del Medico Forense practicadas a los ciudadanos E.S.L., JONEECCI AGOSTINI y (identidad omitida por disposición legal), las declaraciones rendidas por los testigos, victimas y acusado, de estas exposiciones llega a unas conclusiones, fueron disparos de distancia, en relación al menor el proyectil hace estallido y forman esquirla; las heridas para Yonecci Agostini fueron disparos recibidos a distancia, considera que el disparo a las heridas recibidas por la ciudadana E.S.L., el disparador estaba en la posición donde se encontraba el acusado H.F. de la Cruz, la diferencia entre disparo calibre 38 y un calibre 9 milímetro no lo determina el tipo de arma, se determina por el tipo de proyectil que sea usado por el arma, ambos proyectiles pueden fragmentarse en esquirla, depende de la superficie sobre la cual esté impactando y las características del proyectil, pero la Policía solo utiliza proyectiles blindados y estos no se fragmentan al chocar se deforman peo (sic) nunca se fragmentan; al momento en que la reja de la puerta recibe los impactos de los proyectiles estaba cerrada; la lesión de la ciudadana E.S.L. la causó el tirador que se ubica en la posición de H.F., la posición del tirador coincide con la posición que da en su declaración tanto el acusado como la victima E.S., en relación a la ciudadana a Esther, la victima estaba de espalda el tirador a mano derecha; la herida de la señora Esther la produjo El tirador que estaba donde estaba ubicado el acusado…al comparar y analizar esta declaración con las declaraciones de los ciudadanos E.A. SEMPRUN LUGO y JONECCI DE J.A.P., coinciden y se complementan cuando la primera manifestó…eran como las 09:30 a 10:00 de la noche, que al llegar a la casa, su amigo se encontraba con un amigo, como a los cinco minutos le llegaron a su amigo de nombre Jonecci Agostini dos sujetos, que uno (refiriéndose al acusado) le dio tres disparos a Agostini, que agarró a su hijo y al irse hacia adentro de la casa se voltea y él (señalando al acusado) vino y le disparo por la espalda… volteo y vio cuando le disparó por la espalda y cayó al suelo, y no vio mas nada; que el disparo que la lesiona se lo hizo el acusado como a dos metros Del lado izquierdo…al adminicular estas declaraciones, con la declaración del ciudadano J.P.A.M., Experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien bajo juramento reconoció el Acta de inspección Técnica de Sitio de fecha 25 de marzo de 2008, practicada en el Sector Belloso Calle 89 con Avenida 14 frente a la casa N° 13B-43 Maracaibo estado Zulia, tanto en su contenido, sello y firma, y manifestó: que practicó una inspección técnica de en vía publica, sector Belloso, calle 84, con Avenida 14 que al realizar la inspección al sitio del suceso, se localizaron varios impactos en un cercado de una vivienda y en la vivienda colindante, no se colecto evidencia de interés criminalístico, solo los impactos, se fijó impacto localizados en un enrejado metálico…al comparar y adminicular estas declaraciones, con la declaración del ciudadano D.E.V.L., Medico Forense, quien bajo juramento reconoció los exámenes médicos practicados a las victima JONECCI AGOSTINI, THER SEMPRUN LUGO y (identidad omitida por disposición legal)…la ciudadana Esther, tenia varias lesiones y pudieron ser de uno o cuatro a la vez; entradas de proyectil tenia Una en el tórax izquierdo y codo derecho pudo ser la misma; No tienen un tiempo especifico para su curación, la señora ESTHER recibe los disparos los recibió Por la espalda; No había tatuaje por lo que disparos a distancia, es decir de mas de sesenta centímetros, en relación al niño la lesión radiológica da fragmentos de esquirla de proyectil…

. (Resaltado de la Sala).

Del anterior resumen realizado por la Jueza a quo, esta Alzada verifica que la misma estableció en el fallo recurrido, que el disparo que impacta a la ciudadana E.S. fue realizado por el acusado de autos, H.F. DE LA CRUZ, pues si bien, tal como lo refiere la apelante de marras, la ciudadana E.S. manifiesta de su propio dicho que se “voltea” y observa que el disparo le fue ocasionado por el hoy acusado, lo cual a juicio de la defensa, alteraría todo el resultado, no es menos cierto, que la Jueza de instancia, apoyada en el testimonio del experto F.S. y del médico forense D.V., logró determinar, con base en los conocimientos científicos aportados por ambos expertos, que efectivamente el disparo que impactó a la víctima E.S., fue ocasionado por el ciudadano H.F. DE LA CRUZ, pues la misma logró establecer que el disparo se realizó cuando la víctima se encontraba aún de espalda, y que por la posición en que se ubica el mismo, el tirador que lo produjo se encontraba en el lugar donde ambas víctimas y el acusado al momento de elaborar el informe planimétrico y reconstrucción de los hechos, refiere haberse encontrado en el momento de ocurrir los hechos, por lo que, más allá de la manifestación de la víctima (la cual no desvirtúa su posición, pues la misma no manifiesta haber girado por completo su cuerpo), la Jueza a quo, en razón de la inmediación y de un análisis detallado de las pruebas evacuadas durante el juicio ora y público, logró determinar sin lugar a dudas, que el disparo que impactó a la ciudadana E.S. por la espalda, fue causado por el acusados de autos, ciudadano H.F., y no por la víctima JONECCI AGOSTINI, tal como lo pretende establecer la defensa recurrente, ya que a pesar de encontrarse éste armado, fue establecido por la Jueza de instancia, apoyada en el testimonio de los expertos, que el mismo no estaba ubicado en la posición indicada para causar el referido impacto de bala que hirió a la ciudadana E.S..

Considera esta Sala de Alzada, luego de un estudio realizado a la sentencia recurrida, que la misma en modo alguno realiza apreciaciones o valoraciones acomodaticias, a los fines de establecer los hechos presentados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, tal como lo denuncia la recurrente de autos, pues del análisis efectuado por la Jueza de instancia, a todas y cada una de las pruebas evacuadas durante el debate oral y público, en franco apego a las reglas de valoración establecidas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma determinó la responsabilidad penal del ciudadano H.F. DE LA CRUZ, en los hechos imputados, conclusión a la que arribó con apoyo en los conocimientos científicos brindados por los expertos que depusieron en el debate oral, y en las máximas de experiencia aplicadas por la propia sentenciadora. No encuentran quienes aquí deciden, que de la valoración y adminiculación de las pruebas efectuadas por la Juzgadora de instancia, se verifique la no comprobación de los hechos expuestos por el Ministerio Público, o que los mismos no encajaran con los resultados de las pruebas de certeza evacuadas durante el debate oral y público, tales como el examen médico forense practicado a las víctimas, o el informe planimétrico, o la inspección del sitio del suceso, antes bien, el Tribunal de instancia, constituido de forma mixta, obtuvo el convencimiento de manera unánime, acerca de la ocurrencia de los hechos, de acuerdo a los testimonios recibidos en el debate, y sobre esta base, se estableció la participación del acusado de autos en los mismos, sin que los testimonios rendidos durante el juicio oral y público, le resultaran contradictorios o de alguna manera escasos para lograr la comprobación de los hechos.

Por tanto, este Tribunal Colegiado considera que en el presente caso, con relación a la primera denuncia alegada por la defensa de autos, acerca de la ilogicidad manifiesta de la sentencia recurrida, la misma no tiene lugar en derecho, al verificarse que la Jueza de instancia, estableció de manera lógica y apegada a las reglas de valoración de pruebas, la responsabilidad penal del ciudadano H.F. DE LA CRUZ, en los hechos enjuiciados, concatenando y comparando cada una de las pruebas evacuadas durante el debate, para concluir el Tribunal de instancia, de manera unánime, en el decreto de culpabilidad con respecto al ciudadano en mención, razón por la cual, dicha denuncia debe ser forzosamente declarada SIN LUGAR, por quienes aquí deciden. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en lo que respecta, al segundo motivo de apelación referido a la violación de la ley por errónea aplicación de los artículos 405, 406 y 415 todos del Código Penal, esta Sala observa lo siguiente:

La violación de la ley, en este caso como ha sido denunciado, por errónea aplicación de una norma jurídica, constituye un error in judicando, que tiene lugar cuando el juzgador a la hora de aplicar el derecho a los hechos que son expuestos a su consideración, yerra en la aplicación de la norma, otorgándole al hecho las consecuencias jurídicas de una norma que no le corresponde.

Al respecto, el Dr. F.E.V.I., en su artículo titulado “Motivos de Apelación de Sentencia”; publicado en las Terceras Jornada de Derecho Procesal Penal, enseña:

… En cuanto a las normas jurídicas susceptibles de ser violadas, debe tratarse de cualquiera y no exclusivamente de las del ámbito penal. En el caso procesal debe tratarse de las del COPP o de una norma sustantiva o procesal constitucional, o cualquier otra como, por ejemplo, aunque puede resultar discutible el punto, una disposición del Código de Procedimiento Civil que, excepcionalmente, tenga que aceptarse como norma jurídica supletoria, si partimos de la idea de la unidad del orden jurídico.

Violación de ley por inobservancia de una norma jurídica. Se trata de una forma omisiva de actuación judicial. La sentencia no toma en cuenta una norma jurídica a la que estaba obligada a dar acatamiento. Por ejemplo, la no lectura del auto de apertura a juicio en el inicio del debate, toda vez que tiene que ver con la congruencia del art. 364 del COPP, el cual resulta violado por inobservancia.

Violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica. Se trata de un yerro o incorrección jurídica en que incurre la sentencia. Podemos mencionar casos como los siguientes: a) violación por incumplimiento o interpretación equivocada del sistema de apreciación de pruebas del art. 22 del COPP. Como cuando el sentenciador no conoce los principios lógicos y no los aplica, o cuando no entiende lo que es una máxima de experiencia. b) Una admisión de hechos en juicio oral. c) Cuando la sentencia afirma apoyarse en una disposición legal que ciertamente no corresponde…

. (Año 2000, Pág. 254 ).

Ahora bien, en el caso sub examine, la recurrente como primer argumento del presente motivo de impugnación, manifiesta que la aplicación de lo previsto en los artículo 405 y 80 ambos del Código Penal, referidos al delito Homicidio de Intencional Simple, en grado de frustración, constituye un desatino de parte de la instancia, por cuanto no se hizo ningún razonamiento jurídico al respecto, y en el peor de los casos lo que existió fue un homicidio en riña cuerpo a cuerpo, pues los testigos manifiestan que entre la víctima y su representado hubo un forcejeo.

Al respecto esta Sala estima, que el presente considerando de impugnación debe ser desestimado, toda vez que el tipo penal al que refiere la recurrente, es decir, homicidio en riña cuerpo a cuerpo, tiene lugar, en aquellos casos en que existe un duelo convenido de improviso entre dos personas, propuesto por una de ellas y aceptado por la otra, quien ha podido cortarla o abstenerse de reñir sin grave riesgo; una forma popular del clásica duelo caballeresco, desprovisto de fórmulas, condiciones, elección de armas y padrinos, pero siempre un reto con el fin de vengar agravios o dirimir disputas originadas muchas veces por fútiles motivos; refriega frente a frente, sin ventajas aparentes ni armas blancas o de fuego, por revelar en los improvisados contendores ciertos rasgos de nobleza y gallardía, que han merecido (Vid. Gaceta Forense Corte Suprema de Justicia, Sentencia 04.08.164). Dispositivo penal que en nada guarda vinculación con relación a los hechos que fueron dilucidados en el juicio.

Aunado a lo anterior la recurrida, a diferencia de lo sostenido por la impugnante, sí razonó la aplicación del tipo penal de Homicidio Intencional en grado de Frustración, cuando precisó lo siguiente:

...En consecuencia de los elementos de prueba antes señalados, analizados, comparados y adminiculados entre si, este Tribunal Mixto de conformidad a las reglas contenidas en los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal y teniendo por norte el artículo 13 Ejusdem, considera que fueron probados en primer lugar los hechos señalados en la acusación presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público que configuran los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Artículo 5 en concordancia con el articulo 6 ordinales 1,2 y 3 de la ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano JONECCI AGOSTINI (...) Ahora bien, la conducta desplegada por el acusado H.E.F. DE LA CRUZ fue voluntaria, además de dolosa toda vez que aprovechó la presencia de las victimas JONECCI AGOSTINI E.S.L. y (identidad omitida por disposición legal), frente a la vivienda de Esther, para de manera intespectiva (sic) y ejerciendo violencia con un arma de fuego, querer despojar de su vehículo a Jonecci Agostini, quien en un descuido del agresor tratar (sic) de quitarle el arma y recibe un disparo en el abdomen y luego otro en la pierna derecha ...

.

Sobre la base del anterior razonamiento plasmado por la Jueza de instancia en el fallo recurrido, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que al momento de resolver la primera denuncia alegada por la defensa de autos, indicó que la sentenciadora de juicio, estableció suficientemente lógica y apoyada en el cúmulo de pruebas evacuadas durante del debate oral y público, la responsabilidad penal del ciudadano H.F. DE LA CRUZ, en la comisión del delito de HOMCIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio del ciudadano JONECCI AGOSTINI, por lo que, dicho aspecto de impugnación planteado nuevamente bajo la óptica de una inobservancia de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, no tiene a juicio de esta Alzada, lugar en derecho, razones en atención a las cuales, quienes aquí deciden consideran que lo ajustado a derecho es desestimar el presente considerando de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación al segundo argumento del presente motivo de impugnación, sostiene la recurrente de autos, que existió errónea aplicación de lo previsto en los artículo 406.1 y 80 ambos del Código Penal, referidos al delito de Homicidio Calificado, en grado de frustración, cometido en perjuicio de la ciudadana E.S., por cuanto no se determinó el arma de fuego que causó la herida, ni se consiguió tatuaje en el orificio de entrada en la herida causada a la víctima, por lo cual el disparo se realizó a distancia; al respecto concluye esta Sala que la presente denuncia debe ser igualmente desestimada, en primer lugar, por todos y cada uno de los aspectos que fueron debidamente analizados por este Tribunal Colegiado, al momento de resolver la primera denuncia expuesta por la recurrente, referida a la ilogicidad presente en el fallo recurrido, no obstante lo anteriormente expuesto, es menester destacar que la sentenciadora de instancia en relación con los elementos de prueba que le fueron ofertados y que valoró debidamente conforme a las reglas del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció con respecto a dicho delito, los siguientes razonamientos:

...En consecuencia de los elementos de prueba antes señalados, analizados, comparados y adminiculados entre si, este Tribunal Mixto de conformidad a las reglas contenidas en los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal y teniendo por norte el artículo 13 Ejusdem, considera que fueron probados en primer lugar los hechos señalados en la acusación presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público que configuran los delitos de (...) HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana E.S. (...)Ahora bien, la conducta desplegada por el acusado H.E.F. DE LA CRUZ fue voluntaria, además de dolosa toda vez que aprovechó la presencia de las victimas JONECCI AGOSTINI E.S.L. y (identidad omitida por disposición legal), frente a la vivienda de Esther, para de manera intespectiva (sic) y ejerciendo violencia con un arma de fuego, querer despojar de su vehículo a Jonecci Agostini (...) y no conforme con esto, a sabiendo (sic) que ya no existía obstáculo para llevarse el vehículo, dispara por la espalda a E.S., al tratar ésta de resguardar su vida y la de su pequeño (identidad omitida por disposición legal), produciéndole una lesión en el intercostal derecho que le secciona la medula espinal y le produce una paraplejia de miembros inferiores, mientras que al menor se le incrustan dos esquirlas una en la orbita ocular derecha de donde es extraída mediante cirugía con anestesia general y otra permanece en su mejilla derecha produciéndole una cicatriz en su rostro que puede ser mejorada mediante cirugía estética. La doctrina determina que el delito necesita de varios elementos que deberán ser concurrentes entre sí para ser considerados como tal, entre otros: Una conducta exterior (el deseo del ciudadano H.E.F. DE LA CRUZ, de despojar al ciudadano JONECCI AGOSTINI de su vehículo, para lo cual intenta matar al mismo, produciéndole dos heridas con un arma de fuego, intenta matar a la ciudadana E.S.L. produciéndole una herida por proyectil disparado con arma de fuego, que le secciona la medula espinal y le produce una paraplejia de miembros inferiores....

. (Destacado de la Sala).

Se evidencia del anterior extracto plasmado en la sentencia recurrida, que la Jueza de instancia, estableció de manera determinante el actuar sobreseguro del acusado de autos, al disparar a la ciudadana E.S., por la espalda, cuando ésta corría con su menor hijo para resguardar su vida y la de su hijo, es decir, a juicio de la sentenciadora a quo, quedó acreditado el intento efectivo de la conducta del acusado para acabar con la existencia física de la ciudadana E.S., al momento de querer despojar al ciudadano JONECCI AGOSTINI del vehículo de su propiedad, ello además, aunado al análisis efectuado por la Jueza de instancia, sobre la base de lo expuesto por los expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que establecieron el orificio de entrada de la bala, a saber por la espalda de la ciudadana E.S., con la ubicación del tirador que la produjo, la cual corresponde a la posición en la cual se encontraba el ciudadano H.F. DE LA CRUZ, tal como se refirió ut supra, en razón de lo cual, no asiste la razón a la defensa de autos, cuando refiere en su escrito recursivo, la falta de análisis por parte de la Jueza a quo, acerca de la comprobación de la conducta del ciudadano H.F. DE LA CRUZ, en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVORSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana E.S., razones en atención a las cuales, esta Sala considera que lo ajustado a derecho es desestimar el presente considerando de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en lo que atañe al tercer argumento del presente motivo de impugnación, manifiesta la recurrente que existió errónea aplicación de lo previsto en el artículo 415 del Código Penal, referidos a las Lesiones Intencionales Graves, cometido en perjuicio del niño (identidad omitida por disposición legal), pues no se demostró la intencionalidad de su defendido en causar dichas lesiones y no se sabe si las mismas fueron ocasionadas con el arma de fuego de su representado; al respecto estima esta Sala que la presente denuncia debe ser igualmente desestimada, pues en la sentencia a diferencia de lo narrado por la recurrente, sí se precisó la intención del acusado al momento de causar las lesiones al niño ut supra identificado cuando, luego de valorarse los distintos medios de prueba que fueron ofertados, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:

...En consecuencia de los elementos de prueba antes señalados, analizados, comparados y adminiculados entre si, este Tribunal Mixto de conformidad a las reglas contenidas en los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal y teniendo por norte el artículo 13 Ejusdem, considera que fueron probados en primer lugar los hechos señalados en la acusación presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público que configuran los delitos de (...) y LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cometidos en perjuicio del niño (identidad omitida por disposición legal). Y al respecto se hace necesario citar las referidas disposiciones, que prevén: (...) El artículo 415 del Código Penal, prevé: “Si el hecho ha causado inhabilitación permanente de algún sentido o de un órgano, dificultad permanente de la palabra o alguna cicatriz notable en la cara o si ha puesto en peligro la vida de la persona ofendida o producido alguna enfermedad mental o corporal que dure veinte días o más, o si por un tiempo igual queda la dicha persona incapacitada de entregarse a sus ocupaciones habituales, o, en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer encinta, causa un parto prematuro, la pena será de prisión de uno a cuatro años” Ahora bien, la conducta desplegada por el acusado H.E.F. DE LA CRUZ fue voluntaria, además de dolosa toda vez que aprovechó la presencia de las victimas JONECCI AGOSTINI E.S.L. y (identidad omitida por disposición legal), frente a la vivienda de Esther, para de manera intespectiva y ejerciendo violencia con un arma de fuego, querer despojar de su vehículo a Jonecci Agostini, quien en un descuido del agresor tratar de quitarle el arma y recibe un disparo en el abdomen y luego otro en la pierna derecha, y no conforme con esto, a sabiendo que ya no existía obstáculo para llevarse el vehículo, dispara por la espalda a E.S., al tratar ésta de resguardar su vida y la de su pequeño L.P.S., produciéndole una lesión en el intercostal derecho que le secciona la medula espinal y le produce una paraplejia de miembros inferiores, mientras que al menor se le incrustan dos esquirlas una en la orbita ocular derecha de donde es extraída mediante cirugía con anestesia general y otra permanece en su mejilla derecha produciéndole una cicatriz en su rostro que puede ser mejorada mediante cirugía estética.

La doctrina determina que el delito necesita de varios elementos que deberán ser concurrentes entre sí para ser considerados como tal, entre otros: Una conducta exterior (el deseo del ciudadano H.E.F. DE LA CRUZ, de despojar al ciudadano JONECCI AGOSTINI de su vehículo, para lo cual intenta matar al mismo, produciéndole dos heridas con un arma de fuego, intenta matar a la ciudadana E.S.L. produciéndole una herida por proyectil disparado con arma de fuego, que le secciona la medula espinal y le produce una paraplejia de miembros inferiores, y al menor L.P.S., le produce dos heridas producidas por dos esquirlas que se forman por la fragmentación de un proyectil disparado con el revolver calibre 38 que portaba el acusado. Una conducta positiva (una acción) que se consuma en el ínterin que se establece desde el momento en que el acusado procedió a despojar al ciudadano Jonecci Agostini del vehículo, siendo esta acción delictiva consumado después de herir mortalmente a los ciudadanos Jonecci Agostini, E.S.L. y (identidad omitida por disposición legal). Una conducta humana y voluntaria, lo que supone en el Agente la capacidad de decidir según su libre albedrío, la posibilidad de actuar apegado a derecho o en contravención al mismo. La conducta debe provocar un cambio en el mundo exterior, trayendo consecuencialmente una relación de nexo causal entre la conducta y el resultado, lo cual quedó plenamente demostrado con las declaraciones de las víctimas así como de los funcionario actuante en el procedimiento de detención del hoy acusado y la recuperación del vehículo, la declaración del funcionario de Polimaracaibo que ubica a las victimas en los diferentes centros asistenciales (...) la conducta del ciudadano H.F. DE LA CRUZ, encuadra dentro de los tipos penales de (...) y LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cometidos en perjuicio del niño (identidad omitida por disposición legal). (...) Lo antes expuesto lleva a la conclusión, que quedó plenamente demostrado que ciertamente el día 12 de febrero de 2008, siendo las 10:30 horas de la noche, cuando el ciudadano JONECCI DE J.A.P., se encontraba en el Politécnico S.M., quien al retirarse en su vehículo marca Chevrolet, modelo Cavalier, observó a su compañera de clases de nombre E.S.L., que se encontraba con su hijo de cinco años (identidad omitida por disposición legal), en la avenida la Limpia, esperando carrito de transporte, y éste se detiene le ofrece llevarla, y ella le pide que la llevara hasta una línea de taxi, el ciudadano JONECCI le insiste en llevarla hasta su casa, al llegar a la vivienda de E.S., Jonecci le pide un vaso con agua, al estar parado frente a la residencia de su compañera, le llegan dos sujetos, uno de los cuales es el hoy acusado quien portando un arma de fuego tipo revolver apunta al ciudadano JONECCI AGOSTINI, diciéndole que se quedara tranquilo, la ciudadana ESTHER se coloca detrás de JONECCI, el hoy imputado le coloca el arma de fuego en el pecho al ciudadano JONECCI, mientras que con la otra mano lo revisaba, y como estaba muy nervioso le dijo al otro que lo revisara, al descuidarse ambos, el ciudadano JONECCI intenta desarmar al acusado y saca su arma de reglamento apunta al acusado H.F. DE LA CRUZ, este al verle el arma de fuego le efectúa un disparo en el área abdominal a JONECCI AGOSTINI, y el ciudadano JONECCI también acciona su arma y le dispara al hoy acusado y lo lesiona en el área abdominal, el segundo de los sujetos le gritaba a un tercer sujeto que se encontraba esperando en la esquina que le disparara al ciudadano JONECCI, este tercer sujeto sale de su escondite, el ciudadano JONECCI le dispara al que gritaba que le dispararan, el hoy acusado se suelta y le dispara en el cuello y en la pierna derecha a JONECCI AGOSTINI, este trata de buscar protección con su vehículo, efectuando varios disparos, otro de los sujetos le dispara por la espalda, al recibir este disparo decide tratar de huir de sus agresores y atraviesa al otro lado de la calle, y al sentirse debilitado se sostiene de un poste, en el tiroteo el ciudadano IBRAHIM se baja del vehículo logrando saltar una cerca, y esconderse en una casa cercana, la ciudadana ESTHER con la intención de protegerse corre para entrar a su casa y el hoy acusado H.F. DE LA CRUZ al verla tratando de entrar a su vivienda se voltea hacía ella y le efectúa un disparo por la espalda, partes de las esquirlas del proyectil de ese disparo al chocar con la columna vertebral de E.S. impactan en la cara del niño (identidad omitida por disposición legal), y se alojan en el maxilar derecho y en el ojo derecho, en ese momento sale la mama, la ciudadana E.L. la ve herida en el piso, el hoy acusado le efectúa otros disparos al ciudadano JONECCI y se monta en el vehículo de la victima y huye del lugar mientras que JONECCI AGOSTINE le efectúa varios disparos al vehículo, la ciudadana E.S. LUGO y su hijo el niño (identidad omitida por disposición legal) son trasladados por su familia hasta el hospital Chiquinquirá, y el ciudadano JONECCI AGOSTINI es auxiliado por el ciudadano J.L.G. que pasó por el lugar y lo vio herido tirado en la acera y lo traslada hasta el Hospital Central. Mientras tanto, los funcionarios AGDENAGO CUBILLAN, placa N° 2393 y J.B. placa N° 1479 adscritos al Departamento Policial Chiquinquirá de la Policía Regional, se encontraban realizando labores de patrullaje, aproximadamente las 11:30 horas de la noche por la Parroquia Chiquinquirá, cuando escucharon por la central de comunicaciones que se reporta el funcionario OLIVARDO MERCADO, oficial de guardia en el Hospital Central, e informa que a ese centro asistencial había ingresado el ciudadano JONECCI AGOSTINI herido por armas de fuego al momento de ser despojado de su vehículo marca Chevrolet, modelo Cavalier, de color Gris, placa YCD-117, observando los mencionados funcionarios el vehículo reportado por la avenida 25 con calle 71, del Sector S.M.M.E.Z., inmediatamente le dan la voz de alto, descendiendo del mismo el acusado H.E.F. el cual se encontraba herido, por lo que es trasladado al Hospital Universitario de Maracaibo, y al realizar una inspección al vehículo observa que el mismo presentaba seis impactos de bala, uno en el vidrio lateral delantero derecho, uno en el vidrio lateral trasero derecho, uno en el parabrisa trasero, uno en la puerta delantera derecha uno en el capote delantero y uno en el guardafango delantero izquierdo, además observa manchas de sangre en la puerta delantera izquierda y una mancha en el asiento delantero izquierdo, siendo que existen suficientes elementos de pruebas que comprometen la responsabilidad penal del acusado H.F. DE LA CRUZ, en la comisión de los delitos que le imputa el Ministerio Público, y que tal comportamiento se subsumen dentro de las conductas típicas, como lo son ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Artículo 5 en concordancia con el articulo 6 ordinales 1,2 y 3 de la ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano JONECCI AGOSTINI; HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana E.S.; y LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cometidos en perjuicio del niño (identidad omitida por disposición legal); razones por las cuales el Tribunal Mixto por unanimidad lo condenó. Y ASÍ SE DECIDE...

. (Resaltado de la Sala).

Con respecto al argumento de la defensa, acerca del no establecimiento del arma de fuego que causó las lesiones del niño (identidad omitida por disposición legal), es menester destacar que este Tribunal de Alzada, en el estudio efectuado a la sentencia recurrida, observó que la Jueza de instancia, estableció, tal como ya se indicó anteriormente, con base en los testimonios aportados por los expertos F.S., H.H. DIAZ CASTRO y D.V., expertos en balística, y médico forense, respectivamente, que las esquirlas alojadas en el rostro del niño (identidad omitida por disposición legal), provenían de las balas que portaba el arma usada por el acusado de autos, por cuanto se estableció durante el debate oral y público que dichos proyectiles (calibre .38) se fragmentaban al impactar contra una superficie de igual o mayor cohesión molecular, lo cual refieren los dos expertos en balística no sucede con las balas utilizadas por el arma que portaba la víctima JONECCI AGOSTINI (calibre 9mm), pues éstas son blindadas, de acuerdo a las especificaciones establecidas por el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, al cual pertenece la víctima, así como el arma utilizada por éste, por lo que, a juicio de la sentenciadora que produjo la recurrida, quedó claramente probado y evidenciado el origen del arma que ocasionó las lesiones al niño en mención, las cuales además, para esa Juzgadora no resultaron culposas, tal como pretende la defensa de marras, sino que antes bien, fueron producidas con intencionalidad cuando al no existir obstáculo para el acusado de autos, que de manera “voluntaria, además de dolosa”, disparó por la espalda a la ciudadana E.S., quien iba corriendo con su niño, quien a su vez recibe no una de las balas disparadas, sino esquirlas de las mismas, por lo que, no quedó lugar a dudas para la Jueza de instancia, acerca de la intencionalidad de las heridas y el origen de las mismas, y así lo verifican estas Juzgadoras de Alzada.

En atención este cúmulo de razonamientos, esta Sala Colegiada estima que lo ajustado a derecho es desestimar el presente considerando de impugnación, y en consecuencia desestimadas como han sido las tres denuncias, declarar SIN LUGAR el segundo motivo de apelación, referido a la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, todo ello conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que fueron expuestas. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECIDE:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia propuesto por la abogada RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, con el carácter de defensora del ciudadano H.E.F. DE LA CRUZ, portador de la cédula de identidad N° 16.456.639, contra la Sentencia N° 029-09 de fecha dieciocho (18) de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la Sentencia N° 029-09 de fecha dieciocho (18) de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual condenó al ciudadano H.E.F. DE LA CRUZ, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previstos y sancionados en el artículo 5 y 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, artículo 406.1 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos YONECCI DE J.A.P., E.A. SEMPRUN LUGO y el niño (identidad omitida por disposición legal), respectivamente.

TERCERO

Se declara SIN LUGAR la solicitud de la recurrente de autos, referida a la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de Diciembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala - Ponente

D.C.F.R. (S) A.R.H.H. (S)

LA SECRETARIA (S)

ANDREA BOSCÁN SÁNCHEZ

En la misma fecha se registró la anterior sentencia bajo el N° 052-09, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA (S).

VP02-R-2009-000948

JFG/lmrb.-

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