Decisión nº 397-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 2 de Octubre de 2015

Fecha de Resolución 2 de Octubre de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteJholeesky Villegas Espina
ProcedimientoSin Lugar, El Recurso De Apelación De Auto

PODER JUDICIAL

Sala N° 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 2 de octubre de 2016

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-15.199-15

ASUNTO : VP03-R-2015-001737

DECISIÓN: Nº 397-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. M.O.M., Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado Y.M.G., titular de la cédula de identidad N° V-24.938.718; contra la decisión N° 1167-2015, de fecha 7 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del R.d.P. mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el hurto y Robo de Vehículos Automotores y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del ciudadano M.G. y EL ESTADO VENEZOLANO; todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con lo establecido en el artículo 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero, así como el contenido del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 22 de septiembre de 2015 y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 25 de septiembre de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA ABG. M.O.M., DEFENSORA PÚBLICA TERCERA PENAL ORDINARIO E INDÍGENA, ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA

En primer lugar, la defensa denuncia la vulneración al debido proceso y su derecho a la defensa y asimismo destaca que según el contenido del acta de entrevista suscrita en el caso bajo examen, los hechos acaecidos tuvieron origen a las 7:30 A.M. y su defendido fue aprehendido a las 11:40 A.M., indicando pues, que habían transcurrido diez (10) horas y por su parte, denuncia que el mismo fue detenido sin que mediara orden judicial alguna, al margen del contenido de los artículos 234 y 248 de la Ley Adjetiva Penal; así como también señala como vulnerado, el derecho a la igualdad entre las partes

En virtud de lo anterior, destaca el contenido de la jurisprudencia pacífica y reiterada por la Sala de Casación Penal del m.T. de la República en fecha 19 de enero de 2000, según sentencia N° 03, Expediente N° 99-465, así como el contenido de la sentencia N° 152, emitida por la misma Sala en fecha 18 de febrero de 2000, Expediente N° C99-129.

Finalmente, la defensa de autos solicita a este Cuerpo Colegiado declare con lugar el presente escrito recursivo y en consecuencia sea revocada la decisión impugnada, siendo ordenada la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO, POR PARTE DE LA FISCALÍA VIGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

El Ministerio Público considera que la aprehensión del ciudadano Y.M.G. se produjo bajo la figura de la flagrancia, pues cuando éste se encontraba en compañía del adolescente de autos y se percató de la presencia policial, emprendió veloz huida y así las cosas, la comisión policial logró ingresar a una vivienda donde fue recuperado un automotor tipo motocicleta que le fuera despojado al ciudadano M.G., presumiendo la comisión de los delitos que fueran imputados durante el acto de presentación.

Por último, se constata la pretensión de la Vindicta Pública, quien requiere de esta Instancia Superior, decrete sin lugar el escrito recursivo interpuesto y se mantengan los efectos procesales en ella decretados.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 1167-2015, de fecha 7 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del R.d.P. y en tal sentido plantea la recurrente como primera denuncia, que su defendido no fue detenido bajo la figura de la flagrancia, por lo que fueron transgredidos los artículo 234 y 248 de la Ley Adjetiva Penal, pues desde el momento de la interposición de la denuncia, hasta el momento de la aprehensión de su defendido, transcurrieron diez horas con diez minutos, sin que además medie en el presente asunto, orden judicial alguna mediante la cual se justifique la detención legal de su patrocinado.

Así se tiene como segundo motivo de impugnación, que la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público resulta errónea, pues a su defendido no le fue incautada arma de fuego bajo su posesión ni algún otro elemento de interés en virtud del cual se presumiera comprometida su responsabilidad penal.

Ahora bien, a los fines de lograr un mayor entendimiento y emitir estos juzgadores un pronunciamiento debidamente fundamentado, considera preciso plasmar como punto previo, un breve recuento de las actuaciones insertas al asunto penal, de lo cual se observa lo siguiente:

Verifica este Cuerpo Colegiado, que a los folios tres (3) y cuatro (4) y sus vueltos del recurso, ACTA DE DENUNCIA COMÚN, suscrita por el ciudadano M.G., quien indicó que el día 6 de agosto de 2015, siendo aproximadamente las 7:30 A.M. y encontrándose transitando la Vía pública del Sector San Martín, en las adyacencias de la Licorería “El Paisano”, Parroquia L.d.M.M.d.P. del estado Zulia, transitando con su motocicleta, fue interceptado por dos (dos) individuos de sexo masculino, a quienes señalo como “YORDI” y “GILBERTO”, aportando sus características fisonómicas así como el atuendo que vestían en el momento de los hechos, quienes portando una escopeta recortada y un arma de fuego tipo pistola color negra le dijeron “…bájate de la moto maldito viejo o te mato aquí mismo…”, logrando despojarlo de su motocicleta, marca: KEEWAY, modelo: HORSE II 150, color: ROJO, placa: AD7L83G, año: 2012, serial de carrocería: 812K3AC14CM090741, serial del motor: KW162FMJ2458191; indicando que los mismos huyeron hacia el callejón del Sector Primero de Mayo en dirección a “Las Margaritas” del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia y que para el momento, la locación se encontraba desolada; afirmando que dichos individuos podían ser ubicados en el Sector R.C., casa color morado, frente al abasto “El Progreso” de la Parroquia L.d.M.M.d.P. del estado Zulia.

Asimismo se observa que a los folios seis (6) al siete (7) y sus vueltos de la pieza recursiva, corre inserta ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 6 de agosto de 2015, mediante la cual, efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Machiques de Perijá del estado Zulia, dejaron constancia que siendo aproximadamente las 12:30 del mediodía, se trasladaron hacia el lugar indicado por la víctima, a saber, el Sector R.C., frente al abasto “El Progreso” de la Parroquia L.d.M.M.d.P. del estado Zulia, donde lograron avistar a dos (2) sujetos en la esquina que emprendieron huída hacia el interior de una casa color morado; por lo cual los efectivos aprehensores de conformidad con lo previsto en el artículo 196.1 de la Ley Adjetiva Penal, ingresaron a dicha vivienda observando a los aludidos sujetos huyendo de la comisión, indicándoles la voz de alto y procediendo a practicarles la inspección corporal de ley y logrando incautar el automotor clase: MOTOCICLETA marca: KEEWAY, modelo: HORSE II 150, color: ROJO, placa: AD7L83G, año: 2012, serial de carrocería: 812K3AC14CM090741, serial del motor: KW162FMJ2458191 que se encontraba en la sala, al nivel del suelo, respecto del cual no poseían la documentación legal correspondiente y sobre la cual efectivamente registra solicitud por robo en el asunto penal signado bajo el N° K-15-0218-00442, de fecha 6 de agosto de 2015.

Se verifican ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DEL SUCESO y DEL SITIO DE APREHENSIÓN respectivamente, Nos. 0440 y 0441, de fecha 6 de agosto de 2015 ambas, suscritas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Machiques de Perijá del estado Zulia, así como sus respectivas fijaciones fotográficas, de lo cual además se constata el vehículo automotor incautado. (Folios 10 al 14 de la incidencia).

Dicho esto, es conveniente proceder a emitir pronunciamiento en relación al primer particular de denuncia planteado por la defensa, en relación a que su defendido no fue detenido bajo la figura de la flagrancia, por lo que fueron transgredidos los artículo 234 y 248 de la Ley Adjetiva Penal, pues desde el momento de la interposición de la denuncia, hasta el momento de la aprehensión de su defendido, transcurrieron diez horas con diez minutos, sin que además medie en el presente asunto, orden judicial alguna mediante la cual se justifique la detención legal de su patrocinado.

No obstante lo anterior, se verifica en la aludida acta de investigación penal, que los funcionarios aprehensores practicaron la detención del ciudadano Y.M.G., en Sector R.C., frente al abasto “El Progreso”, vivienda color morado de la Parroquia L.d.M.M.d.P. del estado Zulia, tras ser señalado por la víctima de autos el mismo día de su detención, como uno de los antisociales que bajo amenaza de muerte y portando arma de fuego lo despojaron de su motocicleta marca: KEEWAY, modelo: HORSE II 150, color: ROJO, placa: AD7L83G, año: 2012, serial de carrocería: 812K3AC14CM090741, serial del motor: KW162FMJ2458191; la cual fuera incautada en el área de la sala del lugar en el cual fueron detenidos los ciudadanos Y.M.G. y G.J.A.P., bajo el amparo de la excepción establecida en el artículo 196.1 de la Ley Adjetiva Penal.

En este orden de ideas, se tiene que manera pacifica y reiterada esta Alzada ha sostenido que, el artículo 236 de la N.A.P., señala lo siguiente:

El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de L.d.I. siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, T.A.D., en sus “Lecciones sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

También esta Sala en torno al estado de libertad, citando a Hildemaro G.M., quien en su texto “Detención y Defensa Preparatoria”, ha señalado que, por principio de libertad se entiende como aquel axioma filosófico-político a través del cual se predica, se anhela la reafirmación de libertad individual del ser humano, con la finalidad de concretar el máximo respeto posible, de manera que su restricción sea la excepción, su pronto restablecimiento en caso de ser conculcado en desmedro de las norma que lo consagran. En este sentido, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley

.

Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, vgr. La privación Judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el Texto Constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de cuarenta y ocho horas (48 hrs.) a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.

Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente , tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra N.A.P..

En este orden de ideas, el artículo 236 de la N.A.P., regula, la procedencia, condiciones, limites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero, referido como el olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo, que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acredita el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra n.a.p. hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar de forma aislada y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237, de la N.A.P., establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado.

El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico tutelado.

En concreto, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, así lo ha señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la privación judicial preventiva de libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda es de carácter propiamente patrimonial.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por el Juez a quo, a los fines de determinar la aprehensión del imputado Y.M.G., que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante. Toda vez que tal como se indicó ut supra, el procesado de marras, fue detenido el día en que se cometió el hecho punible del cual se le presume responsable y a poco de haberse cometido el hecho en poder del vehículo tipo motocicleta descrita ut supra.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón a la recurrente sobre el planteamiento que en el caso sub examine no se evidenció la configuración de la flagrancia y que la detención del ciudadano Y.M.G.; fue contraria a Derecho; toda vez que la discutida detención, se materializó en razón de un hecho cometido a poco tiempo de su detención y en razón del señalamiento tajante por parte de la víctima de autos, a las autoridades correspondientes; todo lo anterior, bajo las circunstancias de modo, tiempo y lugar que fueran suficientemente descritas ut supra. De allí, que esta Alzada destaca que la Instancia de manera acertada avaló la aprehensión del encausado en cuestión, por considerar que el mismo fuera puesto a disposición del órgano jurisdiccional de manera legítima, tal como lo establece el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal que desarrolla los modos de detención.

En torno al instituto de la flagrancia, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada el 3 de marzo de 2010, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, cuando se desempeñó como miembro de la Sala en mención, se estableció que:

“….Omisis La flagrancia, ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; constituye una forma de aparición del delito, en el sentido de que la misma conforme su definición, comprende las formas o maneras cómo puede ser observada o apreciada a través de los sentidos, la comisión de un hecho delictivo que se está cometiendo, o acaba de cometerse. De manera tal, que dicho concepto, a diferencia de como normalmente se concibe en la practica forense, no va exclusivamente referido a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito; sino a la determinación o no del carácter flagrante del delito, entendido este como un estado probatorio que permite la detención de su autor sin orden judicial previa y la tramitación de su proceso de juzgamiento a través de un procedimiento especial.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272 de fecha 15.02.2007, precisó:

...El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo...

. (Negritas y subrayado de la Sala).

En efecto, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, precisó:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

  1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

    La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

    Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

    Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

    Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

    No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

    También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

    De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

  2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

  3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

  4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”.

    En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión del encausado Y.M.G. se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las que señala el artículo 234 del Código Adjetivo Penal, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a la apelante con respecto a la primera denuncia formulada y dicho lo anterior, se verifica que no ha sido constatada violación de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan conculcado el debido proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado Y.M.G.. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en cuanto al debido proceso, el derecho a la defensa y la Tutela Judicial Efectiva, en sentencia N° 765 del 18 de junio de 2015, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se destaca:

    De manera que en el presente caso también se ha infringido el derecho A LA TUTELA JUDICIAL efectiva, que conforme al criterio de esta Sala establecido en la sentencia N° 708, del 10 de mayo de 2001, (caso: J.A.G. y otro), ratificada en sentencia N° 1303, del 26 de junio de 2007, (caso: A.R.), refrió:

    El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura(…)

    (Subrayado de este fallo).

    En ese mismo sentido, en cuanto al DERECHO A LA DEFENSA, esta Sala Constitucional en sentencia N° 5, de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercado Fátima, S.R.L, estableció que:

    El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

    En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

    .

    Por tales razonamientos esta Sala declara SIN LUGAR el primer motivo de denuncia planteado por el Abogados en ejercicio mediante el escrito de apelación de autos interpuesto. Y ASI SE DECLARA.

    Así las cosas, procede esta Instancia Superior, a resolver el segundo punto recursivo del escrito de apelación de autos, el cual se centra en impugnar el hecho que la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público resulta errónea, pues a su defendido no le fue incautada arma de fuego bajo su posesión ni algún otro elemento de interés en virtud del cual se presumiera comprometida su responsabilidad penal.

    Así pues, estima atinado este Cuerpo Colegiado, advertir que en relación a cuestiones materiales, si existe algún elemento cuyo contenido disienta la defensa técnica de autos, es necesaria la prosecución del proceso ordinario del caso bajo examen en el presente estadio procesal, en el cual las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos; debiendo advertir estos juzgadores, que tras analizar las actuaciones señaladas por la profesional del Derecho que hoy recurre, se tiene que la totalidad de las actuaciones policiales practicadas por los funcionarios actuantes, guardan relación entre sí de un manera lógica y coherente, teniendo en común ambas, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tuvo lugar el suceso.

    Debiendo puntualizar esta Alzada además, que la denuncia efectuada por la víctima se en la misma fecha de la aprehensión del ciudadano Y.M.G., bajo la excepción prevista en el artículo 196, ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, a los fines de impedir la continuidad del delito del cual se presume, es partícipe y por o cual se requería su aprehensión, debiendo destacar además que los objetos incautados en el lugar de la detención, concuerdan en sus características, por lo descrito por parte de la víctima como robado; en virtud de lo cual no le asiste la razón al apelante con respecto a la segunda denuncia, debiendo ser declarada SIN LUGAR. ASÍ SE DECLARA.

    En virtud de lo anteriormente expuesto, se tiene que la precalificación realizada por el Ministerio Publico, de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD; ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, consideran estos juzgadores, se encuentra ajustada a Derecho; sin embargo advierte esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que en esta etapa procesal, la misma es de carácter provisional y hasta este momento se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la representación fiscal y asumida por el Juez de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas; debiendo el juez ser ponderado en cuanto al ejercicio del control material y formal de la acusación, de llegarse a presentar si fuere el caso, todo lo cual caracteriza una sana y correcta administración de justicia.

    Por último, se debe resaltar que la etapa procesal en la que se encuentra esta causa penal, es la de investigación y conforme a lo establecido en el artículo 127 de la N.A.P., el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

    Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

  5. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

  6. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.

  7. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.

  8. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.

  9. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.

  10. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.

  11. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.

  12. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.

  13. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.

  14. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.

  15. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

    Por su parte, resulta preciso hacer mención al principio de igualdad ante la ley que describe la defensa fue transgredido en el presente asunto penal, el cual se encuentra previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el caso concreto se resalta el contenido de su ordinal 2°, el cual a letra reza:

    Artículo 21. “Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

  16. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

  17. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

  18. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

  19. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.”

    A este carácter se añade que el contenido del artículo 12 de la Ley Adjetiva Penal, delimita de igual modo el principio de defensa e igualdad entre las partes;

    Artículo 12. “La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

    Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.

    Los jueces y juezas, y demás funcionarios y funcionarias judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas”.

    De esta manera, se observa del contenido del acta de presentación de imputados que hoy es objeto de la apelación de autos interpuesta, se realizó dicho acto en presencia del Ministerio Público, el encausado de marras y su defensa técnica, escuchando los alegatos de cada una de las partes presentes y siendo emitido un pronunciamiento en relación a la totalidad de los argumentos expuestos en dicha oportunidad, resultando de ello un fallo debidamente motivado y ajustado a Derecho y en este sentido, esta Instancia Superior, ha constatado que en este caso concreto no se han producido violaciones de derechos y garantías de orden Constitucional o legal al imputado de autos, por lo que en hilación a lo expuesto, se considera que el auto apelado debe ser confirmado en cada una de sus partes, al no observase el vicio denunciado y al estar plenamente ajustado a Derecho y ASÍ SE DECLARA.

    Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. M.O.M., Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado Y.M.G. y en consecuencia se CONFIRMA la decdecisión N° 1167-2015, de fecha 7 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del R.d.P. mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD; ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, en perjuicio del ciudadano M.G. y EL ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. M.O.M., Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado Y.M.G..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 1167-2015, de fecha 7 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del R.d.P. mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD; ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, en perjuicio del ciudadano M.G. y EL ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del R.d.P., a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACION

Dra. N.G.R.

Presidenta de Sala

Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MENDEZ

El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 397-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MENDEZ

JVVE/yjdv*

VP03-R-2015-001737

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