Decisión nº 88 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 17 de Noviembre de 2008

AREPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 17 de Noviembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2008-003661

ASUNTO : NP01-R-2008-000107

Ponente: ABG. M.Y. ROJAS GRAU

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante decisión dictada en fecha 26 de Agosto de 2008, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal signado con el N° NP01-P-2008-003661, decretó en el acto de la Audiencia de Presentación de Imputados, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del Ciudadano YORFRAN J.A.M., Venezolano, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 15/09/1983, de 24 años de edad, Estado Civil Soltero, hijo de H.A. (V) y de Namit Marcano (V), de profesión u oficio Constructor, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.723.662, domiciliado en la Calle Principal G.B., Casa S/N°, al frente de la Junta Comunal de la Población de San Vicente, Estado Monagas, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes, en perjuicio del Estado Venezolano, y NEGÓ la solicitud realizada por la Defensa de concederle L.I., con fundamento en lo previsto en los artículos 125 Ordinal 8ª y 172, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto se dio cuenta a la Juez de Corte de Apelaciones Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Oportunamente esta Alzada se pronunció sobre su Admisibilidad en fecha 28 de Octubre de 2008, y pasa a resolverlo previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 26 de Agosto de 2008, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante auto dictado en la celebración Audiencia de Presentación de Imputados, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del Ciudadano YORFRAN J.A.M., argumentando su decisión bajo las siguientes consideraciones:

… Con motivo a la Audiencia de Presentación celebrada en esta misma fecha y vista la solicitud realizada ante este Tribunal en dicha Audiencia por la Abogada JULIMER MARQUEZ, en su carácter de Fiscal 15 en apoyo a la Fiscalia 6ta del Ministerio Público de este Estado, donde pide a este Tribunal la aplicación de una Medida de Privación Judicial al ciudadano YORFRAN J.A.M., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se acuerde decretar la Flagrancia en la Aprehensión, y que se sigan en el presente asunto, las reglas del procedimiento Abreviado, y la defensa solicito la L.P. del mismo, nulidad de las actuaciones. Respecto a tales solicitudes, este tribunal para decidir hace los siguientes planteamientos: PRIMERO: Estamos ante la presencia de un delito de acción pública, que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra prescrita. SEGUNDO: De la revisión de las actas procesales, se pudo evidenciar que existen elementos que demuestran que el ciudadano: YORFRAN J.A.M., es el autor o participe del hecho criminal tipificado por la representación fiscal, elementos estos que consisten en: Acta de Policial, inserta al folio 02, en donde los funcionarios aprehensores, dejan constancia que a las seis con treinta minutos de la tarde, en la Calle Principal, Sector G.B.S.V. de esta Ciudad, avistaron a un ciudadano de contextura gruesa, color de piel morena, quien se encontraba recostado de una pared, y al observar la comisión salio corriendo y al ser capturado y luego de la revisión corporal se le encontro en el Bolsillo delantero derecho de la Bermuda que vestia, un envoltorio rectangular confeccionado en material sintético de color amarillo de presunta droga denominada Marihuana. Adminiculándosele a la declaración rendida por el funcionario G.M., quien ratifica las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo se incauto la sustancias toxica. Igualmente emerge de las actas Inspección Técnica 2728 de fecha 23 de Agosto de 2008, inserta al folio 15, donde se deja constancia del lugar del sitio del suceso el cual corresponde a un sitio de suceso Abierto de la Calle Principal del Sector G.B., de San V.E.M.. Experticia de Reconocimiento Legal, inserta al folio 16 del dinero incautado correspondiente a la cantidad de 217 Bolívares Fuertes. Asi mismo corre inserto al folio 18, experticia Quimica, donde los funcionarios que practican la misma deja constancia que la sustancia incautada corresponde a Fragmentos Vegetales de Color Pardo Verdoso y Semillas del mismo color aspecto globuloso, con un peso de SESENTA Y OCHO GRAMOS CON TRESCIENTOS MILIGRAMOS DE CANNABIS SATIVA (MARIHUANA).Elementos estos que a juicio de quien aquí decide le hacen merecer que efectivamente al antes citado imputado, bajo las condiciones de modo, tiempo y lugar, descritos específicamente en el acta policial levantada al efecto, dando lugar a que los funcionarios actuantes en dicho procedimiento luego de cumplir con las disposiciones legales para tal fin, requisaron al imputado, incautándoles dentro de uno de los bolsillos de su prenda de vestir una sustancia, que a la postre resultó ser droga de la denominada CANNABIS SATIVA, y 217 Bolívares Fuertes de Dinero, por lo que este decidor estima que la conducta del ciudadano, no habiéndose desvirtuado hasta este momento procesal que la presunta droga no haya sido incautada al imputado tal como así se demuestra de las actas, en consecuencia este Tribunal considera que existen elementos que comprometen la responsabilidad del imputado YORFRAN J.A.M., y su conducta encuadra en el hecho típico denominado Doctrinalmente Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y por cuanto a que también el imputado tiene residencia fija en el Estado Monagas, surge procedente la aplicación de una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de las previstas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual este Tribunal considera procedente y ajustado a derecho, por cuanto en el sistema procesal acusatorio, donde la Libertad es la regla y la Privación de Libertad es la excepción y en el presente caso no existe una presunción razonable para presumir el Peligro de Fuga ni mucho menos el Peligro de Obstaculización en virtud de ello es por lo que este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control Administrando Justicia en Nombre de la república Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, contra el imputado YORFRAN J.A.M., Venezolano, de 24 años de edad, Estado Civil Soltero, hijo de H.A. (V) y de Namit Marcano (V), de profesión u oficio Constructor, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 15/09/1983, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.723.662, no tengo teléfono, domiciliado en la Calle Principal G.B., Casa S/N, al frente de la Junta Comunal, San V.E.M., por estar incurso en la comisión del delito antes citado, medida esta que consistirá en la presentación cada VEINTE (20) días ante la Oficina del alguacilazgo de este Circuito Judicial penal, ello de acuerdo a lo establecido en los artículos 250 y 256 ordinal 3ro del Código orgánico procesal penal. Se decreta la Flagrancia en la aprehensión del imputado, en virtud de haberse realizado cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo fue sorprendido cometiendo el hecho. De Igual manera, este Tribunal vista la solicitud de la Representación Fiscal, en cuanto a que la presente causa sea sustanciada por el Procedimiento Abreviado previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal lo Acuerda por ser procedente, de acuerdo al artículo 373 ejusdem, no acogiéndose de esta manera la petición Fiscal de la Privación Judicial por las razones antes expuestas. Igualmente se ordena la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con lo establecido en los Artículos 117 y 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y se coloca el dinero a la orden de la ONA, debiendo remitirse las presentes actuaciones a la Fiscalia Sexta del Ministerio Público del Estado Monagas, y LAS ACTUACIONES CERTIFICADAS QUE CORRESPONDAN AL TRIBUNAL DE JUICIO CORRESPONDIENTE. En cuanto a lo solicitado por la defensa de que se le expidan copias simples este Tribunal lo acuerda por ser procedente y no contrario a derecho. En tal sentido dada la decisión anterior se NIEGA LA L.I. solicitada por la defensa, Se autoriza a la defensa a los fines de tramite la planilla de los posibles antecedentes Penales del imputado, a la Ciudad de Caracas, en el Ministerio de Justicia División de Antecedentes Penales. Debiendo realizar las solicitudes de los objetos (Celular), ante la Ministerio Público. Instándose al Ministerio Público a que tome Declaraciones a los testigos mencionados por la defensa en el acto de la Declaración de Imputados. Impóngase al Imputado…

. (Sic.).

II

DEL RECURSO DE APELACION

De esta decisión apeló la Abogada V.M.R., en su condición de Defensora Privada del Imputado de autos, antes referidos, alegando que acude ante Instancia a fin de:

… interponer RECURSO PROCESAL DE LA APELACION DE AUTOS, en contra de la RESOLUCION JUDICIAL A AUTO DE FECHA 26/08/2008, JURIDICO POR LO QUE IMPUGNO LA RESOLUCION JUDICIAL A AUTO DE FECHA 26/08/2008, DICTADO POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL… QUE POR RESOLUCION JUDICIAL EN LA PARTE DISPOSITIVA DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACION DE IMPUTADOS O DETENIDOS, y en consecuencia haciendo pleno uso de las facultades que me confiere la ley cumpliendo con los requisitos previos de ley y lo hago e n los términos siguientes:

PRIMER MOTIVO JURIDICO POR LO QUE IMPUGNO LA RESOLUCION JUDICIAL A AUTO DE FECHA 26/08/2008 AL DEBIDO PROCESO… Por lo que solicite la L.I. o L.P. de mi defendido y de igual forma solicite un RECONOCIMIENTO MEDICO FORENSE a todas las personas mencionadas por el imputado de autos es decir: las personas involucradas en el momento en que se practico el procedimiento policial en la RESIDENCIA del imputado que origino la DETENCION de mi patrocinado ciudadano… debido a que en el presente procedimiento se practico un ALLANAMIENTO SIN LA ORDEN JUDICIAL emanado por un JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL… violando flagrantemente la PROPIEDAD PRIVADA y la INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO y en consecuencia el DEBIDO PROCESO, garantías constitucionales establecidas en los artículos 44 Ordinal Primero, 46 Ordinal Primero, 47 y 49 Ordinal Primero, Segundo, Tercero, Quinto y Octavo de la Constitución… en concordancia con lo dispuesto en el artículo 117 Ordinal Tercero del Codigo Organico Procesal Penal. Por lo que es criterio de la defensa de que si realmente se trato de un ALLANAMIENTO tal como se demostrara en la FASE DE INVESTIGACION, y en el posterior JUICIO ORAL Y PUBLICO sin cumplir con los requisitos de procedibilidad para el ingreso a una PROPIEDAD PRIVADA produce como efecto jurídico la NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTAS PROCESALES, que dieron origen al presente procedimiento y a la detención de mi defendido, por que no se puede basar un procedimiento en la INSCONTITUCIONALIDAD, ya que corresponde al JUEZ DE CONTROL VELAR POR EL CONTROL JUDICIAL, tal como lo preceptúa el ARTICULO 19 CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD)… ARTICULO 19… ARTICULO 282… ARTICULO 532… ARTICULO 64… ARTICULO 104… Por que consta en las actuaciones penales que los efectivos policiales dejaron constancia que NO HUBIRON TESTIGOS, del procedimiento que ellos practicaron y que varias personas presentes trataron de impedir que se llevaran DETENIDO al IMPUTADO precisamente porque vieron la injusticia de los funcionarios policiales que se lo llevaron de su propia CASA y que los GOLPEARON, hechos que comprueban sin lugar a dudas el dicho del imputado de autos y en tal sentido contrariamente al dicho de los funcionarios policiales el ciudadano IMPUTADO en su declaración manifestó: Que si hubieron varios TESTIGOS y entre ellos menciono a Tres (03) TESTIGOS HABILES PRESENCIALES Y CONTESTES, que les consta que su DETENCIÓN fue en su DOMICILIO y NO en la CALLE, como lo quieren hacer ver los efectivos policiales lo que hace evidente frente al numero de TESTIGOS HABILES PRESENCIALES Y CONTESTES, que promoverá la defensa en la fase de investigación que efectivamente se trato de un ALLANAMIENTO y no de una detención en FLAGRANCIA en la VÍA PUBLICA, como temerariamente dolorosamente y astutamente pretender hacerlo creer los efectivos policiales en el ACTA POLICIAL… aprehensión que se aparta de la figura jurídica de la FLAGRANCIA, debido a que no dejaron constancia escrita de que la COMUNIDAD lo denunciara o hayan recibido una Llamada de ANOMINATO para justificar un ALLANAMIENTO actuando solo guiados por meras SOSPECHAS. De igual forma el IMPUTADO manifestó que los funcionarios aprehensores le pidieron TRES MIL BOLIVARES FUERTE y como no los tenía lo DETUVIERON, pero en nuestro ordenamiento jurídico la finalidad del proceso penal tal como lo establece el artículo 13 del código adjetivo penal: Es encontrar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión, hechos que serán demostrados en la FASE DE INVESTIGACION, para descubrir la verdad verdadera que conlleva por ende a la verdad procesal que la APREHNSIÓN DE MI DEFENDIDO ES ILEGAL E INSCONTITUCIONAL, y en consecuencia es criterio de la defensa que NO HAY FLAGRANCIA EN LA DETENCION, ya que el artículo 248… Por lo que no es posible permitir que si los efectivos policiales andaban de PATRULLAJE por la zona se hayan introducido dentro de una PROPIEDAD PRIVADA guiados simplemente por meras SOSPECHAS, y hayan adulterado el ACTA POLICIAL para justificar la DETENCION de mi defendido en un procedimiento que garantiza la NULIDAD ADSOLUTA de todas y cada una de las actas procesales que dieron origen a la APREHENSION de mi patrocinado, y en consecuencia su L.I.. Es criterio de la defensa que al referirse a la flagrancia es necesario tomar en consideración que es una de las formas da dar inicio a una investigación y por ende un proceso penal, que tiene lugar cuando una persona es sorprendida e plena comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, dando lugar a que esa persona uede ser detenida incluso por particulares, victimas etc, sin el cumplimiento de las formalidades que comportan una detención, ya que ese elemento de convicción para probar el hecho esta de manifiesto en el mismo acto, ya que es un acto inmediato de respuestas a la presunta agresión, elemento intrínseco de la flagrancia, extendiendo la posibilidad de la detención, es decir, no solo al momento de la comisión del delito, sino al momento posterior a la comisión, cuando el presunto imputado trate de escapar o sea perseguido. Por lo que es necesario tener claro lo que es la flagrancia, ya que la practica de la misma en forma inadecuada conlleva a los problemas prácticos que se han venido presentando para la constatación de la existencia del delito en la flagrancia es aplicar la misma a situaciones que no lo son por definición, como lo es el caso de la aprehensión de quien no es sorprendido in fraganti, por meras SOSPECHAS o aptitud SOSPECHOSA, dando lugar a lo que doctrinariamente conocemos como FLAGRANCIA PRESUNTA A PRIORI, constituyendo la misma la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o a cualquiera que se dispone a cometer un delito, o que esta cometiendo un delito, a juzgar por su apariencia, manera de vestir, forma de actuar o por el lugar donde se encuentra, por los objetos que pudiera portar, convirtiéndose esa circunstancias en una sospecha mas o menos fundada, la cual no puede ser punible dicha situación al igual que los actos deliberatorios y preparatorios del llamado Iter Criminis, la cual tiene fijado sus limites por la ley se fija al momento a partir del cual la conducta del sujeto adquiere relevancia para el derecho penal, convirtiéndose esa actitud sospechosa de la que hablan los funcionarios actuantes de un hecho subjetivo de mera apreciación o presunción, y en el derecho penal no podemos actuar sobre esa base. Además el artículo 210 del código adjetivo penal contiene las excepciones por las cuales se puede actuar sin la orden de allanamiento, las cuales evidentemente no se dan en el caso de marras. Acotando en la parte in fine del referido artículo que los motivos que determinen la excepción se harán constar detalladamente en el ACTA un hecho este que no sucedió no dejaron constancia del motivo por el cual se actuó sin orden de allanamiento y tampoco levantaron un ACTA DE VISITA DOMICILIARIA no consta en las actuaciones, ni en el ACTA POLICIAL que da inicio a la presente causa, adulterando el ACTA POLICIAL ya que la detención no fue en la vía publica, sino dentro de su DOMICILIO violentando un precepto constitucional, y que preocupa a esta defensa, ya que la practica abusiva de tal situación conlleva a un ambiente de inseguridad, por propagación de un procedimiento viciado, que terminaría con la credibilidad del ciudadano en los organismos de seguridad, ya que los efectivos Policiales andaban de PATRULLAJE, y al entrar dentro de una PROPIEDAD PRIVADA viola el contenido del ARTICULO 47 CONSTITUCION… Por que los efectivos policiales ejecutaron una acción contraria a la constitución y la ley toda vez que es improcedente dictar cualquier medida fundada en PRUEBAS OBTENIDAS ILICITAMENTE, incumpliendo con las formalidades legales establecidas en la norma adjetiva referente a como se debe llevar a cabo una orden de allanamiento, por que de ser así se convalida los actos irritos a que se refiere el articulo 25 de la Constitución… Por lo que esta demostrado con meridiana claridad en las actas procesales que los efectivos policiales actuantes no estaban actuando a una situación de FLAGRANCIA, razón por la cual debían tener la correspondiente ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMIENTO, es por ello que impugno la Resolución Judicial a Auto que decreto MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD por que lo ajustado a derecho era dictar L.I. por violación al DEBIDO PROCESO, por ausencia absoluta de suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado de autos….

SEGUNDO MOTIVO JURIDICO POR LO QUE IMPUGNO LA RESOLUCION JUDICIAL A AUTO DE FECHA 26/08/2008 QUE DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD POR VIOLACION AL DERECHO A LA DEFENSA Y VIOLACION AL DEBIDO PROCESO: Impugno en toda forma de derecho el auto o resolución judicial que decreto en fecha 26/08/2008, Medida cautelar Sustitutiva de Libertad por cuanto viola flagrantemente el DERECHO A LA DEFENSA por que tal como establece el ARTICULO 49 ORDINAL PRIMERO DE LA CONSTITUCION… Por que en el presente caso de marras a ocurrido un HECHO NOTORIO Y LOS HECHOS NOTORIOS NO SON OBJETOS DE PRUEBA, tal como lo establece el articulo 506 del Código de Procedimiento Civil, debido a que en el procedimiento los funcionarios policiales GOLPEARON a su MADRE ciudadana NAYSMITH MARCANO, a su HERMANA ciudadana NAYANNA ALEMAN MARCANO, a su ABUELA ciudadana R.M. y al NIÑO ciudadano J.C.M., y sorprendentemente la ciudadana jueza ordeno solo el RECONOCIMIENTO MEDICO FORENSE del IMPUTADO quedando las otras personas en un verdadero estado de indefensión por cuanto les fue NEGADO el mencionado RECONOCIMIENTO MEDICO FORENSE, a lo cual tienen legitimo y perfecto derecho por que si bien es cierto que el ciudadano JOLFRANK J.A.M. es el IMPUTADO, no es menos cierto que los LESIONADOS fueron también golpeados en ese mismo procedimiento dentro de su propia RESIDENCIA o DOMICILIO, y es de obligatorio cumplimiento que fueran examinados por el MEDICO FORENSE, y peor aun cuando esta involucrado un ADOLESCENTE de tan solo (04) años de edad, por que no puede ser que los funcionarios policiales golpeen a varias personas dentro de su propia RESIDENCIA y el hecho quede IMPUNE, y maxime cuando el adolescente a todo evento es protegido por la Ley Organica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por que en un caso tan delicado y tan grave no es posible permitir que esos hechos queden IMPUNES, por lo que es criterio de la defensa que si fueron GOLPEADOS en el mismo procedimiento es necesario que se ordenara el respectivo RECONOCIMIENTO MEDICO FORENSE, para establecer responsabilidades en atención a ello les informe a las VICTIMAS que acudan a la oficina de ATENCION A LA VÍCTIMA del Ministerio Público para que ordenen un RECONOCIMIENTO MEDICO FORENSE con el riesgo que cuando se ordenen las EVIDENCIAS sean menos apreciables por los dias transcurridos y en consecuencia puedan DESAPARECER. En el presente caso que nos ocupa no existen suficientes elementos de convicción y el acta policial adolece del DEBIDO PROCESO, ya que no se dejo constancia escrita de las características FISICAS DEL IMPUTADO tal como lo establece el ARTICULO 44 ORDINAL SEGUNDO CONSTITUCION… Es por ello de solicito de conformidad con lo establecido en el ARTICULO 190 CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL… ARTICULO 191… (NULIDADES ABSOL1UTAS)… ARTICULO 196… (EFECTOS) SEGUNDO APARTE… En atención a ello y con fundamento en las precitadas normas solicito que se decrete la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION DE IMPUTADO, celebrada en fecha 25/08/2008, y en consecuencia se ordene la L.I. del IMPUTADO… y como efecto jurídico de la situación se suspenda la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD con PRESENTACIONES, que pesa sobre mi patrocinado. Aunado a que la operador de justicia no tomo en consideración el PRINCIPIO DE LA PRESUNCCION DE LA INOCENCIA, LA AFIRMACION DE LIBERTAD Y EL ESTADO DE LIBERTAD… Tampoco tomo en consideración la BUENA CONDUCTA PREDILECTUAL DEL IMPUTADO… se evidencia que mi defendido NO PRESENTA REGISTROS POLICIALES O ANTECEDENTES PENALES, por que NO APARECE REGISTRADO… los operadores de justicia deben de ser extremadamente cuidadosos al dictar decisiones y hacerlo con absoluta TRANSPARENCIA e IMPARCIALIDAD porque en el ejercicio pleno de sus funciones jurisdiccionales como operadores de justicia deben de tener como norte de sus actos el PRINCIPIO DE LA BUENA FE, analizando todos los elementos y circunstancias de hecho y de derecho que sirvan para INCULPAR o EXCULPAR al lo IMPUTADO. Por lo que la RESOLUCION JUDICIAL es temeraria, dolosa, y de mala fe imponiendo su voluntad personal y apartándose por completo de la lógica jurídica que rodea el presente caso, debido a la ausencia absoluta de SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCION, por lo que observa la defensa con meridiana claridad que el delito precalificado por la representación fiscal fue el de OCULTAMIENTO… En el presente caso de marras esta demostrado la mala fe del operador de justicia (JUEZ) quien no valoro la EXPERTICIA QUIMA BOTANICA… que en CONCLUSIÓN determino que tuvo un PESO DE 66 GRAMOS CON TRESCIENTOS MILIGRAMOS DE CANNIVIS SATIVE (MARIHUANA), que en modo alguno supera el peso de la droga señalada en la ya precitada norma de la ley especial, es decir, NO supera la cantidad de (1000 GRAMOS DE MARIHUANA). Y lo que es mas grave aun no podemos hablar de OCULTAMIENTO cuando NO hay TESTIGOS, HABILES PRESENCIALES Y CONTESTES, por que presuntamente la REVISION CORPORAR, se hizo SIN la presencia de los TESTIGOS necesarios por que el dicho solo de los funcionarios policiales solo sirven para fundar indicios si no son desvirtuados en el debate judicial tal como fue desvirtuado por la defensa. Por que la calificación jurídica sería la de POSESION bajo la hipótesis de que SI ciertamente el IMPUTADO tenía en su poder la DROGA, por que el termino OCULTAR significa esconder en un lugar especial de difícil encuentro y de difícil acceso a los funcionarios judiciales para localizar la DROGA es decir, enterrada que cueste trabajo encontrarla o conseguirla NO en los BOLSILLOS, que es de facil encuentro y de facil localización y la DROGA DECOMISADA no supera la cantidad de (1000 GRAMOS DE MARIHUANA)…

CAPITULO TERCERO DE LA IMPUGNACION DE LA RESOLUCION JUDICIAL QUE DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD POR VIOLACION A LA GARANTIA CONSTITUCIONAL ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 44 DE LA CONSTITUCION… Impugno en toda forma de derecho el auto que decreto Medida cautelar Sustitutiva de Libertad en fecha 26/08/2008, por cuanto observa la defensa que el imputado manifestó que fue golpeado por los efectivos policiales lo que contradice las reglas para la actuación policial establecido en el articulo 117… en relación con el contenido en el ARTICULO 44 CONSTITUCION… (MALTRATO POR LA AUTORIDAD)…

CAPITULO CUARTO DEL FUNDAMENTO JURIDICADO Y DEL DERECHO INVOCADO DLÇEL PRESENTE RECURSO PROCESAL DE APELACION: Fundamento el presente recurso procesal de apelación de conformidad con lo establecido… contenidos en los artículos 447 ordinal Cuarto y Quinto 448 – 449…

CAPITULO SEPTIMO DEL PETITORIO JURIDICO DEL PRESENTE RECURSO PROCESAL DE LA APELACION DE AUTOS… Solicito que el presente RECURSO PROCESAL DE LA APELACION DE AUTOS, sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR en la DECISION que a bien DICTE esta honorable CORTE DE APELACIONES y en consecuencia solicito que se DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION DE IMPUTADOS Y SE ANULE la decisión impugnada…

. (Sic.).

III

Consideraciones para decidir

A los fines de resolver el recurso propuesto por la Representación Fiscal, considera necesario esta Alzada citar algunas disposiciones que servirán de sustento a la decisión que en definitiva se emita; entre ellas tenemos que:

Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia...Omissis

Artículo 13 Código Orgánico Procesal Penal.

Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá someterse el Juez al adoptar su decisión.

Artículo 250. Código Orgánico Procesal Penal.

Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable; por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro…omissis…

Artículo 254. Código Orgánico Procesal Penal.

Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

Planteada así la presente acción recursiva, observamos que, de conformidad con las previsiones del Artículo 441 ejusdem, debe esta Alzada Colegiada determinar su ámbito de competencia en el presente Asunto Penal; ello así, el recurso propuesto impugna los siguientes aspectos de la decisión, a saber:

Punto Previo a la precisión de los puntos impugnados:

Resulta necesario para esta Corte aclarar, antes de entrar a precisar los puntos recursivos, que a pesar de invocar la recurrente en su escrito de apelación, punto señalado como primer motivo, el cual inicia haciendo señalamientos de las circunstancias del proceso apreciadas por la recurrente, donde hace afirmaciones de lo ocurrido sin precisar su denuncia, (por lo menos en la primera parte del recurso), no pudiendo por lo tanto esta Corte en el análisis de la primera parte del escrito recursivo determinar las impugnaciones especifica, necesarias para poder resolver al respecto, no obstante se aprecia que los puntos de impugnación que si fueron precisados y que esta Corte se encuentra obligada a darle contestación, son los que al parecer de la recurrente violentan el debido proceso y resultan ser los siguientes:

PRIMER MOTIVO:

Que fue presentado su representado por ante el Tribunal Primero de Control, por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, quién le imputó la comisión del delito de ocultamiento por la detención en flagrancia por procedimiento policial realizado en plena vía pública, siendo que su defendido a la hora de rendir su declaración expresó que su detención fue dentro de su casa.

Que violenta el Debido Proceso, el hecho de que los funcionarios policiales hayan realizado un allanamiento en la casa del imputado, sin la respectiva orden Judicial, violentando con esto la Propiedad Privada y la Inviolabilidad del domicilio, siendo que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, determina claramente que debe constar en el acta los motivos que hicieron surgir la excepción, no dejándose constancia de estos motivos en la actuación, realizando sin orden judicial, no levantándose el Acta de visita domiciliaria que correspondía, lo que produce como efecto jurídico la nulidad absoluta de todas y cada una de las actas procesales.

Que a pesar de indicar los funcionarios policiales en actas, que no existían testigos presénciales de los hechos, existen testigos señalados por el imputado que le permitirán a la defensa demostrar que se trata de un allanamiento y no de una detención en flagrancia en la vía pública.

SEGUNDO MOTIVO:

Que impugna por violación al Derecho a la Defensa y Violación al Debido Proceso, bajo los siguientes señalamientos:

-Que fue solicitado en la oportunidad de la audiencia de presentación de detenido el examen médico forense del imputado y de las personas que se encontraban con este para el momento de la detención y quienes resultaron lesionados por parte de los funcionarios de policía, siendo que la ciudadana Jueza solamente ordenó el reconocimiento médico forense del imputado, quedando las otras personas en un verdadero estado de indefensión Naismith Marcano madre del imputado, Nayanna Alemán Marcano, hermana del imputado, su abuela R.M. y el niño de 4 años J.C.M., a quienes la jueza les negó lo solicitado, a lo que tenían derecho por haber sido golpeados en el mismo procedimiento.

-Que el acta policial adolece del debido proceso (sic), al no haberse dejado constancia escrita de las características físicas del imputado, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 44 ordinal Segundo Constitucional, por lo que solita la nulidad absoluta.

-Que el a-quo actuó de mala fe, apartándose de la lógica jurídica, por cuanto que el delito precalificado por el Ministerio Público fue de Ocultamiento previsto en el artículo 31 de la ley especial contra droga, no valorando la experticia química botánica que corre inserta al folio 13, y en la cual se determino que la sustancia decomisada tuvo un peso de 66 gramos, con 300 miligramos de Cannabis Sativa (marihuana), es decir, que al no superar el monto señalado en el artículo 31 de la ley especial de droga, y no existir testigos hábiles y presénciales del hecho, no puede hablarse de Ocultamiento. Toda vez que se realizó presuntamente, la revisión corporal sin la presencia de los testigos necesarios, siendo que el solo dicho de los funcionarios policiales, solo sirven para fundar indicios; si no son desvirtuados en el debate judicial, tal como fue desvirtuado por la defensa.

-Que la calificación jurídica debió ser la de Posesión, bajo la hipótesis de que ciertamente el imputado tenía en su poder la droga, más no de ocultamiento por cuanto que ese termino significa otras acciones que signifiquen el difícil encuentro de la droga.

PETITORIO: Que el recurso procesal de apelación sea admitido y declarado Con Lugar en la decisión, y en consecuencia se decrete la nulidad absoluta de la audiencia de presentación de imputados y se anule la decisión impugnada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En los señalamientos realizados por la recurrente en su escrito de apelación denuncia que su representado fue presentado por el Ministerio Público por la comisión de un delito en flagrancia por procedimiento realizado en plena vía pública, siendo que su representado al momento de declarar ante el Juez de Control; señala que su detención fue dentro de su casa, y por ello mismo denuncia como violación al debido proceso, el hecho de que los funcionarios policiales hayan realizado un allanamiento en la casa del imputado, sin la respectiva orden Judicial, violentando con esto la Propiedad Privada y la Inviolabilidad del domicilio, no dejándose constancia en acta de los motivos de la excepción que los llevó al allanamiento sin orden judicial, como prevé el artículo 210 del COPP, no levantándose al parecer de la recurrente la respectiva acta de visita domiciliaria lo que debe producir la nulidad absoluta de todas las actas según estas, y aún más que los funcionarios del procedimiento expresaron que no existieron testigos presenciales de los hechos, pero que su representado señaló los testigos presentes para ese momento.

En tal sentido y ante tal denuncia esta Corte se vio en la necesidad de solicitar el asunto principal correspondiente a este recurso para analizar los aspectos señalados en el primer punto recursivo, observándose de inmediato que escapa la razón de la recurrente en todos y cada uno de los aspectos reflejados como violación al debido proceso en el punto primero, y ello se deduce de las actas que conforman la fase de investigación surgida en el procedimiento llevado en contra de su defendido por el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes, y específicamente de las copias certificadas de las actas policiales cursantes a los folios 101 y 102 del presente asunto, las cuales se extraen de la siguiente manera:

Primera

Copia certificada del Acta de Policial de fecha 22-08-2008, suscrita por el Distinguido (PEM) J.V., adscrito al Departamento de Inteligencia de la División de Investigaciones Penales de la Dirección de la Policía del Estado Monagas, quien deja constancia de la detención del imputado de autos así como de la droga incautada, manifestando:

… Siendo aproximadamente las SEIS HORAS CON TREINTA MINUTOS DE LA TARDE, de este mismo día 22/08/08, encontrándome de servicio de patrullaje por la Calle Principal, Sector G.B.S.V. de esta Ciudad… avistaron a un ciudadano de contextura gruesa estatura mediana, color de piel morena, el cual vestía un bermuda color beige, franelilla de color blanco, zapatos deportivos color blanco y azul, que encontraba recostado de una pared quien al observar la comisión policial, salió corriendo… le dimos la voz de alto, haciendo caso omiso, procediendo de esta manera a seguir al ciudadano en cuestión para darle alcance a pocos metros del lugar donde se encontraba, luego que le dimos alcance, le pregunté si ocultaba algún objeto de interés criminalístico entre su vestimenta y adherido entre su cuerpo lo mostraba, a lo que manifestó no poseer nada que esconder… procedió mi persona a realizarle la revisión en corporal encontrándole dentro del Bolsillo delantero derecho de la bermuda que vestía, un (01) envoltorio rectangular de tamaño mediano confeccionado en material sintético color amarillo, en la cual se denotaba a simple vista que su contenido era presunta droga denominada Marihuana, mientras que en el bolsillo delantero izquierdo se le incautó una faja de billetes de uso legal en el territorio nacional…se presentaron al lugar varias quienes en actitud agresiva vociferaban palabras obscenas en contra de nosotros e intentaban recatarlo, a tal situación y con la premura del caso abordamos al ciudadano en cuestión dentro de la unidad, para salir del lugar ya que las personas se tornaban agresivas tratando de arremeter en contra de la comisión, seguidamente salimos del sector y nos trasladamos hasta la División… el ciudadano quedó identificad… como: YORFRAN J.A. MARCANO… lo incautado al referido ciudadano fue lo siguiente: un (01) envoltorio rectangular tamaño mediano confeccionado en material sintético color amarillo, contentivo en su interior vegetal compactado color verdoso, de olor fuerte y penetrante presunta droga denominada Marihuana y la cantidad de Doscientos Diecisiete Bolívares (217,00 Bs-F) de diferentes denominaciones de uso legal en todo el territorio Nacional…

. (Sic.).

Segunda

Copia certificada del Acta de Entrevista fechada 22-08-2008, al Agente G.M., Funcionario de Seguridad y Orden Público, dependiente de la Policía Estadal (PEM), quien expuso entre otras cosas:

… Con esta misma fecha y siendo las 06:30 horas de la tarde, me encontraba a bordo de la Unidad… conducida por mi persona y comandada por el Distinguido (PEM) J.V., en el Sector de San Vicente específicamente en el sector Guzmán de esta Ciudad… cuando nos encontramos por dicho sector avistamos a un ciudadano de contextura gruesa, piel morena, estatura mediana, el cual vestía para el momento una bermuda color beige, y una franelilla de color blanco y zapatos deportivos de color blanco y azul, quien al avistar a la unidad se torno en forma nerviosa saliendo en veloz carrera se le dio la voz de alto identificándonos como funcionarios policiales y el mismo hizo caso omiso, iniciándose una persecución que al ser alcanzado a los pocos metros… se le realizó una revisión en corporal encontrándole en el Bolsillo derecho de la bermuda que vestía para el momento un (01) envoltorio confeccionado en papel plástico de color amarillo contentivo en su interior restos de vegetales de color vesdusco de olor fuerte, de la presunta droga denominada marihuana y en el bolsillo izquierdo tenia la cantidad de doscientos diecisiete bolívares (Bsf. 217,00) en billetes de diferentes denominaciones de circulación en todo el territorio nacional, simultáneamente se acercaron varias personas quienes se percataron del hecho y con actitud agresiva vociferando ofensa n contra de la comisión policial trataron de arrancarnos de la mano l ciudadano retenido, en vista de la situación abordamos al ciudadano en la parte trasera de la unidad mientras yo conducía la unidad y salimos del lugar, siendo traslada a la División… de nombre: YORFRAN J.A. MARCANO…

. (Sic.).

Como puede apreciarse en ningún momento señalan las actas en referencia que se trató de un procedimiento de allanamiento o visita domiciliaria, e incluso no reflejan estas la persecución del imputado, que haya ameritado la urgente necesidad de acudir los funcionarios policiales a la excepción prevista en el artículo 210 del COPP, señalada por la recurrente, siendo que las actas realizadas por funcionarios policiales del Estado, claramente recogen que en fecha 22 de Agosto de año 2008, aproximadamente a las 6:30 de la tarde funcionarios de la policía del Estado, patrullando en una unidad por la calle principal del Sector G.B. de la población de San Vicente, (no dicen dentro de una vivienda), avistaron a un ciudadano a quién describieron por sus características fisonómicas, de vestimenta para esa oportunidad e incluso de lugar (recostado de una pared), quién al parecer, al observar la presencia policial salió corriendo, lo que generó que los funcionarios también corrieran detrás de este; dándole alcance a pocos metros del lugar donde se encontraba en inicio, y quién al ser objeto de la revisión corporal correspondiente; le fue encontrado dentro de un bolsillo de su pantalón un envoltorio rectangular, que por sus características era presuntamente droga y en el otro bolsillo una faja de billetes, constituyéndose de esta manera la flagrancia, observandose de las actas antes analizadas que nunca se hace referencia a visita domiciliaria o allanamiento de morada, pues el procedimiento de acuerdo a las actas policiales y por ende al dicho de los funcionarios que la suscriben, señalan que los hechos y detención flagrante del ciudadano Yorfran J.A., fue en la vía pública del sector G.B. de la población de Sal Vicente.

No existiendo en las actuaciones a diferencia de lo dicho por el imputado, algún elemento que desvirtúe lo observado en actas hasta ahora, pues aún en el caso de que los hechos hayan sido distintos a los observados a través de las actuaciones de flagrancia levantadas en este asunto, y ciertamente resultara como lo señala el imputado en su declaración, sacado de su casa sin orden judicial, no tiene esta Corte de Apelaciones manera de verificar tal situación, toda vez que en autos consta un procedimiento legal bajo los parámetros de la flagrancia, ocurrida en plena vía pública y donde lamentablemente como lo señalan los funcionarios policiales en sus actas, no se logró recoger en esa oportunidad algún ciudadano que sirviera para ese momento como testigo por el temor a represalias que estos sintieron, no obstante a que el artículo 205 del COPP, no prevé la presencia de testigos para el registro corporal de personas, siendo totalmente legitimo el procedimiento realizado y antes analizado. Ahora bien, si el imputado tiene personas que presenciaron lo dicho por este, como lo señala la recurrente, podrá perfectamente solicitar por la vías procesales su incorporación al proceso y en la etapa del juicio oral y breve, ser evacuados previo control del Juez que corresponda.

Siguiendo con los señalamientos del primer punto recursivo, se observa que mal pudieran levantar los funcionarios policiales un acta del resultado de un allanamiento, en un proceso diferente al señalado por el imputado y por el cual su defensora pretende impugnar la decisión que se basó en dichas actuaciones, y que esta Corte considera ajustadas a la legalidad de acuerdo a lo expresado en ellas, siendo solo el dicho del imputado el que expresa una situación muy diferente a lo que indican los funcionarios policiales, que en esta primera etapa del proceso resultan suficientes, por ello considera esta Alzada que de ser los hechos distintos a los evidenciados en actas, es en la etapa del juicio en la evacuación de los testigos y bajo los principios que rigen el proceso acusatorio donde podrá emerger la verdad o falsedad de lo señalado por los funcionarios o por el contrario la del imputado, siendo hasta ahora este primer punto de apelación declarado improcedente, al no evidenciarse violación al debido proceso en las denuncias señaladas por la recurrente . Y así se declara.

Segundo Punto

En el segundo punto de su escrito de apelación, manifiesta la recurrente que se violenta el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de haber negado la a-quo el reconocimiento médico forense solicitado en la oportunidad de la audiencia de presentación; reconocimiento que fue requerido para que se le practicara tanto para el imputado como para las personas que manifiesta la recurrente y su representado se encontraban en el momento de los hechos, quienes presuntamente resultaron lesionados; en este sentido, observa esta Corte de Apelaciones en primer lugar, que de la revisión del acta de presentación de imputado de fecha 25-08-2008 y cursante a los folios 27 al 31 del cuaderno recursivo, ciertamente fue solicitado por la defensa del acusado al final de su exposición en la presentación ante el Tribunal de Control, el reconocimiento médico forense del imputado, de la hermana, la madre y el hijo de este, por haber sido todos; según la recurrente y su representado, golpeados para el momento en que los funcionarios irrumpieron dentro de la casa de este último sin orden de allanamiento, en segundo lugar, se observa que efectivamente como afirma la recurrente la Juez de Control negó el reconocimiento médico forense a la madre, hermana y el hijo del imputado, no obstante a ello se aprecia que la a-quo, dio respuesta en esa misma oportunidad de las razones de la negativa expresando en auto separado que se observa al folio 122 , de fecha 26-08-2008 y que cursa en copia certificada del cuaderno de apelaciones que se extrae: “…y niega la solicitud de exámenes Médico Legal, a los demás ciudadanos mencionados por la defensa en virtud que los mismos no son parte del presente proceso, y por otro lado no emerge de las actas que aparezcan involucrados en los mismos..”, razones estas que aprecia esta Corte, como debidamente fundadas, toda vez que ciertamente se observa que no surgen de las actuaciones recogidas por los funcionarios policiales del procedimiento, que los ciudadanos a quienes la recurrente solicito el examen médico forense, fueran lesionados en el referido procedimiento policial levantado por la incautación de la droga presuntamente decomisada al ciudadano Yorfre J.A., lo que es más; que ni siquiera se encontraban en lugar del hecho (vía pública) por cuanto como ya quedó anteriormente establecido; tal procedimiento plasmado en actas surge para la Juez de Control como cierto, como también quedó apreciado para esta Alzada, como un procedimiento de flagrancia ocurrido en plena vía pública y no como manifiesta el imputado, que este ocurrió en su casa.

Aún más la presencia de las personas (madre, hermana, abuela e hijo del imputado), que indica la recurrente resultaron lesionadas, surge como hecho solo del señalamiento realizado por su representado en el momento de su declaración, sin la existencia en autos de otro elemento que haga suponer lo contrario, y permita a esta Corte dudar de lo evidenciado del procedimiento que emerge de las actas, al contrario de ello surge a esta Corte dudas del dicho del imputado; cuando afirma que los funcionarios policiales lesionaron dentro de su casa a su mama, hermana, hijo e incluso a su abuela, en respuesta de la pregunta séptima realizada en la oída de imputado, en la cual no obstante manifestar: “…¿Diga usted, habían testigos hábiles, presenciales y contestes del procedimiento’, ESTE CONTESTO: “No”…”, para posteriormente contestar a la pregunta siguiente (octava), ¿Diga usted, aparte de su persona que otras personas resultaron lesionadas en el procedimiento? Contesto: “Mi mamá Naimi Marcano, un menor de cuatro años C.E.A.M., mi hermana que está embarazada Nayanna E.A.M. y mi abuela R.M.”, observándose contradicción en su dicho cuando se compara la respuestas ofrecidas en estas dos preguntas, relativas a este aspecto de la presencia de otras personas en el procedimiento y de aquellas que resultaron lesionadas. No obstante a ello, resulta factible suponer que la juez a-quo, ordena el reconocimiento médico al imputado, al surgir de las actas una presunción sobre una posible lesión solo en la persona de este, lo que emana no solo del dicho del imputado, sino además de los dichos de los funcionarios policiales que realizan el procedimiento, al señalar en las actas policiales levantadas al efecto lo siguiente: “…al avistar a la unidad se torno en forma nerviosa saliendo a veloz carrera se le dio la voz de alto identificándonos como funcionarios policiales y el mismo hizo caso omiso, iniciándose una persecución que al ser alcanzado a los pocos metros, hubo que utilizar la fuerza necesaria para poder neutralizarlo, oponiendo resistencia durante varios minutos, luego de calmarse …” (negrilla y subrayado de la Corte). Como puede observarse era necesario acordar como así fue, el reconocimiento médico forense del imputado, no solo por la manifestación de este de haber sido lesionado, sino que además surgió de actas elementos que hicieron suponer razonablemente al Tribunal a-quo y que esta Corte resalta en esta oportunidad que efectivamente pudo resultar lesionado, en la detención por las circunstancia expresadas por los funcionarios policiales en actas, situación distinta a lo ocurrido con las personas señaladas por el imputado como lesionadas, al no existir elemento alguno que haga suponer que estas sufrieron de parte de los funcionarios alguna lesión, razón suficiente para que el Tribunal de Control negara tales reconocimientos, no constituyendo por lo tanto ello, violación al derecho a la defensa como denuncia la recurrente, porque aún cuando haya resultado algún lesionado (tercera persona) de este procedimiento (circunstancia que no se encuentra evidenciada hasta ahora) han podido estas victimas (terceras) acudir ante el Ministerio Público a denunciar los atropellos y lesiones que a bien consideren en contra de su persona, y realizar sus respectivas denuncias aperturandose procedimientos distintos, al que aquí se sigue por delito de Ocultamiento de sustancias estupefacientes.

Ahora bien, continua la recurrente señalando violaciones al debido proceso en el segundo punto recursivo de su escrito de apelación, esta vez denunciando que en el acta policial no se dejó constancia escrita de las características físicas del imputado; en cumplimiento del artículo 44 ordinal segundo Constitucional, solicitando por esta razón la nulidad de las actas; en este sentido esta Alzada pasa a revisar el contenido de las actuaciones señaladas observándose que escapa la razón a la recurrente cuando hace el anterior señalamiento, pues se observa claramente que los funcionarios de la policía del Estado que practicaron la detención del imputado, J.V. y G.M., folios 102 y 103 respectivamente de copias certificadas cursantes al presente cuaderno de apelaciones, al momento de dejar constancia del procedimiento realizado en fecha 22-08-2008, en modo, lugar y tiempo, estos también indicaron las características del imputado, observándose de la siguiente extracción: “…un ciudadano de contextura gruesa, estatura mediana, color de piel morena, el cual bestia un bermudas color beige, franelilla de color blanco, zapatos deportivos color blanco y azul..”, quedando identificado el imputado descrito por su características como YORFRAN J.A.M., razón por la cual resulta falso lo afirmado por la recurrente en este sentido y errado su pedimento de nulidad absoluta de las actas en cuestión.

Ahora bien, en lo que respecta a la denuncia realizada relativa a que la a-quo se apartó de la lógica jurídica, al no valorar la experticia química botánica que corre inserta al folio 13, y en la cual se determina que la sustancia decomisada tuvo un peso de 66 gramos, con 300 miligramos de Cannabis Sativa (marihuana), y que al no superar la cantidad señalada en el referido artículo 31 y no existir testigos hábiles y presénciales del hecho, no puede hablarse de Ocultamiento, aunado a que se realizó presuntamente, la revisión corporal sin la presencia de los testigos necesarios, siendo que el solo dicho de los funcionarios policiales, solo sirven para fundar indicios, si no son desvirtuados en el debate judicial, tal como fue desvirtuado por la defensa, que la calificación jurídica ha debido ser la de posesión suponiendo que el imputado haya tenido la droga en su poder, porque el término ocultamiento corresponde a otras acciones que signifique difícil encuentro de la droga al parecer de esta.

Con respecto a lo anteriormente denunciado se observa; que nuevamente realiza la recurrente un señalamiento impugnatorio errado, cuando señala que la Jueza de Control se aparta de la lógica jurídica, al no valorar la experticia química botánica donde quedó determinado el peso de la sustancia decomisada, el cual fue de 66 gramos, con 300 miligramos de Cannabis Sativa (marihuana), argumentando entre otras cosas, que al no superar la cantidad referida en el artículo 31 de la ley contra droga (que corresponde al tipo de ocultamiento de 1000 gramos de marihuana), no puede hablarse de ocultamiento, en tal sentido cabe señalar , en primer lugar, que la juez de merito si valoro la experticia botánica, siendo incluso sustento de su decisión, en segundo lugar, la calificación otorgada por la Juez a-quo en esta etapa del proceso es provisional y por ende no puede causar ningún agravio al imputado en este momento del proceso, toda vez que esta puede ser cambiada en la oportunidad procesal correspondiente (más aún cuando pudo obtener una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad), en tercer lugar, cabe aclarar que la calificación provisional, otorgada no radica solo por la cantidad de la sustancia incautada, sino que ello va en análisis conjuntamente con las acciones desplegada por el sujeto señalado como imputado, en el caso en concreto, como indica la recurrente la cantidad de droga presuntamente incautada al ciudadano Yorfran Alemán, no superó la cantidad de droga presuntamente incautada a su representado, quiere decir que tal situación verificada junto con las circunstancias bajo la cual fue presuntamente localizada la droga, resultan del tipo penal de ocultamiento, no correspondiendo bajo tal argumento realizado por la recurrente el tipo de posesión, que contrae en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, hasta veinte (20) gramos de Cannabis Sativas, es decir marihuana, siendo lo presuntamente decomisado de un peso de 66 gramos, con 300 miligramos de ese tipo de sustancia, es obvio que supera lo previsto para encuadrar en el tipo de posesión invocado por la recurrente como la calificación adecuada.

Señala además la recurrente que no puede hablarse del delito de ocultamiento, porque en caso que su representado haya tenido la droga en su poder, no existieron testigos hábiles y presénciales, (con este último señalamiento parece dar por asentado la defensa que efectivamente tal y como se ha observado de las actas no existió ninguna persona que presenciara los hechos) cuestión que por cierto contradice denuncias anteriores, indicando además que no se realizó la revisión corporal con la presencia de los testigos necesarios en virtud de que lo dicho por los funcionarios policiales solo sirve para fundar indicios, señalamientos estos considerados por los integrantes de esta Corte como errados, por cuanto que el artículo 205 del COPP, relativo a la inspección de personas, en ningún momento señala como condición u obligación de parte de los funcionarios policiales que realizan el procedimiento, el hecho de estar asistidos de testigos para que presencien tal revisión, como si lo exige para casos de allanamiento de morada, además ya esta Corte en oportunidades anteriores a dejado asentado que si bien es cierto, existe jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de la República que señala; que el solo dicho de los funcionarios policiales sin más pruebas, solo es un indicio, ello corresponde en aplicación a la fase de juicio, donde se define la situación de culpabilidad o no de la persona en proceso y por ende requiere de mayor sustento para destruir el principio de presunción de inocencia, no así en la etapa en la cual se encuentra el presente asunto, para lo que no se requiere gran cúmulo de elementos, basta con aquellos que sirvan para sustentar la comisión de un hecho punible y la relación de este hecho con alguna persona, como se observa en el presente caso, por lo tanto considera esta Corte que resulta improcedente la denuncia realizada.

Por todo lo anteriormente indicado, consideramos los que integramos este Tribunal Colegiado que las anteriores denuncias deben ser declaradas SIN LUGAR y por vía de consecuencia desestimar la solicitud de nulidad de la audiencia de presentación del imputado y su inmediata libertad.- Y Así se resuelve.-

D E C I S I O N

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la Abg. V.M.R., en su condición de Defensor de Confianza del Ciudadano YORFRAN J.A.M., en contra la decisión dictada en fecha 26 de Agosto de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual ese Tribunal, en la audiencia de Presentación de Imputados, acordó DECRETAR Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a favor del mencionado imputado, a quien se le sigue causa penal NP01-P-2008-003661, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, se niega el pedimento de nulidad absoluta de las actas de investigación solicitada por la recurrente , así como la libertad plena del imputado de autos, ratificándose en todas sus partes la decisión recurrida.

La Jueza Superior Presidente (Temp.),

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN

La Jueza Superior (Temp.), La Jueza Superior (Temp.),

ABG. M.Y. ROJAS G. ABG. MILANGELA M.G.

(Ponente)

La Secretaria,

ABG. SOPHY AMUNDARAY BRUUAL

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la resolución judicial que antecede. Conste.

La Secretaria,

ABG. SOPHY AMUNDARAY BRUUAL

DMMG/MYRG/MMG/SAB/yoly