Decisión nº PJ0142010000058 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 19 de Octubre de 2010

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010), la cual declaró PARCIALMENTE PROCEDENTE, la pretensión incoada por la ciudadana YORKIS J.G.R., en contra de FULL GANGA 2002 C.A., D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., y a titulo personal J.I.L..

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que apela de la sentencia por que el Juez A-quo le da la carga probatoria a la parte actora y le corresponde a la parte demandada demostrar todos los hechos restantes de la relación laboral.

-Que las codemandadas son una unidad económica que con el sólo hecho que las ciudadanas presentes son las apoderadas de ambas empresas codemandadas y del Sr. J.I., que ambos testigos trabajaban en las empresas cuando se cerró la sucursal de Full Ganga ellos fueron trasladados a D´ LORENZ FASHION, que consignó en actas los documentos constitutivos de las empresas demandadas que nunca llegaron al proceso. Y se evidencia que existe una administración en común.

-Que la parte demandada distorsiona los hechos establecidos en el libelo pues no se terminó la relación con FULL GANGA, sino que continuó la misma con D´ LORENZ FASHION.

-Que en cuanto a las horas laboradas por la trabajadora se solicitó que se oficie al Centro Comercial Babilón e indicó cual era el horario del Centro Comercial de 9:00 a.m. a 9:00 p.m. y la parte demandada debe demostrar el horario de la actora.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por la actora, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que en fecha 19 de mayo de 2005, comenzó a prestar servicios personales, directos, subordinados e ininterrumpidos como Vendedora, para la Sociedad Mercantil FULL GANGA 2002 C.A., siendo su Jefe el ciudadano J.I.L.; devengando un salario ordinario mensual de Bs. F. 405,00.

-Que en el mes de abril el ciudadano J.I.L., le informó que cerraría la sucursal de la tienda Sociedad Mercantil FULL GANGA 2002 C.A., y que la demandante continuaría en sus servicios por su excelente desempeño y labores realizadas, y pasaría a laborar como encargada de tienda, de otra de sus empresas sucursales en el Estado Zulia denominada Sociedad Mercantil D` LORENZ FASHION, 2005 C. A.”, donde se acordó un salario a

comisión por ventas mensual y como ultimo salario a comisión promediado por la cantidad de Bs. F.1.991,70.

-Que desde el 19 de mayo de 2005 hasta el 18 de mayo de 2006, laboró para FULL GANGA 2002 C.A., cumpliendo una jornada laboral de lunes a sábado, de 8:00 a.m. a las 6:00 p.m., y los días domingos de 8:00 a.m. hasta las 2:00 p.m. Que con dicha jornada laboró 2 horas extras diarias de lunes a sábados, y 4 jornadas feriadas y 4 jornadas de descanso obligatorio, de manera regular y permanente mensual.

-Que laboró desde el 19 de mayo de 2006, laboró para LORENZ FASHION 2005, C.A. hasta el 19 de febrero de 2007, con una jornada laboral de lunes a domingo, desde las 9:00 a.m. a las 9:00 p.m. Que en dicha jornada laboró 3 horas extraordinarias y 2 horas de jornadas nocturnas diarias, 4 jornadas feriadas y 4 jornadas de descanso obligatorio, de manera regular y permanente mensual.

-Que en fecha 19 de febrero de 2007 el ciudadano J.I.L., (jefe), procedió a despedirla sin motivo alguno, por medio del Supervisor a nivel nacional de las empresas antes mencionadas, quien sin previa notificación y aviso la despidieron.

-Que al terminar la relación laboral dichas empresas no le cancelaron completamente sus prestaciones sociales y derechos laborales y que recibió ninguna respuesta concreta.

-Que en la empresa FULL GANGA 2002 C.A., devengaba un salario ordinario mensual de Bs. F. 405,00 lo que resulta un salario ordinario de Bs. F. 13,50 día, lo que resulta un salario ordinario hora de Bs. F. 1,69.

-Que su salario normal diario fue de Bs. F. 18,56 conformado por el salario ordinario diario de Bs. F 13,50 más Bs. F 5,06 de 2,3 horas extraordinarias; y un salario integral de Bs. F. 33,69.

-Que en la empresa D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., devengaba un salario mensual a comisión de Bs. F.1.991,70 es decir, Bs. F.66,40 día, un salario ordinario hora de Bs. F.8,30 también un salario normal diario de “Bs. F. 8+8”, conformado por el salario de “Bs. F. 66,39” mas Bs. F. 37,37 de 3 horas extraordinarias, más Bs. F.59,75 de 2 horas nocturnas, más 13,28 de jornadas feriadas, más 17,70 de jornada de descanso obligatorio; y un salario integral de

Bs. F. 202,69

-Que le reclama a la empresa FULL GANGA 2002 C.A., por antigüedad la cantidad de Bs. F. 1.516,05 y a la empresa D` LORENZ FASHION 2005, C.A., la cantidad de Bs. F. 12.566,78 para un total de Bs. F 14.082,83

-Por vacaciones vencidas y no pagadas la cantidad de Bs. F 5.616,89

-Por Bono Vacacional la cantidad de Bs. F 2.717,85

-Por Utilidades la cantidad de Bs. F 5.435,70

-Por Horas Extras con la Sociedad Mercantil FULL GANGA 2002 C.A. la cantidad de Bs. F. 1.745,08 y para con la Sociedad Mercantil D` LORENZ FASHION, 2005 C.A. Bs. F. 13.968,9

-Por Horas de Jornada Nocturna la cantidad de Bs. F. 12.097,10 adeudadas por D` LORENZ FASHION, 2005 C.A.

-Por días de Descanso Compensatorio y Día Feriado Trabajado reclama a FULL GANGA 2002 C.A. la cantidad de Bs. F. 2.295,50 y a D` LORENZ FASHION, 2005 C.A. la cantidad de Bs. F. 11.620,00

-Por Cesta Ticket reclama la cantidad de Bs. F. 11.973,40

-Por Indemnización por Despido Injustificado la cantidad de Bs. F. 24.322,80 y por Indemnización Sustitutiva del Preaviso la cantidad de Bs. F. 12.161,40 para un total de Bs. F 106.064,04

-Que las demandadas forman un GRUPO DE EMPRESAS conformado por la Sociedad Mercantil FULL GANGA 2002 C.A., Sociedad Mercantil D` LORENZ FASHION 2005, C.A. PEPEGANGA C.A. y WOOLWORTH PARA TODA LA FAMILIA C.A., y que demanda solidariamente al ciudadano J.I.L..

-Que de las prestaciones sociales deben deducírseles la cantidad de Bs. F 10.000,00

-Que demanda a la Sociedad Mercantil FULL GANGA 2002 C.A., a Sociedad Mercantil D` LORENZ FASHION 2005, C.A., y solidariamente al

ciudadano J.I.L., la cantidad de Bs. F. 96.064,04

-Reclama los intereses de mora y la indexación, asimismo las costas y costos incluyendo los honorarios profesionales

FUNDAMENTOS DE LA PARTE CODEMANDADAS:

En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte codemandada, alegó lo siguiente:

-Alegan la prescripción de la acción a favor de la empresa FULL GANGA 2002 C.A., por cuanto la demandante laboró desde el 19 de mayo de 2005 a abril de 2006

-Que no existe un grupo de empresas, por cuanto la Sociedad Mercantil FULL GANGA 2002 C.A. y la Sociedad Mercantil D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., son dos empresas diferentes, y el ciudadano J.I.L., tiene facultades de administración en las empresas señaladas, por lo que ello no lo hace responsable para el pago de los conceptos laborales reclamados.

-Que la Sociedad Mercantil D` LORENZ FASHION, 2005 C.A. ha cancelado lo que se le adeuda a la ciudadana YORKIS J.G.R., un total de Bs. F. 10.000,00

Que no corresponde el pago de cesta ticket pues la demandante devengaba más de tres salarios mínimos

-Que no hubo despido injustificado, toda vez que la demandante carecía de estabilidad en razón de su cargo

-Niega, rechaza y contradice, que en la empresa FULL GANGA 2002 C.A., devengaba un salario ordinario mensual de Bs. F. 405,00, lo que resulta un salario ordinario de Bs. F. 13,50 día, lo que resulta un salario ordinario hora de Bs. F. 1,69 Que su salario normal diario fue de Bs. F. 18,56 conformado por el salario ordinario diario de Bs. F 13,50, más Bs. F 5,06 de 2,3 horas extraordinarias; y un salario integral de Bs. F. 33,69

-Niega, rechaza y contradice que en la empresa D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., devengaba un salario mensual a comisión de Bs. F. 1.991,70 es decir, Bs. F. 66,40 día, un salario ordinario hora de Bs. F. 8,30 también un salario normal

diario de “Bs. F. 8+8”, conformado por el salario de “Bs. F. 66,39” mas Bs. F. 37,37 de 3 horas extraordinarias, más Bs. F. 59,75 de 2 horas nocturnas, más 13,28 de jornadas feriadas, más 17,70 de jornada de descanso obligatorio; y un salario integral de Bs. F.202,69

-Niega, rechaza y contradice que le corresponda cancelar a la empresa FULL GANGA 2002 C.A., por antigüedad la cantidad de Bs. F. 1.516,05 y a la empresa D` LORENZ FASHION 2005, C.A., la cantidad de Bs. F. 12.566,78 para un total de Bs. F. 14.082,83

-Niega, rechaza y contradice que le corresponda a las demandadas cancelar por vacaciones vencidas y no pagadas la cantidad de Bs. F 5.616,89

-Niega, rechaza y contradice que le corresponda a las demandadas cancelar por Bono Vacacional la cantidad de Bs. F 2.717,85

-Niega, rechaza y contradice que le corresponda a las demandadas cancelar por Utilidades la cantidad de Bs. F 5.435,70

-Niega, rechaza y contradice que le corresponda a las demandadas cancelar por Horas Extras con la Sociedad Mercantil FULL GANGA 2002 C.A. la cantidad de Bs. F. 1.745,08 y para con la Sociedad Mercantil D` LORENZ FASHION, 2005 C.A. Bs. F. 13.968,9

-Niega, rechaza y contradice que le corresponda a las demandadas cancelar por Horas de Jornada Nocturna la cantidad de Bs. F. 12.097,10 adeudadas por D` LORENZ FASHION, 2005 C.A.

-Niega, rechaza y contradice que le corresponda a las demandadas cancelar por días de Descanso Compensatorio y Día Feriado Trabajado reclama a FULL GANGA 2002 C.A. la cantidad de Bs. F. 2.295,50 y a D` LORENZ FASHION, 2005 C.A. la cantidad de Bs. F. 11.620,00

-Niega, rechaza y contradice que le corresponda a las demandadas cancelar por Cesta Tickets reclama la cantidad de Bs. F. 11.973,40

-Niega, rechaza y contradice que le corresponda a las demandadas cancelar por Indemnización por Despido Injustificado la cantidad de Bs. F. 24.322,80 y por Indemnización Sustitutiva del Preaviso la cantidad de

Bs. F. 12.161,40 para un total de Bs. F 106.064,04

-Niega, rechaza y contradice que le corresponda a las demandadas cancelar la cantidad de Bs. F. 96.064,04

-Niega, rechaza y contradice que le corresponda a las demandadas cancelar los intereses de mora y la indexación, asimismo las costas y costos incluyendo los honorarios profesionales.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Determinar si existe o no un grupo económico entre las empresas FULL GANGA 2002 C.A., D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., y el ciudadano J.I.L., a los fines de verificar la responsabilidad solidaria entre ellos.

• Verificar la procedencia o no de las horas extras reclamadas por la parte actora.

CARGA PROBATORIA

Ahora bien, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre

el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

Asimismo, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde a la parte actora demostrar lo relacionado con la existencia de una Unidad Económica o Grupo económico, entre las empresas codemandadas. Asimismo lo relacionado con las horas extras reclamadas. Así se establece.-

PRUEBA DE LA PARTE DEMANDANTE

1. Documentales:

   1.1. Promovió copia certificada de causa VP01-L-2008-000524 en la que aparece como parte la Sociedad Mercantil D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., a objeto de demostrar que en esa causa se pagó el concepto de cesta tickets. Frente a ello la representación de la demandada, señala que se trata de un caso diferente. Observa esta Alzada que la presente documental no contiene elemento alguno que coadyuve a dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada. En consecuencia no tiene valor probatoria alguno. Así se decide.-

   1.2. Consignó libreta de ahorro de la entidad bancaria Fondo Común, en donde se refleja depósito de Bs. F. 10.000,00 a favor de la demandante en fecha 07/11/2007. Observa esta Alzada que la libreta de ahorro consignada no fue impugnada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que la parte actora recibió Bs. F. 10.000,00 y, quedó ratificado en la audiencia de juicio que fue producto de adelanto de sus prestaciones sociales. Así se decide.-

   1.3. Copia fotostática de planilla de nómina de empresa denominada según se lee D` LORENZ FASHION, 2006 C.A. La presente documental fue impugnada por la parte demandada por no emanar de su representada, aunado a ello, la misma no coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se decide.-

   1.4. Copia fotostáticas de poder judicial general y de documento constitutivo estatutario de la Sociedad Mercantil D` LORENZ FASHION, 2005 C.A. Al respecto se tiene que las documentales poseen valor probatorio, pues aun cuando es un hecho no cuestionado las facultades de administración del ciudadano J.I.L., son útiles pues se desprende además que los accionistas de la empresa en referencia son A.F.V. y A.E.L.J., de cédula de identidad V-5.6000.870, y V-11.309.977 respectivamente. Así se decide.-

2. TESTIMONIAL:

   2.1. Promovió la declaración testimonial de los ciudadanos D.P., y V.A., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Maracaibo, estado Zulia, quienes no asistieron a rendir declaración, lo cual era carga de la promovente de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De modo que al no asistir no hay testimonial que valorar. Así se decide.-

   2.2. Promueve la testimonial de los ciudadanos N.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 11.109.548, y T.Á., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 11.293.512.

   Al respecto el ciudadano N.B., señaló que conoció a la actora cuando trabajó en FULL GANGA, que la actora trabajaba en la caja, cobraba los clientes, recibía la mercancía, trabajó para ambas demandadas, comenzó con FULL GANGA, luego cerraron la tienda y luego pasaron a trabajar a D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., como eran los mismos dueños pasaron de una empresa a otra, que entre los trabajadores trasladados estaba la actora, que laboraba todos los días, el horario era de 8:00 a.m. hasta las 7:00, 7:30 p.m., y en la otra empresa si era hasta las 9:00 de la noche. Que la misma mercancía que se vendió en FULL GANGA se vendió en D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., que había 5 o 7 trabajadores en D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., que no fue despedido por FULL GANGA, que inmediatamente después que se hizo un inventario pasaron todos directo a D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., y nunca le suspendieron el salario.

   El ciudadano T.Á., indicó que trabajó para la tienda FULL GANGA, y luego cerraron la tienda y luego los trasladaron a la tienda D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., donde tenían los mismos muebles y mercancías, que la actora manejaba la caja, que en FULL GANGA era un horario de 8:00 a.m. a 7:00 p.m. y en D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., era de lunes a sábado de 9:00 a.m. a 9:00 p.m. y los domingos de 9:00 a.m. a 8:00 p.m. Los hombres eran los encargado de seguridad y cuando llegaba la mercancía ellos se encargaban de bajar la mercancía y era lo mismo que FULL GANGA, las mismas marcas. Los trabajadores eran entre 9 o 10 trabajadores.

   Los mencionados ciudadanos rindieron declaración y fueron contestes en afirmar que ellos al igual que la demandante, laboraron para las empresas demandadas, y que el único jefe que conocieron fue el ciudadano J.I.L.. Las declaraciones en referencia poseen valor probatorio, señalándose el porqué del dicho, no incurriéndose en contradicciones. Así se decide.-

3. EXHIBICIÓN.

   No se llevó a cabo la exhibición solicitada alegando la parte codemandada que no podía hacerlo pues se trataba de documento extraño a las demandadas. Ciertamente el documento traído para apoyo de la exhibición (folio 85) está

   referido según se aprecia a una empresa distinta de las codemandadas, en concreto “D` LORENZ FASHION, 2006 C.A.”. Y al lado de esto, petición de exhibición de nóminas de sucursales a nivel nacional, que se realiza a empresa denominada “D` LORENZ FASHION, sede principal.”, ante lo cual la representación de las codemandadas señaló que la codemandada es D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., y no puede exhibir lo que le es ajeno.

   Al respecto es de notar que el resto de las peticiones de exhibición son de nóminas, recibos y formularios de las codemandadas D` LORENZ FASHION, 2005 C.A. y la Sociedad Mercantil FULL GANGA 2002 C.A. Así el hecho de que las empresas codemandadas no hayan consignado o exhibido la nómina, los recibos y formularios de pago no se traducen en la certeza de un contenido concreto, pero si en un indicio en contra de los codemandados. Así se decide.-

4. INFORMES O INFORMATIVA:

   Al Condominio del Centro Comercial Babilón Centro Sur, y en efecto constan resultas de la informativa las cuales rielan al folio 114, señalándose que el centro comercial abre sus puertas todos los días del año, y se indica el horario de 9:00 a.m. hasta las 9:00 p.m. La parte demandada señala que el horario del centro comercial en donde funciona la Sociedad Mercantil D` LORENZ FASHION, 2005 C.A. no necesariamente es el de la señalada empresa. Asimismo, La documental posee valor probatorio. Así se decide.-

   Con respecto a la informativa solicitada a la entidad financiera FONDO COMÚN, no consta en el expediente las resultas, en consecuencia, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. DOCUMENTALES:

   1.1. Planilla bancaria de Pago por la cantidad de Bs. F. 10.000,00 a favor de la demandante. Observa esta Alzada que la presente documental no fue atacada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia pago realizado a la actora de Bs. F. 10.000,00. Así se decide.-

   1.2. Copia fotostática del Registro de Identificación Fiscal de la Sociedad Mercantil D` LORENZ FASHION, 2005 C.A. La presente documental si bien no fue atacada, la misma no coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos ante esta

   Alzada. Así se decide.-

   1.3. Copia fotostática de Registro de asegurado de la Sociedad Mercantil D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., emanado del Seguro Social Obligatorio. La presente documental si bien no fue atacada, la misma no coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se decide.-

   1.4. Copias fotostáticas de Gaceta Oficial Nº 38.094, referida a la Ley para la Alimentación de los Trabajadores. Aprecia quien decide, dicha documental, no se tiene como medio de prueba, sino como derecho de conocimiento del Juez en v.d.p. iura novit curia. Así se decide.

2. INFORMATIVAS.

   Se ofició al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y constan en actas las resultas sólo del SENIAT (Folio 132), de modo que respecto al IVSS, no hay informe que evaluar. Respecto al SENIAT, señaló que la Sociedad Mercantil D` LORENZ FASHION, 2005 C.A. aparece inscrita en el referido instituto, señalan como representante legal al ciudadano J.I.L. y como accionista al ciudadano Á.F.. Nº de RIF el J-312509651. La informativa en referencia posee valor probatorio y serán analizadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   PRUEBAS DE OFICIO REALIZADA POR EL JUEZ-AQUO:

1. Declaración de Parte. La demandante rindió declaración y respondió a la preguntas del Juez A-quo, sin embargo, más allá de reiterar los hechos narrados en la demanda, no aportó nada útil a los efectos de lo controvertido, toda vez que conforme al Principio de Alteridad de la Prueba, nadie puede hacerse su propia prueba; y es así, que en la declaración de parte, sólo es de interés lo que desfavorece al declarante, no lo que le favorece de su propio dicho. Así se establece.

2. Declaración de los ciudadanos J.I.L., y al ciudadano A.F.V., el primero como administrador y/o presidente de las empresas codemandadas, y el segundo como accionista de la Sociedad Mercantil D` LORENZ FASHION, 2005 C.A. Al respecto se observa que los señalados ciudadanos no se presentaron en juicio a pesar de los esfuerzos del Tribunal a-quo.

   Al respecto, la representación judicial de la parte codemandada consignó documento denominado “Constancia de residencia” en donde se indica que el ciudadano Á.F., tiene su dirección en España, sin embargo, carece de valor tal documento al no tener sello o certificación alguna.

   En el mismo sentido, las apoderadas de la parte demandada consignaron Informe Médico de Hospital de Clínicas Caracas, de fecha 20/01/2010, en la que se indica que al ciudadano J.I.L., tiene un reposo de 30 días. El documento privado no ratificado por el tercero de quien emanó carece de valor.

   Así no hay, declaración que analizar, empero la actitud de no comparecencia de los ciudadanos señalados se toma como un indicio en contra de las posiciones de los codemandados. Así se establece.

3. Oficio al registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, para que informase sobre la Sociedad Mercantil FULL GANGA 2002 C.A. De esta no hay resultas en actas, de modo que no hay informativa que valorara. Así se establece.

4. Oficio al Sistema Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), División Encargada de Migración, cuya respuesta señala que el ciudadano A.F., no presenta movimientos migratorios en los sistemas.

   PRUEBAS PRESENTADAS ANTE ESTA ALZADA:

1. Copia certificada de Recurso de invalidación y de nulidad el cual riela del folio 229 al 257. Observa esta Alzada si bien las presentes documentales constituyen documentos públicos, las mismas no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se decide.-

2. Copias certificadas de la causa VP01-R-2009-000478 y VP01-L-2007-1312, la cual riela 169 al 349. Observa esta Alzada si bien las presentes documentales constituyen documentos públicos, las mismas no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada, son decisiones de Tribunales no vinculantes, los cuales esta Alzada verificará si lo acoge o no. Así se decide.-

3. Copia certificada de acta constitutiva de la sociedad mercantil FULL GANGA 2002, C.A., la cual riela del folio 348 al 353. Observa esta Alzada que la presente

   documental constituye un documento público, y al no ser atacado por la parte contraria, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que los ciudadanos J.I.L., G.I.P., M.I.P. y J.J.I.P., decidieron constituir una compañía anónima denominada FULL GANGA 2002, C. A., cuyo objeto es todo lo relacionado con tiendas por departamentos, así como la compra de mercancías nacionales o importados sin perjuicios de establecer otras actividades y ramos de lícito comercio, y el ciudadano J.I.L., funge como Presidente de la compañía. Sociedad mercantil e inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el N° 24, Tomo 22. Así se decide.-

4. Copia certificada de acta constitutiva de la sociedad mercantil D´ LORENZ FASHION 2005, C.A., la cual riela del folio 354 al 361. Observa esta Alzada que la presente documental constituye un documento público, y al no ser atacado por la parte contraria, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que los ciudadanos A.F.V. y A.E.L.J., decidieron constituir una compañía anónima denominada D´ LORENZ FASHION 2005, C.A., cuyo objeto es todo lo relacionado con la compra-venta de todo tipo de prendas de vestir para caballeros, damas y niños, distribución y comercialización de cosméticos, víveres comestibles, detergentes y todo producto de libre comercio, y el ciudadano J.I.L., funge como administrador general de la compañía, sociedad mercantil e inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el N° 91, Tomo 1018A. Así se decide.-

   Es de hacer notar esta Alzada que dichas copias certificadas constituyen documento público que debe ser valorado, a pesar de haber sido consignado en la audiencia de Apelación oral y pública, celebrada por este Tribunal Superior; por lo que se aplica por analogía según mandato del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo consagrado en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil el cual señala que "los instrumentos públicos que no sean obligatorios presentar con la demanda, ya por no estar fundada en ellos la misma, ya por la excepción que hace el artículo 434, podrán producirse en todo tiempo, hasta los últimos informes". Así se declara.-

   -II-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado y valorado los medios probatorios promovidos por ambas partes

   intervinientes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, y habiendo a.e.f.d. la apelación de la parte actora recurrente, la presente causa se centró en verificar en primer término si existe o no un grupo económico entre las empresas FULL GANGA 2002 C.A., D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., y el ciudadano J.I.L., a los fines de verificar la responsabilidad solidaria entre ellos.

   Por otra parte, en el ámbito laboral, existe la figura de Unidad Económica de la Empresa y, sus efectos en el marco de la legislación venezolana, se instituye de forma genérica una primera figura -de Unidad Económica- para determinar el derecho a las utilidades o beneficios respecto de sus trabajadores y la posible Unidad Económica constituida por patronos distintos, supuesto en el que la presunción de existencia de un grupo de empresas permite establecer consecuencias laborales entre patrono y trabajador.

   En efecto, y tal como es resaltado por el autor R.J.A.G. en Nueva Didáctica del derecho del trabajo, adaptada a la Constitución de 1999 y, a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamentación, expresa:

   Según el artículo 177 ejusdem, en cambio, la determinación al derecho a las utilidades o beneficios depende no sólo de la actividad de la persona natural o jurídica que actúa como patrono, sino de la posible unidad económica constituida por patronos distintos que ejercen la misma actividad o actividades conexas o complementarias. En efecto, en dicha norma el concepto empresa ha de entenderse con un doble significado: a saber:

   a) Como unidad de los segmentos (establecimientos, explotaciones, sucursales o agencias) de una misma persona jurídica, aunque lleven contabilidades separadas; y

   b) Como unidad de personas jurídicas autónomas, vinculadas por intereses comunes nacidos de sus respectivas actividades económicas

   .

   Igualmente ha dicho la Sala de Casación Social, al analizar a los grupos económicos como sujetos de derechos, deberes y obligaciones, en sentencia del 14 de mayo de 2003 (caso: TRANSPORTE SAET S.A.), lo siguiente:

   A juicio de esta Sala, quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a fin que la decisión abarque a todos los que lo componen. (…)

   La prueba documental contemporánea con la interposición de la demanda, será la clave para evidenciar la unidad de gestión, de dirección o simplemente económica. La contemporaneidad que señala la Sala es fundamental, ya que algunas empresas podrían ya no ser parte del grupo para esa fecha, y si no se les emplaza, no podrían alegar tal situación, ya que al no comparecer a juicio no la podrían exponer. (…)

   Cuando no se ha demandado al grupo económico como tal ¿puede condenarse a alguno de sus miembros, no demandado ni citado?. Conforme a los principios contenidos en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y que rige a los procesos dominados por el principio dispositivo, es necesario alegar la existencia del grupo, su conformación, e inexorablemente señalar cuál de sus componentes ha incumplido, motivo por el cual en la sentencia definitiva se levanta el velo de la personalidad jurídica al grupo y se determina la responsabilidad del otro u otros miembros que, teniendo una personalidad jurídica propia, no mantuvo o mantuvieron una relación jurídica con el demandante.

   En estos casos, al sentenciarse al grupo, podría condenarse a sus miembros identificados en el fallo, que fueron mencionados en la demanda, así no fueran emplazados. Las pruebas sobre la existencia del grupo, su controlante, etcétera, permiten al juez condenar –si fuere el caso- a la unidad formada por todos los miembros y que quedó representada por el controlante.

   El principio anterior, a juicio de esta Sala, sufre una excepción en materia de orden público, cuando la ley señala una obligación -o una actividad- que debe corresponder en conjunto al grupo. En la materia exclusiva donde esa obligación o actividad en conjunto existe, así la demanda no se incoe contra el grupo como tal, sino contra uno de sus componentes, debido a que por la ley todos los miembros tienen una responsabilidad o deben contribuir a resolver una situación, por lo que conocen de la demanda así no sea contra ellos, si de autos quedan identificados quiénes conforman al grupo y sus características, la sentencia podrá abarcar a los miembros de éste no mencionados en el libelo.

   No se trata exclusivamente de una cuestión de solidaridad entre los diversos miembros del grupo económico, como la denomina el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo o el artículo 323 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y como fuese planteado por el fallo sometido a consulta, sino de una obligación indivisible que nace por la existencia de los grupos; y este criterio funciona exclusivamente en materia de orden público e interés social, donde es necesario proteger al débil o a la sociedad, en aras de una justicia eficaz, contraria a la multiplicidad de juicios, para dar cumplimiento a los artículos 2 y 26 constitucionales, y es en estas materias donde se puede dictar el fallo contra personas determinadas que surgen de autos como elementos del grupo, así no fueran mencionados en la demanda. Claro está que ello sólo podría suceder, si hay pruebas inequívocas del grupo, de sus componentes y del ente o sujeto controlante, con las modalidades que esta figura asume en cada caso

   . (Subrayado de esta Alzada).

   Del fallo de la Sala de Casación Social parcialmente transcrito, con anterioridad, se desprende, que cuando se demanda a un grupo económico, es necesario alegar la existencia del mismo y su conformación. Asimismo, señalar cuál de sus componentes ha incumplido y quien pretenda obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes debe no sólo alegarlo sino probar la existencia del grupo económico, y en la sentencia, el Juez podrá levantar el velo de la personalidad jurídica a los integrantes del grupo y determinar la responsabilidad de alguno de sus miembros, aunque ellos no hayan mantenido directamente una relación jurídica con el demandante, en un proceso determinado. En esos casos, al sentenciar al grupo económico, puede condenarse a uno de sus miembros referidos en el fallo que, igualmente fueron mencionados en la demanda, aunque no hayan sido emplazados, siempre y cuando en el debate probatorio se haya demostrado la unidad económica que conforma el grupo.

   Igualmente, la Sala Constitucional en sentencia N° 903 de fecha 14 de mayo de 2004, sintetizó, varios criterios para determinar en que momento nos encontramos frente a un grupo de empresas, de esta forma, específicamente en materia laboral, expresa la decisión aludida, lo siguiente:

   ...3º) criterio de la unidad económica, el cual se enfoca desde la unidad patrimonial o de negocios y que se presume cuando hay identidad entre accionistas o propietarios que ejerzan la administración o dirección de, al menos, dos empresas; o cuando un conjunto de compañías o empresas en comunidad realicen o exploten negocios industriales, comerciales o financieros conexos, en volumen que constituya la fuente principal de sus ingresos. Este es el criterio acogido por la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, donde se toma en cuenta al bloque patrimonial, como un todo económico, para reconocer la existencia del grupo...

   Como lo que caracteriza al grupo es la relación entre controlantes y controlados, es necesario identificar a los controlantes, muchas veces ocultos, motivo por el cual la ley señala parámetros objetivos para definir quién debe considerarse él o los controlantes, teniendo como tales, por ejemplo, a quien corresponde la administración del conjunto; o a quien tiene la mayor proporción del capital o del total de operaciones; o el mayor número de activos reflejados en el Balance. Estos parámetros son simplemente enumerativos y no obstan para que se impute a otras personas, mediante otros criterios, el control efectivo, tal y como sucede en materia bancaria o de seguros, en las que las autoridades judiciales o administrativas se encuentran facultadas para aplicar parámetros no previstos expresamente, pero que permitan reconocer la existencia del grupo y sus miembros e identificar al o a los controlantes. Esto es así, ya que a veces la dirección dimana de sociedades con poco capital o pocos activos; o de varias sociedades que en un mismo plano diseñan las políticas de otras; o de personas naturales aparentemente insolventes, pero que tienen sus bienes en sociedades que utilizan en los negocios grupales. La identificación del controlante es de vital importancia, ya que la persona natural o jurídica que ocupa esa posición va a tener la mayor responsabilidad derivada de los actos del grupo, y a su vez obliga a los controlados como miembros de él.

   Sin embargo, hay oportunidades en que debe presumirse la

   existencia del controlante, sin necesidad de identificarlo. El propio Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 21, prevé diversos criterios que permiten inferir la existencia de un grupo de empresas sin necesidad de determinar al controlante, por ejemplo, cuando varias personas jurídicas utilizan una misma denominación social (añadiendo o suprimiendo una palabra que, formalmente, la distinga como otra persona jurídica), o cuando existiere una situación de dominio accionario de una sociedad sobre otra y los órganos de dirección de cada una de ellas estuvieren conformados -en una proporción significativa- por las mismas personas.

   4) Los miembros del conjunto no requieren tener el mismo objeto social, como lo reconoce el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (artículo 168). Es más, por lo regular el objeto social de cada elemento del grupo difiere, puesto que las empresas que van naciendo invaden otros campos diferentes a los del negocio principal...

   (Subrayado de esta Alzada).

   Sobre este particular la Sala de Casación Social en sentencia N° 242 de fecha 10 de abril de 2003, (caso: R.O.L.R. contra Distribuidora Alaska, C.A. y otros), así como en decisión N° 0390 del 08 de abril de 2008, aludiendo al mencionado principio, estimó lo siguiente:

   Abundando sobre el concepto de Unidad Económica, apreciamos que en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece dicho precepto sólo en aplicación para la distribución de las utilidades de una empresa, no obstante la doctrina patria ha ampliado su ámbito de aplicación, en beneficio de los trabajadores, en el caso de que el patrono contraríe derechos contenidos en la mencionada normativa laboral; lo cual se traduce en que es extensible el empleo de la norma en referencia a los casos en que no puede el trabajador satisfacer el derecho al cobro de sus prestaciones sociales, una vez agotados todos los recursos y procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo; por ejemplo en los supuestos de quiebra o cierre fraudulento de la empresa, caso en que no

   puede hacer valer el privilegio que los ampara, vid. artículo 158 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo. Empero, el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo parece satisfacer tal irresolución, al consagrar que la determinación de los beneficios en la empresa a los fines de la participación de los trabajadores en su distribución, se efectuará atendiendo al concepto de unidad económica, ello, con prescindencia de que la explotación de la actividad se encuentre diseminada en personas jurídicas diferentes.

   (…Omissis…)

   Como se advirtió de la doctrina judicial de esta Sala de Casación Social, si bien referida a los supuestos de contratistas e intermediarios, la solidaridad laboral es de naturaleza especial dado el interés jurídico que tutela, a saber, el hecho social trabajo.

   Ahora bien, pese a que el reglamentista no atribuyó los límites de la solidaridad fijada para los integrantes de un grupo de empresas, la misma en su concepción estructural, necesariamente debe orientarse por la arriba enunciada, esto es, a que su naturaleza jurídica reviste carácter especial.

   Así, al sobrevenir la solidaridad in comento como especial, su alcance y lógicamente sus efectos, se informan por los principios generales del Derecho del Trabajo, especialmente, el de la primacía de realidad o de los hechos sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales y, tutela de los derechos de los trabajadores.

   En este orden, si afianzamos el hecho de que la noción del grupo de empresas comprende forzosamente el reconocimiento de la ficción jurídica de unicidad de la relación de trabajo, tal y como se desprende del alcance y contenido del artículo 21 del señalado Reglamento, cuando refiere a la solidaridad imperante en los integrantes del mismo, entonces, el efecto de mayor envergadura podría devenir, en la isonomía de las condiciones de trabajo en el seno de éste.

   Ahora, pese a que el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo como se aclaró, intrínsecamente abone espacio al

   criterio de unicidad de la relación de trabajo en los supuestos de grupos de empresa, no especifica si la solidaridad asignada apareja consigo la uniformidad de las condiciones de trabajo.

   Empero, el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo parece satisfacer tal irresolución, al consagrar que la determinación de los beneficios en la empresa a los fines de la participación de los trabajadores en su distribución, se efectuará atendiendo al concepto de unidad económica, ello, con prescindencia de que la explotación de la actividad se encuentre diseminada en personas jurídicas diferentes.

   En tal sentido, de la ratio iuris se extrae, que siendo la participación en los beneficios de la empresa entendida conforme a criterios de uniformidad, esencialmente en la remuneración, luego, para aquellas situaciones en las que se configura un grupo de empresas, igualmente puede ser extensible el fundamento de la uniformidad a otras modalidades de la remuneración y de las condiciones de trabajo en general

   .

   A mayor abundamiento la Sala de Casación Social de fecha 24 de abril de 2008 en sentencia N° 526 estableció:

   Al establecerse la existencia de un grupo económico, en el cual el trabajador prestó servicios en varias de las empresas que lo conforman, se entiende que existe una única relación laboral y por ende, el lapso de prescripción se computa al finalizar el vínculo de trabajo que une a las partes

   . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Y la Sala Político Administrativa en sentencia N° 738 de fecha 27 de mayo de 2009:

   En efecto el alcance del principio de unidad económica consagrado en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 21 del Reglamento de dicha Ley, refrenda no sólo el reconocimiento de la existencia de los grupos de empresas, sino el de la solidaridad pasiva entre los integrantes de dicho grupo que deviene en las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores

   En el caso concreto, de la copia certificada de acta constitutiva de la sociedad mercantil FULL GANGA 2002, C.A., la cual riela del folio 348 al 353, se evidencia que los ciudadanos J.I.L., G.I.P., M.I.P. y J.J.I.P., decidieron constituir una compañía anónima denominada FULL GANGA, 2002 C. A., cuyo objeto es todo lo relacionado con tiendas por departamentos, así como la compra de mercancías nacionales o importados sin perjuicios de establecer otras actividades y ramos de lícito comercio, y el ciudadano J.I.L., funge como Presidente de la compañía. Sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el N° 24, Tomo 22.

   Asimismo, de la copia certificada de acta constitutiva de la sociedad mercantil D´ LORENZ FASHION 2005, C.A., la cual riela del folio 354 al 361, evidencia que los ciudadanos A.F.V. y A.E.L.J., decidieron constituir una compañía anónima denominada D´ LORENZ FASHION 2005, C.A., cuyo objeto es todo lo relacionado con la compra-venta de todo tipo de prendas de vestir para caballeros, damas y niños, distribución y comercialización de cosméticos, víveres comestibles, detergentes y todo producto de libre comercio, y el ciudadano J.I.L., funge como administrador general de la compañía. Sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el N° 91, Tomo 1018A.

   Por consiguiente, se puede observar de la Actas Constitutivas- estatutarias que la sociedad mercantil FULL GANGA 2002, C.A. y la sociedad mercantil D´ LORENZ FASHION 2005, C.A., se dedican a la misma actividad comercial, teniendo accionista y junta administradora u órgano de dirección común, como lo es el ciudadano J.I.L., es accionista de la sociedad mercantil Full Ganga 2002 C. A., y también administrador general de la empresa D´ LORENZ FASHION 2005, C.A.

   Igualmente de las testimoniales se evidencia que trabajaron para FULL GANGA luego cerraron la tienda y luego pasaron a trabajar a D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., como eran los mismos dueños pasaron de una empresa a otra, que entre los trabajadores trasladados estaba la actora. Que la misma mercancía que se vendió en FULL GANGA se vendió en D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., que no fue despedido por FULL GANGA, que inmediatamente después que se hizo un inventario pasaron todos directo a D` LORENZ FASHION, 2005 C.A y, nunca le suspendieron el salario.

   Asimismo, el ciudadano T.Á., indicó que trabajó para la tienda FULL GANGA, y luego cerraron la tienda y luego los trasladaron a la tienda

   D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., donde tenían los mismos muebles y mercancías, que la actora manejaba la caja. En consecuencia, por aplicación extensiva del artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, a otras modalidades derivadas de la relación de trabajo, en virtud de la uniformidad de criterios doctrinarios y jurisprudenciales, la cual ha ampliado el ámbito de aplicación del susodicho artículo para aquellos casos en donde el patrono intente evadir su responsabilidad, a los fines de favorecer al trabajador y este pueda satisfacer los derechos que le corresponda. Esta Alzada declara la existencia de un Grupo económico o Unidad Económica entre FULL GANGA 2002 C.A., y D` LORENZ FASHION, 2005 C.A. Así se decide.-

   En este sentido, al establecerse la existencia de un grupo económico entre las sociedades mercantiles FULL GANGA 2002 C.A., y D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., en el cual la extrabajadora prestó servicios en ambas de las empresas que lo conforman, se entiende que existe una única relación laboral y por ende, el lapso de prescripción se computa al finalizar el vínculo de trabajo que une a las partes es decir el 19 de febrero de 2007, y siendo que la presente demanda se interpuso el 16 de marzo de 2009, habiendo recibido un pago parcial el día siete (7) de noviembre de 2007 y al haber interrumpido la prescripción invocando el contenido de la causa VP01-L-08-2051 la presente acción no se encuentra prescrita de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

   En relación al ciudadano J.I.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-6.146.205 no se aprecia razón alguna por la cual deba ser condenado en la presente causa ni por deudas de las codemandadas sociedades en las que funge como administrador, y como accionista. No hay nada que pruebe una responsabilidad solidaria con respecto al ciudadano J.I.L., en consecuencia, se declara sin lugar la demanda incoada en contra del ciudadano J.I.L.. Así se decide.

   Asimismo, la parte actora reclama lo correspondiente por horas extras, indicando que el horario de trabajo era de 9:00 a.m. a 9:00 p.m., y, manifestó que tal hecho fue probado en la informativa la cual riela al folio 114.

   Esta Alzada observa que si bien de la informativa se evidencia que el horario del Centro Comercial en donde funciona la Sociedad Mercantil D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., es de 9:00 a.m. hasta las 9:00 p.m., no necesariamente es el horario que cumplía la actora, sino el del Centro Comercial como tal.

   Así las cosas, le corresponde demostrar a la actora tales afirmaciones, ello, en sintonía con los criterios aplicados por la Sala de Casación Social, en casos cuando se alega condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues constituye un hecho negativo absoluto.

   La doctrina ha definido el hecho negativo absoluto como “aquella negación que no implica un hecho negativo contrario” …”se trata de una afirmación indefinida cuya prueba es prácticamente imposible” (Devis Echandía (1983)); y ello es así, ya que aquellos hechos que contienen una afirmación implícita es susceptible de ser probada por quien la alega, pero por el contrario, los hechos negativos de carácter indefinido o absoluto, constituyen una dificultad en la prueba que lo hacen casi imposible probarlo, por lo que es más fácil a la parte quien afirma ese hecho probarlo.

   De este criterio es el autor patrio J.E.C. (1997), quien afirma:

   ...los hechos negativos indefinidos son de imposible prueba... los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos

   .

   La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

   En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

   (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

   Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 797 de fecha 16 de diciembre de 2003 señaló:

   Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

   En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano J.I.A.R. y la demandada

   Ahora bien, es necesario señalar que la actora no logró demostrar que efectivamente cumplía dos (2) horas extraordinarias cuando laboraba para FULL GANGA, 2002 C.A., y mucho menos logró demostrar que cumplía una jornada de tres (3) horas extras diurnas y dos (2) horas extras nocturnas, en consecuencia, esta Alzada debe declarar improcedente el concepto de horas extras reclamados y la incidencia que pudiera causar con relación a la antigüedad y los demás conceptos laborales. Así se decide.-

   Ahora bien, siendo que en la presente causa existe un Grupo Económico entre las empresas FULL GANGA, 2002 C.A., y D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., resulta menester para esta Alzada determinar la fecha de inicio de la relación laboral y la finalización de la misma, el salario a los fines de determinar la antigüedad y demás conceptos laborales, desde el inicio de la relación laboral, por lo que tal decisión incide en los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y cesta ticket. Así se establece.-

   Quedó demostrado y reconocido por las codemandadas, que en fecha 19 de mayo de 2005, la actora comenzó a prestar servicios personales, directos,

   subordinados e ininterrumpidos como vendedora para la sociedad mercantil FULL GANGA, 2002 C.A., devengando como salario mensual de Bs. F. 405,00 hasta el 18 de mayo de 2006.

   Luego continuó trabajando para la empresa D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., desde el 19 de mayo de 2006 hasta el 19 de febrero de 2007, devengando un salario de Bs. F. 1.991,70

1. Antigüedad: conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la antigüedad desde el 19 de mayo de 2006 hasta el 19 de febrero de 2007, determinado de la siguiente manera:

   Periodo Días Salario Mensual Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 7 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 15 días U / 360) Salario Integral Total

   Jun-05 0 405,00 13,50 0,26 0,56 0

   Jul-05 0 405,00 13,50 0,26 0,56 0

   Ago-05 0 405,00 13,50 0,26 0,56 0

   Sep-05 5 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 71,63

   Oct-05 5 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 71,63

   Nov-05 5 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 71,63

   Dic-05 5 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 71,63

   Ene-06 5 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 71,63

   Feb-06 5 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 71,63

   Mar-06 5 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 71,63

   Abr-06 5 405,00 13,50 0,26 0,56 14,33 71,63

   May-06 5 1.198,35 39,95 0,78 1,66 42,39 211,93

   TOTAL 45 Bs.F.

   784,93

   Periodo Días Salario Mensual Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 8 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 15 días U / 360) Salario Integral Total

   Jun-06 5 1.991,70 66,39 1,48 2,77 70,63 353,16

   Jul-06 5 1.991,70 66,39 1,48 2,77 70,63 353,16

   Ago-06 5 1.991,70 66,39 1,48 2,77 70,63 353,16

   Sep-06 5 1.991,70 66,39 1,48 2,77 70,63 353,16

   Oct-06 5 1.991,70 66,39 1,48 2,77 70,63 353,16

   Nov-06 5 1.991,70 66,39 1,48 2,77 70,63 353,16

   Dic-06 5 1.991,70 66,39 1,48 2,77 70,63 353,16

   Ene-07 5 1.991,70 66,39 1,48 2,77 70,63 353,16

   Feb-07 22 1.991,70 66,39 1,48 2,77 70,63 1.553,89

   TOTAL 62 Bs.F.

   4.379,16

   Por concepto de antigüedad le corresponde la cantidad de Bs. F. 4.379,16 Así se decide.-

2. Vacaciones Vencidas y no pagadas y Bono Vacacional: De conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde los conceptos en referencia, detallado de la siguiente manera:

   Periodo Días de Vacaciones Días de Bono Vacacional Total de días (Vacaciones y Bono Vacacional) Último Salario Total

   AÑO 2005-2006 15 7 22 66,39 1.460,58

   AÑO 2006-2007 12 (Fraccionados) 6

   (Fraccionados) 18 66,39 1.195,02

   Total Bs.F.

   2.655,60

   Por concepto de vacaciones y bono vacacional le corresponde Bs. F. 2.655,60. Así se decide.-

3. Utilidades: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por cada ejercicio fiscal, (enero a diciembre) las siguientes cantidades:

   PERIODO Días de Utilidades Salario Promedio Anual Total

   AÑO 2005

   Mayo-Diciembre 8,75 (Fraccionado) 13,5 118,13

   AÑO 2006

   Enero-Diciembre 15 50,96 764,40

   AÑO 2007

   Enero-Febrero 2,5

   (Fraccionado) 66,39 165,98

   Total Bs.F.

   1.048,50

   Por concepto de utilidades le corresponde la cantidad de Bs. F. 1.048,50. Así se decide.-

4. Con respecto a las horas de jornada nocturna, días de descanso compensatorio y días feriados, en v.d.P. de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Y dado que la parte actora no apeló de los referidos conceptos, queda en consecuencia, firme la decisión del A-quo:

   Respecto a la petición por HORAS EXTRAS y por HORAS DE JORNADA NOCTURNA, así como por DESCANSO COMPENSATORIO Y DÍA FERIADO TRABAJADO, como antes se indicó eran de la carga probatoria de la parte actora, toda vez

   que exceden las previsiones legales; y siendo que ello no fue probado evidente es que resultan improcedentes los conceptos en referencia. Así se decide

5. Cesta Ticket: de acuerdo a la Ley de Alimentación para los Trabajadores, se establece la obligación del patrono de otorgar a sus trabajadores este beneficio por jornada de trabajo efectiva y, la actora reclama este concepto correspondiente desde el 19/05/2005 hasta 19/02/2007.

   Es de observar esta Alzada que con respecto al periodo que va desde el 19 de mayo de 2006 al 19 de febrero de 2007, el Juez-A-quo lo declaró improcedente y la parte actora no apeló de este concepto, en v.d.P. de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Y dado que la parte actora no apeló de los referidos conceptos, queda, en consecuencia, firme la decisión del A-quo, la cual declaró improcedente el concepto. Así se decide.-

   Y con respecto al periodo que va desde el 19/05/2005 hasta el 18/05/2006, le corresponde a la actora el concepto en referencia por este periodo.

   De igual forma, el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

   Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

   Así las cosas, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cestas ticket adeuda la accionada a la demandante, por doce (12) mes equivalente a 252 días laborables, calculados a razón de 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente desde el 03 de febrero de 2010, según Gaceta Oficial No.39.361, la cual quedó establecida en un valor de SESENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. F 65,00), es decir, la cantidad de 252 ticket a razón de Bs. F. 16,25, lo cual arroja un total adeudado de Bs. F. 4.095,00 Así se decide.

   En este sentido, con respecto a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es de hacer notar que las funciones desempeñada por la actora dentro de las empresas codemandadas específicamente cuando laboraba para la empresa D´ LORENZ FASHION 2005, C.A., no se configura como un empleado de dirección sino de confianza, era gerente de tienda por lo que se encuadra con lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir un trabajador de confianza, y le corresponde las indemnizaciones referidas.

   Asimismo, al no demostrar la demandada que el despido haya sido justificado, en consecuencia, la petición en referencia es procedente en derecho. Así se decide.-

   1. Indemnización por despido injustificado:

      De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la cantidad de 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (6) meses y dado que la prestación del servicio se prolongó por un (1) años y nueve (9) mes, la cual sería 2 x 30 da como resultado 60 días, que multiplicado por su último salario integral diario devengado, es decir, Bs. F. 70,63 arroja un monto de Bs. F. 4.237,8

   2. Indemnización sustitutiva de preaviso:

      Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la cantidad de 45 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs. F. 70,63 que multiplicado por 60 días arroja un monto de Bs. F. 3.178,35

      Por lo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad total de Bs. F. 7.416,15. Así se decide.-

      Por todos los conceptos arroja la suma total de Bs. F. 19.594,41 en la presente causa quedó demostrado que la actora recibió la cantidad de Bs. F. 10.000,00 de adelanto de prestaciones sociales, en consecuencia, al deducir la suma recibida por la actora, le corresponde cancelar a las

      codemandadas FULL GANGA, 2002 C.A., y D` LORENZ FASHION, 2005 C.A., la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y ÚN CÉNTIMOS DE BOLIVAR (Bs. F. 9.594,41). Así se decide.-

      Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la codemandadas, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 19/02/2007, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997.

      En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral (19/02/2007), mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación a saber; el día 17/03/2009, que es cuando la codemandada tiene conocimiento de la reclamación. Se calculará de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Dichos montos se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución Nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen de acuerdo al índice nacional de precios, hasta la fecha en la cual esta sentencia quede definitivamente firme, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o receso judicial.

      En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

      En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses sobre prestaciones, los intereses moratorios y la corrección monetaria, sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

      -III-

      DISPOSITIVO

      Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha 27 de junio de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, incoada por la ciudadana YORQUIS J.G.R., en contra de las sociedades mercantiles FULL GANGA 2002, C.A. y D´ LORENZ FASION 2005, C.A. TERCERO: SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana YORQUIS

      J.G.R.., en contra del ciudadano J.I.L.. CUARTO: SE REVOCA el fallo apelado. QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte recurrente dada la parcialidad del fallo.

      La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

      PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

      Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

      Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.). En Maracaibo a los diecinueve (19) días de octubre de dos mil diez (2010). AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 151 DE LA FEDERACIÓN.

      JUEZ SUPERIOR,

      ABG. O.J.B.R.

      LA SECRETARIA,

      ABG. B.L.V.

      Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142010000058

      LA SECRETARIA,

      ABG. B.L.V.

      VP01-R-2010-000398