Decisión nº PJ0132010000075 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 8 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 08 de Noviembre del año 2010

Año 200° y 151°

EXPEDIENTE Nº: GP02-R-2010-000276

Suben las presentes actuaciones con motivo del RECURSO DE APELACION, interpuesto por el Abogado MAGDY D.G.E.M., Inpreabogado Nº: 31.061, en su carácter de apoderado judicial de la actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de Julio del año 2010, en el juicio que por PRESTACIONES SOCIALES, incoare la ciudadana Y.C.L.H. contra la sociedad de comercio “GETTFORD VENEZUELA”, C.A, y “OPERADORA CITRIX”,C.A.

Se observa de lo actuado, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, dictó sentencia declarando “SIN LUGAR” la demanda.

Frente a la anterior resolutoria, la parte actora ejerció recurso de Apelación, motivo por el cual, subieron las actuaciones a ésta alzada, previa distribución.

En la oportunidad concedida a la representación de la parte actora, expuso: Que el motivo de la apelación consiste en una falsa apreciación por parte de la sentenciadora de juicio, donde declara prescrita la acción ejercida por su representada, alega que su representada Y.L. acudió una vez despedida investida de su fuero maternal y del fuero presidencial de inamovilidad ante la Inspectoría del Trabajo, e inicia un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos contra su empresa originaria “GETFORD VENEZUELA”, C.A, que posteriormente la actora acude a un reenganche voluntario en fecha 13 de junio del año 2008 y luego a un reenganche forzoso de fecha 30 de marzo del año 2009, posteriormente a ello, es que ella acude ante los Tribunales de la Republica en vista de que a quedado sin ejecución la p.a. que ordena su reenganche y pago de salarios caídos contra la empresa, por lo tanto demando en forma solidaria a las sociedades de comercio “Gettford Venezuela”, C.A Y “Operadora Citrix”, C.A que la decisión del Tribunal de juicio declara que son solidarias y que no ha ocurrido la sustitución de patrono, pero que en virtud de que alegan la prescripción, y se la condena es que su representada se siente lesionada, por cuanto no habido prescripción del derecho que esta ejerciendo, lo cual fundamenta en decisiones dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde la Sala estima que a los fines de computarse el lapso de prescripción el mismo deberá efectuarse, a partir del momento en que el actor agoto todas las acciones dirigidas a lograr la ejecución de la p.a., por tanto, considera que no existe prescripción alguna de los derechos que se ejercieron en beneficio de la actora, por lo que solicita a esta instancia se modifique la decisión dictada por el Tribunal de juicio, en consecuencia se proceda a condenar a las co-demandadas, tanto en los conceptos solicitados como los incluidos en el artículo 19 del Reglamento del Bono de Alimentación, el cual contempla más allá el pago de los beneficios a los cuales esta considerada la trabajadora, por cuanto no es imputable a ella el hecho de que no pudo regresar a su lugar de trabajo durante ese periodo que ejerció los recursos necesarios para su reenganche.

Que la actora originariamente trabaja para “Gettford Venezuela”, CA, que es la persona jurídica que la contrata, que es la persona que le otorga un carnet de trabajo en la sede de la empresa, ubicada en la urbanización las Acacias, quien la recibe accionariamente el señor J.C.O., posteriormente a su ingreso en la empresa, el 31 de diciembre del año 2005, se le presenta a los trabajadores una hoja destinada a una sustitución de patrono donde pasan a formar parte de “Operadora Citrix”, CA, la cual la actora, por cuanto esta en el mismo sitio de trabajo firma, alega que su representada continua trabajando en la misma sede, utiliza los sistemas de Gettfor de Venezuela, que su representada mediante un correo electrónico del año 2007, donde ella se dirige a su jefe de Gettford Venezuela”, J.C.O., quien es a su vez, es el Presidente de Operadora Citrix, C.A, es decir, que existe una confusión de patrono, dos empresas dirigidas accionariamente por el mismo capital, dirigidas por el mismo Presidente, donde firma el contrato notariado la misma persona, aunado al hecho de que la notificación tribunalicia fueron destinadas en la misma dirección para ambas empresas y recibidas por la misma persona Mary Agüero, quien sella, una por Gettford Venezuela,C.A y una por Operadora Citrix,C.A. El Contrato notariado presentada por Gettford Venezuela,C.A, donde establece que Operadora Citrix pasa a ser la patrona, a partir de ese momento, el 31 de diciembre del año 2004, representada ambas por la misma persona J.C.O.Y., donde se debe establecer la primacía de la realidad sobre los hechos por tal motivo, que del correo electrónico se observa que ha sido dirigido a J.C.O.Y., en relación las horas diarias por derecho de lactancia materna, enviado por el departamento de sistema de seguridad de Gettford Venezuela, que al momento de demandar solidariamente a ambas empresas, que son una sola, por cuanto su capital accionario quedo demostrado que estaba conformado por la presidencia y todo, por el mismo ciudadano J.C.O.Y., que era su jefe inmediato, ante esa situación la defensa de la accionada interpone que no son solidarias, que son dos empresas distintas, que hubo sustitución, y la decisión de juicio fue aceptada en ese aspecto que no hubo sustitución de patronos, que sin son solidarias, pero que la acción esta prescrita, a lo cual para el recurrente, no esta prescrita, por cuanto la demanda se interpuso en tiempo útil, que la última actuación administrativa tendiente a interrumpir la prescripción fue el 30 de marzo del año 2009, y se interpone la demanda el 11 de agosto del año 2009, vale decir, escasamente seis (6) meses, entre el transcurso de la actuación administrativa y la actuación judicial, que en los casos donde existe inamovilidad han sido reiteradas las decisiones reiteradas de la Sala de Casación Social, que quien le va a poner fin a la relación de trabajo es el trabajador, en el momento en que tácitamente o directamente interpone la demanda para beneficiarse de lo que no se le ha querido otorgar, que el trabajador bien puede renunciar a sus derechos como ejercerlos, que en la p.a., que se consigno en copias certificadas, en la cual el Acta de reenganche al folio 137, señala que en fecha 30 de marzo del año 2009, siendo las nueve y cincuenta, (9:50 a.m), se trasladó a la sede de la empresa Gettford Venezuela, el funcionario a los fines del reenganche, y pago de salarios caídos de J.L. a lo que la empresa contesto, que no va a reenganchar a la trabajadora, ni cancelación de salarios caídos.

Que dentro de las copias certificadas que acompaña la p.a., se encuentra un diploma de Gettford Venezuela, certificando a Josely, que ha participado exitosamente en sus talleres de atención al cliente en el sector radiocomunicaciones del 12 de agosto del año 2006, ó sea, que esta empresa todavía da entrenamiento a su mismo personal, que lo que tratan ambas empresas, es de disfrazar, distraer, confundir, quien es el patrono de la persona, que operan en la misma sede, es el mismo Presidente de las dos empresas, se dirigen indistintamente tanto, Operadora Citrix como Gettford Venezuela y por lo tanto la trabajadora queda en desventaja de saber quien es su patrono, por eso la decisión de juicio contempla que las co-demandadas no cumplieron en ningún momento la reglamentación de la sustitución de patrono, por lo tanto, no hubo sustitución de patrono, por lo que su representada sigue originariamente atada a Gettford de Venezuela, que fue la empresa con la que empezó a trabajar en noviembre del año 2004, por lo cual, solicita, en vista de que no ha habido prescripción del derecho, ni de acción alguna, y que lo único que se pretendió a través de esa decisión de juicio fue que quedara ilusoria a través de la prescripción los derechos de la trabajadora, es por lo que solicitamos, que se sirva declarar con lugar la apelación y modificar lo que respecta al punto de derecho de la prescripción, que simultáneamente dentro del expediente existe un señalamiento que le ayuda a la actora un poco más, sobre la vigencia del derecho de la accionante y es el caso, que la parte accionada Gettford Venezuela, interpone una recurso contencioso administrativo, en fecha 15 de enero del año 2010, por ante el Tribunal Contencioso Administrativo, en el cual, en su señalamiento establece, que no han transcurrido más de seis (06) meses de la notificación del acto administrativo, el cual se verifico el 27 de julio del año 2009, es decir, que todavía actuaba en el expediente administrativo y estaban en conocimiento tácito de las acciones que se estaban realizando, que independientemente en que este Tribunal no conoce la causa, la cual va a conocer un Tribunal contencioso, la accionada alega que no esta prescrito el derecho para ejercer el recurso de nulidad contra la p.a., pero alega como acción de derecho, que si esta prescrito los derechos de la actora para ejercer su acción, lo que si al entender de la accionada Gettford Venezuela, es a partir de la notificación del reenganche, en julio del año 2009, tiene que ver, que fue debidamente notificada del reenganche forzoso el 30 de marzo del año 2009, que es lo que le pone fin a la actividad administrativa y permite abrir la puerta para ejercer la actividad jurisdiccional ,en la tutela de los derechos de su representada.

En la oportunidad concedida al apoderado judicial de la accionada en la audiencia oral y publica, este alegó: que el verdadero patrono es, Operadora Citrix, C.A, por lo que no entiende porque la accionante demanda a Gettford Venezuela, si duro solo dos (2) meses trabajando para esta última de las mencionadas, que la representación judicial de la actora señala que el capital accionario de ambas empresas es el mismo, por lo que, a su criterio están confundiendo lo que es representación de la empresa con capital accionario, que una persona puede representar a varias empresas, pero que ello nada tiene que ver con el capital accionario, que no existe pruebas de que sea un mismo capital accionario, que el recurrente señala que ambas empresas funcionan en la misma sede, que ciertamente ambas notificaciones para ambas empresas fueron enviadas a la misma dirección, pero que allí no esta la prueba de que ambas empresas funcionen en la misma sede, que eso es decir de la parte actora lo cual así lo asume la accionante pero que eso es un acto unilateral de ella, como también es un acto unilateral de la actora, el email para Gettford Venezuela, lo cual puede ocurrir, que se puede enviar un email al Banco Central de Venezuela sin que signifique que trabaja para dicha institución, que si la actora se confundió al enviar ese email a Gettford Venezuela, ese es un acto unilateral, que la parte actora señaló una sede para ambas empresas a efectos de las notificaciones, las cuales fueron recibidas, pero que no significa que ambas empresas funcionen en las misma sede, que la carga de demostrarlo es de la actora.

Que Gettford Venezuela, hizo una cesión de sus trabajadores, para Operadora Citrix, decidida por Acta de asamblea, lo cual fue notificado a cada uno de sus trabajadores, siendo la actora la primera en firmar la carta de notificación, que la actora inició en noviembre del año 2004 y fue notificada de que seria transferida para Operadora Citrix, el 31 de diciembre del año 2004, y recibió su primera sueldo, el 15 de enero del año 2005, que ya estaba en cuenta la actora de que prestaba servicios para Operadora Citrix, que tenia treinta (30) días para manifestar su desacuerdo, por lo que no ocurriendo así, se entiende que hubo una aceptación tacita, que la consecuencia de una cesión del trabajador, es la misma figura de una sustitución de patrono, que esa sustitución de patrono, esa transferencia, ocurrió el 31 de diciembre del año 2004, que todo el año 2005, 2006, y 2007, la actora laboraba para Operadora Citrix, cobraba y estaba inscrita por ella, ante quien la actora solicitaba sus vacaciones, que en la contestación de Gettford Venezuela, que la acción contra Gettford Venezuela prescribió al año, el 31 de diciembre del año 2005, porque la solidaridad se mantiene durante un año, entre sustituto y sustituido, que la ley señala que la solidaridad prescribe como lo establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, un año, que al 31 de diciembre del año 2005, la actora ya no tenia nada que buscar contra Gettford Venezuela, por lo que ella no tenia que ir ante la Inspectoría del Trabajo contra esta, por cuanto la acción ya estaba prescrita, que la actora no trabajaba para las dos empresas, que la representación judicial de la actora primero alega que trabajaba para ambas empresas y después señala que demanda solidariamente porque existe una confusión en cuanto a quien es, el patrono.

Que la actora se fue de Operadora Citrix, el 21 de septiembre del año 2007, por lo que la demanda después de casi dos años de haber terminado la relación de trabajo contra Operadora Citrix, se encuentra prescrita ya que esta no fue accionada por ante la Inspectoría del Trabajo, que la actora acciono contra Gettford Venezuela, pero que habiendo quedado definitivamente firme la p.a., notificada la empresa y trasladado el funcionario a una ejecución forzoso, donde Gettford de Venezuela se negó al reenganche, transcurrido más de un año, después de intentar la acción por vía jurisdiccional, evidentemente que la acción esta prescrita.

Que la demanda debió ser interpuesta en principio contra Citrix y no contra Gettford Venezuela, tanto en la Inspectoría del Trabajo, como por ante los Tribunales del Trabajo, que la interposición de la acción administrativa contra Gettford Venezuela, no afecta a Operadora Citrix por cuanto a esta última la demandan en el año 2009, y la actora dejo de prestara servicios para esta en septiembre del año 2007, tampoco existe contra esta ninguna acción administrativa. Si la actora acciona contra Gettford Venezuela ¿Por qué ahora viene a demandar a Operadora Citrix, esta no había sido demandada, ni se le había solicitado reenganche, ni pago de salarios caídos, que Gettford Venezuela, si se presento una acción administrativa, pero que allí ocurrió en el año 2008, una resolución administrativa firme, un acto de cumplimiento voluntario que pasó, también paso la ejecución forzosa , por lo que desde que ocurrió la ejecución forzosa en el año 2008, en fecha 13 de junio del año 2008, a la fecha en que se interpuso la demanda, el 11 de agosto del año 2009, para él, la acción esta prescrita, que la sentencia quedo definitivamente firme en fecha 29 de febrero del año 2008, que de acuerdo al articulo 110 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el lapso de prescripción establecido en el articulo 61 de la citada ley sustantiva, comenzara a contarse cuando el procedimiento hubiere concluido mediante sentencia firme o cualquier otro acto que tenga el mismo efecto, es decir, cuando la p.a. tenia capacidad de ejecutarse, esto es, cuando la decisión se notifico y se trasladó el funcionario, el 13 de junio del año 2008.

En relación al Bono de alimentación, señala que su representada cumplió con el pago del mismo mediante una tarjeta electrónica, cuyas probanzas constan en el expediente, siendo la primera recarga en el mes de enero del año 2005, según la prueba de Informe requerida a la compañía Transferencia Electrónica de Beneficios, C.A (Tebca), la cual presta el servicio a la sociedad de comercio “Operadora Citrix”.

Que demandan contra Operadora Citrix, el pago de los salarios caídos, los cuales no son procedentes por cuanto dicha empresa no fue condenada en la p.a., en la cual solo se condena a Gettford Venezuela.

Que la actora reclama las vacaciones, pero que en el escrito libelar no se indica que fue lo que cobro, ni cual es la diferencia que se le adeuda, ni cual fue el error de calculo que se cometió, que se consignaron las pruebas de cuanto la actora ganaba y cuanto fue lo que recibió la accionante por tal concepto.

Que en cuanto a las utilidades se le pago integramente sus utilidades, tal cual quedo demostrado, más sin embargo, la actora en su pretensión no dice cuanto se le pago, ni cuanto es la diferencia que se le debe.

DE LOS HECHOS

Plantea la actora su demanda por prestaciones sociales y otros benéficos sociales en razón del servicio prestado como Asistente de ventas para las sociedades de comercio “GETTFORD VENEZUELA”, C.A y “OPERADORA CITRIX”, C.A, desde el 01 de Noviembre del año 2004 hasta el 21 de Septiembre del año 2007, con un último salario mensual de Bs. 880,00, y un salario diario de Bs.73,33, por lo que acciona solidariamente contra ambas empresas, en virtud del despido injustificado del cual dice fue objeto por parte del ciudadano GIANCALO OLAVARRIETA YEPES, (Sic) y que dio origen al procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, por estar amparada por la inamobilidad laboral que le confiere el articulo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y por el Decreto 5.265, el cual culminó por ante la Inspectoria del Trabajo de los Municipios Naguanagua, San Diego y las Parroquias San José, San Blas, Catedral y R.U.d.E.C., mediante p.a. con declaratoria Con Lugar de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos.

En merito de lo expuesto, procedió a demandar en forma conjunta y solidariamente a “GETTFORD DE VENEZUELA”, C.A y “OPERADORA CITRIX”, C.A, a fin de que le paguen, los conceptos que dice corresponderles en virtud de la relación laboral que la une a las prenombradas sociedades mercantiles.

o Antigüedad: 305 días a salario mes por mes: la cantidad de Bs.7.363, 18.

o Intereses sobre Prestaciones Sociales: Bs.2.273, 67.

o Vacaciones y Bono vacacional fraccionado: 21 días, la cantidad de Bs. 29,33 Bs.

o Vacaciones y Bono vacacional vencidos, periodo: 2005: 28 días, a salario de Bs.29, 33, la cantidad de Bs.821, 33, (incluidos 6 días domingos y feriados).

o Vacaciones y Bono vacacional vencidos, periodo: 2006: 30 días, a salario de Bs.29, 33, la cantidad de Bs.880, 00. (incluidos 6 días domingos y feriados).

o Vacaciones y Bono vacacional vencidos, periodos: 2007: 32 días, a salario de Bs.29, 33, la cantidad de Bs.938, 67; (incluidos 6 días domingos y feriados).

o Vacaciones y Bono vacacional vencidos, periodos: 2008: 34 días, a salario de Bs.29, 33, la cantidad de Bs.997, 33; (incluidos 6 días domingos y feriados).

o Utilidades fraccionadas: 17,50, días, por 07 meses completos de servicio, a salario de Bs.29, 33, la cantidad de Bs.513, 33.

o Utilidades vencidas, periodo: 2004: 2,5, días, a salario de Bs.29, 33, la cantidad de Bs.73, 33.

o Utilidades vencidas periodo 2005: 30, días, a salario de Bs.29, 33, la cantidad de Bs.880, 00.

o Utilidades vencidas, periodo: 2006: 30, días, a salario de Bs.29, 33, la cantidad de Bs.880, 00.

o Utilidades vencidas, periodo: 2007: 30, días, a salario de Bs.29, 33, la cantidad de Bs.880, 00.

o Utilidades vencidas, periodo: 2008: 30, días, a salario de Bs.29, 33, la cantidad de Bs.880, 00.

o Indemnización por despido; 120 días a salario integral de Bs.32, 67, la cantidad de Bs. 3.920,40.

o Preaviso sustitutivo: 60 días, a salario integral de Bs. 32,67, cantidad de Bs. 1.960,20.

o Salarios caídos: la cantidad de Bs. 709 días, a salario de Bs., 29,33, la cantidad de Bs.20.797, 28. (Desde el 07 de Septiembre hasta el 09 de agosto del año 2009.

o Cesta Ticket: 1.495,00 días, a salario de Bs.13, 75, la cantidad de Bs.20.556, 25.

o Total demandado: SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.65.230, 97).

DE LA CONTESTACION: DEMANDADA “GETTFORD VENEZUELA”, C.A.

Hechos que se niegan:

 El escrito de pretensión en todo y cada una de sus partes.

 La existencia de la relación laboral.

 Que la actora presta servicios personales para ella y para la sociedad de comercio “OPERADORA CITRIX”, C.A.

 Los conceptos y montos condenados.

Hechos alegados:

 Alega la sustitución de patrono, la cual según sus dichos, se acordó en Asamblea celebrada en fecha 31 de diciembre del año 2004, en virtud de lo cual la trabajadora fue transferida a la sociedad de comercio “OPERADORA CITRIX”,C.A, con todas las consecuencias jurídicas de tal figura.

 La falta de Cualidad e Interés para ser demanda, sostiene que para la oportunidad en que dice la accionante terminó la relación laboral, no era su patrono, por cuanto era trabajadora “OPERADORA CITRIX”, C.A.

 La Prescripción de la acción, como defensa de fondo.

DE LA CONTESTACION: DEMANDADA “OPERADORA CITRIX”, C.A.

Hechos negados

 El escrito de pretensión en todo y cada una de sus partes.

 Que la actora prestara servicios personales para ella y para la sociedad de comercio “OPERADORA CITYRIX”, C.A.

 Los conceptos y montos condenados.

Hechos alegados:

 Alega que en fecha 31 de diciembre del año 2004, la sociedad mercantil “GETTFORD VENEZUELA”, C.A, acordó transferir a todos sus empleados en especial a la ciudadana J.L., así como la adquisición del sustituto de los compromisos y pasivos laborales, por lo que alega que la relación laboral inicio el primero (01) de enero del año 2005.

 La Prescripción de la acción, como defensa de fondo.

CONSIDERACIONES DE FONDO

DE LA SOLIDARIDAD

Frente a la solidaridad alegada por la parte actora, surge como defensa de las co-demandas, la sustitución de patrono, la cual según los dichos de las sociedades mercantiles “Gettford Venezuela”,C.A, y “Operadora Citrix”,C.A, fue acordada mediante Asamblea celebrada en fecha 31 de diciembre del año 2004, en virtud de lo cual, la trabajadora fue transferida a la sociedad de comercio “Operadora Citrix”, C.A, a sí como la adquisición del sustituto de los compromisos y pasivos laborales, por tanto, para esta última de las co-demandadas, la relación laboral que la vincula a la accionante, comienza el primero (01) de enero del año 2005.

DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Evacuadas las pruebas y celebrada la audiencia de juicio, por decisión de fecha 27 de julio del año 2010 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, entre otros pronunciamientos, estableció:

En el caso de marras, no demuestra la empresa GETTFORD DE VENEZUELA C.A., que haya operado una sustitución de patrono, derivándose del acervo probatorio que dicha empresa procedió a modificar, de manera unilateral, el contrato de trabajo que mantenía con la actora, pretendiendo una aceptación tácita por parte del trabajadora a objeto de una supuesta transferencia de la carga laboral a la empresa OPERADORA CITRIX C.A. De manera que al no evidenciar la parte co-demandada GETTFORD DE VENEZUELA C.A. la sustitución de patrono alegada, ni la transferencia o cesión del trabajador accionante, surge en consecuencia, la existencia de responsabilidad solidaria entre dicha empresa y OPERADORA CITRIX C.A. con respecto a los derechos laborales reclamados por la actora. Y ASI SE DECLARA.

(Subrayado del Tribunal).

La solidaridad laboral, es de naturaleza especial, dado el interés jurídico que tutela, a saber, el hecho social trabajo.

Así, al sobrevenir la solidaridad en especial, su alcance y lógicamente sus efectos, revestido por los principios generales del Derecho del Trabajo, especialmente, el de la primacía de realidad de los hechos sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales y, tutela de los derechos de los trabajadores, en el presente caso la sociedad de comercio Gettford Venezuela alega, la falta de cualidad para sostener el juicio, en virtud de una supuesta sustitución de patrono ocurrida en fecha 31 de diciembre del año 2004, por lo que a su decir, desde la fecha de la sustitución a la oportunidad en que fue instaurada la demanda había trascurrido más de un año el patrono sustituido a operado la prescripción de la acción, por cuanto desde la fecha de la sustitución a la fecha de la demanda había trascurrido más de un año

Ahora bien, existe sustitución del patrono, cuando el propietario o poseedor de una empresa, establecimiento, explotación o faena, transmite sus derechos a otra persona, natural o jurídica, que continúa la misma actividad económica o, al menos, la prosigue sin alteraciones esenciales.

Para que pueda considerarse que se ha perfeccionado la sustitución de patrono, no basta, que se haya traspasado la titularidad de la empresa, sino que es preciso que la misma sea notificada al trabajador o que éste la haya aceptado implícita o explícitamente.

En merito de lo anterior, tenemos, que frente a la defensa opuesta, debe observarse lo establecido en los artículo 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la Carga de la Prueba.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado reiteradamente sobre la carga de la prueba en materia laboral, determinando, que corresponde a la accionada desvirtuar los hechos constitutivos de la pretensión del actor, por aplicación de los principios generales de distribución de la carga probatoria, conforme a los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a saber, no es suficiente conque la parte demandada niegue lo incierto, sino que es necesario que alegue, pruebe y fundamente lo cierto y así desvirtuare lo incierto, en consecuencia, corresponde a ella la carga de la prueba, en razón, de que se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestarse la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, en éste sentido, al haberse excepcionado la sociedad de comercio Gettford de Venezuela, C.A con fundamento en una existencia de sustitución de patrono, debe probar que el ejercicio de la actividad la realiza el patrono sustituto “Operadora Citrix”, C.A con personal e instalaciones materiales correspondientes a ella, vale decir al patrono sustituido, por lo que será carga de ésta, demostrar la independencia de la explotación, correspondiéndole, probar los presupuestos básicos: a saber: Transmisión de la propiedad, o cualquier derecho derivado de ésta, la identidad del objeto y la continuación de las labores de la empresa demandada, en la forma establecida por la Ley.

De las pruebas de autos se observó

DE LAS PRUEBAS DE LA ACTORA.

Copias certificadas de expediente administrativo, numerado del “01 al 58", inserta del folio 3 al 61, expedido por la Inspectoria Cesar “Pipo” Arteaga, V.E.C., expediente Nro. 080-2007-01-01894, contentivo de procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos instaurado por la ciudadana J.L., contra la sociedad de comercio “Gettford Venezuela”, C.A, contentiva de P.A., de fecha 29/02/2008. Así mismo, se observa a los folios 53 al 54, y del 57 al 58, Actas de reenganche, suscritas por el funcionario administrativo, y por la actora, de fecha 13/06/2008 y 30/03/2009, respectivamente, donde el funcionario actuante, dejo constancia, de que la empresa no acepto reincorporar a la trabajadora a sus labores habituales como tampoco el pago de los salarios caídos. Documentos administrativos, estos con fuerza de público, que emana de funcionario o empleado público, que en el ejercicio de sus funciones gozan de autenticidad y veracidad, ejecutivo y ejecutorio, salvo prueba en contrario, que no siendo desvirtuado por elemento probatorio alguno, conservan suficientemente su eficacia probatoria.

Acta de nacimiento del n.R.A.L., numerado “59”, inserta al folio 61. Se desestima su valor probatorio en virtud de su irrelevancia probatoria en la presente causa. (Pieza separada Nº 1).

Certificados de reconocimiento, numerados, “60 al 61”, traídos en original insertos a los folios 62 al 63, otorgados por la empresa Gettford Venezuela, c.a., a la actora, de fecha 10 de Junio del año 2005 y 12 de agosto del año 2006, con valor probatorio, por cuanto no fueron desconocidas por la parte demandada, evidencian la participación de la actora en la realización de Talleres, en el área de Instalación de la red privada Metro-bus C.A., Metro de Caracas y en el área de Atención al Cliente, en el Sector de Radiocomunicaciones.

De la Exhibición de Recibos de pago, desde el 01 de noviembre del año 2004 hasta el 21 de septiembre del año 2007. Fueron exhibidos los originales de los recibos de pago de la primera y segunda quincena de los meses de Noviembre y Diciembre del año 2004, se evidencian los salarios de Bs. 160.377,60, y de Bs. 159.798,36, y de Bs. 160.377,60 y Bs.110.457, 60, respectivamente, insertos a los folios del 224 al 226, con valor probatorio, por cuanto no se observo impugnación, ni desconocimiento de firma, por tanto se tienen como sucritos por la accionante. (Pieza principal).

De la Exhibición de los Recibos de pago, numerados “1 al 61”, por parte de la co-demandada “Operadora Citrix”, C.A, los cuales corren insertos de los folios 228 al 274, correspondientes a la primera y segunda quincena de los meses enero a diciembre del año 2005; Enero a Diciembre del año 2006 y Enero a Julio del año 2007, de cuyo contenido se aprecia los montos recibidos por el actor por concepto de salarios, servicio de transporte domiciliario, horas extras diurnas, con valor probatorio, no se observo impugnación, ni desconocimiento de firma, por tanto se tienen como sucritos por la accionante.

De la Prueba de Informe.

 Requerida a la Oficina de Registro Civil de las Parroquias San Blas, Catedral y el S.d.M.V.d.E.C., en relación a la remisión de Acta de nacimiento del n.R.A.L., no constan resultas a los autos por tanto no existe elemento probatorio que apreciar.

De la Inspección Judicial. Desistida por su promovente, tal cual consta al folio 198.

De las Testimoniales de los ciudadanos: I.D., M.S., M.J.B., declarado desierto el acto de rendir testimonio por incomparecencia de estos.

DE LAS PRUEBAS DE LA CO-DEMANDADA GETTFORD VENEZUELA, C.A.

Contrato de servicio de fecha 05 de enero del año 2005, suscrito entre “Gettford Venezuela”, C.A y “Operadora Citrix”, CA, numerado “01”, inserto del folio 73 al 75, documento autenticado, no impugnado, ni tachado de falso, por lo que se le otorga valor probatorio a su contenido, se desprende la celebración de un Contrato de Servicio Profesional Calificado, donde la sociedad de comercio “Operadora Citrix”,C.A., se obliga a suministrar a “Gettford Venezuela”,C.A, personal calificado en telecomunicaciones.

De la Comunicación dirigida por “Gettford Venezuela”, C.A numerada “02”, dirigida a los empleados de la señalada empresa, de fecha 31 de diciembre de 2004, en la cual les comunica, entre estos a la actora, que a partir del 01 de enero de 2005, “Operadora Citrix”, CA., estará a cargo de toda la fuerza laboral de la empresa, haciéndoles saber que la nueva modalidad para nada desmejora la condición laboral de la fuerza de trabajo y que asumiría todos los compromisos de sus pasivos laborales y demás obligaciones contractuales; quien decide, le da valor probatorio, por cuanto no fue impugnada, por la parte actora, en consecuencia cierto su contenido. (Pieza principal, folios 76 al 77).

Recibos de pagos por concepto de Intereses sobre prestaciones sociales, numerado “03”, marcado “C”, inserto al folio 78. Este Tribunal le otorga valor probatorio, por cuanto no fue impugnado, ni desconocida la firma, por consiguiente, se tiene como suscrito por la actora; observándose de su texto como cantidad recibida Bs. 57.889,01, monto este previamente valorado. (Pieza principal).

Del Recibo de pago de fecha 31 de agosto del año 2007, numerada “04”, al folio 79. Este Tribunal, le otorga valor probatorio por cuanto no fue atacada por ningún medio de impugnación, por lo que se tiene como emanada del actor. De ella se evidencia el salario recibido de Bs. 310.000,05, así como el total deducido de Bs.61.762, 17 por concepto de Ley de Política Habitacional, Seguro Social Obligatorio, Seguro de Paro Forzoso.

Del Recibo de pago de fecha 31 de agosto del año 2007, numerada “05”, al folio 80. Este Tribunal, le otorga valor probatorio, por cuanto no fue atacada por ningún medio de impugnación, por lo que se tiene como emanada del actor. De ella se evidencia el pago de Bs.20.666, 67 por concepto de días de descanso semanal.

Registro de Asegurado, numerados “06, 07 y 8” insertos del folio 81 al 83, expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del cual se consta la inscripción del actor, por ante dicha institución, en fecha 30 de marzo del año 2005. Documento administrativo con fuerza de público que emana de funcionario o empleado público, que en el ejercicio de sus funciones goza de autenticidad y veracidad, ejecutivo y ejecutorio, salvo prueba en contrario, que no siendo desvirtuado por elemento probatorio alguno, conservan suficientemente su eficacia probatoria. (Pieza principal).

DE LAS PRUEBAS DE LA CO-DEMANDADA “OPERADORA CITRIX”, C.A,

Copia de Cartel de Notificación, numerado “01”, inserto al folio 90, emanado de la Inspectoría del Trabajo Cesar “Pipo” Arteaga, de fecha 27 de septiembre del 2007, documento administrativo con valor probatorio salvo prueba en contrario, que no siendo desvirtuado por elemento probatorio alguno, conservan suficientemente su eficacia probatoria. De su contenido se constata la notificación que hace dicha sede administrativa a la sociedad de comercio “Gettford Venezuela”, C.A, en virtud del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, que incoare, la hoy actora, en su contra. (Pieza principal).

Copias Simples, numeradas del “02 a la 03”, insertas del folio 91 al 142, contentivas de actuaciones relacionadas al procedimiento administrativo signado bajo el N° 080-2007-01-01894, conocido por la Inspectoría Cesar “pipo” Arteaga, de los Municipios San Diego, Naguanagua y las Parroquias San Blas, Catedral y R.U.d.E.C., que si bien fueron impugnadas por ser traídas en copias simples, se reproduce su valor probatorio en virtud del principio de la comunidad de la prueba, observándose de su contenido, que se corresponden a las documentales traídas por la actora en copias certificadas. (Pieza principal).

Recibos de pago por concepto de Utilidades, numerados “04 al 06”, correspondiente a los años 2005 al año 2006, por la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs.555.000, 30), moneda anterior. Este Tribunal le otorga valor probatorio, por cuanto no fue impugnada, ni desconocida la firma, por tanto cierto su contenido, emanada de la actora, demostrativas de que la co-demandada pago la cantidad referida por tal conceptos. (Pieza principal).

De la Hoja de reporte de acumulado por prestaciones sociales, de fecha 23 de abril del año 2007, numerada “7”, folio 144. Este Tribunal le otorga valor probatorio, por cuanto no fue impugnada, ni desconocida la firma, por consiguiente, se tiene como suscrita por la actora; quien decide, le otorga valor de simples referencias, dado que lo acumulado dependerá de lo alegado y probado en autos. (Pieza principal).

De la Solicitud de anticipo de prestaciones sociales, de fecha 189/06/2006, numerado “08”, folio 145, por la cantidad de Bs.300.000, 00, que en modo alguno puede estimarse como recibo de pago de la cantidad mencionada. (Pieza principal). ASÍ SE APRECIA.

De los recibos de pago de intereses sobre prestaciones sociales, periodos 2005 y 2006, numerados (09 y 10), folios 146 y 147. Este Tribunal les otorga valor probatorio, por cuanto no fueron impugnados, ni desconocida la firma, por consiguiente se tienen como suscritos por la actora; observándose de su texto las siguientes cantidades recibidas en fecha 23/08/2007: Bs. 57.889,01 y Bs.49.080, 88, respectivamente. (Pieza principal).

Recibos de pago de Vacaciones, años 2005 y 2006, numerados “11 y 12”, folios 148 y 149. Este Tribunal les otorga valor probatorio, al no observarse de autos, ningún medio de ataque que las haga desestimar, demostrativa de que la actora recibió por dicho concepto las cantidades siguientes: Bs.364.000, 08 y 499.500,27, respectivamente. (Pieza principal).

Del Recibo de pago de Vacaciones, año 2007, numerada “13”, folio 150. Este Tribunal la desestima del proceso toda vez que fue desconocida por la accionada por no ser su firma, de la cual no se insistió en su valor probatorio.

Factura emanada de la sociedad de comercio “Transferencia Electrónica de Beneficios” (TEBCA), Nro.072605, de fecha 26 de marzo de 2007, por la cantidad de Bs. 4.800.000,00, numerada “14” y Guía de entrega de tarjeta electrónica, numeradas “15”, emanada de la mencionada empresa, que si bien fueron impugnadas por emanar de un tercero que no es parte el juicio, no obstante, se constata que tales documentales forman parte de la Prueba de Informe, cuyas resultas corren a los folios 206 al 218, apreciándose del informe, que el objeto social de la referida sociedad mercantil, lo es la administración y gestión de beneficios sociales, dirigida a lograr que sus clientes, (empleadores), den cumplimiento al beneficio de alimentación a favor de sus trabajadores, publicado en Gaceta Oficial Nro. 38.094, de fecha 27 de diciembre de 2004, a través de la tarjeta electrónica bonus alimentación; entre otras cosas, que presta el servicio a la sociedad mercantil “Operadora Citrix”, C.A, según contrato marco de prestación de servicio/tarjeta bonus alimentación, suscrito el 26 de enero del año 2005; que emitió factura Nro. 72605, de fecha 26 de marzo de 2007, marcada “B”, a la mencionada empresa por un monto de Bs. 4.804.240,00,por los conceptos de comisión administrativa, mas tributos correspondientes en base al suministro de fondos para tickets electrónicos de alimentación, que la tarjeta bonus alimentación Nro. 6219-8410-0243-0628, fue emitida a favor de la ciudadana J.L., siendo la primera recarga en fecha 28 de febrero de 2005, por orden de “Operadora Citrix”, C.A, movimientos que constan en el documento marcado "C", que forma parte del presente informe, de la misma se evidencia el pago de la suma de total de Bs.2.656, 50, por parte de la referida co-demandada del cumplimiento del beneficio de alimentación.

Ahora bien, el legislador patrio determina la figura de la sustitución de patrono como un negocio jurídico de carácter complejo, formado por los elementos claramente diferenciados que se superponen e integran recíprocamente, esto es; 1) Transmisión de la titularidad, de la propiedad, o la explotación de comercio. 2) Continuación de las labores de la empresa demandada en las mismas condiciones en que venia desarrollándose.

Así mismo, la norma contenida en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece, que en caso de continuar el ejercicio de la actividad del anterior patrono con el mismo personal e instalaciones y materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerara que hay sustitución.

Con fundamento a lo anterior, se procedió al análisis de las pruebas que corren a los autos, evidenciándose de ellas que la co-demanda “Operadora Citrix”, CA, en razón del Contrato de servicio, cláusula Primera: se obliga a suministrar a “Gettford Venezuela”, C.A, personal calificado en telecomunicaciones, cuya duración del contrato seria de cinco (05) años, contados a partir de su suscripción, es decir, desde el 05 de enero del año 2005, en donde Gettford Venezuela, se compromete a suministrar a Citrix en el momento en que le sean requeridos y a sus propias expensas, todos los materiales, equipos, herramientas, materiales, energía eléctrica, infraestructura, viáticos, entre otros, de lo que se desprende que dichas sociedades tienen diferente objeto, la actividad comercial de la primera, es, el suministro de personal, la segunda desarrolla la actividad de la radiocomunicaciones tal cual lo manifestó el apoderado judicial de ambas sociedades mercantiles, en la audiencia presidida por esta alzada.

De la misma manera, de la revisión de la comunicación dirigida por “Gettford Venezuela”, C.A a los empleados de la señalada empresa, en la que les comunica, entre estos, a la actora, que a partir del 01 de enero de 2005, “Operadora Citrix”, CA., estará a cargo de toda la fuerza laboral de la empresa, haciéndoles saber, que la nueva modalidad para nada desmejora la condición laboral de la fuerza de trabajo y que asumiría todos los compromisos de sus pasivos laborales y demás obligaciones contractuales.

Certificados de reconocimiento, otorgados por la empresa Gettford Venezuela, C.A., a la actora, por su participación en la realización de Talleres en el área de Instalación de la red privada Metro-bus C.A, Metro de Caracas y en el área de Atención al cliente en el Sector de Radiocomunicaciones.

De la declaración del alguacil con vista a las notificaciones practicadas, tanto a Gettford Venezuela, C.A, como a Operadora Citrix, C.A, en fecha 01 de Octubre del año 2009, (folio 46 del expediente), se observa, que fue recibida por la ciudadana Mari Agüero.

Adminiculado los elementos probatorios, arriba citados, al hecho de no constar en los autos la disolución legal de la empresa demandada, “Gettford Venezuela” C.A, permite a quien decide, entrar en el trasfondo de la institución jurídica cuestionada, toda vez que el acto jurídico de ella, no envuelve necesariamente, la enajenación del derecho de propiedad sobre la empresa, de modo que haga cesar los negocios del dueño, ya que en un sentido más amplio, el artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija la existencia de la sustitución del patrono, también en la transferencia de la explotación de la empresa o del fondo de comercio, de manera que permita al cesionario, continuar en provecho propio y bajo su riesgo, por lo que va acoplada a una actividad productiva en ejecución, que el adquirente se permite desarrollar con el mismo personal e instalaciones materiales, en éste sentido, demostrado como esta, en la presente causa, que la sociedad de comercio “Operadora Citrix” solo suministra personal a Gettford Venezuela, cuya disolución legal, como ya se advirtió, no consta a los autos, además de quedar probado que la actora para el año 2006, es decir, posterior a la supuesta sustitución de patrono continuaba recibiendo capacitación en el área de instalación de la red privada Metro-bus C.A, Metro de Caracas y en el área de atención al cliente en el Sector de radiocomunicaciones, sin quedar despejado el motivo por el cual continuaba ese nexo entre la referida co-demandada y la actora ,todo lo cual deja despejado que Gettfor Venezuela, continuo el desarrollo de la actividad ejecutada, que en todo caso, se vincula a Operadora Citrix, mediante la asunción de su personal a partir del 01 de enero del año 2005, de acuerdo lo establecido por asamblea de fecha 31 de diciembre del año 2004, y que además, asume esta, todos los compromisos de sus pasivos laborales y demás obligaciones contractuales, tal cual se aprecia de los recibos de pago de vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, con una personalidad jurídica distinta, sin haber quedado demostrado en autos, la extinción de la relación laboral entre el actor y “Gettford Venezuela”, C.A, quien figura como patrono, desde el 04 de noviembre del año 2004, por lo que, adminiculando todos estos elementos, indudablemente que trae a la convicción de quien decide, que ciertamente entre las co-demandadas existe solidaridad en sus obligaciones laborales frente a sus trabajadores, por tanto es forzoso declarar improcedente la falta de cualidad alegada.

Todo lo antes expuesto, conduce a sostener que en materia laboral rige el Principio del Contrato Realidad, que atiende fundamentalmente al hecho específico de la prestación del servicio por encima de cualquier otro tipo de consideraciones, por encima, inclusive, de manifestaciones escritas que se muestren contrarias a las circunstancias concretas y reales de esa prestación de servicio. Y esto es, lo que coloca al Juez Laboral en la obligación de realizar valoraciones informales y reales, muy diferentes a las que impone el rigorismo de las formas documentales y el principio dispositivo que rige en la materia Civil y Mercantil. Es como así, van de la mano el principio inquisitivo y la informalidad del proceso laboral, con este principio del contrato realidad, casi exclusivo del contrato de trabajo; de allí, que un juez con mentalidad civilista o mercantilista, resulta incompleto en la materia laboral, que tiene definitiva penetración sociológica frente al rigorismo normativo.

Es obligatorio, para el juez laboral romper la cadena del formalismo jurídico para atender las derivaciones del hecho Social-Trabajo, en consecuencia para quien decide, vista la asunción por parte de Operadora Citrix, C.A, del personal de Gettford Venezuela, C.A, y la continuidad interrumpida de la relación de trabajo, entre esta última de las prenombradas y la accionante, desde el 04 de noviembre del año 2004, es forzoso, para quien decide, declarar procedente la solidaridad entre Gettford Venezuela, C.A, y Operadora Citrix, C.A. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION

Precisado lo anterior, pasa esta alzada a examinar el caso particular a efectos de considerar la defensa de fondo opuesta, es menester para la procedencia de la prescripción, el lapso legal de un año, en el caso de la reclamación de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la relación laboral, se cumpla íntegramente, que de quedar probado haría imposible el ejercicio del derecho por parte de la actora.

Ahora bien, de la sentencia recurrida se aprecia: cito:

concluye este Tribunal que el lapso de prescripción de la acción de la hoy actora, comenzó a computarse a partir de la fecha de la contumacia del patrono en acatar la orden de reenganche de la accionante y el pago de salarios caídos, lo cual operó en fecha 13 de Junio del año 2008, toda vez que el lapso de cumplimiento voluntario del patrono se computa desde que le es notificada la providencia dictada y no desde que se traslada el funcionario a materializar el reenganche, ya que tal actuación del funcionario del órgano administrativo del trabajo, surge a raíz de no dar cumplimiento el patrono luego que fue notificado de la Providencia emanada y que ordena el reenganche y pago de salarios caídos, por lo que, se concluye la acción prescribiría el 13 de Junio de 2009

.

Tal como se puede constatar de la trascripción de la recurrida, ut supra, la Juez declaró la prescripción tomando en cuenta el año a partir de la fecha, 13/06/2008, fecha en la cual se traslada el funcionario a materializar el reenganche, por tanto, la acción prescribiría el 13 de Junio de 2009.

Debe indicarse, que si bien el derecho al trabajo, puede señalarse sin duda alguna, como un derecho fundamental, y que además, todo lo que se desprenda y desarrolle de tal derecho, (como las prestaciones sociales por ejemplo), debe ser respetado y garantizado por los operadores de justicia tal como lo ordena el artículo 19 de la Carta Fundamental; dicho derecho por ser tal, no puede interpretarse como absoluto, ni sometido a límite alguno,

La prescripción en materia civil, es en sentido amplio, un derecho adquirido por el transcurso del tiempo, por ello se afirma que es un medio o recurso, mediante el cual, una persona se libera del cumplimiento de una obligación por el transcurso de un determinado tiempo y el cumplimiento de determinadas condiciones contempladas en la ley, su procedencia se fundamenta en razones de orden público, porque sería contrario al mismo, permitir que los deudores y sus descendientes estuvieran sujetos a una obligación perpetua que comprometiera eternamente sus posibilidades económicas y por considerarse la existencia de una presunción de pago, ya que se infiere, que el acreedor ha sido pagado cuando durante un determinado tiempo no haya dirigido reclamación alguna de pago, a su deudor.

Ostenta la actora en sus alegatos, que inicio el servicio prestado como Asistente de ventas, para Gettford Venezuela, C.A, en fecha 04 de noviembre del año 2004, de igual forma expone, ante esta alzada, que a los fines de computarse el lapso de prescripción el mismo deberá efectuarse a partir del momento en que la actora agoto todas las acciones dirigidas a lograr la ejecución de la p.a., por tanto, considera que no existe prescripción alguna de los derechos que ejerce en nombre de su representada, ya que fue en fecha 11 de agosto del año 2009, que se interpuso la demanda, por lo que afirma, que es con la interposición de la acción por prestaciones sociales, que la actora da por terminada la relación de trabajo.

El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece, que la acción para reclamar la indemnización por prestaciones sociales prescribe al año, contado desde el día de la terminación de la relación de trabajo.

En orden a lo anterior se desprende de lo establecido en el artículo 110 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en los casos en que se hubiera iniciado uno de los procedimientos del artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, cuando se ha hecho uso de la vía administrativa para solicitar la calificación de despido de un trabajador, el lapso de prescripción comenzara a contarse cuando el procedimiento haya concluido mediante sentencia firme o cualquier acto que surta su mismo efecto. (Subrayado del Tribunal).

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido su criterio reiterado y p.c.: caso NAUDY G.C. Vs CIADORES AVÍCOLAS DEL ZULIA, C.A, (CRIAZUCA) cito:

(…) la p.a. a la que se ha hecho referencia ut supra tenía un efecto, consagraba al trabajador un derecho subjetivo al declarar su reenganche y pago de los salarios caídos, le concedía estabilidad absoluta en virtud de la inamovilidad, razón por la cual mientras no pudiera materializarse mantenía su vigencia hasta que el trabajador tácita o expresamente renunciare a su ejecución, lo cual puede ocurrir de dos formas, la primera cuando se agotan todos los mecanismos necesarios tendientes a lograr su ejecución, o en su defecto, cuando el trabajador sin agotar tales recursos, decide interponer demanda por prestaciones sociales, momento a partir del cual renuncia al reenganche y puede considerarse terminada la relación de trabajo (resaltado añadido).

En armonía con el artículo 110, ya citado, y el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, existen dos (2) momentos a efectos de iniciar el cómputo del lapso de prescripción, el primero el agotamiento de las acciones dirigidas a lograr la ejecución de la p.a. firme, que ordena el reenganche del trabajador, o bien, la interposición de la demanda de cobro de prestaciones sociales, ha señalado, la Sala que debe aplicarse lo que ocurra primero, en este sentido la p.a. fue dictada en fecha 29 de febrero del año 2008, en la cual se ordeno a Gettford Venezuela, C.A, la reincorporación inmediata de la hoy actora a su sitio de trabajo, y el pago de los salarios caídos, así mismo, se observa, que el funcionario administrativa a los fines de materializar la decisión, se traslado hasta la sede de la referida empresa, en fecha 30 de junio del año 2008, a los fines del cumplimiento de la providencia, el cual manifestó que la empresa no acepto el reenganche, ni el pago de salarios caídos, posteriormente, se traslado nuevamente el funcionario hasta las instalaciones de la empresa, en fecha 30 de marzo del año 2009, resultando negativa la materialización de la decisión administrativa, vista la contumacia de la co-demandada de dar cumplimiento a lo ordenado, decide en fecha 11 de agosto del año 2009, interponer demanda por prestaciones sociales por ante vía jurisdiccional, lo que debe entenderse como una renuncia tacita al reenganche, tenemos entonces que es el 30 de marzo del año 2009 cuando se da por terminada la relación laboral, por cuanto, es el acto ejecutivo que agota la actora con el propósito de lograr su reenganche, lo que ocurrió primero, así las cosas, tenemos que el lapso prescriptito de un año, se cumpliría el 30 de marzo del año 2010, por tanto desde, la fecha de terminación de la relación laboral hasta el día de la interposición de la acción había transcurrido un lapso de cuatro (04) meses, lo que evidencia que no se había consumado el lapso legal de prescripción. Y ASÍ SE DECIDE.

En base a las consideraciones anteriores, y no habiendo prosperado la defensa previa, opuesta por las co-demandada, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo, pasa a pronunciarse respecto a los conceptos reclamados.

EN CUANTO A LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

Antigüedad, Vacaciones, Bono vacacional, Utilidades, Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; solicita la actora su pago, desde el inicio de la relación laboral 01 de noviembre del año 2004 hasta el 11 de agosto del año 2009.

En merito de lo reclamado, el criterio jurisprudencial anteriormente imperante para la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en casos de Estabilidad Laboral, respecto a las prestaciones sociales y demás benéficos laborales, era el que debían de calcularse hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, criterio este que la Sala abandona a partir de la publicación de la sentencia dictada en fecha 05 de mayo del año 2009, caso J.A.G.C. contra COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), predominado a partir de la mencionada sentencia, que el computo para el calculo de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, lleva implícito el lapso transcurrido durante el procedimiento de estabilidad laboral, criterio que esta sentenciadora acoge, con base en el principio de equidad.

Del Salario

Si bien se reclaman las vacaciones, Bono vacacional y Utilidades pertinentes al año 2005 y 2006, al último salario normal devengado, evidenciado como esta que la actora recibió anticipos por tales conceptos, la diferencia a pagar debe computarse al salario devengado para el momento que le nació el derecho, para el año 2005, será de Bs.16, 88, y para el año 2006, de Bs.18, 50.

Se observa de la p.a. firme, como último salario normal mensual devengado, la cantidad de Bs.620, 00, y como salario normal diario de Bs.20, 67, el cual esta alzada toma en consideración para el cálculo de prestaciones sociales y demás beneficios laborales correspondientes al año 2007 y subsiguientes, en razón del carácter de Cosa juzgada que la misma adquiere.

Salarios diarios normales e integrales para la Antigüedad, a partir del cuarto mes de servicio, de acuerdo a lo alegado y probado en autos mediante, recibos de pagos previamente valorados:

Salarios normales:

Año 2005-Marzo a 2006-Abril: Bs.16, 88.

Año 2006-Mayo – a 2006-Diciembre: Bs.18, 50.

Año 2007- Enero a 2007-Abril: Bs.20, 00.

Año2007- mayo a 30 de Marzo del año 2009: Bs.20, 67.

Salario Integrales:

Año 2005-Marzo a Diciembre: Bs.18, 56.

Año 2006-Enero- a Abril: Bs.18, 61.

Año 2006-Mayo- a Diciembre: Bs.20, 45.

Año2007- Enero a Abril: Bs.22, 17.

Año 2007-Mayo a Septiembre 2009: Bs.23, 02.

VACACIONES y BONO VACACIONAL VENCIDOS.

La actora tiene derecho por un tiempo de servicio, de cuatro (04) años completos de labor, por ambos conceptos 102 días a salario normal, menos 46 días pagados de los años 2005 y 2006, se le adeuda al actor, la diferencia de 56 días, en el caso de las vacaciones sobre la base de 15 días, más un día adicional por año, después del segundo año, a salario normal del año correspondiente. Bono vacacional, sobre la base de 7 días más, un día adicional por año, después del segundo año, a salario normal correspondiente.

FRACCIONALIDAD DE LAS VACACIONES y BONO VACACIONAL ANUAL.

En proporción a cuatro (04) meses completos de labor le corresponde un total de 19 días, en el primero de los casos y de 11 días, en el segundo caso, para un total de 30 días a salario normal.

UTILIDADES ANUALES.

La actora tiene derecho por un tiempo de servicio, de cuatro (04) años y cuatro (04) meses completos de labor, un total de 120 días, menos 30 días, que le fueron pagadas del año 2005, una diferencia a favor de 90 días, a salario normal sobre la base de 30 días por año.

UTILIDADES FRACCIONADAS

En proporción a tres (03) meses completos de labor, le corresponde un total de 7,5 días a salario de Bs.20, 67.

DESPIDO INJUSTIFICADO

Por un tiempo de servicio de cuatro (04), años, cuatro (04) meses y veintinueve (29) días; a la actora le corresponden 120 días, a salario integral de Bs.23,02, la cantidad de Bs.2.762, 40 de conformidad con el numeral “2” del contenido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

PREAVISO SUSTITUTIVO

Por un tiempo de servicio de cuatro (04), años, cuatro (04) meses y veintinueve (29) días; a la actora le corresponden 60 días, a salario integral de Bs.23,02, Bs. 1.417,20.literal “d” de la norma arriba citada.

DE LOS SALARIOS CAIDOS.

Vista la p.a. con carácter de Cosa Juzgada, se condena al pago, de 555 días de salario, computados desde la fecha del despido injustificado, ocurrido el 21 de septiembre del año 2007 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, 30 de marzo del año 2009, a salario diario de, Bs. 20,67, en consecuencia, surge procedente la cantidad de ONCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.11.471, 85).

Respecto al beneficio de la CESTA TICKET, sobre el particular, la parte actora estima procedente su reclamo en virtud de que no le fue reconocido tal derecho durante el tiempo que presto servicio, el cual reclama desde el 01 de noviembre del año 2004 hasta el 11 de agosto del año 2009, fecha en que considera la actora terminó la relación laboral.

Alega ante esta alzada el recurrente que el tiempo que duro el procedimiento administrativo obedece a causas no imputables a su representada, como es el despido declarado injustificado, según p.a., por lo que reclama el pago de Cesta Ticket por todo el tiempo que duro el procedimiento administrativo, con fundamento en el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación.

En orden a lo expuesto observa este Tribunal que la accionante pretende el beneficio de alimentación prescrito en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, proyectando la prestación de servicio bajo una condición suspensiva cuyo continuidad, pende de un hecho propio del patrono, por lo que desde ese enfoque considera aplicable tal beneficio al estimar suspendida la relación laboral, por tanto en atención a lo previsto en el artículo 19 de la citada ley a su entender le corresponde, por todo el tiempo en que se mantuvo la supuesta condición (todo el tiempo en que duro el procedimiento administrativo), cuando deviene de hechos no imputables al trabajador, que lo es, el despido masivo

En orden a lo expuesto observamos de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo como supuestos de suspensión de la relación laboral los siguientes:

o El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un periodo que no exceda de doce (12) meses….

o La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente a doce (12) meses.

o El servicio militar obligatorio;

o El descanso pre y postnatal;

o El conflicto colectivo declarado de conformidad con la ley Orgánica del Trabajo.

o La detención preventiva.

o La licencia concedida al trabajador para realizar estudios o para otras finalidades en su interés.

o Casos fortuitos o de fuerza mayor que tenga como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de labores.

De otra forma, el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en casos de suspensión de la relación de trabajo, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio, ni el patrono a pagar el salario.

A este tenor prevé igualmente excepciones a la regla en el párrafo segundo de dicha norma, a saber;

• Aquellas prestaciones o beneficios establecidos en caso de Seguridad Social, o por Convención Colectiva.

• Los casos que por motivos de equidad determine el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo dentro de las condiciones y limites que éste fije.

Por otra parte, el artículo 19 de la Ley de Alimentación, reconoce como excepción a la regla, el otorgamiento de este beneficio solo en caso de suspensión de la relación laboral, cuando la continuidad de la relación de trabajo se ve afectada por hechos no imputables al trabajador.

De lo anterior podemos comprobar dos escenarios distintos; en primer orden en caso de suspensión de la relación de trabajo, el vínculo jurídico continua, a criterio de quien decide, esta se puede originar entre otras, por cualquiera de la eventualidades ya citadas; de ocurrir sin culpa del trabajador, como es el caso del descanso vacacional, permisos y reposos, descansos pre y post natal y los periodos de incapacidad, en tales casos, evidentemente tendría que tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 95, parágrafo segundo, cómo excepción y el artículo 19 de la Ley de Alimentación, acogiendo igualmente el dictamen de la Consultoria Jurídica del Ministerio del Trabajo, de fecha 25 de Junio del año 2008, criterio este que modifica la opinión contenida en el Dictamen Nro. 14, Dictado por la referida Consultoria Jurídica, en fecha 16 de Octubre del año 2006, partiendo de la intención del legislador al crear la ley social que la regula (Ley de Alimentación), que no es otro, que el proteger y mejorar el estado nutricional de los trabajadores, mediante la obtención de una comida balanceada durante cada jornada de trabajo, a efectos de garantizar la salud de los trabajadores como principio social.

En segundo orden, en caso de despido, la situación es distinta, cuando un trabajador es despedido, y el afectado acuda a la autoridad competente a solicitar el reenganche y pago de salarios caídos, tanto el patrono como el trabajador tienen incertidumbre con relación a la continuidad o disolución del vínculo laboral, hasta tanto sea decidido por el Juez de Estabilidad Laboral, siendo necesario un veredicto judicial que determine si hay o no reenganche del trabajador, es decir, si debe o no restablecerse el vínculo laboral, a diferencia de los casos de suspensión, en donde la vinculación jurídica entre trabajador y patrono como ya se ha dicho, no ha finalizado. En el caso de que se declare con lugar la solicitud de reenganche los salarios caídos tendrán el carácter jurídico de una indemnización, no el de un salario, entendido éste como la remuneración, provecho o ventaja, que corresponde al trabajador por la prestación efectiva del servicio, en sintonía con lo expuesto, para quien decide, es inaplicable el articulo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación por cuanto se esta ante una situación jurídica distinta a la planteada en la referida norma.

De otra forma, el artículo 2 de la Ley de Alimentación, propugna el Beneficio de una comida en aquellas empresas del sector público y del sector privado, en donde el numero de trabajadores sea un mínimo de veinte (20) trabajadores durante la jornada de trabajo, es decir, jornada efectiva, criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de agosto del 2009. De tal forma que ante la no prestación efectiva del servicio, en caso de despido, es evidente que no corresponde a los trabajadores el bono de alimentación que se pretende, es decir, en el tiempo que transcurra el procedimiento administrativo. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al beneficio de alimentación durante el tiempo efectivo del servicio, desde el 01 de noviembre del año 2004, hasta el 21 de septiembre del año 2007, oportunidad en que ocurrió el despido, este Tribunal aprecia entre otras cosas, de las actas procesales, las resultas de la Prueba de Informe, requerida a la sociedad de comercio Transferencia Electrónica de Beneficios, de la que se desprende la prestación del servicio a “Operadora Citrix”,C.A, según contrato marco de prestación de servicio/tarjeta bonus alimentación, suscrito el 26 de enero del año 2005; que emitió factura Nro. 72605 de fecha 26 de marzo de 2007, marcada “B”, por un monto de Bs. 4.804.240,00, por los conceptos de: comisión administrativa mas tributos correspondientes en base al suministro de fondos para tickets electrónicos de alimentación, que la tarjeta bonus alimentación, Nro. 6219-8410-0243-0628, fue emitida a favor de la ciudadana J.L., siendo la primera recarga en fecha 28 de febrero de 2005, por orden de “Operadora Citrix”, C.A, movimientos que constan en el documento marcado "C" que forma parte del presente informe, de la misma se evidencia el pago hasta el ocho (08) de septiembre del año 2007, por parte de la referida co-demandada, ahora bien, partiendo de la fecha de inicio de la relación laboral 01 de noviembre del año 2004, y considerando, que el primer pago se hizo efectivo en el mes de febrero del año 2005, es innegable la falta de pago del mes de enero del año 2005; así mismo logro demostrar la accionada su pago en los meses de noviembre y diciembre del año 2004, ni lo correspondiente a los días laborados, desde el 09 de septiembre hasta el 21 de septiembre del año 2007, tiempo efectivo de labor, por lo que surge procedente tal derecho en atención a lo indicado, en tal sentido por cuanto la accionada no cumplió con su obligación de otorgar dicho beneficio en los meses indicados de conceder total o parcialmente a la actora una comida balanceada durante la jornada de trabajo, bajo ninguna de las modalidades contempladas en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, se declara la procedencia en los términos indicados por este concepto, que deberá la accionada retribuir en dinero, terminada la relación laboral y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio en el lapso indicado, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada a tales efectos se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal Ejecutor, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. ASÍ SE DECIDE.

De todo lo expuesto, se ordena, a la accionada pagar a la actora los siguientes conceptos:

Antigüedad: 185 días, a salario diario integral mes a mes, la cantidad de Bs.12.460, 75.

Antigüedad días adicionales: 20 días, a salario integral de Bs.23, 02, la cantidad de Bs.460, 40.

Vacaciones Año 2006: le correspondían 16 días, a salario normal diario de Bs.18, 50, la cantidad de Bs.296, 00, menos la cantidad recibida de Bs.227, 50, se le adeuda al actor una diferencia de Bs.68, 50.

Vacaciones Años 2007 y 2008: 35 días, a salario normal diario de Bs.20, 67, la cantidad de Bs.723, 45.

Vacaciones Fraccionadas periodo 2009: 6,32 días, a salario de Bs.20, 67, la cantidad de Bs. 130,63.

Bono Vacacional periodo 2007 y 2008: 19 días, a salario diario de Bs. 20,67, la cantidad de Bs.392, 73.

Bono Vacacional Fraccionado año 2009: 3,64 días, a salario diario de Bs. 20,67, la cantidad de Bs. 75,23.

Utilidades: periodo 2006: 30 días, a salario de Bs.18, 50, la cantidad de Bs. 555,00.

Utilidades: periodo 2007 y 2008: 60 días, a salario de Bs.20, 67, la cantidad de Bs.1.240, 20.)

Utilidades Fraccionadas: 2,5 a salario de Bs.20, 67, la cantidad de Bs.51, 67.

Indemnización por despido injustificado: 120 días a salario integral de Bs.23, 02, la cantidad de Bs.2.762, 40.

Indemnización Sustitutiva de Preaviso: 60 días a salario integral de Bs. 23,62, la cantidad de Bs. 1.417,20.

Cesta Ticket: del mes de septiembre desde el nueve 09 de septiembre del año 2007, los días efectivamente laborados hasta el 21 de septiembre del año 2007, noviembre y diciembre del año 2004, enero del año 2005, los cuales se computaran mediante experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal Ejecutor, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables, y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio.

Salarios caídos: 555 días, a salario de Bs.20, 67, la cantidad de Bs.11.471, 85, sobre los cuales no se aplicara los intereses moratorios, ni la indexacción acogiendo el criterio Jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por la ciudadana Y.C.L.H. contra la sociedad de comercio “GETTFORD VENEZUELA”, C.A, y “OPERADORA CITRIX”, C.A.

En estos términos REVOCADA la sentencia recurrida.

Se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de que el experto que designen las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal Ejecutor calcule:

• Los intereses sobre la prestación de antigüedad generada, deberán ser calculados a la Tasa Activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales y universales del país, según lo pautado en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. De los intereses que resulten se debe deducir, la cantidad recibida de Bs.106, 98.

• La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo 30 de marzo del año 2009, vale decir, el pago efectivo, tomando en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con los actores, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

• Los intereses moratorios causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo 30 de marzo del año 2009, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, corresponder al juez de la ejecución aplicar lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

• La corrección monetaria de la suma que resulte por las cantidades restantes conceptos condenados, desde la fecha de la notificación de las demandadas, que lo es el 09 de octubre del año 2009 hasta la materialización del fallo, vale decir, el pago efectivo, tomando en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con los actores, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

Sobre la cantidad condenada por salarios caídos, no se aplicara los intereses moratorios, ni serán objeto de indexacción, acogiendo el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Exclúyase de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como:

Vacaciones Tribunalicias

Paro tribunalicios

Notifíquese la presente decisión al Tribunal de la recurrida.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los ocho (08) días del mes de noviembre del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

B.F.D.M.

JUEZ SUPERIOR

La Secretaria

Loredana Masaronni

En la misma fecha se público y registró la anterior sentencia, siendo las 3: 30.p.m.

La Secretaria

Loredana Masaronni

BFdeM/MD/lg-

GP02-R-2010-000276