Decisión nº 076-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 6 de Marzo de 2015

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Sala 2

Maracaibo, 06 de marzo de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-000285

ASUNTO : VP03-R-2015-000285

DECISION N° 076-15

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado A.U.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 47.885, en su carácter de defensor del imputado Y.D.J.C.G., titular de la cédula de identidad N° 18.216.967, en contra de la decisión N° 3C-046-2015 de fecha 23 de enero de 2015, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 2 y 3 de al Ley sobre el Hurto y Robo Vehículos Automotores; en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de R.R.B.

Se ingresó la presente causa en fecha 23 de febrero de 2015 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza Dra. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 26 de febrero de 2015, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION

El accionante, abogado A.U.C. en su condición de Defensa formuló su apelación en los siguientes términos:

En el punto denominado “PRIMERO” señaló que, los hechos donde perdiera la vida el ciudadano R.M.R.B., sucedieron el día 27 de Diciembre del niño 2.014 siendo aproximadamente las 07:30 de la noche, cuando dos (2) sujetos desconocidos a bordo de una motocicleta le causaron la muerte, desconociéndose las causas de motivos de su muerte; argumentando que, existe en las actas de investigaciones fiscales con las cuales el Ministerio Publico, toma tres (3) entrevistas realizadas al mismo testigo, realizadas ambas en diferentes fechas, con las cuales este fundamento sus pedimentos al Tribunal, y estas son las siguientes: En la primera declaración del ciudadano: L.A.S.G., ese mismo día 27 de Diciembre del año 2.014, rendida por ante el C.I.C.P.C este manifiesta que se encontraba dentro de su casa y al escuchar una detonación es cuando sale al frente de su casa y observa a su amigo R.R., tirado en medio de la carretera y lo monto en una moto y lo traslado al seguro. Continuó indicando las preguntas realizadas al testigo. En la Segunda declaración de L.A.S.G., rendida ante el mismo C.I.C.P.C el día 13 de enero del año 2.015 siendo aproximadamente las 10:15 horas de la noche.

Curiosamente este mismo día 13 de Enero del 2.015 siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche mi defendido fue detenido por los mismos funcionarios del C.I.C.PC en el cual se instruyo expediente: K-14-00059-00075 por uno de los delitos estipulados en la Ley de Drogas y en el acta policial realizada por los funcionarios, estos reseñan que en esta fecha (13-01-2.015) se presento al C.I.C.P.C la ciudadana Y.V.R.B., titular de la cédula de identidad numero: V-29.505.128, manifestando que el ciudadano que habían detenido en la calle Las Mercedes del sector el Hornito, había dejado sin vida a su hermano R.R. el día 27 de Diciembre del 2.014.

Refirió que de las actas investigación fiscal, no se evidencia que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, estuviesen investidos de la correspondiente Orden de Inicio que acuerda el Ministerio Publico a los Organos Policiales para que comiencen a realizar las diligencias necesarias y pertinentes y estos funcionarios desde el día de los hechos 27 de diciembre del 2.014 debieron poner en conocimiento al Ministerio Publico del caso y esto no sucedió, pero siguieron realizando diligencias de investigación sin estar provistos de la Orden de Inicio.

Alegó que, estando su defendido detenido ese día 13 de Enero del 2.015 a las 09:30 horas de noche, viene a declarar al C.IC.PC nuevamente este mismo testigo, siendo aproximadamente las 10:15 horas de noche y de manera espontánea ciudadano L.A.S.G. y este expone lo siguiente: “Resulta que hoy martes como a las 09:00 de la noche aproximadamente me entere a través de comentarios de la gente del sector que habían puesto preso a Yovanito el muchacho que le dio muerte a mi amigo R.R..” Continuó citando las preguntas realizadas al testigo.

Adujo que, con esta nueva entrevista rendida por ante el C.I.C.P.C de la Sub-delegación de Cabimas, se aprecia un terrorismo policial, por parte de algunos funcionarios para incriminar a ciudadanos en hechos delictivos, trayendo a testigos a declarar en horas de la noche, para tomarles entrevistas y realizar declaraciones de personas quienes se prestan para incriminar a los ciudadano, al desdibujar totalmente lo expuesto por el mismo testigo en su primera entrevista, Razón por lo cual este Testimonio no merece ningún valor probatorio ni como indicio para fundar cualquier decisión en contra de mi defendido tal como lo dispone el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Licitud de la prueba. En la Tercera declaración del ciudadano L.A.S.G., rendida por ante el Ministerio Publico el día 15 de enero del año 2.015, siendo las 11:00 horas de la mañana, en la investigación MP-18554-2015 quien compareció sin haber sido citado por el Ministerio Publico. Este mismo testigo nuevamente cambia totalmente su declaración agregándole nuevos hechos, para incriminar a su defendido de manera descarada, y adujo que, es evidente y muy notorio como miente descaradamente este ciudadano, con la sola intención de incriminar a su defendido en la muerte del ciudadano R.R.. Por lo que su conducta encaja claramente en el delito de Falso Atestación ante Funcionario Publico.

Explanó en su escrito recursivo, que es a partir de esta fecha 15-01-2015, que el Fiscal Séptimo R.A.C.C., realiza la Correspondiente Orden de Inicio de Investigación por el Delito de Homicidio y así consta a los folios 28 y 29 de la investigación Fiscal

Refirió que el expediente -K-14-0381-02165, es abierto por parte del CICPC de la Sub-delegación de Cabimas, desde el día 27 de Diciembre del 2.014 y sin dar estos funcionarios cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, que seria en participarles al Ministerio Publico sobre los hechos y las diligencias practicadas y de actas se evidencia que los funcionarios policiales del CICPC realizaron diligencia oportunas hasta el día 28 de diciembre del año 2.014, pero estos funcionarios del CICPC continuaron realizando diligencias de investigaciones sin haber obtenido la correspondiente orden de inicio de investigación por el delito de homicidio y así se evidencia a los folios 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de las actas de investigación Fiscal.

La Defensa consideró que, el Juez Tercero de Control, la ilicitud de la Pruebas o elementos de Convicción con los cuales el representante del Ministerio Publico, imputa y solicita Privación de la Libertad de su defendido, por las reiteras entrevistas contradictorias entre si del ciudadano L.A.S.G., este prefirió inobservarlos las Ilicitudes de las mismas y el resto de las violaciones y quebrantos de orden Procesal y Constitucional que le fueron violentados y entre ellos los siguientes: del Código Orgánico Procesal Penal los siguientes artículos: Articulo: 9-Afirmación de Libertad; Articulo 72.-Derecho e Igualdad Entre las Partes; Articulo 229 - Estado de Libertad; Articulo 236.- presupuestos para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como les fueron violentados los siguientes derechos contenidos en nuestra Constitución Nacional en sus artículos: Art. 44 en su numeral 1 el cual se refiere a que la L.P. es un Derecho Inviolable y el Articulo 49 el cual se refiere al Debido Proceso.

PETITORIO Solicitó que sea admitido el recurso de apelación de autos, le den su tramite correspondiente y lo declaren con lugar, anulando la decisión de fecha 23 de Enero del año 2.015, restableciendo las situaciones Jurídicas lesionadas a su defendido de orden Procesal y Constitucional, acordando la Revocación de la Medida Privativa de Libertad y de la Acumulación de las causas. Y Acuerde su libertad inmediata, oficiando al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde permanece recluido, asimismo que sea declarada de nulidad absoluta las declaraciones rendidas por el ciudadano L.A.S.G., durante los días 13 y 15 de Enero del presente año 2.015 por ser las misma Ilícitas, tal como lo disponen los artículos 174, 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y sea ordenada abrir una Investigación Fiscal al mismo por el delito de falsa atestación ante funcionario publico.

III

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Los abogados R.A.C.C. y A.K.G.P., con el carácter de Fiscal Séptimo y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dieron constelación al recurso de apelación de la siguiente manera:

En relación al primer motivo del recurso, los representantes del Ministerio Público indicaron que se encontraban cubiertos los extremos cubiertos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y explicaron sus ordinales adaptados al caso.

En relación al segundo motivo del recurso de apelación, el Ministerio Público indicó que, se hace menester definir cada una de estas figuras para establecer la importancia práctica en cuanto a la aplicación o relevancia procesal penal de la misma; TESTIMONIO, significa "Declaración Que Hace Una Persona Para Demostrar O Asegurar Un Hecho, Prueba Que Sirve Para Confirmar La Verdad O La Existencia De Una Cosa Y Documento Legalizado En El Que Se Da F.D.A.", mientras que ENTREVISTA, la define como "Reunión Mantenida Por Dos O Mas Personas Para Tratar Un Asunto Donde Se Contesta Una Serie De Preguntas Y Da Su Opinión”; en consecuencia señaló que se evidenció de las actas que conforman la presente causa entrevistas de los ciudadanos L.A.S.G. y Y.V.R.B., quienes se presentaron por ante el Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalística y por ante el Despacho de esta Fiscalía Séptima, quienes rinden entrevistas, mas no declaraciones toda vez que de conformidad con lo establecido en las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal el imputado es el único sujeto procesal que declara en proceso penal. Ahora bien en importante señalar que la presente investigación se encuentra en fase de investigación, es en esta fase que la precalificación realizadas por esta representación Fiscal se confirmara o desvirtuara y por ende con la emisión de acto conclusivo correspondiente, atendiendo al grado de participación que resulte de la investigación respectiva.

Respecto al tercer motivo del escrito recursivo señalaron los representantes del Ministerio Público que, hasta la fase del proceso que nos encontramos no existen violaciones de orden procesal y constitucional en contra del imputado Y.D.J.C.G., toda vez que los funcionarios actuantes practicaron las diligencias urgente y necesarias, tendientes al levantamiento del cadáver, procedimiento practicado así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos, cuyas diligencias, se hacen constar por los funcionarios actuantes en actas de investigaciones o actas policiales, de cuyo contenidos no ha sido declarado su nulidad.

PETITORIO: solicitaron por los fundamentos antes expuestos, sea admitido en todo y en cada una de sus partes el presente escrito de contestación de apelación, asimismo sea declarado sin lugar el recurso de apelación de autos, Interpuesto por la defensa abogado A.U.C., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 47.885, como Defensor Privado del ciudadano Y.D.J.C.G., y consecuencia, sea ratificada la decisión de fecha 23 de enero de 2015, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Luego de plasmados los puntos de impugnación del escrito recursivo, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo va dirigido a cuestionar las actas de entrevista penal rendidas por el ciudadano L.S., atacando igualmente la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano Y.D.J.C.G., en el acto de presentación de imputado, celebrado en fecha 23 de enero de 2015, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, asimismo indico la violación de los artículos 9, 12, 229, 236 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 44 numeral 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido esta Alzada, realiza las siguientes consideraciones:

En cuanto a la primera denuncia del escrito recursivo en el cual objeta las actas de entrevista penal rendidas por el ciudadano L.A.S.G.d. fecha 27-12-14 (folio 34), 13-01-15 (folio 36) y 15-01-15 (folio 41) , las cuales refiere, que hay contradicciones en las mismas, lo cual a su criterio se traduce en la nulidad de dichas actas, en tal sentido, observan estos Juzgadores que, el ciudadano antes mencionado narró los hechos señalando entre otras cosas, que horas de la noche, del día 27-12-2014, le habían dado muerte a su amigo de nombre R.R., siendo que el mismo lo subió a una moto y lo trasladó al seguro; todo lo cual, evidencia, a diferencia de lo señalado por el defensor de marras, que cada una de las actas resulta complemento de la otra, y que el procedimiento se inició a las 10:00 horas de la noche del citado día, y culminó con la aprehensión del imputado Y.D.J.C.G., una vez practicada la rueda de reconocimiento en la cual actuó como testigo presencia el ciudadano L.A.S.G., tal como se evidencia del Acta de Investigación Penal, de fecha 13-01-2015, folio 39 de la presente causa, todo lo cual, desvirtúa el alegato de la defensa, acerca de la nulidad de las actas presentadas, no constituyendo las presuntas contradicciones alegadas por la defensa circunstancias que conlleven a la nulidad de las mismas, tomando en consideración que son las entrevistas o actuaciones iniciales en la etapa incipiente.

En este mismo sentido, acota esta Alzada, que un procedimiento podrían existir varias actas y entrevistas, pero a juicio del juez resultan inverosímiles, no creíbles o no dignas de crédito y ello originaría la no procedencia de una medida, pero no se trata de lo mucho o poco, sino de la certidumbre que surja del elemento o de los elementos de convicción obtenidos para el momento en que se lleva a cabo la audiencia de presentación del aprehendido, dado que no se puede soslayar que apenas se acaba de iniciar el proceso y no se puede hablar de pruebas que son propias de la fase del juicio, mucho menos exigir que conste resultado de experticias, son meros elementos de convicción que fundan las presunción bien de la comisión del hecho y de la posible personas que actuaron como autores o participes .

En armonía con lo anterior esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S.d.V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

…Lo requerido son elementos de convicción. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el p.p.v., básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que el A-quo, apreció y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del ciudadano Y.D.J.C.G., identificado en actas, es la presunta comisión del delito de HOMCIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo en los artículos 5 y 6 ordinales 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de R.R.; toda vez que, conforme lo señaló el Juez de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión de los delitos que les fuera atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, presumiendo el peligro de fuga, y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de las circunstancias del caso, por lo que la razón no le asiste a la defensa en cuanto a la valoración de las actas de entrevistas rendidas por el ciudadano L.S., en esta prima facie; acotando esta Alzada, que cuando se inicia la fase investigativa del proceso penal por el ejercicio de la acción, exige el Legislador que se acredite la participación de un sujeto en la comisión del hecho punible a través de fundados elementos de convicción, lo cual no significa que se requiera de la plena prueba de la responsabilidad penal, dado que esto es competencia del Juzgado en la Fase de Juicio. Así se declara.

En cuanto al punto de impugnación referido a la solicitud nulidades de las actuaciones realizadas por funcionarios policiales, por cuanto los funcionarios actuantes cometieron diversas violaciones de derechos fundamentales, denunciando la violación del artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se cita el contenido del mencionado artículo el cual señala: Los órganos de policía en los plazos que se les hubieren fijado, comunicarán al Ministerio Público o al tribunal que lo hubiere solicitado, el resultado de las diligencias practicadas. En ningún caso, los funcionarios o funcionarias policiales podrán dejar transcurrir más de doce horas sin dar conocimiento al Ministerio Público o al tribunal si fuere el caso, de las diligencias efectuadas

.

De la citada norma alegada como infringida, observa esta Sala que la misma se refiere al lapso que tienen los órganos policiales para informar o dar respuestas a las diligencias que fueren ordenadas practicar por parte del Ministerio Público o el Tribunal, lo cual mide la diligencia y respecto en ejercicio de sus funciones están sometidos en virtud del principio de subordinación, so pena de las sanciones previstas en la Ley, en este caso las previstas en la Ley Orgánica del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalistica

Conforme a la disposición transcrita y una vez realizada la revisión a la Investigación Fiscal, en la cual se puede apreciar oficio N° 9700-059-SDC-0140, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas de fecha 13 de enero de 2015, de la cual se puede determinar que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo ut-supra citado del Código Orgánico Procesal Penal, notificando y remisión de conformidad con lo establecido en el artículo 266 del Código Adjetivo Penal, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, igualmente se observa al folio 40 orden de inicio de investigación por parte de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, por el delito de Homicidio.

Para reforzar lo antes expuesto en relación a la orden de inicio que debe impartir el Ministerio Público, se hace necesario citar un extracto de la sentencia N° 1472 de fecha 11-08-1011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULET DE MERCHAN, quien dejó sentado lo siguiente:

Asimismo, esta disposición Constitucional fue desarrollada legalmente por el numeral 3 del artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público al señalar como competencia de este organismo: “Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración.”

En ese mismo sentido el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal dispone como una de las atribuciones que le corresponde al Ministerio Público en el proceso penal “2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción;”

De modo que se aprecia que en el marco de una investigación penal el Ministerio Público cuenta como auxiliar o apoyo a su labor con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, organismo que según la ley que lo rige “…al tener conocimiento de la perpetración de un delito deber[á] comunicarlo al Ministerio Público dentro del lapso [12 horas] establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.” (Vid artículo 17 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas).

Sin embargo, señala el artículo 18 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas e igualmente el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, que previo a esta comunicación que debe hacer el cuerpo detectivesco a la representación fiscal a los fines de que se pueda ordenar el inicio de la investigación, los funcionarios policiales podrán realizar las actuaciones dirigidas al resguardo, la preservación y la recolección de las evidencias, así como las que resultaren urgentes y necesarias para el logro de los fines de la investigación penal.

De lo expuesto se puede razonar, que si bien al Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones éstas que deben estar enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad.

Aunado a que con la efectiva realización de esos actos de investigación urgentes y necesarios, se procura evitar que se desaparezcan futuros elementos de convicción y medios de pruebas indispensables para que se cumpla con lo señalado en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El Estado tiene la obligación de reparar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derecho habientes, incluido el pago de daños y perjuicios. El Estado deberá adoptar las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las medidas reparatorias e indemnizatorias establecidas en este artículo. El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.”, a través de la obtención, por parte de los órganos judiciales, de una decisión que desvirtúe la presunción de inocencia de cualquier ciudadano que haya cometido un delito. (…)

Se concluye por tanto, que los organismos policiales auxiliares de justicia están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias.

Habría que destacar también que se pueden presentar casos, en el proceso penal ordinario, en los cuales no exista, en un solo acto, la orden de inicio de la investigación del Ministerio Público, sino que este haya intervenido en el proceso a través de varios actos sucesivos, todos destinados a la investigación de los hechos.

.( negrillas de la Sala).

Vista la sentencia que antecede del M.T. de la República, se infiere entonces que los organismos policiales auxiliares de justicia están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias, siempre y cuando este ajustado a los principios del debido proceso establecidos en la Constitución y en las leyes y manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea ésta o no imputada en la forma legalmente establecida

De otra parte en relación a este punto, se hace necesario citar los artículos 118 del Código Orgánico Procesal Penal y 17 de la Ley Orgánica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se establecen las sanciones disciplinarias que puedan estar expuestos los funcionarios policiales, en razón de de cualquier procedimiento por ellos efectuados.

Artículo 118. Poder Disciplinario

Los órganos de policía de investigaciones penales que infrinjan disposiciones legales o reglamentarias, omitan o retarden la ejecución de un acto propio de sus funciones o lo cumplan negligentemente, serán sancionados según la ley que los rija.

Artículo 17. Deber de informar.

Los funcionarios o las funcionarías del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al tener conocimiento de la perpetración de un delito deberán comunicarlo al Ministerio Público dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

El funcionario o la funcionaría que retarde injustificadamente o incumpla con esta obligación, incurrirá en las responsabilidades a que hubiere lugar de conformidad con la ley.

Esta normativa establece que los distintos órganos de policía de investigaciones que cometan infracciones a las disposiciones legales y reglamentarias, omitan o retarden la ejecución de un acto propio de sus funciones o lo cumplan de manera negligente, serán sancionados con base en la Ley que los rija, siendo esta la Ley Orgánica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual lo establece en el artículo 17 ut-supra citado, en el primer aparte, y determina el régimen sancionatorio se especifica cada una de las penalidades, enmarcadas para las faltas que cometan los funcionarios policiales, y están sujetos debidamente enumeradas atendiendo a la gravedad y entidad del daño causado en el ejercicio de sus funciones policiales.

Por lo que debe señalarse, en razón de la nulidad solicita en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público, no evidenciándose en el caso de autos que con tal omisión por parte del Cuerpo Policial, acarree nulidad de las actuaciones practicas, ya no hubo violación alguna, solo podría establecerse algún acto sancionatorio. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado

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Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela

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En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán se apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad; por lo que a criterio de este Tribunal Ad-quem, se desvirtúa el alegato de la defensa, acerca de la nulidad de las actas presentadas, no constituyendo las presuntas violaciones de circunstancias que conlleven a la nulidad de las mismas. Así se decide

Ahora bien en cuanto a la denuncia referida a que al ciudadano Y.D.J.C.G., se le han violentado los artículos 9, 12, 229, 236 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 44 numeral 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Colegiado trae a colación, decisión N° 046-15 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas de fecha 23 de enero de 2015, folios noventa (90) al noventa y cuatro (94) de la causa, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, de la siguiente manera:

(Omissis) DECISIÓN DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL

Encuentra este Juzgador que a los autos emergen elementos de imputación objetiva que comprometen la presunta responsabilidad penal del ciudadanos Y.D.J.C.G. como presunto autor o participe de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1o del Código Penal y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, elementos de convicción y de imputación objetiva que surgen de las actas consignadas a efectus vivendi por la representación del Ministerio Público: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 27-12-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, 2) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 28-12-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE CADÁVER suscrita en fecha 27-12-2015 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas referentes a los elementos de interés criminalísticos recabados a la victima; 5) INSPECCIÓN TECNIVA DE SITIO DE SUCESO suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas en fecha 27-12-2014; 6) ACTA DE ENTREVISTA PENAL rendida por el ciudadano L.S. ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, 7) ACTA DE ENTREVISTA PENAL rendida por la ciudadana Y.R. ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas SUB-DELEGACIÓN Cabimas en fecha 13-01-2015, 9) ACTA DE ENTREVISTA PENAL rendida por la ciudadana Y.R. ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas en fecha 13-01-2015, 10) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas de fecha 13-01-2015, 11) ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano L E VIN SAL AZAR ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas en fecha 15-01-2015. Del un análisis realizado, evidencia este órgano jurisdiccional que dichas actuaciones policiales vinculan al ciudadano Y.D.J.C.G., como presunto autor o partícipe en los referidos hechos punibles imputados por el Ministerio Público; y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, lo que orienta a este juzgador que lo prudente en derecho seria imponer en contra del ciudadano imputado la providencia cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contenida en el artículo 236 del texto adjetivo penal, estando en armonía con las circunstancias referidas al peligro de fuga según lo previsto en el artículo 237 y a la obstaculización de la investigación contenida en el artículo 238 ejusdem, designándose como sitio de reclusión la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas. Este Juzgador estima que lo procedente en derecho es declarar sin lugar la solicitud de la defensa por considerar que existen suficientes elementos de convicción suficientes para estimar la posible participación del imputado de autos en los hechos que hoy s ele imputan, asimismo por tratarse de un delito de alta entidad; siendo además que no esta dado a este juzgador en esta fase inicial del proceso, modificar la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, en consecuencia lo procedente en derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los Y.D.J.C.G., de conformidad con lo previsto en los Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la naturaleza del delito y la probable pena a imponer , y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el Artículo 262 ejusdem. Se designa como sitio de Reclusión la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. Se deja constancia que en este acto se entregan las copias solicitadas por la defensa y se entrega al Ministerio Público la investigación consignada a efectus videndi. Y ASI SE DECIDE…

Analizada la decisión antes transcrita, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor “A.A.S.”, en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V. (2ª edición actualizada), señala lo siguiente:

…La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el articulo 250 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la Conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indician razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en Cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incrirninadora y la estimación asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En cuanto al hecho, éste, perfecto precisado concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la Posibilidad de persecución por parte del Estado. Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida….

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que 1a persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha Participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Así, como lo apunta A.M., no puede servir de base para la adopción de una medida de privación de libertad, de alguna manera anticipo de una pena no impuesta, una simple denuncia o querella siendo así que -como lo ha declarado el Tribunal Constitucional de España- de la misma manera que no basta la mera declaración del imputado para una sentencia condenatoria tampoco puede servir la del sujeto pasivo del delito, para el decreto de Prisión provisional dado que la denuncia o la querella simplemente, constituyen medios para trasmitir la notitia criminis al órgano jurisdiccional y sólo provocan que se inicie el proceso penal en el cual se verificar los hechos que constituyen su contenido.

En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la Justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de la verdad..

(p.45 al 48)

Siguiendo con este orden de ideas el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el P.P.V.”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la l.p.. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la l.p. y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 236, 237 y 238 lo siguiente:

Procedencia

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

Peligro de Fuga

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

.2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Peligro de Obstaculización

Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…

Quienes aquí deciden consideran, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada al ciudadano Y.D.J.C.G., por cuanto se trata de la presunta comisión de los delitos de de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 2 y 3 de al Ley sobre el Hurto y Robo Vehículos Automotores; en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de R.R.B..

Siguiendo con el análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada que existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos, en la comisión del mismo, como son: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 27-12-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión en flagrancia del ciudadano antes mencionado, 2.- Acta de Investigación Penal de fecha 28-12-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, 3.- Acta de Inspección Técnica de Cadáver suscrita en fecha 27-12-2015 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, 4.- Registro de Cadena de Custodia suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas referentes a los elementos de interés criminalísticos recabados a la victima; 5.- Inspección Técnica de Sitio de Suceso suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas en fecha 27-12-2014; 6.- Acta de Entrevista Penal rendida por el ciudadano L.S. ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, 7.- Acta de Entrevista Penal, rendida por la ciudadana Y.R. ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 8.- Acta de Entrevista Penal, rendida por la ciudadana Y.R. ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas en fecha 13-01-2015, 10.- Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas de fecha 13-01-2015, 11.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano L.S.A. ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas en fecha 15-01-2015. Finalmente se presenta la presunción legal del peligro de fuga, establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado y la conducta desplegada por el imputado de autos, la cual ya fue referida, y el de obstaculización previsto en el artículo 237 eiusdem en función del ilícito penal imputado por la vindicta pública, es por lo que considera este Órgano Colegiado, que en el caso sub-judice, se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, constituido, el primero de ellos por la existencia de un hecho punible perseguible de oficio, que no se encuentra prescrito y que merecen pena privativa de libertad, además de los fundados elementos para estimar la presunta participación del imputado de autos, en el ilícito en cuestión; y el segundo, en la posibilidad de fuga o de obstaculización de la investigación, todo de conformidad con el artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, por tanto no se evidencia de las actas violación de los artículos 9, 12, 229, 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual modo considera esta Corte de Apelaciones que tampoco se han violentado los artículos 44 numeral 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo refiere el defensor, considerando quienes aquí deciden, que el Juez A-quo, escucho una nueva imputación sobre un ciudadano Y.D.J.C.G., a los fines que el mismo pueda ejercer los derechos que le confiere Ley, en resguardo al debido proceso, de manera que la instancia actuó acertadamente a los fines de proceder al decreto de privación judicial de la libertad, con respecto al imputado de autos, y la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, en tal virtud, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, tal como lo afirma la recurrente, en razón de lo cual debe ser desestimado el alegato del defensor, referido a la inexistencia de suficientes elementos de convicción, para el decreto de la medida impuesta, la cual a juicio de este Tribunal Colegiado, no le asiste al razón al apelante. Así se declara

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, considera esta Alzada, que se evidencia que el Tribunal de instancia analizó de forma suficientemente los elementos llevados por el Ministerio Público, al realizar el acto de presentación del imputado Y.D.J.C.G., identificado en actas, y esgrimió de manera fundada las razones que derivaron en el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la presunta participación del imputado de autos, en la presunta comisión de un hecho punible, que no se encuentra prescrito; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, se debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.U.C., en su carácter de defensor del imputado Y.D.J.C.G., titular de la cédula de identidad N° 18.216.967, y, en consecuencia, se debe confirmar la decisión N° 3C-046-2015 de fecha 23 de enero de 2015, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 2 y 3 de al Ley sobre el Hurto y Robo Vehículos Automotores; en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de R.R.B., en consecuencia, se evidencia que no existe violación de garantía constitucional, ni procedimental alguna. Así se Decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.U.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 47.885, en su carácter de defensor del imputado Y.D.J.C.G., titular de la cédula de identidad N° 18.216.967;

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 3C-046-2015 de fecha 23 de enero de 2015, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 2 y 3 de al Ley sobre el Hurto y Robo Vehículos Automotores; en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de R.R.B., ya que se evidencia de actas, que no existe violación de garantía constitucional, ni procedimental alguna. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en la oportunidad legal correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. R.Q.V.

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. E.E.O.D.. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. N.T.Q.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 076-15.

LA SECRETARIA,

ABOG. N.T.Q.

YMF/jd

ASUNTO: VP03-R-2015-000285