Decisión nº S-No. de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo. Extensión Tucacas. de Falcon (Extensión Tucacas), de 17 de Diciembre de 2009

Según el Artículo 130, numeral cuarto de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la suma correspondiente a 5 años contados por días continuos de salarios integrales, 365 días multiplicados por los 5 años, son 1.825 días, por el último salario integral del trabajador que fue de Bs. 19.971,19 y que para obtenerlo le sumó al salario básico, las alícuotas de vacaciones y utilidades, por lo que resulta el salario integral indicado, para un total de Bs. TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.36.447.421,75),

De conformidad con el Artículo 71, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por las secuelas de la enfermedad ocupacional la empresa debe cancelar, la suma de 5 años contados por días continuos de salario integral, es decir 365 días multiplicado por los 5 años, es igual 1.825 días multiplicado por el último salario integral devengado por el trabajador que fue de Bs. 19.971,19, al salario básico le sumó la alícuota de bono vacacional y utilidades, para un total de Bs. TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.36.447.421,75),

Por concepto de Lucro Cesante, de conformidad con sentencia del Tribunal Supremo de Justicia del 07 de marzo de 2002, Casación Social, Exp. 01654, sentencia N° 144 que estableció 72 años de vida útil, ya que el trabajador contrajo la enfermedad ocupacional a los 46 años, se hace acreedor de un lucro cesante de 26 años de vida útil, por lo que son 365 días por 26 años es igual a 9.490 días multiplicado por 17.066,66 es igual a la cantidad de CIENTO SESENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TRES BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs.161.962.603.04),

Por concepto de Daño Emergente, el trabajador como consecuencia de la enfermedad ocupacional se hizo acreedor de un daño emergente de 45 días de utilidades mas 45 días de vacaciones mas 20 días de bono vacacional que ganaría al año, multiplicado por 26 años da 110 multiplicado por 26 años es igual a 2.860 multiplicado por 17.066,66, es igual a la cantidad de CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs.50.526.647,06) QUINTO: Por concepto de Daño Moral, fundamentado en el artículo 1.196 el Código Civil, lo estimó en la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00), para un total por la indemnización por Enfermedad Ocupacional de Bs. 585.384.094,05

LO QUE RECLAMA EL TRABAJADOR POR PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

El trabajador laboró para la empresa desde el 01 de octubre de 1.990 hasta el 30 de octubre de 2006, es decir, 16 años y 29 días.

Antigüedad: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por antigüedad 632 días más los intereses, para una cantidad de Bs. 10.977.909,78

Indemnización por despido injustificado: De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 150 días máximo multiplicado por el salario integral que es de Bs. 19.958,05, que suma Bs. 2.993.775,00.

Pago sustitutivo de Preaviso: De conformidad con el artículo 125 literal D de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 90 días multiplicados por el salario integral que es de 19.958,05 que suma Bs. 1.796.265,00

Utilidades Vencidas: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le adeudan las utilidades desde el año 2003 al 2006, por lo que se le adeudan 45 días de utilidades por año, es decir 45 días multiplicados por 4 años, es igual a 180 días y multiplicado por su salario básico de Bs. 17.066,66, da la cantidad de Bs. 3.071.998,08.

Vacaciones y Bono Vacacional Vencido: De conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le adeudan estos conceptos desde el 2003 al 2006, en consecuencia se le adeudan 45 días de vacaciones por año, mas 13 días de bono vacacional del año 2003, mas 14 días de bono vacacional del año 2004, mas 15 días de bono vacacional del 2005, y 16 días del 2006, para un total de 45 días multiplicado por 4, es igual a 180 días de vacaciones mas 58 días de bono vacacional, es igual a 238 días multiplicado por el último salario básico de Bs. 17.066,66, lo cual da una cantidad de Bs. 4.061.865,08.

Domingos Trabajados: De conformidad con el artículo 212, 217, 154 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo y 88 del Reglamento de la Ley del Trabajo, se le adeudan al trabajador el salario y medio por el domingo trabajado, que son 52 domingos al año por 16 años, nos da 832 domingos trabajados, multiplicados por 25.599,99, que corresponde al salario básico mas el 50%, da la suma de Bs. 21.299.191,68.

Horas Extras: Se le adeudan al trabajador las horas extra diurnas, los días sábados, trabajaba dos horas extras diurnas y los domingos trabajaba tres horas extra diurnas, lo que suma 5 horas extra diurnas por semana, lo que da 260 horas extra diurnas al año, por 16 años da 4.160 horas extras diurnas, multiplicando por 3.199,99 (valor de la hora extra diurna = Bs. 17.066,66 valor jornada ordinaria, dividido entre 8 horas, que es igual a Bs. 2.133,33 que es la hora normal trabajada, mas un recargo del 50% que es de Bs. 1.066,66, es igual a Bs. 3.199,99, valor de la hora extra diurna, todo lo cual suma la cantidad de Bs. 13.311.958,04.

Cesta Tickets: De conformidad con el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los trabajadores, se le adeudan al trabajador 2.652 días multiplicado por Bs. 8.500,00 que fue el valor de la Cesta Tickets, da la suma de Bs. 22.542.000,00.

Todos los conceptos reclamados dan un total de SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.665.439.058,20).

Admitida la demanda, cuanto ha lugar en derecho, en fecha 01 de Agosto de 2007, se ordenó la citación de la parte demandada, en la persona de la ciudadana R.G. (Administradora) o A.M. (Jefe de Operaciones) o en cualquier otro representante de la empresa.

Verificada la citación de la parte demandada, en fecha 02 de Agosto de 2007, la representación judicial de la parte demandada opuso la Cuestión Previa de Incompetencia del Tribunal, con fundamento al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue declarada SIN LUGAR en fecha 17 de Septiembre de 2007.

En fecha 24 de septiembre de 2007, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito contentivo de Regulación de Competencia.

Por auto de fecha 25 de septiembre de 2007, se ordenó remitir copia fotostática certificada de las actuaciones correspondientes a la Regulación de Competencia, al Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Coro.

En fecha 26 de Noviembre de 2007, el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Coro, declaro SIN LUGAR el recurso de REGULACIÓN DE COMPETENCIA, planteada por el abogado E.G.H., apoderado judicial de la parte demandada GRAN M.D.R..

En fecha 22 de Febrero de 2008, la parte demandada mediante apoderado judicial, consignó escrito contentivo de contestación a la demanda.

En fecha 20 de Mayo de 2008, la Jueza Provisoria C.Z. se abocó al conocimiento de la causa, se ordenó la notificación de las partes.

Abierta la causa a pruebas, las partes promovieron pruebas, admitidas en fecha 10 de Junio de 2008, salvo su apreciación o no en la definitiva.

La parte demandante presentó escrito contentivo de Informes.

En fecha 01 Julio 2009, el Juez Provisorio que suscribe la presente se abocó al conocimiento de la causa, se ordenó y cumplió con la notificación de las partes.

II

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, el Tribunal la dicta previas las siguientes consideraciones:

Para sentenciar una causa se hace imperioso delimitar la controversia por lo que se pasa a determinar los hechos que se admiten y los que se rechazan en la contestación de la demanda.

HECHOS QUE SE ADMITEN EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y PRESTACIONES SOCIALES:

- Admitió la relación laboral con el ciudadano C.Y.A., tanto en la fecha de inicio, a saber: desde el primero de octubre de 1990, como en la fecha de terminación de la relación laboral, a saber: el 30 de octubre de 2006, fechas esgrimidas por el actor en el escrito libelar, no obstante se opone a lo declarado según el cual fue “Despedido sin darle ninguna explicación”, a lo que el empleador señaló que el trabajador se “retiró voluntariamente”.

- Admitió el salario mínimo a la fecha de terminación de la relación laboral que representaba la cantidad de QUINIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.512.325,00).

- Admitió la deuda en favor del demandante por concepto de antigüedad mas los intereses correspondientes, pero se opuso al monto solicitado en el libelo, es decir: DIEZ MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.10.977.909,78), alegando el pago de la antigüedad acumulada antes del cambio del régimen prestacional actual, además del pago del bono de transferencia en el mismo concepto, y del pago por adelantado de prestaciones sociales. Estima el demandado que al trabajador le corresponde la cantidad de OCHO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.8.689.979,00) menos la cantidad de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (5.862.400,00), que señala como pagados por adelantado al trabajador.

- Admitió la falta de pago del recargo correspondiente a los domingos laborados, pero manifiesta oposición al cálculo que con dicho fin fue realizado en el libelo de demanda, señalando que en el Libelo se efectuó el cálculo de recargar el cincuenta por ciento (50%) a cada Domingo trabajado según el último salario, y estima que lo correcto es que sea pagado según los salarios que devengaba el trabajador en cada oportunidad. En relación a los domingos trabajados, si trabajaba los domingos, pero tenía un día de descanso semanal, también remunerado, que el pago del domingo sólo es recargable en un 50% de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero al salario que percibió en cada oportunidad y no calculado retroactivamente al último salario como lo estableció el trabajador.

- Admitió el derecho al cobro del bono de alimentación pero estimándolo desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley de Alimentación para los Trabajadores Publicada en Gaceta oficial el 27 de Diciembre de 2004, de forma distinta a la presentada en la demanda que estimaba el pago según la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.538, de fecha 14 de septiembre de 1998.

HECHOS QUE RECHAZA LA EMPRESA EN CUANTO A LAS PRESTACIONES SOCIALES RECLAMADAS:

-Antigüedad, alegan que le fue cancelada la antigüedad hasta el 18 de junio de 1.997 mas el bono de transferencia, por la cantidad de Bs. 281.550,00 y que desde el 19 de junio de 1.997 al 30 de octubre de 2006 le corresponden Bs. 8.689.979,00 a razón de 5 días por mes, a salario integral mas los días adicionales por cada año de servicio; que según la liquidación e prestaciones sociales, le corresponden 8 años, 4 meses a 60 días por año ó 5 por mes que es igual a 500 días mas los días acumulados por años de servicios que suman 72 días, por lo cual según la liquidación le correspondían Bs. 8.689.979,00 menos Bs. 5.862.400,00 que recibió como adelanto de prestaciones sociales; así mismo indicó que los intereses sobre prestaciones sociales le fueron cancelados anualmente según tabla que anexó.

-En cuanto al despido injustificado, éste como el preaviso solo proceden si la terminación de la relación de trabajo ocurrió por causa injustificada; y, el trabajador estuvo de reposo desde el mes de enero de 2004 hasta octubre de 2006, y fue a partir de octubre e 2006 que el trabajador se retiró voluntariamente pero se negó a recibir sus prestaciones sociales, hasta que demandó.

-En cuanto a las utilidades, vacaciones y bono vacacional indicó que al trabajador se le cancelaba anual 37,5 días por concepto de utilidades, 25 días de vacaciones mas un día por año y el bono vacacional de 7 días más un día por año.

-En cuanto a las horas extra indicó que el horario de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m. los días de semana y de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. los fines de semana, se cumple con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

HECHOS QUE SE ADMITEN EN CUANTO A LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL:

-Admitió que durante los primeros 12 años desde el inicio de la relación laboral el trabajador no presentó ninguna sintomatología, que fue a partir del año 2002 cuando se le manifestó la sintomatología de las hernias discales.

HECHOS QUE RECHAZA LA EMPRESA EN CUANTO A LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL:

-Indicó que de acuerdo a los artículos 80 y 81 y de conformidad con el artículo 76 de la LOPCYMAT la graduación de la incapacidad parcial y permanente debe ser graduada por IPSASEL.

-Indicó que la reclamación de conformidad con el artículo 130 ordinal 4° de LOPCYMAT correspondiente a 5 años (1825) días por el salario integral de Bs. 19.971,19, solo es procedente si se determina el origen ocupacional de la enfermedad y que se debe tomar la media, que en este caso sería 3,5 años o 1.277,5 días y que como no se graduó la incapacidad, ya que si esta es menor a 25%, los montos a pagar son inferiores.

-Indicó que el trabajador demandó por secuelas de la enfermedad, 5 años que son 1.825 días a Bs. 19.971,19 y que la secuela a la que alude el artículo 71 de la LOPCYMAT y que debe repararse de acuerdo al artículo 130 es la deformación físico-patológica (folio 222), que no puede confundirse secuela permanente con discapacidad permanente, que son dos cosas distintas, que el trabajador puede ejercer ocupaciones de menor riesgo y esfuerzo físico.

-Que el trabajado demandó lucro cesante, equivalente a 26 años de vida laboral útil, por la cantidad de Bs. 161.962.603,40 no es que se condenó a pagar lucro cesante, sino que el trabajador resultó amputado de ambas manos y que como fórmula para determinar el daño moral. Se estimó que necesitaba una persona que lo auxiliara para el resto de su vida y como promedio se estableció 72 años y se multiplicó el costo diario del asistente por el número de años que le faltaban hasta esa edad, y ese fue el monto condenado a pagar por daño moral, que el lucro cesante no es procedente porque el afectado no queda incapacitado absolutamente para trabajar.

-Indicó que el trabajador demandó la cantidad de Bs. 50.526.647,00 por daño emergente, pide 45 días de vacaciones, 45 días de utilidades y 20 días de bono vacacional por 26 años, que esto no puede considerarse daño emergente, que podrá ser lucro cesante pero no daño emergente, lo cual no procede por lo indicado en el particular anterior.

-Indicó que el trabajador pide por daño moral la cantidad de Bs. 300.000.000,00, cantidad que es exagerada, cuando lo que tiene es una discapacidad parcial permanente y no se estableció el grado de incapacidad, ello no le impide trabajar en trabajos menos exigentes donde no haga esfuerzo.

De la revisión de las actas procesales, se evidencia que ambas partes promovieron medios probatorios, respecto de ellos se hacen las siguientes consideraciones:

En el sentido de la carga de la Prueba Laboral, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción.)

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

“Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA Y SU VALORACIÓN:

Promovió junto con el libelo de la demanda, Constancia de trabajo, la cual ratificó en su escrito de promoción de pruebas, se trata de un documento privado atribuido a la parte demandada, firmada por la Lic. R.G., como Jefe de Administración con sello húmedo de la Gran M.d.R., de fecha 01 del abril de 2004. Por cuanto no fue impugnado en su oportunidad se aprecia como un documento privado y se le otorga valor probatorio aún cuando se refiere a la existencia y la fecha de inicio de la relación laboral, y por no ser un hecho controvertido, queda fuera del debate probatorio. Así se declara.

En el periodo de promoción de pruebas, promovió, el mérito favorable de los autos, 17 recibos de pago de nómina, a los fines de probar que todos los préstamos dados por la accionada en beneficio del trabajador fueron deducidos de su salario, no quedando a deber nada; en ellos se evidencia el pago de préstamo personal, la deducción mensual sobre las asignaciones correspondientes al salario del ciudadano C.Y.A., el monto del salario diario percibido por el accionante, por cuanto no fueron impugnados en su oportunidad se les da valor probatorio, de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil. Así se decide.

Promovió y consignó original de Oficio N° 0027-2007, marcado “B” emitido en la ciudad de Punto fijo, a los 25 días del mes de mayo de 2007 por el Doctor Raniero E. S.F. en su carácter de Médico Especialista en s.O. I, de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, donde certifica que el trabajador padece hernia discal L1, L2, consideradas como Enfermedad Ocupacional, que le ocasionan al trabajador, una Discapacidad Parcial Permanente para el trabajo que implique realizar actividades como bipedestación-sedentación prolongada, posturas de flexo-extensión de la columna, y labores donde se someta a vibraciones de cuerpo entero. Tales instrumentales, que sólo fueron objeto de un recurso administrativo que perseguía su impugnación, pero consta en autos que el mencionado recurso no prosperó y el procedimiento administrativo fue ratificado en su totalidad, siendo documentos públicos administrativos que se asimilan a los documentos públicos, en cuanto a su valor probatorio se refiere, se le otorga la eficacia probatoria prevista en el artículo 1.359 y 1.360 del Código Civil, pues el documento administrativo se asemeja en sus efectos probatorios a los documentos auténticos por cuanto la verdad de la declaración contenida en dicho documento, hace fe hasta prueba en contrario. Así se declara.

Promovió Informes médicos, marcados “C” instrumentos que rielan desde el folio 251 al 274 ambos inclusive de la primera pieza del expediente, todos de carácter privado emitidos por un tercero que no es parte en el juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se desestiman estas pruebas al no haber sido ratificadas por el tercero mediante la prueba testimonial. Así se declara.

Solicitó Exhibición de Documentos, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la exhibición de los Recibos de Pago que señaló, en poder de la Asociación Civil Gran M.d.R.; solicitud ésta que se cumplió según lo solicitado y en fecha 20 de junio de 2008, consignó la demandada, recibos de pago y un listado de nómina de empleados de la empresa accionada del 1° al 31 de mayo de 2005, que corren insertos desde el folio 57 al 72 ambos inclusive, (segunda pieza), de los recibos se demuestra el monto del salario del demandante asunto no controvertido y la deducción del salario en pago de préstamos personales, de la nómina se demuestra el salario percibido por el trabajador en el mes de mayo de 2005 así como se evidencia el número de trabajadores en nómina de la Gran M.d.R., siendo treinta y seis (36) en total, encontrándose el acto de exhibición al folio 56 segunda pieza el expediente, no habiendo oposición al cumplimiento ni a los instrumentos exhibidos se les otorga pleno valor probatorio a los recibos y a la nómina de trabajadores exhibidos. Así se declara.

Promovió Prueba de Informes en el CAPÍTULO V, numerales PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO del escrito de Promoción de Pruebas, solicitó de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se oficiara al INPSASEL, para que informara y remitiera Copias Certificadas del Expediente N°FAL-21-IE-07-0210, Oficio N°0379-2007-Diresat Falcón y del Oficio N° 0027-2007. En fecha 11 de agosto de 2008, se dio por recibido oficio N°0427-2008, procedente del Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laboral, y anexo Copia Certificada del Expediente según lo solicitado, que corre inserto a los folios del 89 al 257 segunda pieza. Respecto al documento recibido, se trata de un documento emanado de un funcionario público, motivo por el cual se le da valor probatorio, de conformidad con los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil. Así se declara.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Y SU VALORACIÓN:

Promovió marcada “A”, copia del acta de apertura del procedimiento del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Falcón, de fecha 20 de marzo de 2007, marcado “B” copia de la orden de trabajo N° FAL-07-0372 y del informe de investigación sobre enfermedades ocupacionales emanado de Inpsasel-Diresat-Falcón; marcado “C” copia de la certificación de Enfermedades Profesionales de fecha 25 de mayo de 2007, emanada de Diresat-Falcón, adscrita a Inpsasel. Los tres documentos antes indicados son los mismos documentos que fueron recibidos mediante la prueba de informes, solicitada por la parte demandante, a los cuales se le dio pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, prueban que se produjo una enfermedad ocupacional en el trabajador, con una discapacidad parcial permanente. Así se declara.

Promovió marcado “D” escrito de solicitud de nulidad de Acta de certificación de Enfermedad Ocupacional introducida ante Inpsasel para anular el acto administrativo que certificó el origen ocupacional de la enfermedad del demandante, tales instrumentales, que sólo fueron objeto de un recurso administrativo que perseguía su nulidad, pero consta en autos que el mencionado recurso no prosperó y el procedimiento administrativo fue ratificado en su totalidad, por lo que no se le da valor probatorio. Así se declara.

En el numeral QUINTO promovió en cuatro (4) folios útiles, recibos de pago de intereses sobre prestaciones sociales correspondientes a la totalidad de los años 2004 y 2005, folios 21 al 24, segunda pieza. Comprobantes de pago que no fueron impugnado en su oportunidad, en cuanto a su contenido, se desprende el pago de CIENTO SESENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.160.953,00) correspondiente al año 2004; y se desprende el pago de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.182.880,00) correspondiente al año 2005. aún cuando no consta el modo de cómo se calcularon dichos intereses, como se dijo no fue impugnado por el actor, por lo que se aprecia como un documento privado suscrito por el actor y se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.

Promovió en el numeral SEXTO, en diecisiete (17) folios útiles, recibos de “adelanto a cuenta de prestaciones sociales” solicitados por el actor durante su relación laboral con la demandada, folios 25 al 40 segunda pieza, de dichos recibos se observa que 15 de los recibos que cursan a los folios ya indicados corresponden a préstamos personales con la leyenda a descontar en nómina, así mismo consta en las pruebas promovidas por la parte demandante que dichos prestamos fueron efectivamente descontados por nómina de pago al trabajador, por lo que no se le otorga valor probatorio como adelanto de prestaciones sociales, según alude el particular sexto del escrito de promoción de pruebas de la parte demandante; y, en cuanto a los recibos que cursan a los folios 38 y 41, copia simple de dos RECIBOS DE PAGO DE ANTIGÜEDAD Y BONO DE TRANSFERENCIA, donde se hacer constar que se le canceló al trabajador, la cantidad de Bs. 281.500,00, en dos porciones, primero un 25% del total y luego el 75%, recibidos en los meses de septiembre y diciembre de 1.997, se tienen dichos recibo como pago de antigüedad y bono de transferencia, y por cuanto los mismos no fueron impugnados ni desconocidos, ni tachados de falsos, se le da valor probatorio como parte del pago de Prestaciones Sociales. Así se decide.

Promovió Experticia Médica, Experticia Contable e Inspección Judicial, pruebas de las cuales el Tribunal negó su admisión, tal como se evidencia del auto que corre inserto a los folios 49 y vto. de la segunda pieza del expediente, no fue apelada dicha decisión, motivo por el cual no hay nada que valorar.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos A.M.M. y N.J.V., en las oportunidades fijadas por este juzgado para llevar a cabo las declaraciones de estos testigos, éstos no comparecieron por lo que se declaró desierto, por lo tanto no hay nada que valorar para este juzgador.

En cuanto al escrito de informes presentado por la parte demandante donde hace una serie de consideraciones en cuanto a que el informe de INPSASEl goza de legitimidad y que la cuestión prejudicial debe alegarse como cuestión previa, ya de las actas procesales se desprende la legalidad del informe en referencia; en cuanto a la contestación, las pruebas, lo relativo a la indemnización del artículo 130 de la LOCYPMAT, el daño moral, el adelanto de prestaciones sociales, el retiro voluntario, el pago de las utilidades, vacaciones, trabajo de los domingos y el bono de alimentación, algunas de estas consideraciones ya fueron valoradas anteriormente y el resto será considerado al decidir sobre el fondo de la causa.

Establecidas las pruebas que hacen parte del presente juicio y su valoración pasa este juzgador a realizar las consideraciones referentes al fondo de la controversia:

En primer lugar debe este juzgado, hacer referencia al salario del trabajador, que si bien es cierto que su salario normal no fue objeto de controversia, si lo fue el salario integral en cuanto a lo relacionado con la cantidad de los días que cancelaba la empresa por concepto de utilidades anuales, en el sentido de que el trabajador señaló que las utilidades eran 45 días y la empresa a su vez indicó que cancelaba por concepto de utilidades 37,5 días anuales, aseveración que condujo a que la demandada debería haber probado que efectivamente cancelaba a sus trabajadores 37,5 días por concepto de utilidades. Asi mismo, en cuanto al pago del bono vacacional, se debe establecer con certeza lo relacionado con este pago, observando este juzgador que entre el cúmulo de pruebas promovidas no se encontró ninguna que se relacionara con dichos pagos, motivo por el cual debe concluir este juzgador que queda firme el salario integral reclamado por el trabajador, en cuanto a la alícuota de utilidades y de bono vacacional que inciden en dicho salario. Asi declara.

1. - Sobre la Indemnización por enfermedad ocupacional de conformidad con el Artículo 130 de la Ley Orgánica De Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), el cual señala:

   Artículo 130. Indemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: (…omisión..)

4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. (…omisión..)

   Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

   A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

   En este orden de ideas se hace necesario revisar su definición según el artículo 70 de LOPCYMAT:

   Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes

   .(subrayado nuestro)

   En efecto la representación patronal hizo mención que en los primeros doce años de la relación laboral, el trabajador C.Y.A. “no presentó ninguna sintomatología” lo cual no deja duda a que el origen de la enfermedad se produjo durante la relación laboral, por otra parte el demandado alega que la relación de causalidad es insuficiente para aceptar que la misma tiene carácter ocupacional.

   Al respecto y de la revisión del Expediente administrativo llevado por INPSASEL, instituto legalmente indicado para certificar la enfermedad ocupacional, evidencia la inspección realizada por el ciudadano H.M., titular de la Cédula de Identidad N°17.305.058, en su condición de Inspector de Seguridad y Salud del trabajo en fecha 24 de mayo de 2007, donde se determinó el incumplimiento de normas de seguridad entre otras “no se constató que la empresa cuente con estudios del punto de vista Ergonómicos y relación hombre-máquina, incumpliendo con lo establecido en el artículo 60 de la LOPCYMAT…”

   Además se constató las circunstancias en que laboraba el demandante y basándose en las condiciones disergonómicas a las que se exponía durante aproximadamente ocho horas diarias por un periodo superior a doce (12) años, estimaron suficiente como causa de la enfermedad, criterio que fue ratificado por el Médico Ocupacional adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Falcón, Dr. Raniero E. S.F., titular de la Cédula de Identidad N°9.114.418, cuando certificó como DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, en fecha veinticinco de mayo de 2007, los trastornos padecidos por el trabajador. Este juzgado se acoge al criterio emanado por el ente administrativo respecto del origen ocupacional de la enfermedad que padece el demandante y declara con lugar la pretensión de indemnización de conformidad con el artículo 130, numeral cuarto (4°) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y, en vista que la parte actora no consignó el porcentaje de Discapacidad Parcial Permanente emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se establece la indemnización a la media de la sanción prevista en el numeral cuarto del mencionado artículo, es decir, se declara con lugar la Indemnización al trabajador por el equivalente al último salario integral devengado por el trabajador, correspondiente a tres años y medio, contado por días continuos, por lo cual le corresponde un total de 1.260 días multiplicado por el salario integral, que es la cantidad de Bs. 19.971,19 lo cual arroja un total de Bs. 25.163.699,40, lo que equivale en Bs. F a 25.164,00 Así decide.

2. - De la indemnización por secuelas o deformidades permanentes según el Artículo 71 de LOPCYMAT

   De las secuelas o deformidades permanentes. Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.

   El trabajador demandante no ha probado en autos cuales son Las secuelas o deformidades permanentes que vulneran sus “facultades humanas” provenientes de la enfermedad ocupacional que padece, que vayan mas allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancia, además estima este juzgador que en modo alguno su afección pueda acarrear algún estado de disminución de su condición humana o social, mas que la limitación de ejecutar trabajos que ameriten gran esfuerzo físico o bipedestación-sedentación prolongada, entre otras, por la falta de pruebas este juzgador declara sin lugar la pretensión de la Indemnización prevista en la norma descrita. Así decide.

3. - Respecto al Lucro Cesante que estima el demandante en la cantidad de CIENTO SESENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TRES BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs.161.962.603,04), fundamentando su pretensión en sentencia emanada por la Sala de Casación Social en fecha 07-03-2002, Expediente N° 01-645, de su lectura denota que el caso consistía en un accidente laboral cuya consecuencia fue la pérdida de las dos manos del trabajador y la reclamación se refería al Daño Moral a consecuencia de la INCAPACIDAD TOTAL para el trabajo, el cual fue estimado respecto a los gastos que le produciría contratar a una persona que le asista en la vida cotidiana como consecuencia evidente de la pérdida de ambas manos por el tiempo de vida que le restaba y el cual fue estimado hasta los setenta y dos años de edad.

   En la obra Curso De Obligaciones, Derecho Civil III, Tomo II de E.M.L., E.P.S., 11° Edición, en su página 158 se define al Lucro Cesante en los siguientes términos:

   Consiste en el no aumento del patrimonio del acreedor por habérsele privado de un incremento que normalmente hubiese ingresado a su patrimonio de no haber incurrido el incumplimiento

   En el caso en comento aduce el actor los salarios que dejaría de percibir como consecuencia de la enfermedad al ser declarada su Incapacidad Parcial Permanente por la enfermedad contraída con ocasión al trabajo, respecto a esta pretensión el demandado alega que el sistema de Seguridad Social conjuntamente con el sistema de Infortunio Laboral dejan sin efecto cualquier pretensión de cobro por Lucro Cesante en Caso de Discapacidad Absoluta.

   En efecto la Calificación del INPSASEL, corresponde a la Incapacidad Parcial Permanente, considera quien aquí juzga que por razonamiento en contrario, el médico especialista estimó que aún cuando el demandante quede incapacitado para ejecutar ciertos trabajos, sí podría realizar otro tipo de labores que le garanticen su sustento, ya que lo calificó como incapacitado parcialmente; y, en caso de que el ciudadano C.Y.A. estime lo contrario, debe asistir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con la finalidad de solicitar se declare su Incapacidad Total Permanente, en cuyo caso se haría acreedor de los derechos atinentes a dicha situación, es decir, hacerse del beneficio estipulado por el Seguro Social de las remuneraciones que correspondan a su situación, incluso de las indemnizaciones que prevé los artículos 78 y siguientes de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, aparte de que consta en autos que la parte patronal cumplió con su obligación de inscripción del trabajador demandante en el Sistema de Seguridad Social. Como consecuencia de lo aquí descrito este juzgador declara sin lugar la pretensión del pago de Lucro Cesante. Así decide.

4. - Sobre el Daño Emergente que pretende la parte actora y el cual estima en CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs.50.526.647,06), según el demandante llegó a dicha suma luego de calcular el pago de 45 días de Utilidades, mas 45 días de Vacaciones, mas 20 días de Bono Vacacional, multiplicado por 26 años, Este juzgado antes de decidir hace las siguientes consideraciones:

   Primero, se entiende por daño emergente “la pérdida experimentada por el acreedor en su patrimonio, derivada inmediatamente del incumplimiento culposo del deudor”.

   La representación de la parte Demandada alega en la contestación de la demanda, que se opone a la pretensión pues considera que los conceptos reclamados no constituyen una pérdida para el patrimonio del demandante, igualmente considera que esta indemnización no es procedente en el caso de infortunios laborales.

   Sin embargo, estima este juzgador que este tipo de Indemnización pudo tener lugar en el caso de los gastos que inmediatamente causaron una disminución del patrimonio del ciudadano C.Y.A., es decir, los gastos médicos y de tratamiento en que incurrió el actor como consecuencia de su enfermedad ocupacional, aún cuando no consta la determinación específica de estos gastos, si consta en autos una cantidad de informes médicos, récipes, ordenes de medicina, orden de cirugía, de rehabilitación, por lo que considera este juzgado que el trabajador incurrió en una serie de gastos, por que se debe declarar procedente la pretensión de Indemnización por Daño Emergente, pero en la cantidad de Bs. 25.000.000,00, lo que equivale en Bs. F a 25.000,00. Así decide.

5. - Sobre la pretensión de Daño Moral, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   Ahora bien, articulando los criterios expuestos en la presente decisión con el caso bajo estudio, lo primero que se debe analizar es que, la entidad del daño quedó demostrada, el cual es de considerable importancia, pues, la enfermedad ocupacional, produjo en el accionante una Incapacidad Parcial y Permanente.

   Dicha incapacidad, es considerada un daño físico que lo limita para volver a su trabajo habitual, incluso en otras actividades laborales que requieran ciertas condiciones físicas, por consiguiente, el daño psíquico es cierto en cualquier persona que vea disminuida sus opciones en el desenvolvimiento diario, sea personal o profesional.

   En segundo lugar, quedó demostrada la culpa de la accionada, aun cuando su actuación fue por omisión en el cumplimiento de las normas de seguridad, adecuada para los trabajadores según se evidenció en la inspección realizada por INPSASEL, con la cual se relacionó la causa de la enfermedad.

   Por otro lado, el accionante era operario de maquinaria, por lo cual su nivel de instrucción era básico, al igual que es precaria su condición social y económica, mientras que la empresa demandada, según se evidencia de copias certificadas emanadas de INPSASEL (Diresat Falcón), las cuales fueron consignadas ante este Juzgado, y corren insertas a los autos, demuestran que ésta -la demandada- tiene capital para responder al accionante por la indemnización solicitada.

   Sobre los atenuantes a favor del responsable, debemos señalar que consta en autos, que la empresa le pagó el salario al trabajador y mantuvo la relación laboral por mas de tres años de reposo, además de que en todo momento estuvo en la disposición de efectuar préstamos al trabajador para cubrir sus gastos, situación que consta en los recibos consignado por ambas partes, es decir, no dejó desamparado al trabajador.

   Ahora bien, sobre el tipo de “retribución satisfactoria que necesitaría el accionado para ocupar una situación similar”, en criterio de este Juzgador, es equitativo indemnizarlo con una cantidad que le permita pagar ciertos servicios que lo ayuden a procurarse sus necesidades básicas, así como disfrutar de algunas actividades de carácter social, en un lapso prudencial que le permita una mejor condición física para procurarse el sustento en otro trabajo o pueda obtener los beneficios dinerarios a que haya lugar por parte del sistema de Seguridad Social, con la finalidad que dichas actividades y servicios le permitan sobrellevar la carga moral que significa su incapacidad parcial permanente.

   Por último, en cuanto a “las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto”, en virtud de que el trabajador percibía un sueldo mínimo, y que resultó procedente la indemnización por enfermedad ocupacional, solicitada por el actor, se estima procedente la indemnización por daño moral, por lo cual considera este Juzgador, una suma equitativa y justa como indemnización del daño moral, el equivalente en Bolívares a la cantidad de dos años de Sueldo Mínimo Vigente a la Fecha de la Sentencia, es decir, NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs.959,00), por veinticuatro (24) meses, da la suma de VEINTITRÉS MIL DIECISÉIS BOLÍVARES (Bs.23.016,00). Así se declara.

   En cuanto a las prestaciones sociales que le corresponden al trabajador:

   ANTIGÜEDAD: De conformidad con el artículo 108 de L.O.T. le corresponden al trabajador, tomando en cuenta que se le pagó la antigüedad acumulada, así como el bono de transferencia, hasta la entrada en vigencia del nuevo régimen prestacional, le corresponden al trabajador desde el 19 de junio de 1.997 hasta el 30 de octubre de 2006, para un total de 09 años, 04 meses y 11 días, por lo cual le corresponden 632 días, lo cual suma la cantidad de Bs. 5.461.147,41, lo que equivale en Bs. F. a 5.461,14. Así se decide.

   INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: En cuanto al despido injustificado, alegó la empresa que el trabajador estuvo de reposo desde el mes de enero de 2004 hasta octubre de 2006, y fue a partir de octubre de 2006 que el trabajador se retiró voluntariamente pero se negó a recibir sus prestaciones sociales, hasta que demandó. De la revisión de las actas procesales se desprende que la empresa negó el despido, pero no probó que el trabajador se haya retirado voluntariamente, ya que no consta en los autos ni siquiera una notificación de tal situación a la Sub-Inspectoría del Trabajo, más aún, de las actas procesales se desprende que la empresa aún estando de reposo el trabajador le pagó su salario precisamente hasta le fecha en que indica el trabajador que fue despedido, motivo por el cual este juzgador considera que es procedente en derecho la indemnización por despido injustificado del trabajador, por lo tanto le corresponde al trabajador de conformidad con el artículo 125 numeral 2° de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 150 días calculados al razón de Bs. 19.958,05, lo cual arroja un total de Bs. 2.993.775,50, lo que equivale en Bs.F a 2.993,78. Así se decide.

   PREAVISO: De conformidad con el artículo 125 literal E, le corresponde al trabajador 90 días calculados a razón de Bs. 19.958,05, lo cual arroja un total de Bs. 1.796.224,50, lo que equivale en Bs.F a 1.796,22. Así se decide.

   UTILIDADES VENCIDAS: El trabajador reclama utilidades de los años del 2003 al 2006, y la empresa alega que en esos años el trabajador se encontraba de reposo y por lo tanto la relación de trabajo suspendida, sin embargo este sentenciador observa que consta en las actas procesales al folio 165 constancia médica donde consta que el trabajador fue intervenido quirúrgicamente en fecha 16 de agosto de 2004 , así mismo se observan una serie de reposos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales demuestran que antes de la operación estuvo de reposo y que después de la operación nunca se reintegró al trabajo, mas aún continuó de reposo después de la terminación de la relación laboral, por lo que este sentenciador debe concluir que efectivamente la relación laboral estuvo suspendida durante los años 2004 al 2006, por lo que de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se acuerda el pago de las utilidades vencidas correspondiente al año 2003, a razón de 45 días de salario a Bs. 17.066,66, lo que arroja un total de Bs. 767.999,70, lo que equivale en Bs. F. a la cantidad de 768,00. Así se decide.

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Con la misma motivación en cuanto a la suspensión de la relación laboral indicada para el pago de las utilidades, se acuerda el pago de las vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2003, lo que equivale a 45 días mas 13 días de bono vacacional, lo que es igual a 58 días a Bs. a Bs. 17.066,66, lo que arroja un total de Bs. 989.866,28, lo que equivale en Bs. F. a la cantidad de 989,87. Así se decide.

   HORAS EXTRA: El trabajador reclama 5 horas extra diurnas por semana, lo que da 260 horas extra diurnas al año, por 16 años da 4.160 horas extras diurnas, multiplicando por 3.199,99 (valor de la hora extra diurna = Bs. 17.066,66 valor jornada ordinaria, dividido entre 8 horas, que es igual a Bs. 2.133,33 que es la hora normal trabajada, mas un recargo del 50% que es de Bs. 1.066,66, es igual a Bs. 3.199,99, valor de la hora extra diurna, todo lo cual suma la cantidad de Bs. 13.311.958,04; en este sentido, quien aquí juzga considera que al laborar en exceso de la jornada ordinaria, ello representa el derecho a un mayor ingreso, a más remuneración, por lo que de haber laborado horas extraordinarias corresponde a la parte actora demostrar cada una de las horas que laboran en exceso de la jornada permitida por el legislador, de la manera como se plasma en los cuadros que integran el libelo de la demanda, para el caso de que hubiera indicado la hora en que laboró fuera de la jornada; asimismo deberá demostrar los días feriados trabajados, todo a tenor de lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre cuyos fallos se destaca el dictado el 16 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, que dice:

   (…) Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

   En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante mas de dieciséis años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano…

   (Ramírez & Garay, Tomo 206, pp. 619 y ss).

   En cuanto al reclamo de las horas extraordinarias reclamadas por los actores, dicho reclamo está sujeto a ciertos requisitos: la parte actora, al reclamar horas extraordinarias, debe asentar en el escrito contentivo del libelo la información sobre cada hora trabajada en exceso de la jornada ordinaria, esto es, que debe indicar el horario en que se cumplió el trabajo extraordinario, así como el día en que se prestó ese servicio. No basta con señalar un número de horas en un día, sino cuáles fueron esas horas de ese día. Dicha información debe constar en el libelo, no en cuadros anexos, porque el libelo debe bastarse por sí mismo.

   Si el accionante cubre las exigencias descritas en precedencia, se considera que el reclamo sobre horas extraordinarias ha sido planteado de manera correcta, el demandado puede verificar la certeza de tal reclamo y proceder a aceptar la afirmación o rechazarla. Si el demandado rechaza la prestación de servicios en tiempo extraordinario -fuera de la jornada ordinaria-, corresponde al actor comprobar al juez la labor prestada en horas adicionales a la jornada ordinaria.

   En el presente caso se observa claramente que en el libelo no se indica cuáles fueron cada una de las horas reclamadas. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, la prueba de la demostración de haber trabajado cada hora reclamada y días feriados incumbe la parte actora y ésta no logró demostrar porque no indicó en el libelo cada día y hora reclamada como laborada en exceso de la jornada ordinaria, lo que conlleva a declarar improcedente la pretensión de que se le paguen al trabajador horas extra. Así se decide.

   DOMINGOS LABORADOS: Quedó establecido en el debate procesal que el trabajador laboraba los domingos, pero tenía su día de descanso semanal, también remunerado, por lo cual no le corresponde salario y medio como lo demanda el trabajador, le corresponde y así lo admitió la demandada, el 50% del recargo correspondiente a los domingos laborados, sin embargo la demandada manifestó oposición en cuanto al cálculo que con dicho fin fue realizado en el libelo de demanda, señalando que lo correcto es que sea pagado según los salarios que devengaba el trabajador en cada oportunidad. En tal sentido, la jurisprudencia ha indicado que se debe pagar según el último salario, por lo cual le corresponde al trabajadores pago del 50% del salario diario, que es la cantidad de Bs. 853,33 por 832 domingos, lo cual arroja la cantidad de Bs. 7.099.730,56, lo que equivale en Bs. F. a 7.099,73. Asi se decide.

   BONO DE ALIMENTACIÓN: La demandada admitió el derecho al cobro del bono de alimentación pero estimándolo desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley de Alimentación para los Trabajadores Publicada en Gaceta oficial el 27 de Diciembre de 2004, de forma distinta a la presentada en la demanda que estima el pago según la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.538, de fecha 14 de septiembre de 1998. El actor reclama 2.652 días por Bs. 8.500,00

   En este sentido, la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.538, de fecha 14 de septiembre de 1998, vigente para el momento en que nació el beneficio estipula en el encabezado de su artículo 2 lo siguiente:

   “Artículo 2º. A los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquéllos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo “.

   El artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo define lo que debe entenderse por jornada de trabajo:

   “ Artículo 189.- Se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y sus movimientos.

   Se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde deba recibir órdenes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar en cada día, hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad “.

   De tal forma que de conformidad a las citadas normas, el beneficio del cesta ticket resulta procedente cuando el trabajador se encuentra efectivamente a disposición del patrono o recibiendo órdenes, sin disponer de su actividad y movimientos; por lo que considera esta juzgador que cuando el trabajador se encuentra de reposo médico, no se encuentra sometido a las órdenes o dirección del patrono; por lo tanto, resulta improcedente el pago del beneficio en dichas oportunidades. Así se declara.

   Por lo tanto, el lapso de la suspensión de la relación laboral por reposo debe ser excluido para el pago de lo que le corresponde al trabajador por concepto de cesta ticket, es decir, que a la cantidad demandada se le debe restar la cantidad de 1.315 días, por lo cual le corresponde al trabajador un total de 1.337 días. Así se decide.

   Con relación al valor del cesta ticket, resulta menester hacer referencia a la sentencia Nº 629, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de junio de 2005, con ponencia del Dr. A.V.C.. Ha expresado la Sala:

   En tal sentido y por cuanto la accionada no cumplió con su obligación de otorgar total o parcialmente a la actora una comida balanceada durante la jornada de trabajo, bajo ninguna de las modalidades contempladas en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, se declara la procedencia de lo reclamado en la demanda por este concepto. Sin embargo, considera la Sala necesario aclarar que si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio. “.

   Con relación al valor del cesta ticket, el parágrafo primero del artículo 5º de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores establece:

   Parágrafo Primero: En caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en esta Ley a través del suministro de cupones o tickets, suministrará un cupón o ticket por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.)

   . En el presente caso también se debe considerar que por cuanto el pago del beneficio no se realizó en su oportunidad tal como fue reconocido por la demandada, a criterio de quien aquí juzga, se le debe pagar atendiendo al valor de la unidad tributaria vigente para al año 2006, que era de Bs. 33.600,00, siendo el porcentaje de 25%, lo que equivale a Bs. 8.400,00 por tickets, por lo tanto le corresponde al trabajador, por este concepto, la cantidad de Bs. 11.230.800,00 , equivalente en Bs. F. a 11.230,80. Así se decide.

   III

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Tucacas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara parcialmente con lugar, la demanda que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano C.Y.A., contra la empresa GRAN M.D.R., por lo tanto se condena a la demandada a pagar:

   Por la enfermedad profesional:

1. -INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL un total de Bs. 25.163.699,40, lo que equivale en Bs. F a 25.164,00

2. -DAÑO EMERGENTE LA CANTIDAD de Bs. 25.000.000,00, lo que equivale en Bs. F a 25.000,00..

3. -DAÑO MORAL la suma de VEINTITRÉS MIL DIECISÉIS BOLÍVARES (Bs.23.016,00).

   Por las prestaciones sociales:

4. -ANTIGÜEDAD la cantidad de Bs. 5.461.147,41, lo que equivale en Bs. F. a 5.461,14.

5. -INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: un total de Bs. 2.993.775,50, lo que equivale en Bs.F a 2.993,78..

6. - PREAVISO un total de Bs. 1.796.224,50, lo que equivale en Bs.F a 1.796,22.

7. -UTILIDADES VENCIDAS: la cantidad de Bs. 767.999,70, lo que equivale en Bs. F. a la cantidad de 768,00

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL la cantidad de Bs. 989.866,28, lo que equivale en Bs. F. a la cantidad de 989,87

   DOMINGOS LABORADOS la cantidad de Bs. 7.099.730,56, lo que equivale en Bs. F. a 7.099,73

   BONO DE ALIMENTACIÓN: La cantidad de Bs. 11.230.800,00, lo que equivale en Bs. F a 11.230,80

   Se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria sobre las cantidades acordadas, así como los intereses de mora, por cuanto la presente demanda versa sobre materia de orden público y social, en la cual está interesado el Estado como ente regulador de las relaciones entre particulares; y que ha sido y es pacífica y reiterada la jurisprudencia de nuestro M.T. de la República en el sentido de que las prestaciones sociales que le corresponden al trabajador deben ser debidamente indexadas, de manera que el trabajador reciba una justa y adecuada compensación por su trabajo, razón por la cual este Tribunal acuerda la indexación monetaria, solicitada por el demandante, de las cantidades demandadas, declaradas con lugar, a excepción de de la indemnización por daño moral; indexación monetaria que será determinada mediante experticia complementaria del fallo, a ser practicada por un solo experto, designado por el Tribunal, de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, desde el día de presentación de la presente demanda, hasta la fecha en que la presente sentencia quede definitivamente firme, aplicando los Índices de Precios al Consumidor emitidos por el Banco Central de Venezuela.

   Con relación a la pretensión de la parte actora, de que se le pague el fideicomiso correspondiente, este Tribunal observa que las prestaciones que corresponden al trabajador están sujetas a devengar intereses legales, determinados mensualmente, de acuerdo a las tasas de interés publicadas a tal efecto por el Banco Central de Venezuela, por lo que la pretensión de la parte actora se encuentra ajustada a derecho. En este sentido, se acuerda el pago de los intereses legales que correspondan al trabajador, descontando las cantidades que pagó la demandada por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, siendo que dichos intereses serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, a ser practicada por un solo experto designado por el Tribunal, de conformidad con la norma de los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil; intereses que serán determinados hasta el día en que la presente sentencia quede definitivamente firme.

   Notifíquese a las partes de la presente sentencia, de conformidad con el artículo 251 en concordancia con el artículo 233 del Código de procedimiento Civil.

   No hay condenatoria en costas al no haber vencimiento total en la presente causa, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia.

   Dada, firmada y sellada, en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón. En Tucacas, a los 17 días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   El Juez Provisorio

   Abg. F.A. PERNIA CANDIALES.

   La Secretaria,

   Abg. D.Y.D.Q.

   En la misma fecha de hoy (17-12-09) se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las (9:00 a.m).

   La Secretaria

   DÉLIDA YEPEZ DE QUEVEDO