Decisión nº 07.137-DEF-CIV de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 17 de Septiembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL

TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA

METROPOLITANA DE CARACAS.-

VISTOS, con Informes de la parte actora.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: ciudadana Y.d.V.S.Á., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.467.024.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.J.E.R., Ninozka Adrián Ortiz, E.J.M.T. y Numas J. Jamillo M., abogados en ejercicio y domiciliados en Caracas, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 53.217, 54.258, 35.940 y 18.218, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: ciudadano Hildner J.O.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V.- 6.027.225.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Damelys de J.R., Lexy Sulbaran, G.M.A.O., N.P., D.d.C.R., Jasmira Arandia, R.V.G. y J.A.C., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado, bajo los números: 72.365, 69.151, 39.842, 76.813, 56.017, 69.603, 25.653 y 50.363, respectivamente.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA:

   Conoce este Tribunal Superior en virtud de la apelación interpuesta en fecha 28.03.2007, (f.446) por el abogado J.J.E., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadana Y.D.V.S.Á., contra la sentencia definitiva dictada en fecha 17 de mayo de 2005, proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda que por Partición y Liquidación de la Comunidad Concubinaria incoara la ciudadana Y.D.V.S.Á., contra el ciudadano Hildner J.O. e impuso las costas a la parte perdidosa, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Cumplida la distribución legal, por auto de fecha 07.03.2007, (f. 455, p.3) este Tribunal lo recibió, le dio entrada y trámite de definitiva.

   En fecha 10.04.2007, (f.456 al 468, p.3) la representación judicial de la parte demandante, consignó sus escritos de Informes ante esta Alzada.

   Por auto de fecha 24.04.2007 (f.469, p.3) este Tribunal Superior advirtió a las partes que la causa a partir del día 24.04.2007, inclusive, entró en termino para dictar sentencia.

   Por auto de fecha 22.06.2007 (f.470, p.3), la Juez Suplente Especial se avocó al conocimiento de la causa y concedió a las partes el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y por auto de esa misma fecha difirió la oportunidad para dictar sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 eiusdem.

   Avocado nuevamente quien suscribe el presente fallo, estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace con arreglo a las siguientes consideraciones.

3. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio por Partición y Liquidación de la Comunidad Concubinaria, incoado por la ciudadana Y.D.V.S.Á. contra el ciudadano HILDNER J.O.P. en fecha 25.07.2000, (f.01 y 03) por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Por auto de fecha 09.08.2000 (f.53) el mencionado Juzgado Octavo da por recibida la demanda y la admite cuanto ha lugar en derecho, y ordenó se sustanciara por los trámites del procedimiento ordinario.

   Cumplida la citación de la parte demandada en fecha 13.12.2000 (f.58), ésta en fecha 30.01.2001, (f. 62 al 71) consignó escrito de contestación a la demanda.

   Por diligencia de fecha 02.03.2001, (f. 87) la representación judicial de la parte demandada consignó su escrito de promoción de pruebas y, en la misma fecha (f.88) lo hizo la representación judicial de la parte demandante, mediante diligencia. Ambos escritos fueron agregados a los autos en fecha 06.03.2001 (f.89).

   En fecha 08.03.2001, (f. 326 al 331), la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de convenimiento, oposición e impugnación a las pruebas recabadas por la actora.

   En fecha 09.03.2001, (f. 335 al 340), la representación judicial de la parte demandante consignó escrito de oposición a las pruebas de la parte demandada.

   Por auto de fecha 27.03.2001, (f. 2 al 4, p.2), el Tribunal de la causa desecha el escrito de oposición de la parte demandante por ser extemporánea, y admite el escrito de oposición a las pruebas del demandante, por parte de la representación judicial de la parte demandada. Igualmente admitió todas las pruebas promovidas por ambas partes con excepción de los testigos promovidos por la parte demandante.

   En fecha 11.05.2001 (f.9, p.2) el apoderado judicial de la parte demandante apeló del auto de fecha 27.03.2001.

   En fecha 17.05.2005, (f.352 al 439; pieza N°3) el Tribunal de la Causa dictó sentencia definitiva en el presente juicio, declarando sin lugar la demanda que por Partición y Liquidación de la Comunidad Concubinaria incoara la ciudadana Y.D.V.S.Á., contra el ciudadano Hildner J.O. e impuso las costas a la parte perdidosa, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Habiendo quedado notificadas las partes en el presente proceso. En fecha 28.03.2006, (f.446, pieza N°3) la representación judicial de la parte demandante, apeló de la sentencia anteriormente señalada. Por auto de fecha 14.08.2006, (f.448; pieza N°3) el Tribunal de la causa, acordó oír en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte demandante. Y remitió los autos al Juzgado Superior Distribuidor.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   * Puntos Previos.-

   a.- De la nulidad de la sentencia.-

   Señala la parte actora-apelante que según lo contenido en autos y en especial en la sentencia de fecha 17 de mayo de 2005, el Juez de la causa no valoró ni tomó en cuenta las pruebas aportadas por la parte actora en todas y cada una de sus partes, y en forma enfática señala que se evidencia en el cuerpo integro del fallo promulgado por el Juez de la causa, la no existencia del mas mínimo análisis o valoración a las pruebas aportadas por la parte demandante, habiendo sin embargo admitido este en su decisión la incorporación de dichas pruebas al proceso, tal como lo transcribiera, -a decir de la actora- en la parte narrativa de su sentencia.

   En resumen indica la actora, que por lo antes señalado procede a denunciar ante esta Alzada la violación de lo derechos de la ciudadana Y.D.V.S.Á., en la sentencia de fecha 17 de mayo de 2005 proferida por el Juez de la causa, en donde declara Sin Lugar la demanda interpuesta por la actora, sin llegar hacer ningún tipo de análisis o valor alguno a las pruebas aportadas por la actora, dando la impresión de que las mismas no tienen ningún tipo de importancia para dicho sentenciador, y siendo su obligación valorar todas las pruebas traídas y aceptadas en el proceso, de la misma manera señala la apelante que al momento en que el Juez de la causa deja de examinar y valorar las pruebas agregadas a los autos por la actora al proceso, ha incurrido el referido Juzgador en el llamado vicio de inmotivación por silencio de prueba, así pide se declare.

   Continua señalando la parte actora que al existir, como en efecto existe el mencionado silencio de pruebas y con fundamento en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil solicita a este Juzgador decrete la nulidad de la sentencia de fecha 17 de mayo de 2005, proferida por el Juez de la causa, por ser la misma violatoria de lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 243.4 del Código de Procedimiento Civil, y pide por ende sea declarado así por este Tribunal.

   El vicio de silencio de pruebas se incluye como uno de los motivos de nulidad de un fallo por carencia de exhaustividad en su examen, y en este sentido, esta Alzada pasa revisarlo para determinar si en él se cumplieron las exigencias de los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con la potestad revisora de los fallos que confiere el recurso de apelación a este Tribunal Superior.

   Sobre el contenido de la sentencia, ha señalado la doctrina judicial, que al dictarse sentencia debe el sentenciador cuidar el cumplimiento de las exigencias que sobre la misma hace el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece los requisitos que debe contener toda sentencia, prescribiendo que:

   Artículo 243. Toda sentencia debe contener:

   1. La indicación del Tribunal que la pronuncia.

   2. La indicación de las partes y de sus apoderados.

   3. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.

   4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

   5. Decisión expresa, positiva y lacónica con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

   6. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.

   La carencia de cualquiera de estos requisitos, anula la sentencia, tal como prescribe el artículo 244 del mismo Código, cuando expresa:

   Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.

   De lo que puede concluirse que la sentencia será declarada nula, únicamente en los siguientes casos: a) Cuando no cumpla con las determinaciones indicadas en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; b) Cuando absuelva de la instancia; c) Por resultar contradictoria; d) Cuando no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido, y e) Cuando sea condicional o contenga ultrapetita.

   El referido vicio puede encuadrarse en el ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que establece que la sentencia es nula cuando no contenga decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

   Sobre el ordinal 5° del mismo artículo, ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Civil y que ratifica en su fallo del 02.08.2001 que:

   (...) En diversas oportunidades esta Sala ha señalado que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, equivale al mismo precepto que se encontraba previsto en el artículo 162 del Código de Procedimiento Civil derogado, el cual exige que la sentencia contenga “decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”.

   De esta manera, el legislador desea que la sentencia sea congruente, es decir, que guarde relación con los pedimentos del libelo de la demanda y los términos en que el demandado dio su contestación. Este requisito que la doctrina denomina ‘principio de congruencia’, tiene relación con dos deberes fundamentales: a) Resolver sólo sobre lo alegado y b) resolver sobre todo lo alegado, para dar cumplimiento así, a otro principio de la moderna doctrina procesal, que es la exhaustividad, que según el tratadista de Derecho Procesal Civil Español, Prieto Castro, consiste en que ‘el Juez por su función, no sólo está obligado a fallar en todo caso, sino a fallar de manera total, como deber impuesto por la necesidad de someter el principio político de la suficiencia del ordenamiento jurídico del Estado, y cuyo cumplimiento implica que la sentencia contenga todas las declaraciones que la demandada y la defensa adversaria exijan, y la posible reconvención de ésta: Condena o absolución y decidir todos los puntos litigiosos, esto es, tanto los principales como los accesorios que hayan sido objeto del debate’.

   En nuestro sistema procesal existe toda una tradición sobre lo que debe entenderse por problema judicial como tema y objeto de la sentencia, determinándose como tal, que el mismo queda circunscrito a los términos de la demanda y de la contestación, por lo cual el juez sólo puede resolver las cuestiones que hayan sido presentadas en esos actos. En este sentido la Sala ha venido pronunciándose, variando únicamente en los últimos años, para considerar que, además, está igualmente obligado a decidir aquellos planteamientos, que si bien no fueron alegados en el curso del debate judicial, lo han hecho fuera de la demanda y la contestación, como los pedimentos de confesión ficta, perención, prescripción y otros similares, que al dejarlo de considerar el juez en el fallo, se produciría el vicio de omisión de pronunciamiento o incongruencia negativa.

   Ahora bien, en el presente caso subapelación, observa esta Alzada que no tiene razón la parte actora, ya que de una lectura del texto de la sentencia apelada, se tiene que el sentenciador de la primera instancia si bien omitió el análisis de las pruebas de promovidas por la parte actora así como algunas de las pruebas promovidas por la parte demandada, entre otros, los estados de cuenta, pues si valoró las testimoniales promovidas por la parte demandada; no es menos cierto, que su decisión se fundó en la determinación de una cuestión jurídica previa, como lo fue el análisis de los presupuestos de admisibilidad de la acción de partición de la comunidad conyugal, constituido en la exigencia de la existencia de una declaratoria judicial previa de la existencia del concubinato, acción de mera certeza que no puede ser interpuesta de manera acumulada a la de partición. Que no expresó la consecuencia o el efecto del cumplimiento de esa exigencia o presupuesto de admisibilidad de la acción, y optó por declarar la improcedencia de la acción, es lo que quizás confunde al apelante en su reclamo de nulidad. Porque de haberse pronunciado sobre el mérito, si había la omisión o silencio de pruebas.

   Dentro de tal orden de ideas, se desestima esta denuncia de nulidad del fallo apelado. ASI SE DECLARA.

   b.- De la inadmisibilidad de la acción.

   En su escrito libelar la parte actora ha señalado lo siguiente:

   - Que desde el 15 de junio de 1990 la ciudadana Y.d.V.S.Á. y el ciudadano Hildner J.O.P., ambos anteriormente identificados, vivieron juntos, en concubinato públicamente como marido y mujer por un lapso de diez(10) años, con domicilios sucesivos, siendo el ultimo de ellos en la torre San Martín, del conjunto denominado Parque Central, distinguido con el número y letra: 8-S, situado en la planta N° 8, jurisdicción de la parroquia San Agustín, Municipio Libertador del Distrito Federal, Caracas, compartiendo todos los actos de la vida común, como si legalmente estuviesen casados, según consta en el justificativo de concubinato expedido por ante la Notaria Pública Octava de Caracas de fecha: 14 de julio de 2000.

   - Que durante la unión concubinaria, en unión carnal los citados ciudadanos procrearon un niño varón que lleva por nombre G.A.O.S., el cual nació en Caracas en fecha 6 de mayo de 1991.

   - Que el ciudadano Hildner J.O.P., antes del concubinato con la ciudadana Y.d.V.S.Á., carecía de toda clase de recursos económicos en general, que ella le ayudaba a cubrir en parte sus necesidades.

   - Que entre las fechas de la vida en común en general, entre la citada ciudadana y el mencionado ciudadano, con los ahorros que ellos poseían y de sus iniciativas propias, aunaron los esfuerzos comunes y adquirieron los siguientes bienes:

   1. Creación, aporte y constitución de una Firma Mercantil denominada: C.B.A.B. C.A., inscrita ante el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 4 de mayo de 1999, bajo el número: 68, tomo: A-8, en la cual el ciudadano Hildner J.O.P., le corresponden Mil (1000) acciones del Capital de la compañía según documento constitutivo de la compañía.

   2. Trescientas (300) cuotas de participación en la compañía denominada: Suministros y Redes Venezolanas Sured C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha: 15 de Diciembre de 1.998 y bajo el número: 67, tomo: 537 A SGDO, expediente número: 593832, según documento constitutivo.

   3. La afiliación por el sistema avanzado de puntos (S.A.P), número: Z-1172 con la empresa Lake Plaza Membership Club C.A., según documento autenticado por ante la Notaria Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda de fecha: 10 de marzo de 1998 y quedara anotado bajo el número: 56, tomo: 23 de los libros de autenticaciones llevados ante la mencionada Notaria.

   4. Los Derechos Reales de un usufructo, otorgado por la Compañía Anónima “Las Olas Resort C.A”., sobre el Conjunto Hotelero Recreacional Las Olas Resort, por la cantidad de Cuatrocientos Diez Mil Bolívares con cero Céntimos (410.000,00), y el cual fuera pagado en su totalidad en fecha: 6 de marzo de 1996 por ante la Notaria Pública Décima Sexta del Municipio Sucre del Estado Miranda, anotado bajo el número 32, tomo: 07 de los libros de autenticaciones llevados por esta Notaria.

   5. Bienes Inmuebles habidos durante la unión concubinaria:

      5.1° Una parcela de terreno con las mejoras de una casa para habitación familiar, la cual se distingue con el número 29, integrante del Conjunto Residencial “Los Pomelos”, ubicada en la Urbanización Alto Barinas, Jurisdicción del Municipio y Distrito Barinas del Estado Barinas, y la cual esta registrada por ante la oficina subalterna de Registro del Municipio Barinas del Estado Barinas, bajo el número: 38, folios: 270 al 275 Vto, protocolo: Primero, Tomo Primero Principal, correspondiente al cuarto trimestre del año 1998, de fecha 15 de octubre de 1998.

      5.2° Un (1) Apartamento destinado a vivienda, distinguido con el número: 4-B, ubicado en el piso 4 del edificio “Marques III”, que forma parte del Conjunto Residencial “Los Marques”, con un puesto de estacionamiento descubierto distinguido con el número y letra 4-B, ubicado en la planta baja del mencionado edificio “Marques III” y el cual se encuentra registrado junto al mencionado apartamento en la oficina subalterna de Registro del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 19 de agosto de 1992 bajo el número: 24, Folios: 69 al 73 Vto del Protocolo Primero, Tomo: Décimo Principal y Duplicado, tercer Trimestre del presente año de 1992.

   6. Bienes Muebles Habidos durante la unión concubinaria:

      6.1° Un (1) vehículo, Marca: chevrolet, Modelo: cheyenne, Color: Blanco, Año: 1995, Serial del Motor: KSV326567; Serial de Carrocería: C1C4KSV326567, Placa: 05HGAA, Clase: Camioneta, Tipo: Pick-Up; Uso: Carga, la cual su documento de adquisición fue autenticado por ante la Notaria Pública Primero del Estado Barinas, en fecha: 8 de mayo de 1998, y quedando anotada bajo el número: 30, Tomo: 34, de los libros de autenticaciones llevados por esta Notaria.

      6.2° Un (1) vehículo, Marca: Ford, Modelo: 300 SAPPHIRE, Color: Azul, Año: 1992, Serial del Motor: V-6 CIL; Serial de Carrocería: CJBFNR16457, Placa: XMX-633, Clase: Automóvil, Tipo: Sedan; Uso: Particular, el cual su documento de adquisición fue autenticado por ante la Notaria Pública Tercera de Caracas, en fecha: 2 de junio de 1996, y quedando anotada bajo el número: 56, Tomo: 60, de los libros de autenticaciones llevados por esta Notaria.

      6.3° Un (1) vehículo, Marca: Ford, Modelo: Sierra 280 LS, Color: Blanco, Año: 1986, Serial del Motor: V-6 ; Serial de Carrocería: CJBAGT29838, Placa: XJN-035, Clase: Automóvil, Tipo: Sedan; Uso: Particular, el cual fue adquirido en fecha 10 de agosto de 1993, al ciudadano J.A.G.D., por ante la Notaria Pública Novena de Caracas y el cual quedara inserto en los libros de autenticaciones llevados por esta Notaria, bajo el número: 24, Tomo: 273, y posteriormente dicho vehículo fue dado en venta en fecha: 7 de julio del año 2000, por ante la Notaria Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Federal, Caracas, y anotado bajo el número 76, Tomo : 50 de los libros de autenticación llevados ante esta Notaria.

   7. Cuentas Bancarias habidas durante la unión concubinaria:

      7.1° Banco Mercantil Cta. Cte # 25- 24673-9

      7.2° Banco Mercantil Cta. Cte # 1025-21794-2

      7.3° Banco Mercantil Cta. Cte # 1025-28172-1

      7.4° Fondo Mercantil Cta. Cte # 8805-03080-5

      7.5° Banco Provincial Cta. Cte # 030-22087- H

      7.6° Banco Provincial Cta. Ahorro # 030-91766-T

      7.7° Banco Banesco Cta. Cte # 016-3-02999-5

      7.8° Banco C.C.. Cte # 173-0-000924

      7.9° Banesco Banco Internacional de Puerto R.C.. Cte # 014-9-7- 32249

      - Que los diferentes bienes y cuentas bancarias figuran a nombre del ciudadano Hildner J.O.P., pero en realidad pertenecen en común a la sociedad de gananciales del concubinato.

      - Que la comunidad concubinaria estuvo conformada por esfuerzos personales de ambos concubinos, tratándose estos públicamente como marido y mujer.

      - Que por todo lo anteriormente expuesto, y toda vez que han resultado inútiles, cuantas gestiones amistosas ha hecho la ciudadana Y.d.V.S.Á. con el ciudadano Hildner J.O.P., a fin de que este procediera a partir la comunidad concubinaria entre ambos, y en consecuencia dejar liquidada dicha comunidad, es la razón por la cual ocurren para demandar al ciudadano Hildner J.O.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-6.027.225.

      Y concluye su como pretensión reclamando (i) la liquidación y partición de la comunidad concubinaria existente entre la ciudadana Y.d.V.S.Á. y el ciudadano Hildner J.O.P. y para tales efectos se nombre un partidor, de conformidad con lo previsto en los artículos 767 y 768 del Código Civil y (ii) la condena al demandado de las costas y costos del presente procedimiento, para lo cual estimó la demanda en la cantidad de Ciento Cincuenta Millones de Bolívares (Bs.150.000.000,00).

      Quiere decir que el objeto principal de la demanda es la partición de la comunidad concubinaria, a decir de la actora habida entre ella y la parte demandada, ciudadano Hildner J.O.P., para lo cual pretendió establecer la relación concubinaria a través de un justificativo de testigos, llevado a los autos como documento fundamental de la pretensión y no a través de la declaratoria judicial de certeza de la existencia de la relación concubinaria.

      Sobre esto hay que decir que la pretensión se funda en lo dispuesto en los artículos 767 y 768 del Código Civil, que establecen lo siguiente:

      Artículo 767: Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestra que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal presunción solo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto en este artículo no se aplica si uno de ellos esta casado.

      Artículo 768: A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición.

      Sin embargo, es válido el pacto de que se deba permanecer en comunidad por un tiempo determinado, no mayor de cinco años.

      La autoridad judicial, sin embargo, cuando lo exijan graves y urgentes circunstancias, puede ordenar la división de la cosa común, aun antes del tiempo convenido.

      De la lectura de los artículos anteriores puede concluirse que es necesario el cumplimiento de los extremos exigidos (art. 767 C.C.) para que tenga lugar la presunción de comunidad, el cual se sintetiza en un solo elemento la unión de hecho estable y permanentemente entre un hombre y una mujer, y esta unión origina de por sí una comunidad o sociedad de bienes gananciales, (art.768 C.C) semejante a la sociedad o comunidad conyugal, y equiparada constitucionalmente, esa situación de hecho, a un verdadero matrimonio o vinculo conyugal (art. 77 CRBV), comunidad en la cual ninguno de los concubinos esta obligado a permanecer.

      Ahora bien, como se señaló la parte actora, ciudadana Y.d.V.S.Á., demanda la partición de la comunidad concubinaria habida entre ella y el ciudadano Hildner J.O.P., sin traer a los autos el requisito indispensable para proceder a demandar la referida partición, como lo es la acreditación de la existencia de dicha comunidad, mediante una declaración judicial de certeza y no mediante un justificativo de testigos levantado por ante la Notaria Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, el catorce (14) de julio del 2000, denominado Justificativo de Concubinato, solicitado por la ciudadana Y.D.V.S.Á., y en el que se evacuaron dos (2) testigos: la ciudadana Y.D.M.B.D.T., Cédula de identidad número V- 4.835.429 y la ciudadana T.E.R., Cédula de Identidad V- 5.136.084 (f. 7 y 8; pieza N°1), bajo el siguiente cuestionario:

      PRIMERO: Si me conocen suficientemente de vista, trato y comunicación desde hace mucho tiempo.

      SEGUNDO: Si por el conocimiento que tienen de mí, saben y le consta que desde hace aproximadamente diez 810) años convivo en concubinato en forma continua e ininterrumpida con el ciudadano HILDNER J.O.P..

      TERCERO: Si por el hecho de conocerme saben y les consta que de dicha unión concubinaria hemos procreado un (1) hijo que lleva por nombre G.A.O.S..

      CUARTO: Si saben y les consta que en el transcurso de nuestra unión concubinaria hemos adquirido una serie de bienes muebles como inmuebles

      .

      Ahora bien, es necesario advertir que el justificativo no constituye la declaración judicial de certeza, y además para que un justificativo de testigo tenga valor probatorio en cualquier juicio es necesario que este sea ratificado dentro del proceso a través de la deposición de aquellos testigos que fueron evacuados en esa oportunidad, quienes afirmaran sus dichos.

      En ese sentido ha señalado la doctrina que, dada la naturaleza especial del juicio de partición de la comunidad concubinaria, en donde previamente debe acreditarse con la copia certificada de la declaración judicial la existencia de la misma, la justificación de testigos presentada por la actora como parte de prueba de su situación de hecho, la cual constituye la base de su pretensión no se apreciará en la sentencia sino es ratificada en la etapa probatoria. En consecuencia, evidenciado como se encuentra la falta de ratificación del justificativo de testigos en el presente proceso, es forzoso para este Juzgador no apreciar el mismo, aunado al hecho de que fue impugnado por la parte demandada y no ratificado por la actora en su oportunidad. Y ASÍ SE DECLARA.

      Desechado el justificativo de testigo como medio probatorio y no teniendo la connotación de declaratoria judicial de certeza, hay que establecer que para obtener esa declaratoria judicial de certeza se impone interponer la acción de merodeclarativa de certeza, la cual por tener el trámite ordinario no es acumulable a la acción de partición que se regimenta por el trámite especial contencioso. En consecuencia, deben interponerse como acciones separadas y autónomas, previa una a la otra, toda vez que la declaración judicial de certeza constituye un presupuesto de admisibilidad de la acción de partición, amen de que se tramitan por procedimientos distintos e incompatibles.

      En ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia N° 00175, de fecha 13 de marzo de 2006, caso: J.C. Sulbarán contra C.T. Marcano, señaló lo siguiente:

      “La Sala observa, que en el caso que nos ocupa se acumularon dos pretensiones en el libelo de demanda: la acción merodeclarativa de reconocimiento de unión concubinaria y la de partición de bienes de la comunidad, que no podían ser acumuladas en una misma demanda, pues es necesario que se establezca en primer lugar judicialmente la existencia o no de la situación de hecho, esto es, la unión concubinaria; y, una vez definitivamente firme esa decisión, es que podrían las partes solicitar la partición de esa comunidad, de lo contrario el Juez estaría incurriendo en un exceso de jurisdicción.

      AsÍ, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

      …En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento…

      (…)

      De la norma precedentemente transcrita se pone de manifiesto, que la propia ley exige como requisito para demandar la partición de la comunidad concubinaria, que la parte actora acompañe a ésta Instrumento fehaciente mediante el cual se acredite la existencia de la comunidad, es decir, la declaración judicial que haya dejado establecido la existencia de ese vínculo.

      Por esa razón, es requisito sine qua non la declaración judicial definitivamente firme para poder incoar la demanda de partición de bienes, pues ésta constituye el documento fundamental que debe ser acompañado al libelo de la demanda de partición concubinaria; además es el título que demuestra su existencia.

      Al mismo tiempo, esta sala observa que son pretensiones que deben ser tramitadas por procedimientos distintos. Así, la acción merodeclarativa se sustancia a través del procedimiento ordinario, pero la demanda de partición de la comunidad concubinaria, si bien podría llegar a tramitarse igualmente a través del procedimiento ordinario, conforme lo prevé el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, resulta que ello sólo ocurre cuando en la contestación de la demanda se objeta el derecho a la partición, a la cuota o proporción de lo demandado; de lo contrario se procede al nombramiento del partidor.

      Por otra parte, se observa que según lo previsto en el artículo 780 eiusdem, “… la contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá en cuaderno separado…”, lo cual, una vez más, evidencia las particularidades de las que ésta revestido el procedimiento de partición, e imposibilita la acumulación de este tipo de demandas con una acción de merodeclarativa, a tenor de lo dispuesto en los artículos 78 y 341 del Código de Procedimiento Civil….”

      Bajo este predicamento doctrinal, se concluye que si la parte actora pretende partir y liquidar los bienes habidos en la alegada comunidad concubinaria, ha debido acompañar copia certificada de la declaración judicial de la existencia de la misma, y así lo estableció en sentencia N° 00384 la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de junio de 2006, ratificada mediante sentencia N° 00891, de fecha 14 de noviembre de 2006, de la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se señaló, entre otras cosas:

      “Observa la Sala, que la controversia a que se refiere el caso bajo estudio es sobre la partición y liquidación de la comunidad concubinaria (…) para lo cual la propia ley exige como requisito para demandar este tipo de partición, que la parte actora acompañe a esta instrumento fehaciente mediante el cual se acredite la existencia del concubinato, es decir, la declaración judicial que haya dejado establecido la existencia de ese vinculo.

      En este orden de ideas, resulta pertinente acotar que, si bien es cierto que la relación concubinaria se encuentra contemplada en la Ley Sustantiva, artículo 767 del Código Civil, también es cierto que dicha Ley solo se establecen los presupuestos de presunción de su existencia.

      Ahora bien, para que la presunción señalada pueda constituir un hecho cierto, es menester que exista una declaración judicial que así lo declare.

      De la revisión realizada sobre las actas que conforman el expediente no se evidencia que la señalada relación de hecho haya sido declarada por ninguna autoridad jurisdiccional, elemento este necesario para establecer la certeza de la existencia real de la misma y de la fecha en que comenzó dicha relación.

      Sobre el particular, la Sala Constitucional en sentencia N° 1682 de fecha 15/07/2005, caso C.M.G., exp. N° 04-3301, dejo establecido lo siguiente:

      ‘…El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 del Código Civil y 7 letra a) de la ley del seguro Social).

      Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el Juez, tomando en cuanta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común…

      Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la Ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77- el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara…’

      Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa que la parte actora no trajo a los autos el documento fundamental de su demanda, esto es, una sentencia definitivamente firme que reconozca esa situación de hecho de la existencia de una unión concubinaria –presupuesto de admisibilidad-, situación fáctica que pretendió acreditar a través de un justificativo de testigos, que evidentemente no es medio idóneo.

      Dentro de ese mismo orden de ideas, hay que decir que la parte actora alegó la existencia de la relación concubinaria pretendiendo que dentro de este mismo proceso se le reconociera, y al mismo tiempo pretende que dentro de este proceso se le acredite que durante la existencia de esa relación fueron adquiridos bienes por ambos, que aunque aparecen a nombre del demandado también le pertenecen de por mitad a la hoy actora, los cuales reclama se partan. Ahora, luego del análisis de cada uno de estos alegatos y los recaudos y pruebas promovidas, esta Alzada evidencia que de forma acumulada se demanda la partición de la comunidad concubinaria y la declaratoria judicial de existencia de una relación concubinaria, que no pueden ser declaradas en un mismo procedimiento por ser pretensiones inacumulables, y consecuentemente se subsume dentro de las prohibiciones del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.

      Luego, al acumular dos pretensiones cuyos regímenes de tramitación resultan incompatibles, la presente demanda se torna inadmisible, como se dirá en el dispositivo del fallo, en vista de ser prohibida una acumulación de pretensiones regida por procedimientos incompatibles (art. 378 CPC) y no improcedente como lo afirmara la primera instancia. Debió, primero, interponer la acción merodeclarativa de certeza de la existencia de la relación concubinaria, para luego que fuera declarada ésta, interponer la acción de partición de la comunidad concubinaria. Y ASÍ SE DECIDE.-

      Esta declaratoria de inadmisible de la presente acción, hace inoficioso el análisis de otros alegatos, defensas y aportaciones probatorias. ASI SE DECLARA.

5. DISPOSITIVA.-

   En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: