Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 11 de Febrero de 2009

Fecha de Resolución11 de Febrero de 2009
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz
PonenteJudith Parra Bonalde
ProcedimientoDivorcio

Jurisdicción de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

PARTE DEMANDANTE:

La ciudadana E.Y.A., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.288.727, y de este domicilio.-

APODERADOS JUDICIALES:

Los ciudadanos abogados R.R.R.R. y R.T.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 93.373 y 39.035 respectivamente y de este domicilio.-

PARTE DEMANDADA:

El ciudadano P.K.K., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.391.075 y de este domicilio.-

APODERADOS JUDICIALES:

Los ciudadanos abogados J.A.C.S., L.A.P.R., E.S.R., J.M.I.M. y J.J.C.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 106.937, 103.399, 43.396, 72.379 Y 87.388 respectivamente y de este domicilio.

CAUSA:

DIVORCIO, que cursa por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del Juez Nº 1.-

EXPEDIENTE:

N° 08-3271

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del auto de fecha 23 de Septiembre de 2008 que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 31 de Julio de 2008 que declaró CON LUGAR la demanda de divorcio propuesta por la ciudadana E.Y.A. contra el ciudadano P.K.K..

PRIMERO

  1. - Límites de la Controversia

1.1.- Alegatos de la parte demandante:

Consta a los folios del 103 al 111 escrito de REFORMA DE DEMANDA, presentado por el abogado R.R.R.R., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana E.Y.A., mediante el cual alegó lo que de seguidas se sintetiza:

• Que en fecha 25 de Octubre de 1990, su mandante contrajo matrimonio civil con el ciudadano P.K.K., fijando su domicilio en la Urbanización Villa Alianza II, Calle Canadá, Manzana Nº 9 Casa Nº 187, de dicha unión procrearon tres hijos que llevan por nombre M.D.V., J.P. y C.F., de 16, 15 y 10 años de edad respectivamente.

• Que el prenombrado cónyuge mantenía con su mandante una relación armoniosa, situación que comenzó a cambiar aproximadamente desde hace dos (2) años, cuando el cónyuge de su mandante de manera injustificada, intencional y de extraña ocurrencia, comenzó a causarle a su mandante injurias graves, exceso de toda índole y agresiones graves intencionales e injustas, tanto físicas como verbales.

• Que en la actualidad ambos cónyuges habitan en el mismo inmueble, sin embargo no existe por parte del cónyuge de su mandante ningún tipo de comunicación, y no le da a su mandante ni el auxilio ni los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio.

• Que el cónyuge de su mandante edificó en una parcela de terreno que indirectamente pertenece a la comunidad conyugal diez viviendas tipo (…sic…) tow house, logró que su mandante accediera a firmar el documento de venta bajo la promesa de que sería un buen negocio que proporcionaría ingresos a la comunidad conyugal, transfiriendo la propiedad de dicha parcela a la sociedad mercantil INVERSIONES KHAWAM-SOUKI, C.A., la cual el único socio es el demandado de autos.

• Señala al Tribunal que durante la unión conyugal se adquirieron bienes los cuales señaló a los folios vuelto del 104 al 111 y vto. de su escrito de REFORMA DE DEMANDA.

• Que estos hechos configuran la causal de divorcio de conformidad con los supuestos del artículo 185, causales segunda y tercera del Código Civil.

• Alega que los maltratos recibidos por su mandante, la falta de atención, la maldad, la premeditación con la que actúa, el salvajismo y ensañamiento que demuestra, constituyen sinonimias de la sevicia a la que de un tiempo a la fecha ha estado expuesta su mandante.

• Que en lo que respecta a los excesos en el entorno del hogar no existe respeto alguno hacia su persona ni hacia sus efectos personales, y que con la actitud de su cónyuge quedan plenamente satisfechos los extremos de las injurias graves por parte del mismo.

• Que por todo lo expuesto es que ocurre a demandar en divorcio al ciudadano P.K.K. cónyuge de su mandante, por estar incurso en lo establecido en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil.

• Alega que durante la ruptura de hecho, la guarda y custodia de los hijos la ha ejercido la madre de éstos.

• Solicita se dicten medidas cautelares e innominadas sobre bienes y se fije una pensión de alimentos provisional a sus hijos

• Como medios probatorios consignó pruebas documentales que van del folio 10 al 81 y del folio 112 al 142.

1.2.- Corre inserto al folio 143 y 144 auto de fecha 09 de Noviembre de 2007, mediante el cual se admite la reforma de la demanda y se ordena emplazar a las partes para el primer acto conciliatorio.

1.3.- Consta a los folios del 178 al 151 consta escrito de fecha 13 de enero de 2007, presentado por el abogado R.R.R.R., mediante el cual ratifica el contenido íntegro de las medidas solicitadas en la reforma de demanda, y las solicitadas adicionalmente en este escrito.

- A los folios del 153 al 159 consta escrito de contestación a la demanda presentado por los abogados J.A.C.S. y E.S.R., en su carácter de coapoderados judiciales del ciudadano P.K.K., mediante el cual alegaron lo siguiente:

• En el capítulo I, alegaron la imposibilidad legal de volver a decidir un asunto que ya fue decidido por el Juez de la causa, y visto que la parte demandante pretende entrar a que este Despacho vuelva a juzgar lo precedentemente decidido, lo cual es manifiestamente ilegal. Alegan que se declare inadmisible la nueva solicitud de medidas cautelares con base a los mismos elementos de hecho y de derecho esgrimidas por la actora en su escrito libelar, en virtud que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial el Estado Bolívar, declaró improcedente la solicitud de enajenar y gravar los inmuebles que forman parte de la Urbanización Guayana Suites.

• En el capítulo II alega el incumplimiento de los requisitos de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares. Señala que en dicho escrito la parte actora solicita con base a lo establecido en el artículo 191, Ordinal 1 del Código Civil y 156 ejusdem solicita se sirva decretar medidas cautelares sobre los bienes propiedad de la comunidad conyugal, específicamente medida preventiva de embargo sobre el 50% de las acciones de la sociedad mercantil INVERSIONES KHAWAN-SOUKI C.A., así como el 50% de las cantidades de dinero existentes en el Banco de Venezuela, también solicita medida de secuestro sobre dos vehículos y la solicitud de prohibición de enajenar y gravar los inmuebles propiedad de la empresa INVERSIONES KHAWAM-SOUKI, C.A., y señaló como fundamento de su solicitud el artículo 191, ordinal 1 del Código Civil y 156 eiusdem. Asimismo señala que se observa el contenido del escrito que la parte actora no da cumplimiento a los requisitos de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares previstas por el Código de Procedimiento Civil en el artículo 585, alega que solo se limitó a enunciar las medidas preventivas que deseaba fueran decretadas, pero no establece los elementos de hecho relacionados con el fomus bonis iuris, el periculum in mora y no señala el hecho o los hechos de los cuales se deduzca la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que en consecuencia de lo expuesto solicita se declare improcedente la solicitud.

- Consta a los folios del 160 al 200 de la primera pieza, escrito presentado por la ciudadana E.Y.A., asistida por la abogada Y.B., mediante el cual hizo un extenso comentario de lo solicitado en el escrito de demanda relacionado con las medidas, alegando igualmente la conducta fraudulenta del demandado P.K.K. tendentes a la dilapidación, disposición y ocultamiento fraudulento de los bienes de la comunidad conyugal en perjuicio de sus derechos, alegó igualmente la simulación de ventas de inmuebles de INVERSIONES KHAWAM SOUKI C.A. que real y legalmente son bienes de la comunidad conyugal, a personas con parentesco consanguíneo y de afinidad a precios inferiores a los del mercado, la falta de acreditación del pago e ingreso a las cuentas de la sociedad, acompañó al presente escrito como medios probatorios los recaudos consignados del folio 201 al 257.-

- Al folio 258 de la primera pieza, tuvo lugar el primer acto conciliatorio, donde se dejó constancia que no hubo reconciliación por lo que se emplazó a las partes al segundo acto conciliatorio el cual tuvo lugar en fecha 25 de Febrero de 2.008, cuya acta que lo contiene consta al folio 138 de la segunda pieza, y en la misma se deja expresa constancia que la parte actora insiste en continuar con la demanda y en virtud de la insistencia se emplaza a las partes para el acto de la contestación de la demanda. En fecha 10 de marzo de 2008, al folio 139 de la primera pieza, consta actuación del Tribunal mediante la cual se deja expresa constancia que la parte demandada ciudadano P.K.K. no compareció a dar contestación a la demanda.

• Al folio 150 al 152 de la segunda pieza, tuvo lugar el acto oral de evacuación de pruebas, procediéndose a evacuar las testimoniales de la ciudadana LAIRET DEL C.R..

- A los folios del 159 al 169 de la segunda pieza, consta sentencia de fecha 31 de julio de 2008, mediante la cual se declaró con lugar la demanda de divorcio incoada por la ciudadana E.Y.A. contra el ciudadano P.K.K..

- Riela al folio 170 de la segunda pieza, diligencia de fecha 11 de agosto de 2008, suscrita por el abogado J.M.I. en su condición de coapoderado judicial de la parte demandada, donde APELA de la sentencia de fecha 31 de julio de 2008, dicha apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 23 de septiembre de 2008, tal como se evidencia del folio 171 de este expediente.

• Actuaciones realizadas en la Alzada.

Consta a los folios 175 y 176 acta de formalización de la apelación propuesta por el abogado J.M.I.M..-

SEGUNDO

El eje central del presente recurso radica en la inconformidad que alega la parte demandada contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2007, que declaró con lugar la demanda de divorcio interpuesta por la ciudadana E.Y.A. contra el ciudadano P.K.K..

El abogado R.R.R., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana E.Y.A., parte demandante en esta causa, alega entre otras cosas, que su mandante en fecha 25 de Octubre de 1990, contrajo matrimonio civil con el ciudadano P.K.K., fijando su domicilio en la Urbanización Villa Alianza II, Calle Canadá, Manzana Nº 9 Casa Nº 187, de dicha unión procrearon tres hijos que llevan por nombre M.D.V., J.P. y C.F., de 16, 15 y 10 años de edad respectivamente, que el prenombrado cónyuge mantenía con su mandante una relación armoniosa, situación que comenzó a cambiar aproximadamente desde hace dos (2) años, cuando el cónyuge de su mandante de manera injustificada, intencional y de extraña ocurrencia, comenzó a causarle a su mandante injurias graves, exceso de toda índole y agresiones graves intencionales e injustas, tanto físicas como verbales y que en la actualidad ambos cónyuges habitan en el mismo inmueble, sin embargo no existe por parte del cónyuge de su mandante ningún tipo de comunicación, y no le da a su mandante ni el auxilio ni los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio, asimismo señala que el cónyuge de su mandante edificó en una parcela de terreno que indirectamente pertenece a la comunidad conyugal diez viviendas tipo tow house, logró que su mandante accediera a firmar el documento de venta bajo la promesa de que sería un buen negocio que proporcionaría ingresos a la comunidad conyugal, transfiriendo la propiedad de dicha parcela a la sociedad mercantil INVERSIONES KHAWAM-SOUKI, C.A., la cual el único socio es el demandado de autos y que durante la unión conyugal se adquirieron bienes los cuales señaló a los folios vuelto del 104 al 111 y vto de su escrito de REFORMA DE DEMANDA. Igualmente alega que estos hechos configuran la causal de divorcio de conformidad con los supuestos del artículo 185, causales segunda y tercera del Código Civil.

Del mismo modo argumenta que los maltratos recibidos por su mandante, la falta de atención, maldad, premeditación con la que actúa, el salvajismo y ensañamiento que demuestra, constituyen sinonimias de la sevicia a la que de un tiempo a la fecha ha estado expuesta su mandante. Que en lo que respecta a los excesos en el entorno del hogar no existe respeto alguno hacia su persona ni hacia sus efectos personales, y que con la actitud de su cónyuge quedan plenamente satisfechos los extremos de las injurias graves por parte del mismo. Que por todo lo expuesto es que ocurre a demandar en divorcio al ciudadano P.K.K. cónyuge de su mandante, por estar incurso en lo establecido en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil.

En la oportunidad de la contestación a la demanda se observa al folio 139 que el Tribunal deja expresa constancia que la parte demandada ciudadano P.K.K., no compareció a dar contestación a la demanda, así quedó establecido en el acta de fecha 10 de marzo de 2008.

Por su parte el Tribunal a-quo en su sentencia argumentó que se encuentran configurados los elementos que acarrean la procedibilidad de la causal de los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, causal ésta contenida en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil, asimismo argumenta que de lo examinado, encuentra que si bien es cierto el cónyuge P.K.K. al no contestar su demanda, ha de entenderse que ha negado lo hechos aducidos por la demandante, sin embargo no ha traído a los autos prueba alguna que desvirtúe lo dispuesto por la testigo, promovida y evacuada por lo que tiene plenamente probado los hechos alegados por la parte actora, como causal de divorcio, es decir, los excesos, sevicias injurias graves que hacen imposible la vida en común.

En la oportunidad de celebrarse la formalización de la apelación la cual se llevó a efecto el día 13 de Octubre de 2008, compareció el abogado J.M.I.M., en su carácter de coapoderado judicial del ciudadano P.K.K., y expuso entre otros cosas que la recurrida declaró con lugar la acción de divorcio con fundamento en la causal 3ra del artículo 185 del Código Civil sin señalar de forma expresa que hechos podía constituir excesos, sevicias o injurias graves, solo se limitó con base a la declaración de un solo testigo a establecer que de dichas deposiciones se podía determinar que el demandado incurrió en dicha causal, alega igualmente que de igual forma la declaración de la única testigo presentada por la actora se apreció con la contundencia de hacer plena prueba en contra de su representado, cuando de dicha deposición se aprecia con claridad la parcialidad que presenta la testigo. Señala igualmente que le llama la atención que la recurrida pretende apoyar su decisión en la teoría o corriente del divorcio solución obviando realmente el sentido que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia le ha dado a tal doctrina, ya que es condición indispensable para la aplicación de tal corriente, y que por lo que no habiendo demostrado la parte actora que su representado incurrió en cualesquiera de las causales establecidas en el artículo 185 del Código Civil, y por no haber demostrado la parte actora que su representado incurrió en la causal ya señalada dicho Tribunal no podía declarar la procedencia de la acción.-

Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir observa:

La apelación es el recurso que ejerce la parte o un tercero que se considera agraviado por una decisión judicial, a fin de que una autoridad superior con conocimiento de la cuestión debatida, modifique o anule la decisión apelada. El vigente Código de Procedimiento Civil admite este recurso siempre que sea ejercido en forma expresa y oportunamente dentro del lapso establecido y solo exige cumplimiento del requisito de carácter administrativo, dispuesto en el artículo 294 que indistintamente puede ser asumido por cualquiera de las partes. No requiere el Código de Procedimiento Civil, formalidad especial para que sea tramitada la apelación y, en el caso de que esta sea ejercida contra la sentencia definitiva la Ley confiere al Tribunal de Alzada, la posibilidad de realizar, además de la sentencia apelada, todos los actos del proceso, y decidir conforme a los hechos y al derecho alegado.

Esta simplicidad y amplitud en el ejercicio de la apelación en el p.c., tiende a ser modificada por razones de precisión y economía procesal en leyes especiales, y aún en los Códigos de Procedimiento Civil Latinoamericanos. Tales apreciaciones referente a la apelación, son inferidas por la Sala de Casación Social en su sentencia N° 154 dictada en fecha 13 de Marzo de 2003, en el expediente R.C.N. N° AA60-S-2002-000587. Asimismo de este referido fallo, se destaca que en relación al artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la señalada Sala apuntó sobre la obligación del apelante de señalar al Tribunal de Alzada, cual es la materia que quiere someter a su conocimiento.

Es así, que debemos citar el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes

.

En sintonía con la norma antes citada se destaca la sentencia No. 320, dictada en fecha 28 de Mayo del 2002, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., que dejó sentado lo siguiente:

“…El contenido de la norma que antecede, regula además del término en que deberá pronunciarse la sentencia, la sustanciación del recurso de apelación interpuesto en los procedimientos relativos a los asuntos de familia y patrimoniales, que determina la carga procesal del apelante de cumplir con el requisito de la formalización de tal medio de impugnación, la cual además de hacerse en forma oral, deberá contener la indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, a los fines de que la apelación surta los efectos legales pertinentes.

En este sentido, esta Sala de Casación Social, se pronunció según sentencia No. 218, de fecha 04 de Abril del 2002, cuando dice:

Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en lo referente al recurso de apelación en esta materia, como antes se indicó, cuando se ejerza tal medio de impugnación contra una decisión dictada en primera instancia, es menester, una vez fijada la oportunidad, formalizar dicho recurso por ante el Juzgado Superior que ha de conocer la misma, en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que impone al apelante el deber de formalizar con indicación precisa de los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme, así mismo fundamentar las razones en que se basa. De lo expuesto precedentemente esta Sala de Casación Social deja sentado en este fallo que a partir de la publicación del mismo es obligatorio de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, formalizar el recurso de apelación una vez fijada la oportunidad para ello, pues de lo contrario se desestimará el medio impugnación ejercido, todo ello en procura del derecho a la defensa y del debido proceso de las partes en juicio. Así se decide.

Ahora bien, una vez establecida la obligación del apelante de formalizar el recurso de apelación, cuya falta conlleva a la desestimación del medio impugnación ejercido, y así no lo enuncie taxativamente el artículo 489 de la Ley Especial, antes transcrito, considera esta Sala igualmente necesario establecer el deber del Juez de Alzada, ante quien se haya interpuesto el mencionado recurso, de pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos y defensas opuestas en la formalización, señalando los fundamentos en los cuales se basa para desestimar o no los puntos alegados.

Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en lo referente a la sentencia en esta materia, cuando se ejerza el recurso de apelación contra una decisión dictada en Primera Instancia, el Juez Superior ante quien se interponga tal medio de impugnación debe necesariamente pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos señalados por el apelante en la formalización del recurso con los cuales no esta conforme con la sentencia del a-quo, indicando las razones en las cuales se funda para estimar o desestimar las defensas alegadas por el formalizante, todo ello en procura del principio de la exhaustividad de la sentencia.

(OMISSIS)” (Negrillas de este Tribunal Superior).

Continúa la Sala en análisis de la citada norma, que el apelante deberá formalizar oralmente el recurso con precisión del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, es así que la ley impone al apelante una carga, no un deber o una obligación o un derecho. La carga impuesta por la ley tiene que ser cumplida para que el acto al cual se refiere sea eficaz: pero además, el artículo 489 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, emplea el término formalizar, que en el lenguaje jurídico debe entenderse como la necesidad de revestir un acto con determinados requisitos legales. Tales requisitos son, en este caso, precisar el o los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda.

En conclusión la sala de Casación Social, en sentencia de fecha 28 de Mayo de 2002, Expediente N° AA60-S-2001-000757, dictaminó a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo 489 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, en lo referente a la sentencia en esta materia que, cuando se ejerce el recurso de apelación contra una decisión dictada en Primera Instancia, el Juez Superior, ante quien se interponga tal medio de impugnación, debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos señalados por el apelante en la formalización del recurso con los cuales no está conforme, con la sentencia del A-quo, indicando las razones en las cuales se funda para estimar o desestimar las defensas alegadas por el formalizante, todo ello en procura del principio de exhaustividad de la sentencia.

En conformidad con lo anterior, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no solo fija el lapso para la formalización y para pronunciar la sentencia, sino que indica que el apelante deberá establecerle al Tribunal en forma precisa los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, lo que significa, que la actividad de la Alzada se desplegará solo al conocimiento y posterior pronunciamiento sobre los puntos que contiene la argumentación, y en el caso subexamine tenemos que solo la parte demandada PIERE KHAWAN KHAWAN, ejerció el recurso de apelación a través de su apoderado judicial, abogado J.M.I., según se desprende de su diligencia suscrita al folio 170 de la segunda pieza y concurrió al acto de la formalización que se efectuó en la Sala de Audiencia del extinto Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 13 de Octubre del 2008, lo cual consta a los folios 175 y 176 de la primera pieza.

En el referido acto de formalización compareció el ciudadano P.K.K. parte demandada en esta causa, representado judicialmente en ese acto por el abogado J.M.I.M., quien expone que la recurrida declaró con lugar la acción de divorcio con fundamento a la causal estipulada en ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil sin señalar en forma expresa que hechos podían constituir excesos, sevicias o injurias graves, sólo se limitó con base a la declaración de un solo testigo a establecer que de dichas deposiciones se podía determinar que el demandado incurrió en dicha causal. De igual forma la declaración de la única testigo presentada por la actora se apreció con la contundencia de hacer plena prueba en contra de su representado cuando de dichas deposiciones se aprecia con claridad la parcialidad que presenta la testigo. Que asimismo, no concretiza los hechos o circunstancias en los cuales apoya el conocimiento de lo narrado, sólo se limita a establecer que lo que puede apreciar configuran actos injustos. Señala que adicionalmente, la recurrida pretende apoyar su decisión en la teoría o corriente del divorcio solución obviando realmente el sentido que la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia le ha dado a la doctrina, pues a su decir es condición indispensable para la aplicación de tal corriente que se demuestre que durante el proceso el demandado incurrió en cualesquiera de las causales establecidas en el mencionado artículo 185 del Código Civil para la procedencia del Divorcio, por lo no habiendo demostrado la parte actora que su representado incurrió en la causal señalada, el a-quo no podía declarar la procedencia de la acción, por lo solicita se declare con lugar el recurso, y sin lugar la acción intentada por la actora.

Lo anterior delimita los aspectos por los cuales están inconformes el apelante de autos, por lo que pasa esta Juzgadora sólo a pronunciarse sobre tales argumentos, alegados en el referido acto de formalización y en tal sentido se observa lo siguiente:

Respecto a la causal invocada la más versada doctrina patria consultada por este Tribunal y entre otros sustentada por la abogada I.G.A.D.L. en su Obra Lecciones de Derecho de Familia, con relación a ello ha expresado lo siguiente:

... Excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común (ordinal 3º, artículo 185 C.C.). Se entiende por excesos, conforme a la jurisprudencia nacional, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometa la salud y hasta la vida de éste.

L.S., sostiene que todo hecho que turbe al cónyuge, de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio (Sanojo, op. Cit. Págs. 178-189).

Sevicia es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la victima, hace imposible la convivencia entre los esposos.

Injuria es el agravio, la ofensa, el ultraje inferido mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menoscabo del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge.

No todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio. Para que lo sea es menester que reúna varias condiciones.

El exceso, la sevicia e injuria han de ser graves. Para establecer la gravedad del hecho concreto es necesario tomar en consideración las circunstancias que los rodean. Su gravedad depende de ellas, de suerte que un mismo hecho concreto puede ser calificado de manera diferente en casos distintos, dependiendo su calificación, precisamente, de las circunstancias en la cuales se produjo.

El legislador, al establecer que son causales de divorcio los excesos, la sevicia y las injurias graves que hagan imposible la vida en común, da un criterio orientador para determinar la gravedad de los hechos.

No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delito, puesto que no lo exige así el legislador.

E ha planteado la discusión acerca de si, para que se admita la gravedad de tales hechos es necesaria su reiteración, su repetición. En realidad la ley no exige la habitualidad por lo que un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave, pueda hacer imposible la vida en común, y constituir, por tal razón, causal de divorcio.

Los excesos, la sevicia i la injuria han de ser voluntarios, es decir, han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado; que éste haya actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge en plenitud de sus facultades intelectuales.

Los excesos, la sevicia y las injurias han de ser injustificadas. Si se comprueba que los hechos provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio.

La causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil, que ahora analizamos, es una causal facultativa.

Comprobado los hechos alegados por el demandante como consecutivos de excesos, sevicia e injurias (que deben haber sido determinados en forma precisa y no genérica, en el libelo de la demanda), corresponde al Juez de instancia apreciar tales hechos para determinar si, en el caso concreto tales hechos para determinar si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común

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Partiendo de lo ya expuesto, y tomando en consideración los aspectos señalados por el apelante en el acto de formalización a fin de fundamentar el recurso ejercido contra el fallo dictado por el a-quo, pasa esta Juzgadora a examinar de las pruebas aportadas al proceso a los efectos de determinar si los alegatos y argumentos, esgrimidos por la parte demandada como fundamento del recurso de apelación, en el acto de formalización, efectuada en la Alzada en fecha 13 de Octubre de 2.008, tal como consta a los folios 175 y 176 de la segunda pieza, son procedentes o no, sólo la testimonial rendida por la ciudadana LAIRET DEL C.R. y al efecto se observa lo siguiente:

- De su declaración inserta del folio 150 al 152 de la segunda pieza, se extrae que la deponente conocía suficientemente, y le consta que las partes de este juicio son cónyuges. Que puede testificar que ha habido maltrato verbal, por cuanto lo presenció en varias oportunidades en su casa cuando los cónyuges hacían reuniones, y el demandado se expresaba en forma despectiva. Que en ciertas oportunidades utilizaba palabras en su idioma, y la deponente al preguntar que quería decir, se enteraba que eran palabras groseras hacia ella, que en otras oportunidades la descalificaba en los oficios de la cocina, porque él era mejor que ella, nada de lo que ella hacía estaba bien. Que el ciudadano P.K.K. hacía reuniones de tipo comercial, y en esos momentos la testigo pudo presenciarlos. Que tiene conocimiento de que en estos momentos el demandado de autos, no ayuda económicamente a su cónyuge, y anteriormente no le permitía trabajar por que él lleva el control de todo, y en estos momentos la deponente señala que tiene conocimiento que la actora se ha valido de cuestiones comerciales para poder mantenerse, además que hace la compra de la comida, lleva gasto de los hijos; y que en oportunidades los niños han pedido cosas y ella no tiene dinero, y esa es la respuesta de los niños. Que la testigo ha presenciado estas situaciones porque ha estado en ocasiones con la actora, y se ha suscitado lo de los niños, y que hubo oportunidades que la demandante le pedía a su cónyuge para hacer cosas, y él le decía que no tenía dinero. Que no ha oído nunca que tenga casa propia, lo conoce alquilando en dos lugares diferentes. Alude al hecho de que el demandado considere que ella no tenga que participar, o lo que ella dice no vales, el no querer que trabaje nunca, es una persona egoísta, el maltrato verbal, es denigrante, sobre todo porque lo hacía en público, y en oportunidades presenciaban cuando él maltrataba a la actora verbalmente. A las repreguntas contestó: Que ella no sabía si el demandado era turco, árabe o libanés, pero sí le profería insultos hasta le mentaba la madre, cuando averiguó lo que él decía, pues se lo preguntaba a él mismo. Que actualmente no viven juntos”.

En atención a la testimonial rendida por la ciudadana LAIRET DEL C.R., esta Juzgadora observa al folio 152 de la segunda pieza, luego del acto de su declaración por ante el Tribunal de la causa. La representación de la parte demandada alega en contra de esta prueba, que la parte actora no logra demostrar con la deponente, que el ciudadano P.K.K. haya efectuado actos de violencia física o verbal contra la ciudadana E.A., pues se trata de un testigo, que única y exclusivamente se limita a calificar los hechos que narra desde su punto de vista personal, sin concretizar en que consistía dichos hechos para que el Juez pueda apreciar si los mismos constituyen o no actos de violencia, lo cual se extrae de los folios 154 al 157 de la primera pieza.

En tal sentido esta Juzgadora apunta que en materia de valoración de pruebas tanto el derecho comparado como el nacional han dicho lo siguiente:

Según el insigne Procesalista Español J.M.A.M., (Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante (España), en la Obra La prueba en el p.C., al respecto señala:

..Valoración de la prueba.- La finalidad de la prueba consiste en convencer al Juez que ha de dictar la sentencia acerca de la veracidad de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes. A tal efecto, los distintos medios son practicados y su resultado queda plasmado con el objeto e que el Juez lo aprecie y dicte a su tenor una sentencia con un específico contenido.

La valoración de la prueba constituye, pues, un conjunto de operaciones que se desarrollan en el ámbito psicológico del órgano jurisdiccional mediante las cuales se obtiene el convencimiento acerca de los hechos alegados.

Tales operaciones se han desarrollado a lo largo de la historia de dos formas distintas, bien por medio del denominado sistema de valoración legal o tasada, o bien a través del sistema de la prueba libre.

Estos sistemas, que a continuación van a ser objeto de análisis, son en la actualidad en el ámbito civil difícilmente reclamables en su vigencia por cuanto, como ya se dijo, la finalidad de la prueba en todo caso hoy día es la consecución del convencimiento judicial. Por ello ni sirve solo el mero cumplimiento de las condicione probatorias legales si no va a acompañado este proceso del referido convencimiento (se excluye, pues, la prueba legal en términos absolutos), así como tampoco basta el mero convencimiento si no se respetan determinadas condiciones legales, incluidas exclusiones de fuentes de prueba o medios de pruebas practicados con infracción de las reglas prescritas en la Ley (exclusión de la libertad probatorio absoluta).

Cabe concluir, pues, que en el momento presente el sistema de valoración de la prueba imperante reside en la libertad de apreciación judicial de los diferentes medios que se practican en el proceso, siempre que los mismos se introduzcan en la causa cumpliendo los requisitos que la Ley exige para su proposición y práctica y que no son otra cosa que condiciones legales de fiabilidad y garantía de la contradicción.

El sistema de la prueba tasada.- En este sistema el legislador establece en la propia Ley el valor que el Juez ha de otorgar a los diferentes medios probatorios limitando, pues, el ámbito psicológico del Juez que se ha de ceñir a los resultados expresos del medio practicado.

No es un sistema, desde luego caprichoso ni puede ser objeto de rechazo sin especiales consideraciones, toda vez que las reglas legales de valoración son el resultado de la incorporación a la norma de máximas de experiencia que de algún modo han de tener reflejo en la sentencia por su propia racionalidad. De esta forma, afirmar que la confesión de los hechos perjudiciales grava a quien la hace en un sistema procesal inspirado por el principio dispositivo, es decir algo que la propia lógica impone y cuya refutación precisa en cada caso concreto de explicaciones razonables y puntuales,

El sistema, en definitiva, es el resultado de asumir máximas de la experiencia comunes y racionales y elevarlas a la categoría de la generalidad, con lo que se evitan posibles arbitrariedades y se gana en seguridad y uniformidad de las resoluciones judiciales.

Por el contrario, es observable en el mismo cierta rigidez y la imposibilidad, de aplicarse estrictamente, de apreciar excepciones puntuales que son frecuentes en la vía por su variedad y por las posibles manipulaciones de las personas y los objetos materiales que constituyen las fuentes de prueba.

En resumen, no es desechable plenamente y debiera permanecer si se regula adecuadamente en relación con los casos en que es reclamable y con las cautelas y cauces precisos para salvaguardar la singularidad del derecho vivo.

Las manifestaciones existentes en nuestro sistema legal son las siguientes.

1.-La confesión que, según el art. 1232 del C.C. hace prueba en contra de su autor de los hechos que le perjudican.

No parece irrazonable esta norma siempre que la materia sea disponible y no se perjudique mediante la confesión a terceros de forma directa o indirecta.

2.- Los documentos públicos (art. 1.218 C:C. conforme a este precepto producen prueba, aún contra terceros, del hecho de su otorgamiento y de la hecha del mismo.

Es razonable esta disposición por causa de la necesidad de preservar la fe pública y la seguridad mínima del tráfico jurídico.

3.- Los documentos privados reconocidos legalmente (art. 1.225 C.C.) se equiparan a los documentos públicos pero limitados a aquellos que lo suscribieron.

4.- La regla admonitiva del art. 1.248 C.C. Este precepto se limita a dirigir al Juez ciertas advertencias o recomendaciones acerca del modo en que deben valorarse las declaraciones testificales en determinados casos.

Se trata de una simple regla admonitiva por lo cual, y si bien la incluimos entre los supuestos de prueba legal, en realidad no lo es por tratarse de una simple recomendación que no tiene acceso a la casación (STS 19.XII.89).

El sistema de la prueba libre.- Libre valoración de la prueba implica libertad de apreciación por parte de los órganos jurisdiccionales de los distintos medios practicados sin sujeción por ello a normas legales.

Pero, libre valoración no significa libérrima u omnimoda apreciación (ello constituiría un sistema mucho más injusto que el legal y en ningún modo deseable), sino, como manifiestan los arts. 632 (en relación con la prueba pericial) y 659(para la testifical), ambos de la LEC, sujeción a las reglas de la sana crítica.

Las reglas de la sana crítica no son reglas legales ni tasadas, sino normas comunes a todo ser humano, no exclusivas de los Jueces y Magistrados, basadas en la razón, la lógica, en definitiva en las máximas de la experiencia. El Juez debe convencerse a través de lo que constituyen máximas de la experiencia generales y admitidas lógicamente por la sociedad en la que actúa y desempeña su función, quedando excluida, pues, no sólo la arbitrariedad, sino la utilización de criterio exclusivamente personales.

A tal efecto, la libertad de la prueba no sólo no es incompatible, sino que requiere también en el p.c. la debida motivación de las sentencias que deben expresar el valor que se obtenga a los diferentes medios practicados y el razonamiento seguido para la obtención del convencimiento. Esta exigencia, y si bien no deriva de la necesidad de salvaguardar, como sucede en el proceso penal, el derecho a la presunción de inocencia, si que viene requerida por la necesidad de posibilitar los oportunos recursos que en otro caso con imposibles.

Así como por la exigencia de garantizar una justicia más democrática cuya expresión máxima viene constituida por la necesaria transmisión al justiciable de las razones de su condena, ya que la sentencia debe convencer y no solo vencer de forma autoritaria en un Estado de Derecho.

La apreciación conjunta de la prueba. Se conoce como apreciación conjunta de la prueba el mecanismo, de origen jurisprudencial, mediante el cual se ha impuesto en el sistema procesal español el modelo de la prueba libre desterrando el de la prueba legal o tasada.

El Tribunal Supremo, ha entendido que, a pesar de las normas legales de valoración contenidas en el Código Civil, los órganos jurisdiccionales pueden apartarse de ellas cuando, del conjunto de la prueba practicada, deriven otras consecuencias diferentes a las previstas en la Ley. En este sentido, no tienen los jueces obligación de sujetarse a lo dicho en confesión o al contenido de un determinado documento público, si el resto de pruebas permiten llegar a conclusiones diferentes.

El sistema en si mismo considerado cabe calificarlo de forma positiva por cuanto viene a introducir elementos que mitigan el rigor de la prueba tasada.

Ahora bien, el mimo, y fuera de esta afirmación, debe ser muy negativamente valorado en la medida en que, en la práctica, ha supuesto la exclusión de la motivación de las sentencias y las sustitución de esta exigencia por una simple y absolutamente insuficiente remisión a un vago concepto de “apreciación conjunta de las pruebas”.

No parece que tal falta de motivación sea consustancial al sistema y que no pueda el mismo compadecerse con la existencia de pruebas legales. Muy al contrario, y aún manteniendo la prueba legal en los casos en que la lógica impone su vigencia, sería perfectamente posible excluir sus resultados en casos concretos, mediante el debido razonamiento, si las circunstancias así lo aconsejaran.- (páginas del 424 al 427- Actos del Juez y Prueba Civil. Estudios de Derecho Procesal Civil. Edición 2001. Editorial Jurídica Bolivariana).

Por su parte J.A.C.O., en su Obra de Derecho Procesal, Tomo II, respecto a la valoración de la prueba igualmente ha señalado:

(…) la valoración de la prueba. Consiste en el análisis crítico e integral del conjunto de elementos de convicción reunidos y definitivamente introducidos con la actividad práctica anteriormente cumplida; análisis que persigue la obtención, como resultado, de un juicio final de certeza o de probabilidad con respecto al fundamento práctico de las pretensiones hechas valer. Presupone, pues, el agotamiento de la etapa introductiva con el momento de la recepción, la que viene a complementar necesariamente por ser el único camino autorizado para obtener en el proceso el mérito sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados en las alegaciones.

1. Valoración por las partes. Lo que podríamos denominar discusión bilateral sobre la causa resulta manifestada en los informes, alegatos o exposiciones finales de las partes, producidos ante el tribunal en forma oral o escrita según el sistema de procedimiento adoptado. Los escritos son presentados conjunta o sucesivamente por secretaría, y las exposiciones orales se producen en audiencia pública dirigida por el juez o presidente del tribunal.

2. Valoración por el tribunal. (…). En efecto, en esta etapa procesal se produce una verdadera elaboración jurisdiccional de la materia del proceso para fijar lo fáctico y subsumirlo en el derecho positivo vigente.

La labor del tribunal comienza por tomar debido conocimiento de los autos, compenetrándose totalmente de las afirmaciones y negaciones, acusaciones y defensas en cuanto a los fundamentos de las respectivas pretensiones. Después entrará a la valoración de la prueba producida y adquirida por él, directamente en el debate oral, o que está asentada en actas y otras piezas del expediente conforme al procedimiento escrito. (…).

La incorrección o defecto en el desarrollo de la tarea crítica para la valoración de las pruebas viciará también el fallo dictado en su consecuencia. Si el error defecto fuere fundamental, permitirá el éxito de una impugnación a la sentencia. Estaremos frente a un vicio in iudicando cuando consista en un error de apreciación, (sic…) resultante de dar por cierto lo que no aparece probado o viceversa: dar por no probado lo que conforme a los elementos de convicción obrantes en autos resulta cierto. El vicio será in procedendo cuando surge de una deficiente aplicación de las reglas de la sana crítica racional, consistente en un razonamiento incorrecto por haberse apartado el juzgador de los criterios legales, o de la lógica, (sic…) sicología y la experiencia; o por ser contradictoria o notoriamente insuficiente la motivación sobre los hechos, para que se pueda llegar al resultado contenido en el fallo.

(…)

El juzgador va formando su convencimiento desde que recibe la prueba para introducir los elementos probatorios en el proceso. Antes de ello su estado subjetivo es de ignorancia. Después comenzará colocándose en la duda propiamente dicha en cuanto igualdad de posibilidades para creer como para no creer. De fortificarse una de estas posibilidades en desmedro de la otra, pasará a un estado de probabilidad-improbabilidad en cuanto al grado de convicción que produce el conocimiento es más de creer que de no creer, o viceversa. Finalmente puede llegar al estado ingraduable (teóricamente) de certeza, en cuanto se conoce de modo tal que se adquiere la firme convicción de estar en posesión de la verdad positiva o negativa: existe o no existe el hecho.

En este actuar jurídico valorativo del contenido de la sentencia, integrado por la interpretación y aplicación de la norma, el juzgador no tiene límites formales.

(Valoración Judicial de las Pruebas. Compilación y Extractos F.Q.A.. Primera Edición 2000. Editores Paredes. Páginas 589 – 592- 596 – 597 ).

En nuestro derecho el tratadista A.R.R. en su Obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano ha hecho un estudio detallado doctrinario y legal, señalando al respecto la posición en esta materia del legislador patrio, es así, que vemos:

Los métodos de valoración: La prueba legal

a) (…), “se llama legal la prueba cuando su valoración está regulada por la ley.”

En este mismo sentido, Chiovenda enseña que en dicha prueba, el momento probatorio se presenta a la mente del legislador y no a la del juez. “En ella – dice Chiovenda- el legislador, partiendo de consideraciones de normalidad general, fija en abstracto el modo de entender determinados elementos de decisión, sustrayendo esta operación lógica a aquella que el juez cumple para formar su convicción”.

La libre convicción

El sistema antitético de la prueba legal es el de la libre convicción, o prueba racional.

(…), se entiende por prueba racional o de la libre convicción, aquella cuya valoración no está regulada por la ley y es dejada a la libre apreciación del juez; en otras palabras, en la prueba libre, el juicio de valoración histórico-crítica de las pruebas, lo realiza el juez y no el legislador por la vía normativa, de tal modo que la certidumbre no pierde su carácter subjetivo como ocurre en la prueba legal, en la cual se produce el fenómeno que denomina Furno, de objetivación de la realidad.

Las reglas de la sana crítica

(…), “el que remite a criterios de lógica y de experiencia, por acto voluntario del juez”.

Para Couture pues, en resumen, la sana crítica es lógica y es experiencia. Es lógica, porque las reglas de la sana crítica consisten, en su sentido formal, en una operación lógica. Sin embargo, como admite el propio Couture, la corrección lógica no basta para convalidar la sentencia, porque la elaboración del juez puede ser correcta en sentido lógico formal y la sentencia ser errónea, sin han sido erróneamente elegidas las primeras o algunas de ellas. Es su experiencia, porque las máximas de experiencia – dice Couture- contribuyen tanto como los principios lógicos a la valoración de la prueba, pues el juez, no es una máquina de razonar, sino, esencialmente, un hombre que toma conocimiento del mundo que lo rodea y le conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales. La sana crítica –concluye Couture- es, además de lógica, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en la vida.

El sistema venezolano

b) El sistema venezolano de valoración de las pruebas, es un sistema mixto, en el cual el principio general es la libre apreciación de las pruebas según las reglas de la sana crítica, y la excepción, la prueba legal, pues la ley deja a salvo, al establecer el principio general, la existencia de alguna regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba.

(…)

c) En el sistema venezolano, la apreciación de la prueba por los jueces de instancia, no puede ser revisada por la Casación sino excepcionalmente, cuando se ha denunciado la infracción de una norma jurídica expresa que regule la valoración de la prueba, o cuando la parte dispositiva del fallo es consecuencia de una suposición falsa por parte del juez, que haya atribuido a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o haya dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo (Art. 320 C.P.C.). De allí que sea abundante la jurisprudencia de la Casación estableciendo cuáles normas son reglas de valoración de la prueba, cuya infracción autoriza a la Sala a entrar en el examen del establecimiento y apreciación de los hechos por los jueces de instancia y cuáles no.

(A. RENGEL ROMBERG. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III. EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO. Páginas 407-424.).

Nuestra jurisprudencia en forma reiterada y pacífica ha señalado la soberanía de los jueces respecto a la valoración de las pruebas y al respecto vale la pena señalar una sentencia marco que contiene el análisis a un medio de prueba y su valoración cuando es un testigo único, dicho fallo se produjo en fecha 20 de agosto de 2004, de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en el Caso M. Torres contra J.R. Belisario, que dijo lo siguiente:

“...De conformidad con el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 320 y 12 eiusdem, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 507 y 508 del mismo Código, por “...errónea interpretación acerca del contenido y alcance en su aplicación...”.

Manifiesta la formalizante, que la errónea interpretación de las normas “...se constata en la actuación de la recurrida en cuanto al testigo singular evacuado, en este proceso, cuando afirma, repito, que ante la imposibilidad de adminicular la declaración del testigo único que consta en los autos a los demás elementos probatorios inexistentes: “tal prueba no puede ser valorada en forma alguna y siendo que correspondía a la actora demostrar de manera inobjetable la configuración de la causal alegada como fundamento de su demanda, carga con la que no cumplió, ello hace evidente la improcedencia de la demanda de divorcio interpuesta, conforme fue declarado por el Juzgador de Primera Instancia. Y así se decide...”.

Indica, que cuando la alzada afirma que “...en nuestro Derecho es admitido el valor del testigo único, cuya valoración debe hacerse con base en las reglas de la sana crítica, con la adminiculación de lo que se desprende del resto del material probatorio que pudiere corroborar o sustentar la fuerza del testimonio único para que pueda constituir plena prueba...”, incurre en errónea interpretación de dicha norma, toda vez que cuando existe una regla legal expresa de valoración probatoria, como en el caso de la prueba testimonial según lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, queda excluida la valoración de acuerdo a las reglas de la sana crítica, lo cual fue determinante del dispositivo del fallo.

La Sala para decidir observa:

La errónea interpretación de la ley existe cuando el juez, aun reconociendo la existencia y la validez de la norma apropiada al caso, equivoca su interpretación y alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido a la norma haciendo derivar de ella consecuencias jurídicas que no concuerdan con su contenido.

El argumento de la formalizante relativo a la errónea interpretación de los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, se sustenta en que el juez superior estableció en la sentencia que en nuestro Derecho es admitida la valoración del testigo único con base en las reglas de la sana crítica, siempre y cuando se adminicule al resto del material probatorio para corroborar o sustentar la fuerza de dicho testimonio, criterio que no comparte por cuanto considera que si existe una regla establecida en el Código de Procedimiento Civil para la valoración de la prueba de testigos, el sentenciador no ha debido aplicar la sana crítica.

El juez de alzada estableció en la sentencia recurrida, lo siguiente:

...Se observa que en el presente caso, la actora funda la demanda de divorcio interpuesta en la causal establecida en el numeral 2º del artículo 185 del Código Civil, referida al denominado abandono voluntario, conforme al cual constituye causal de divorcio el abandono voluntario, constituido conforme lo afirma la Doctrina (sic) patria por el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro, o protección que impone el matrimonio. Para que haya abandono voluntario, la falta cometida debe cumplir tres condiciones, a saber: ser grave, intencional e injustificada.

Se observa que conforme señaló la representación judicial de la parte actora, durante el proceso se presentaron diversas vicisitudes que inclusive estuvieron a punto de significar la extinción del proceso, ante la no comparecencia de la parte actora a uno de los actos conciliatorios, aunado a que se observó de igual forma un absoluto desinterés de la parte demandada de acudir al proceso, de manera que el demandado no estuvo presente ni en los actos conciliatorios, así como tampoco dio contestación a la demanda, ni acudió al proceso a promover prueba alguna ni a ejercer su derecho de contradicción, de cuya actitud pretendió derivar el actor los efectos del procedimiento en rebeldía o de la confesión ficta.

Al respecto se debe señalar, con fundamento en todo cuanto ha sido expuesto, que al ser el matrimonio materia de orden público, y constituir la intención de nuestro legislador el de la defensa de la institución del matrimonio como uno de los pilares fundamentales que es de la familia y del Derecho de Familias (sic), es por esa razón que ha establecido en forma expresa que la no asistencia de la parte actora ni a los actos conciliatorios así como tampoco al acto de contestación de la demanda, traen como efecto el de la extinción del proceso de divorcio, cosa distinta al caso de no comparecencia a esos mismos actos de la parte demandada, a los cuales no le atribuye la misma consecuencia extintiva del proceso, siendo que inclusive al caso de la no contestación de la demanda, atribuye el efecto de tener por contradicha la demanda en todas sus partes, como bien lo dispone el artículo 758 del CPC (sic), lo que evidencia la imposibilidad e improcedencia de que en esta materia pueda ser declarada la existencia de la figura jurídica de la confesión ficta, dado el carácter de orden público que reviste el matrimonio y de la intención del Legislador de protegerlo, por encima del establecimiento de la posibilidad de su disolución, cuando las causales taxativas en que se funde una demanda de divorcio no hubieren sido comprobadas. Y Así se establece.

Para la demostración de la causal invocada como fundamento de la acción de divorcio, sólo logró evacuar la parte actora el testimonio de la ciudadana Camacho de Suárez M.I., deposición que aparece al folio (56), cuyos dichos estuvieron dirigidos a declarar acerca de si conoce a la actora, sobre las circunstancias configurativas del abandono de que fue objeto por parte de su esposo, tales como el tiempo del abandono, la razón de tal abandono; si luego del mismo ha habido reanudación de la vida en común y la razón fundada del conocimiento de sus dichos.

Como bien lo adujo el actor en su escrito de informes presentado por ante esta instancia superior, con fundamento en interpretación jurisprudencial (sic), en nuestro Derecho es admitido el valor del testigo único, cuya valoración debe hacerse con base en las reglas de la sana crítica, con la adminiculación de lo que se desprende del resto del material probatorio que pudiere corroborar o sustentar la fuerza del testimonio único para que pueda constituir plena prueba, para lo cual es evidente que el juez debe estar convencido de que los hechos narrados por el testigo en verdad ocurrieron como lo señaló el declarante, lo que ocurre cuando el mismo sea idóneo y su declaración merezca fe.

Así las cosas y si bien es cierto lo anterior, en esta materia donde se protege al matrimonio y se le considera como de Orden Público y ante la imposibilidad de adminicular la declaración del único testigo que consta a los autos a los demás elementos probatorios que son inexistentes, por cuanto tal medio probatorio constituye la única prueba, ante la imposibilidad de igual forma de declarar la existencia de confesión ficta en este tipo de procesos, derivado de la existencia de normativa expresa que así lo impide (artículo 758 del CPC), y en virtud de las características que reviste esta materia dirigida a la protección de la institución del matrimonio, pues es materia en la cual está interesada el Orden Público que requiere siempre la intervención del Estado, tal prueba no puede ser valorada en forma alguna y siendo que correspondía a la actora demostrar de manera inobjetable la configuración de la causal alegada como fundamento de su demanda, carga con la que no cumplió, ello hace evidente la improcedencia de la demanda de divorcio interpuesta, conforme fue declarado por el Juzgado de Primera Instancia. Y así se decide...

. (Negritas de la Sala).

Como se observa, la decisión recurrida estableció que en nuestro Derecho es admitido el valor probatorio del testigo único, con base en las reglas de la sana crítica, y para que la referida prueba tenga valor probatorio en el juicio debe ser adminiculada al resto del material probatorio existente en los autos para corroborar o sustentar la fuerza de dicho testimonio como plena prueba, con lo cual quedaría convencido de que el testigo ha dicho la verdad y por ello su declaración le merece confianza y fe de los hechos percibidos.

Asimismo, el juez estableció que en el caso que se estudia existe imposibilidad de adminicular la declaración del testigo singular con otros elementos probatorios, por cuanto tal prueba fue la única promovida en el expediente; por consiguiente, desechó la testifical y declaró sin lugar la demanda, al no haber quedado demostrada la causal alegada como fundamento de su pretensión.

Los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil establecen, lo siguiente:

...Artículo 507: A menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica.

Artículo 508: Para la apreciación de la prueba de testigos, el juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación...

.

De acuerdo con la primera norma, el sentenciador está obligado a aplicar la regla de la sana crítica o libre apreciación razonada a cualquier prueba en el proceso, cuando no “exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba”.

La doctrina patria ha establecido que a través de la sana crítica el sentenciador tiene libertad de apreciar las pruebas aportadas al juicio de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según su criterio personal, son aplicables en la valoración de determinada prueba. (Henríquez La Roche, Ricardo: Código de Procedimiento Civil. Tomo III. Ediciones Liber, Caracas 2004, p. 594 y ss.).

La disposición jurídica citada en segundo lugar, establece que para la apreciación de los testigos el sentenciador debe examinar la concurrencia de las deposiciones entre éstos y con las otras pruebas, estimar los motivos de su declaración, así como la confianza que le merece el testigo tomando en cuenta su edad, vida, costumbres, profesión y demás circunstancias, desechando al inhábil y aquél que no pareciera decir la verdad; por tanto, la referida disposición faculta ampliamente a los jueces para la apreciación de la prueba de testigos.

La estimación de la referida prueba implica para el sentenciador un juicio de valor intelectivo y volitivo a la vez, pues opera en él un acto de voluntad por el cual acoge o rechaza la deposición del testigo, sustentado en que le merece confianza en razón de su edad, vida, costumbres, profesión y demás circunstancias o si es hábil para declarar sobre lo que conoce; de manera que en este contexto el juez es soberano y libre en su apreciación. (Ob cit. p. 600 y ss.).

Es criterio de la Sala, que el juez está obligado a dar las razones para desechar la declaración del testigo, lo cual puede ocurrir: 1) Cuando se trate de un testigo inhábil; y, 2) Cuando el testigo pareciera no haber dicho la verdad, por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo aunque no hubiere sido tachado en el juicio.

Si bien es cierto que en el examen de la prueba testifical los jueces deben apreciar si las declaraciones concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y la confianza que le merezca el declarante por su edad, vida, costumbres, profesión y demás circunstancias; no lo es menos que en nuestro derecho el testigo único es idóneo para demostrar los hechos alegados en la demanda, siempre y cuando lo declarado le merezca fe y confianza al sentenciador y éste no sea inhábil para actuar en el proceso, lo que quiere decir que la valoración de la referida prueba queda al prudente arbitrio del juez.

Así lo estableció esta Sala en sentencia dictada el 17 de noviembre de 1988 (caso: A.C.K. c/ B.A.G.d.C.) en la que se expresó lo siguiente:

...La doctrina de casación considera, en primer lugar que los únicos limites a la facultad de apreciación de la prueba de testigos, dentro del contexto del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, son aquellos que resultan de las disposiciones legales expresas, tales como las que precisan el monto de las obligaciones que puedes ser probadas por testigos, o exigen formalidades específicas o limitan la admisión de la prueba. Por lo demás, la apreciación de la prueba de testigos deberá hacerse según las reglas de la sana crítica, de lo que se sigue que el testimonio único pueda constituir plena prueba, siempre que después del cuidadoso análisis que impone la valoración de este medio probatorio, el juez se encuentre convencido de que los hechos ocurrieron en la forma cómo los ha narrado el declarante. En este sentido, el juez estimará cuidadosamente los motivos o razones que tuvo el testigo por su profesión, edad, vida y costumbres...

.

Esta Sala, en sentencia del 12 de junio de 1986, publicada en el Boletín de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, O.R.P.T., Volumen 6, junio de 1986, pág. 110, que una vez más se reitera, al referirse al valor probatorio del testigo único o singular, expresó lo siguiente: “El testigo único o singular es admitido en nuestro derecho y constituye plena prueba, cuando es idóneo y merece fe su declaración, y así lo ha establecido la jurisprudencia de este Corte al afirmar “que el testigo único no es motivo de desecamiento, sino más bien de apreciación”. (Negritas y Subrayado de la Sala).

La Sala acoge el criterio jurisprudencial citado, y considera que el juez superior erró en la interpretación de los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en vez de apreciar la deposición del único testigo evacuado en el proceso, estableció que había “...imposibilidad de adminicular la declaración del único testigo que consta a los autos a los demás elementos probatorios que son inexistentes, por cuanto tal medio probatorio constituye la única prueba...”.

El sentenciador no tomó en consideración que de haber apreciado la deposición de la única testifical, hubiera podido determinar si lo declarado por el testigo, le merecía fe o confianza por haber dicho la verdad, y de esta manera podría haber determinado si la prueba fue plena en la demostración de los hechos alegados por la actora en el libelo de la demanda.

Debió el sentenciador al expresar las razones jurídicas por las cuáles desechó al testigo único; indicar si lo hizo porque el declarante es inhábil o no le merece fe ni confianza.

Tal infracción fue determinante del dispositivo del fallo, por cuanto al desechar la prueba testimonial evacuada satisfactoriamente en el proceso, el juez consideró que la actora no pudo demostrar los hechos constitutivos de su pretensión con lo cual no tomó en cuenta que en Venezuela la doctrina y jurisprudencia admiten la apreciación del testigo singular, tal como se estableció anteriormente...”

De este recorrido doctrinario y jurisprudencial que quizás se incurrió en exceso de transcripción de la jurisprudencia, pero necesaria por cuestiones pedagógicas, por las confusiones que se desprenden de los argumentos esgrimidos por el recurrente; y aplicado al caso en estudio tenemos lo siguiente: La parte demandada en el acto de la formalización de la apelación, celebrada por ante el extinto Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo de este Circuito y Circunscripción Judicial, alude entre otros, que la recurrida declaró con lugar la acción de divorcio con fundamento en ordinal 3º del artículo 185, sin señalar de forma expresa que hechos podían constituir excesos, sevicias o injurias graves, limitándose con base a la declaración de un solo testigo a establecer que dicha deposición se podía determinar que el demandado incurrió en dicha causal. Que de igual forma la declaración de la única testigo presentada por la actora se apreció con la contundencia de hacer plena prueba en contra de la demandada cuando de dichas deposición se aprecia con claridad la parcialidad que presenta la testigo. Que el a-quo no concretiza los hechos o circunstancias en los cuales apoya el conocimiento de lo narrado, y pretende apoyar su decisión en la teoría o corriente del divorcio solución obviando el sentido real que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia le ha dado a tal doctrina; por lo que al no demostrar la parte actora que su cónyuge incurrió en la causal señalada el a-quo no podía declarar la procedencia de la presente acción de Divorcio.

Ante tales argumentos, esta Alzada resalta que el Juez es soberano en la valoración de las pruebas el cual no puede ser censurado por el análisis respectivo por cuanto se está aplicando el sistema acogido por el legislador patrio que no es más que la sana crítica y que ésta resume lo que es la lógica y la experiencia. Sin embargo, la operación intelectual desarrollada por el Juez respecto a un medio de prueba no debe conllevar a infracción de lo dispuesto por el legislador. A este respecto la sentencia recurrida con respecto a la declaración del testigo LAIRET DEL C.R. estableció que tiene pleno conocimiento de las condiciones en las que se encuentra la demandante E.Y.A., motivándolo en el hecho de que la deponente es una persona que ha compartido con la pareja o por lo menos ha frecuentado en reiteradas ocasiones el hogar común donde habitaba la pareja y que efectivamente lo dicho por ella demuestra que ciertamente el demandado ciudadano PERRE KHAWAM KHAWAM, ha incurrido en la causal de los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, puesto que en varias oportunidades y en público este ciudadano maltrataba verbalmente a su cónyuge, profiriéndole insultos y palabras groseras, humillantes y denigrantes, expresadas en idioma extranjero y castellano. Que asimismo de lo examinado, encuentre quien suscribe que si bien es cierto el cónyuge, P.K.K., al no contestar su demanda, de igual modo ha de entenderse como que ha negado los hechos aducidos por la demandante, no ha traído a los autos prueba alguna que desvirtué lo depuesto por la testigo, por lo que el a-quo, estableció que tiene plenamente probado los hechos alegados por la parte actora, como causal de divorcio, es decir los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, y en tal sentido le otorgó pleno valor probatorio conforme lo dispuesto en los artículos 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 508 del Código de Procedimiento Civil. También apunta la recurrida al folio 166 de la segunda pieza, que pudo evidenciar que el divorcio es una solución al problema que presentan los esposos KHAWAM ARMENGOL, debido a que se pudo verificar a pesar del testigo único que el cónyuge P.K.K., maltrataba verbalmente a su cónyuge profiriéndole insultos y palabras groseras, humillantes y denigrantes, incurriendo así en la causal de los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposibles la vida en común.

Visto así, es de señalar que el artículo 508 del Código del Procedimiento Civil, claramente prevé que para la apreciación de la prueba de testigos, el juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas; pero esto vendría siendo de acuerdo al marco teórico expuesto la regla general, pero es el caso que se está en presencia de una sola prueba de testigo, y la parte demandada en el acto de formalización de la apelación no cuestionó ningún otro elemento de prueba, como sí lo hizo en el acto de evacuación de las pruebas por ante el Tribunal de la causa, cuando no sólo deliberó sobre la prueba testimonial ya indicada precedentemente, sino que impugnó, las documentales emanadas de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, pero sin desplegar ninguna otra actividad procesal luego que impugnó dichos instrumento.

Ahora bien, en el acto de formalización del recurso de apelación, la parte demandada, limitó el conocimiento de esta Alzada sobre la causa, sólo al cuestionamiento de la prueba de testigo, como tantas veces se ha esbozado, imposibilitando así su adminiculación con otras pruebas.

En todo caso es propicio señalar lo expresado por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, Tomo III del Código de Procedimiento Civil Pág. 577, al referir que “...cabe precisar que lo obligatorio para el Juez es hacer la concordancia de la prueba testimonial entre si y con las demás pruebas, cuando esa concordancia sea posible (resaltado de este Tribunal)...”. Como podemos observar en la nota transcrita el mismo autor señala que esa concordancia sea posible. Sin embargo, puede existir el testigo único y el legislador en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil es quien establece las pautas que debe tomar en consideración para la valoración de la testimonial y son las siguientes: En primer lugar la concordancia entre la declaración de testigos con las demás pruebas (en la presente causa hay otras pruebas, pero no fueron cuestionadas por la representación judicial de la parte actora en el acto de la formalización de la apelación); en segundo lugar la confianza que le m.e.t. que en forma ilustrativa señala la misma norma ciertos indicadores de carácter objetivo como son la edad, vida y costumbre, profesión y contradicción en los dichos ya que estos son los elementos que van a llevar al Juez a una convicción, siendo los únicos límites a la facultad de apreciación de la prueba de testigo, dentro del contexto de la norma ya señalada, son aquellos que resultan de las disposiciones legales expresas, tales como las que precisan el monto de las obligaciones que pueden ser probadas por testigo, o exigen formalidades específicas o limitan la admisión de la prueba. Por lo demás, la apreciación de testigos deberá hacerse como ya se dijo según las reglas de la sana crítica.

Ahora bien, en el caso del testigo único si puede consistir en plena prueba, siempre que después del cuidadoso análisis que impone la valoración de este medio probatorio, el juez se encuentre convencido de que los hechos ocurrieron en la forma como lo ha narrado el declarante. En este sentido el juez estimará cuidadosamente los motivos o razones que tuvo el testigo para declarar y la confianza que le merezca éste por su profesión, edad, vida y costumbres.

En este orden de ideas, según sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17-11-1988, dijo lo siguiente: “El testigo único o singular es admitido en nuestro derecho y constituye plena prueba, cuando es idóneo y merece fe su declaración, y así lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corte al afirmar “...que el testigo único no es motivo de desechamiento sino más bien de apreciación...”, este mismo criterio fue recogido en sentencia de fecha 12 de junio de 1986, que a su vez es citado por el hoy Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de agosto de 2004, por la Sala de Casación Civil y que ya se hizo mención precedentemente en este fallo.

Ahora bien, se pregunta esta sentenciadora la actividad de la recurrida de acuerdo a todo este marco teórico doctrinario y jurisprudencial, ¿puede ser revisado por esta juzgadora como Tribunal de Alzada?, la respuesta es la siguiente. Señala el legislador como ya se indicó en la norma contenida en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil cuales son los presupuestos que debe tomar en consideración el juez de merito para la valoración de la prueba y en el caso sub examine estamos en presencia de una declaración de testigo cuya connotación es que es único y el razonamiento efectuado por el tribunal no es violatoria de lo dispuesto por el legislador, cuando establece pleno valor probatorio conforme lo dispuesto en los artículos 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

La conclusión del a-quo no es, ni puede ser censurable, pues no dejo de de valorar el testigo único, tampoco puede calificarse errada su interpretación en atención a lo dispuesto en el artículo 508, pues el juez centró su actividad intelectual observando las reglas de la valoración de la prueba testimonial, en este caso de un testimonio único siendo imposible su concordancia con otra prueba de testigo, su operación intelectual recayó en el análisis de la declaración en cuanto a los hechos narrados estimando los motivos o razones que tuvo el testigo para declarar y la confianza que le merezca por su profesión, edad, vida y costumbre, tal como se lo indica el legislador, no lo desechó por la falta de concordancia con otra prueba puesto que era imposible debido a la inexistencia de otro testigo, es decir, que la labor de concordancia no podía haberse realizado, era imposible demostrar que había discordancia entre esta declaración u otra prueba, ya que no existía.

En conclusión y de acuerdo a todo lo expuesto considera esta sentenciadora que en aplicación de la jurisprudencia señalada y la cual fue copiada en forma textual y parcial ut supra, que en el caso sub examine el juzgador de la primera instancia, consideró la deposición de la única testifical y determinó en su operación intelectual la apreciación de lo declarado por la testigo, le mereció fe o confianza por haber dicho la verdad, y de esta manera pudo determinar que tal elemento de juicio demostró los hechos alegados por la actora en el libelo de demanda, en torno al ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil, por lo que siendo ello así la denuncia formulada por el recurrente debe ser desestimada, y así se decide.

En lo atinente al otro aspecto, esgrimido por la representación judicial de la parte demandada en el acto de formalización celebrado en la Alzada, en cuanto a que la recurrida pretende apoyar su decisión en la teoría o corriente del divorcio solución obviando realmente el sentido que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia le ha dado a tal doctrina, ya que es condición indispensable para la aplicación de tal corriente que se demuestre efectivamente durante el proceso que el demandado incurrió en cualesquiera de las causales establecidas en el mencionado artículo 185 del Código Civil para la procedencia del Divorcio, por lo que no habiendo demostrado la parte actora que su representado incurrió en la causal ya señala dicho tribunal no podía declarar la procedencia de la acción, por lo que solicita se declare con lugar el recurso de apelación ejercido. Al respecto, esta Juzgadora observa la sentencia No 1174, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha, (17) de julio del año 2008, la cual dejo sentado lo siguiente:

Ahora bien, la Corte Superior Segunda accidental del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, al conocer en reenvío, en fecha 13 de febrero del año 2008, declaró lo expuesto a continuación:

(…) La parte actora en el acto de formalización oral del recurso de apelación interpuesto por su contraparte, invocó el mérito probatorio que en su criterio emana de la opinión de las niñas ANTONELLA y ORIANA en cuanto a la conveniencia de que sus padres se divorcien. Con respecto a este alegato, observa esta Alzada que no puede constituir prueba de la procedencia o no de la acción de divorcio interpuesta, la opinión aislada de las hijas de la pareja, por cuanto el legislador adjetivo exige la demostración fehaciente a través de los medios probatorios, de los hechos que configuren la causal o las causales libeladas, circunstancia por la cual no pueden incidir de manera determinante en el ánimo del juzgador al momento de dictar el dispositivo del presente fallo, y así se establece.

(OMISSIS)

En el presente caso no quedó demostrado con las testimoniales, los hechos constitutivos de la injuria grave que hace imposible la vida en común, prevista en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil, por cuanto el trato recibido por el demandante, por parte de su cónyuge, narrado por los testigos no constituyen ofensas injuriosas que van en detrimento de su persona y su reputación, y así se decide.

En consecuencia, la disolución del vínculo conyugal en base a la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, invocada por la parte demandante no puede prosperar en derecho, siendo que la recurrida utilizó como fundamento para declarar con lugar la demanda de Divorcio, la testimonial del ciudadano A.O.D., cuyas deposiciones no constituyen objeto de prueba por parte de esta Alzada, siendo desechado en su oportunidad, no existiendo así ninguna otra probanza de los hechos que verifiquen la procedencia de los excesos, sevicias e injurias graves alegados por el actor; en consecuencia, debe esta superioridad revocar la sentencia apelada, y así se establece.

Expuesto lo anterior, es importante señalar que si bien es cierto que no quedó probada la causal invocada por el actor para disolver el vínculo conyugal de los esposos POSSAMAI-WILLS, no es menos cierto que la relación se encuentra deteriorada hasta el punto que se han distanciado y separado de residencia, protagonizando verdaderas pugnas tornándose en un medio hostil, que no les permite comprenderse y mucho menos compartir la vida en común, lo cual es ampliamente reconocido por ambos cónyuges, y ello quedó soportado con mayor claridad en el informe integral cuando se pone de manifiesto que la ciudadana G.W. acepta la extinción del afecto de su cónyuge. Asimismo comentó que sus hijas han estado presentes en algunos eventos de desavenencias entre la pareja. En cuanto al ciudadano A.P., se percibió decidido y claro en su propósito de querer disolver legalmente el vínculo matrimonial. Por otra parte, quedó comprobado a través de la visita domiciliaria que ambos cónyuges viven en residencias separadas. En lo que respecta a las niñas habidas en el matrimonio, ORIANA manifestó “que sus padres se están separando porque no se la llevan bien, pelean mucho (…) que es mejor que lo hagan y que cada quien viva su vida”. ALEXANDRA, por su parte manifestó “Mi papá vive en otro apartamento con otra señora que no es mi mamá, es su novia, se llama Lourdes, ellos duermen juntos. Me da rabia, tristeza pero no se lo comento a nadie, solamente se lo dije a mi mamá y ella se puso triste…”.

Dichas circunstancias conllevan a concluir que existe una actual e irreparable fractura del vínculo conyugal, y que si bien el matrimonio constituye un pilar fundamental de la sociedad y el Estado debe protegerlo, ello no puede estar por encima de mantener a ultranza uniones que en su esencia, ya nada conservan de los valores fundamentales que llevan a un hombre y a una mujer a comprometerse pública y legalmente a cumplir las obligaciones y deberes propios del matrimonio.

En este sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en un todo acorde con los valores constitucionales, ha desarrollado la noción del divorcio solución (…).

En virtud de lo anterior, esta Alzada considera que ante la evidente existencia de elementos suficientes que sustenten la fractura del vínculo matrimonial que une a los ciudadanos G.W.I. y A.R.P.B., en aplicación del artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, estima que dicho vínculo debe disolverse como se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. (Resaltado de la Sala).

Del extracto de la sentencia anteriormente transcrita, se observa que la Juez Superior, en primer lugar declaró improcedente la disolución del vínculo conyugal en fundamento a que las deposiciones evacuadas no lograron demostrar los hechos constitutivos de la injuria grave que hace imposible la vida en común (causal 3º del artículo 185 del Código Civil) alegada por el cónyuge demandante, señalando específicamente que la opinión aislada de las niñas habidas en el matrimonio no constituyen prueba fehaciente que demuestre la procedencia de la acción de divorcio incoada, pronunciándose así sobre el mérito probatorio que de dichas opiniones invocó la parte actora en el acto de formalización del recurso de apelación, revocando así el fallo dictado por el a-quo, que declaró con lugar la demanda.

No obstante, posterior al anterior pronunciamiento, la Juez Superior declara de oficio disuelto el vínculo matrimonial que une a los ciudadanos G.W.I. y A.R.P.B., al considerar que existe una evidente fractura de dicho vínculo conyugal, originada por la extinción del afecto de pareja entre los cónyuges, que los ha llevado a vivir separadamente, lo que resultó en un incumplimiento mutuo de las obligaciones asumidas con el matrimonio, situación que, a su juicio, no sólo causa alteraciones a ellos mismos sino que ha generado un efecto perjudicial a sus hijas al presenciar las mismas algunos eventos de desavenencias entre sus padres, aplicando en consecuencia la Juzgadora la corriente doctrinaria del divorcio-remedio, también llamado divorcio-solución.

Ahora bien, esta Sala de Casación Social, desarrolló y estableció los parámetros de procedencia de la noción del divorcio solución, según sentencia de fecha 26 de julio del año 2001 (caso: V.J.H.O. contra I.Y.C.R.), en los siguientes términos:

La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.

Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio; por consiguiente, las evidencias a las cuales se refiere la denuncia no son capaces de influir en lo decidido y la omisión parcial del examen de las pruebas no impidió a la sentencia alcanzar su fin.

Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio. (Resaltado de la Sala).

Según la sentencia anteriormente citada, no puede aplicarse el divorcio-solución sin que conste en autos la previa demostración de la existencia de la causal de divorcio alegada.

Por lo tanto y adminiculando al caso que nos ocupa el anterior criterio jurisprudencial, la Sala observa que no quedó demostrada la existencia de la causal de divorcio alegada por el ciudadano A.R.P.B. para fundamentar la disolución del vínculo matrimonial que lo une a la ciudadana G.W.I.d.P., como lo fue el exceso, sevicia e injuria, razón por la cual no podía aplicarse en el presente asunto el divorcio solución tal y como erróneamente lo declaró la Juez Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su sentencia. Es decir, no podía la sentenciadora de alzada declarar disuelto el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos antes referidos aplicando el divorcio solución, sin estar demostrada la existencia de la causal de divorcio alegada.

Siendo así, incurrió la sentencia recurrida en el vicio de incongruencia positiva, con la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no cumplir con el principio dispositivo, que implica el deber del Juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, declaratoria esta que hace la Sala de oficio. Así se resuelve.

Por último y a mayor abundamiento cabe señalar que la corriente doctrinaria del divorcio-remedio, también llamado divorcio-solución, es aplicable en los casos en los cuales la falta de un cónyuge -previamente demostrada en juicio- haya sido originada por la falta previa del otro cónyuge, siendo un caso típico las extremas injurias motivadas por una falta previa. Es decir, que desde el punto de vista del divorcio-sanción, quien incurra en causal de divorcio como consecuencia de la falta del otro, no merece ser sancionado pero percibido desde el punto de vista del divorcio-solución, en muchos casos es evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal, previa demostración de la existencia de alguna causal de divorcio.

En aplicación del fallo transcrito al caso subexamine, esta Juzgadora no le resta más que señalar que el argumento proferido por la parte demandada en el acto de formalización de la apelación, cuya actuación se encuentra inserta a los folios 175 y 176 de la segunda pieza, referido a que la recurrida pretende apoyar su decisión en la teoría o corriente del divorcio solución obviando realmente el sentido que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia le ha dado a tal doctrina, ya que es condición indispensable para la aplicación de tal corriente que se demuestre efectivamente durante el proceso que el demandado incurrió en cualesquiera de las causales establecidas en el mencionado artículo 185 del Código Civil para la procedencia del Divorcio, por lo que no habiendo demostrado la parte actora que su representado incurrió en la causal ya señala dicho tribunal no podía declarar la procedencia de la acción, por lo que solicita se declare con lugar el recurso de apelación ejercido; carece de válidez, por cuanto el a-quo de acuerdo al análisis que efectuó sobre la prueba testimonial, aportada en el transcurso del proceso, específicamente, el examen de la declaración de la ciudadana LAIRET DEL C.R., infirió que en autos quedo demostrado la procedencia de la demanda de DIVORCIO incoado por la ciudadana E.Y.A. contra el ciudadano P.K.K., por lo que siendo ello así se desestima, lo sostenido por la parte demandada en el acto de formalización de la apelación, y así se decide.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto se declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado J.M.I., co-apoderado judicial de la parte demandada P.K.K., contra la sentencia de fecha, 31 de Julio de 2.008, dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, y en consecuencia de ello, queda confirmado el fallo dictado por el citado Tribunal, como así se declarará en la dispositiva de este fallo, y así se decide.

TERCERO

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito, y Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la apelación formulada por el co-apoderado judicial de la parte demandada, abogado J.M.I., en contra de la sentencia de fecha, 31 de Julio de 2.008, dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, en el juicio de DIVORCIO incoado por la ciudadana E.Y.A. contra el ciudadano P.K.K., ampliamente identificados ut-supra; y en consecuencia de ello, queda confirmado el fallo impugnado, todo ello de conformidad con lo establecido en las disposiciones legales, jurisprudenciales y doctrinarias citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los once (11) días del mes de Febrero de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) previo anuncio de Ley.-

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

Exp. N° 08-3271.-

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