Decisión nº 033 de Juzgado Superior del Trabajo de Monagas, de 5 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas

Maturín, cinco (05) de marzo de 2013

202° y 154°

NP11-R-2012-000251

SENTENCIA DEFINITIVA

Celebrada, la audiencia oral y pública, este Tribunal de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se permite precisar lo siguiente:

PARTE DEMANDANTE (Recurrente): Y.A.D., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.573.244, quien constituyó como apoderados judiciales a los abogados en ejercicio A.O.M., J.O. y Y.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº(s) 49.376, 115.031 y 114.481.

PARTES CO-DEMANDADAS (Recurrentes): PDVSA SERVICIOS S.A, y PDVSA PETROLEO S.A; la primera de las mencionadas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 2007, bajo el N° 29, tomo 265-A-Sdo; y la segunda, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 16 de diciembre de 1978, bajo N° 26, Tomo 127-A Segundo, constituyendo como apoderados judiciales a los abogados J.U.P. y otros, inscrito en el IPSA bajo el N° 25.979.

PARTE CO-DEMANDADA (RECURRIDA): TRANSPORTE MILITARES, C.A (MILITAREK)

MOTIVO: Apelación de sentencia definitiva de Primera Instancia de Juicio.

En fecha 29 de enero de 2013, sube a esta Alzada la presente causa, en virtud de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado M., de fecha 24 de octubre de 2012, mediante la cual declaró P. Con lugar la demanda intentada por el ciudadano Y.A.D. contra las empresas Transporte Militarek C.A, Pdvsa Petróleo S.A y Pdvsa Servicios S.A; y Con Lugar la solidaridad alegada en relación a la empresa Pdvsa Servicios S.A, por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Salarios Caidos.

Asimismo, se constata a los autos, que conforme al artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a fijar la audiencia oral y pública para el día viernes veintidós (22) de febrero del presente año, a las ocho y cuarenta de la mañana (08:40 a.m.), conforme se evidencia al folio once (f.11) del presente recurso de apelación; celebrada la misma en dicha oportunidad, comparecieron a dicho acto ambas partes recurrentes, por intermedio de sus apoderados judiciales, exponiendo cada uno de ellos los alegatos que consideraron pertinentes para la mejor defensa de sus representados; y la Jueza Superior una vez oídos los alegatos de las partes procedió diferir el dispositivo del fallo, a los fines de estudiar exhaustivamente el presente expediente, fijándose la misma para el tercer día hábil siguiente, a las doce y treinta de la tarde (12:30 p .m.).

En fecha veintisiete (27) de febrero de 2013, oportunidad fijada por esta Alzada para dictar el dispositivo del fallo, se procedió a declarar: Parcialmente con lugar, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente; Con lugar, el recurso de apelación interpuesto por la parte co-demandadas recurrentes; en consecuencia se Modifica la sentencia recurrida, de fecha 24 de octubre de 2012; y Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano Y.A.D. contra la empresa Transporte Militarek C.A.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Alegados de la parte demandada recurrente:

Alega el recurrente como primer punto de la apelación, que en la sentencia se condeno el pago de la TEA, que sustituye al beneficio ordinario de alimentación por efecto mismo de la Convención Colectiva Petrolera; pero al condenarse la TEA hubo una diferencia al momento en que se está indemnizando el beneficio y el momento en que se generó, que debe indemnizarse tal como lo establece el Reglamento, por cuanto la Convención no establece una forma de indemnizar; que el A quo al condenar el beneficio lo estimo en Bs. 1700; siendo que para el momento de establecerse había entrado en vigencia la Convención Colectiva Petrolera 2011-2013, la cual estipula que el beneficio equivalente debe pagarse a Bs. 2700 de acuerdo a la cláusula 18, literal b., en tal sentido debió tomarse el valor actual y no el que se generó para el momento de la relación laboral.

El segundo punto, es con respecto al tiempo de servicio. Hubo un procedimiento de reenganche, una providencia y luego fue pagada sus prestaciones sociales; que se reclama el tiempo que duro el procedimiento como parte del tiempo efectivo de servicios; y si bien el A quo fundamenta y motiva el hecho de que no hubo prestación y el hecho de la suspensión, manteniendo el criterio anterior aun cuando la Sala cambia de criterio en el año 2009; y considerando que los salarios son la indemnización al despido y al hecho irrito del patrono; que si bien la sentencia de la Sala no es vinculante, pero es una sentencia que la Sala Social hace con respecto al cambio de criterio; de acuerdo a esto se solicita se condene el tiempo que duro el procedimiento como parte efectiva de dicha relación laboral.

En forma subsidiaria, y en el supuesto negado de que se considere que es suficiente reparar los salarios caídos y se mantenga el criterio anterior que tenía la Sala; alega a favor de su representado, que en la sentencia se condenó el pago del preaviso y de la diferencia de vacaciones, tomando en consideración el último salario que debió generar el actor; que al momento de liquidarse debió hacerse conforme al último salario., y que debió condenarse igualmente esa diferencia para la antigüedad y otros beneficios pagados por diferencia salarial, solicitando se declara una diferencia de forma subsidiaria.

El tercer punto, es en relación a los salarios caídos; se condenaron con los aumentos respectivos, pero se hizo a partir de la notificación, y la Sala ha señalado de forma reiterada que es desde el despido, y en la misma providencia administrativa se establece que los salarios caídos deben cancelarse desde el momento del despido; de tal manera debe condenarse de la misma manera desde el momento del despido.

Por último punto, y en el supuesto negado de que no se tome en cuenta el tiempo de reenganche para el cálculo de las prestaciones sociales; que se generó una fracción de vacaciones y fracción de bono vacacional, por los últimos meses que quedaban de fracción efectivo de servicios que no los pago el patrono; por lo que solicita se condene esa fracción tomando en cuenta el pago del salario que debió devengar el trabajador. Solicita se declare con lugar la apelación.

Alegatos de la parte co-demandada PDVSA SERVICIOS, S.A

Señala que la apelación viene dada por la condenatoria de solidaridad que se estima en la presente causa; que si bien el demandado principal no compareció a la audiencia preliminar, las demás actividades del proceso debieron verificarse; y dentro de ellos el procedimiento probatorio, a los fines de determinar si realmente estaba demostrados todos los elementos concurrentes que van a tender a determinar la responsabilidad de alguna de las dos empresas que representa. Que no se podía determinar la solidaridad de ambas empresas, pues desde el punto de vista contractual o legal era imposible; que el juez del A quo, estableció que las probanzas que aprecio el inspector del trabajo, eran determinantes para condenar a sus representadas en solidaridad; manifiesta que si el procedimiento que se llevó por ante la instancia administrativa era un procedimiento de calificación y del reenganche, era imposible que sus representadas se hicieran presentes en ese acto administrativo, simplemente porque no eran patrono del demandante.

Aduce que al apreciar el Juez unas pruebas que no tuvieron control por sus representadas, y asimilar que le daba valor a esas pruebas sin haberla sometido al verdadero control de legalidad ante la instancia judicial, es una conducta que no se ajusta para determinar la verdadera solidaridad. Manifiesta que en el debate probatorio en la esfera judicial, no se determina que el actor haya probado con elementos concurrentes para llegar a la conclusión de que había una solidaridad; en consecuencia no existiendo probanzas de ninguno de los elementos concurrentes para determinar esa solidaridad, era imposible que el Juez simplemente tomando en consideración los criterios del Inspector y tomando la incomparecencia de la demandada principal se limitara a condenar una solidaridad que no fue demostrada ni probada en autos. En consecuencia, solicita la revocatoria de la sentencia en todo aquello que esté relacionada a la solidaridad de sus representadas Pdvsa Petróleo S.A y Pdvsa Servicios.

Hubo derecho a réplica y contrarréplica.

DE LAS MOTIVACIONES

Expuestos los argumentos de apelación de ambos recurrentes, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius, el cual impone a los jueces y juezas el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, pasa a decidir el presente recurso y a tal efecto observa:

En cuanto a los fundamentos alegados por el apoderado judicial de la parte demandante recurrente, referente a que el Tribunal A quo, en la sentencia condeno el pago de la TEA; pero al condenarse hubo una diferencia entre el momento en que se está indemnizando el beneficio y el momento en que se generó, por cuanto había entrado en vigencia la Convención Colectiva Petrolera 2011-2013, la cual estipula que el beneficio equivalente debe pagarse a Bs. 2700 y que debió tomarse el valor actual y no el que se generó durante la relación laboral; esta Alzada, a los fines de decidir, sobre lo delatado, pasa a revisar lo expresado en la sentencia recurrida, transcribiéndose pasajes de la misma a continuación:

“ (… Omissis…)..

DE LOS MOTIVOS DE LA DECISIÓN

En atención, al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12/02/08 caso J.R.H.V.P.D.C.A., y PDVSA PETROLEO Y GAS S.A.

no es procedente declarar la admisión de hechos por cuanto la solidaridad prevista en los artículos 54, 55 y 56 de la Ley Orgánica del trabajo supone un litis consorcio pasivo necesario en virtud de lo cual los beneficios y prerrogativas procesales de una aprovechan a la otra y aun y cuando la demandada principal no es una empresa del Estado la demandada solidaria si lo es, los beneficios de esta última se extienden a la primera, por lo que en consecuencia se debe dar el lapso para contestar y remitir el expediente a la fase de Juzgamiento

En el caso que nos ocupa la demandada principal no compareció a la celebración de la audiencia de preliminar, pero en estricto acatamiento del criterio antes trascrito en virtud de que es una contratista de PDVSA goza de los mismos privilegios y prerrogativas de la República por lo que la demanda se tiene como contradicha. En tal sentido este Tribunal debe analizar todos y cada uno de los elementos probatorios promovidos en su oportunidad.

…Omissis…

TARJETA ELECTRÓNICA DE ALIMENTACIÓN

Manifiesta el demandante que a los trabajadores que no gocen del beneficio del comisariato se les asignará una cesta familiar como subsidio, denominada TEA y se entrega a los trabajadores una tarjeta electrónica de un determinado banco y por cuanto la demandada no cumplió en otorgarle dicho beneficio reclama la cantidad de Bs. 35.700 este Tribunal de acuerdo a lo establecido en el articulo 39 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 14 de la Convención Colectiva Petrolera acuerda el mencionado concepto desde agosto de 2009, hasta marzo 2011, cuantificando cada mes en Bs. 1.700, en tal sentido corresponden 17 meses x Bs. 1.700= Bs. 28.900 así se decide…”

Del párrafo trascrito, observa esta Alzada, que el A quo, en virtud de haber quedado admitido el incumplimiento por la demanda principal del beneficio de alimentación, del cual se hizo acreedor el accionante, y fundamentado en la Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva Petrolera, condenó el pago de dicho beneficio, cuantificando cada mes en Bs. 1700., computado desde el mes de agosto de 2009 hasta marzo de 2011. Igualmente se desprende que en la presente causa, la co-demandada principal, no compareció a la celebración de la audiencia de preliminar, pero al encontrarse codemanda las empresas Pdvsa Petróleo S.A y Pdvsa Servicios S.A, en virtud de los privilegios y prerrogativas de la República, se tuvo como contradicha la demanda.

Ahora bien, es importante señalar que el beneficio de alimentación, que progresivamente se ha ido haciendo extensible a toda la población trabajadora por igual, teniendo por norte el principio de igualdad y de las normas favorables a los trabajadores, teniendo como sustento general que la alimentación constituye un derecho humano; por lo que dicha institución es de estricto orden público y no puede ser relajado. Igualmente debe destacar esta Alzada, que en el presente caso, quedó admitido que el régimen jurídico aplicable a la prestación de servicios entre el demandante y la empresa accionada, fue la Convención Colectiva Petrolera 2011-2013, y revisado dicho instrumento jurídico, se observa que en la cláusula 14 ejusdem, se prevé lo siguiente:

En tal sentido, tomando como referencia la previsión contractual, y de cuyo contenido no se desprende la indemnización o actualización del valor de dicho beneficio, para el momento del cumplimiento de su pago, tal como lo contempla el Reglamento de la Ley de Alimentación, es por lo que considera esta Alzada, que esta ajustado a derecho lo establecido por el A quo; compartiendo este Superior, que se considere como monto o valor de la Tarjeta de Alimentación Electrónica la cantidad de Bs. 1700,00 mensual; valor vigente de acuerdo a la Convención y en virtud de ello, es improcedente lo delatado. Así se decide.

Con respecto a lo manifestado por el recurrente, en relación al tiempo de servicio, alegando que se reclama el tiempo que duró el procedimiento como parte del tiempo efectivo de la relación laboral de servicios y que el A quo fundamenta y motiva que no hubo prestación de servicio, manteniendo el criterio anterior de la Sala; esta Alzada, a los fines de decidir, pasa a revisar lo expresado en la sentencia recurrida, transcribiéndose partes de la misma a continuación:

...omissis…

PRESTACIONES SOCIALES EN RELACIÓN A LA SENTENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 09 DE MAYO DE 2009.

En relación a la solicitud de prestaciones sociales en atención a la sentencia de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de Mayo de 2009 mediante la cual se estableció un cambió de criterio y se fijó como de carácter V. que las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calcularan hasta el momento que el trabajador dejaba de prestar servicios y no hasta al momento de la persistencia en el despido, se modifica tal criterio referente a los procedimientos de estabilidad laboral, al respecto este Tribunal hace las siguientes consideraciones: En primer lugar en cuanto a el carácter vinculante de las sentencia emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Octubre de 2009, La Sala Constitucional del Máximo Tribunal anulo la disposición establecida en el articulo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que no constituye una obligación acatar de forma estricta los criterios plasmados en la sentencia de la Sala de Casación Social, mas aún cuando ese criterio no se ha aplicado de forma reiterada, en Segundo lugar considera este Tribunal que en el presente caso estamos de presencia de un Procedimiento de inamovilidad laboral en sede Administrativa y no un Juicio de Estabilidad Laboral y por último considera este Juzgador necesario mantener una uniformidad de Criterio de acuerdo a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.

La doctrina, la pacifica y reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo han establecido como criterio que junto con la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, es posible que el trabajador pretenda que los salarios caídos, incluyan el pago de los salarios propiamente dichos y los beneficios laborales dejados de percibir durante el tiempo que transcurrió entre el despido y el reenganche. Sin embargo, el patrono que recibe este tipo de solicitud se excepciona de cumplir así, pues ello implicaría considerar que el trabajador presto servicios a la empresa cuando realmente no lo hizo, Adicionalmente, el patrono generalmente alega que la providencia administrativa dictada por la inspectoria del trabajo debe ser cumplida en los mismos términos en que fue dictada, y ésta generalmente se limita a ordenar el pago de los salarios caídos.

Los salarios caídos únicamente han sido contemplados por el legislador venezolano en los artículos 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 454 de LOT, (Ley vigente para la fecha de la terminación de la relación de Trabajo) en los siguientes términos:

Artículo 187. Cuando el patrono despida a uno o más trabajadores deberá participarlo al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de su jurisdicción, indicando las causas que justifiquen el despido, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, de no hacerlo se le tendrá por confeso, en el reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa. Asimismo, el trabajador podrá ocurrir ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, cuando no estuviere de acuerdo con la procedencia de la causa alegada para despedirlo, a fin de que el Juez de Juicio la califique y ordene su reenganche y pago de los salarios caídos, si el despido no se fundamenta en justa causa, de conformidad con la ley. Si el trabajador dejare transcurrir el lapso de cinco (5) días hábiles sin solicitar la calificación del despido, perderá el derecho al reenganche, pero no así los demás que le corresponden en su condición de trabajador, los cuales podrá demandar ante el Tribunal del Trabajo competente

. (Resaltado nuestro).

Artículo 454. Cuando un trabajador que goce de fuero sindical sea despedido, trasladado o desmejorado sin llenar las formalidades establecidas en el artículo anterior, podrá, dentro de los treinta (30) días continuos siguientes, solicitar ante el Inspector del Trabajo el reenganche o la reposición a su situación anterior. El Inspector, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, notificará al patrono que debe comparecer al segundo día hábil, por sí o por medio de representante. En este acto el Inspector procederá a interrogarlo sobre:

a) Si el solicitante presta servicio en su empresa;

b) Si reconoce la inamovilidad; y

c) Si se efectuó el despido, el traslado o la desmejora invocada por el solicitante.

Si el resultado del interrogatorio fuere positivo o si quedaren reconocidos la condición de trabajador y el despido, el traslado o la desmejora, el Inspector verificará si procede la inamovilidad, y si así fuere, ordenará la reposición a su situación anterior y el pago de los salarios caídos.

De la lectura de las normas antes transcritas pueden extraerse 2 conclusiones: La primera consiste en que el legislador venezolano claramente concibió a los salarios caídos como una sanción, multa o indemnización, que se le impone al patrono por haber incumplido una obligación de no hacer, a saber: abstenerse de despedir a un trabajador en goce de estabilidad relativa en el primer caso, o de inamovilidad laboral en el segundo.

La segunda conclusión consiste en que dada su condición de sanción, a los salarios caídos se le debe dar la interpretación mas restrictiva posible. En este sentido si el legislador no previo que los salarios caídos debían ser entendidos como salario en sentido general y adicionalmente, que dentro de ellos debían incluirse el disfrute y pago de otros beneficios laborales derivados de la prestación del servicio, tales como prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y bono vacacional, consideramos correcto que su método de calculo debe limitarse a multiplicar el numero de días que se extendió el despido por los distintos salarios de los trabajadores activos.

La vinculación del salario con la prestación de servicios se evidencia perfectamente en distintas normas previstas en la LOT, entre las cuales podemos mencionar: los artículos 39, 66, 67, 133, 135, 136, 140, 141, 142.

Como puede observarse, la existencia de un vinculo indisoluble entre salario pagado por el patrono y la labor ejecutada por el trabajador constituyen, en una relación de trabajo, la excepción de Non Adimpleti Contratus o de contrato no cumplido, que según Ely Maduro Luyando (1999, p 501) consiste en “la facultad que tiene la parte de un contrato bilateral a negarse a cumplir su obligación cuando su contraparte le exige el cumplimiento sin a su vez haber cumplido con su propia obligación”. Toda vez que el trabajador puede legítimamente abstenerse de seguir prestando servicios cuando el patrono no ha cumplido con su obligación de pagar el salario y viceversa.

Desde ese punto de vista, los salarios caídos no guardan relación con la noción de salario prevista en el artículo 133 de la LOT pues ésta se percibe como contraprestación del trabajo prestado, mientras que los salarios caídos constituyen una indemnización pagada al trabajador sin que medie prestación de servicios.

Por esta razón, considera este J. que los salarios caídos constituyen una sanción impuesta al patrono por haber despedido a un trabajador en goce de estabilidad relativa o inamovilidad laboral, y deben ser calculados exclusivamente de acuerdo a la siguiente formula: tiempo durante el cual se extendió el despido, sin incluir el disfrute o pago de beneficios laborales provenientes del salario propiamente dicho y de la prestación efectiva del servicios, tales como prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y bono vacacionales. En conclusión este J. considera que el salario y los salarios caídos son conceptos jurídicos distintos que acarrean consecuencias jurídicas diferentes pues mientras el primero se causa por la labor prestada, el segundo constituye una sanción que se debe pagarse a pesar de que no ha existido prestación de servicios.

Por otra parte, el pago de los salarios caídos de un trabajador despedido sea idéntico al pago del salario que corresponde al trabajador que efectivamente laboro conllevaría a la justicia de que ambas recibirían las mismas sumas de dinero cuando el primero, durante el tiempo que estuvo despedido, dispuso a su antojo del tiempo y se apropio de la fuerza de su trabajo, mientras que el segundo comprometió su tiempo y el provecho del trabajo en beneficio del patrono.

Incluso cabria la posibilidad de que durante el tiempo en que el trabajador hubiera permanecido despedido iniciara una nueva relación de trabajo, o se dedicara a otras actividades a cambio de una remuneración u otra clase de ingresos aun mayores que los habría devengado durante la relación ilegalmente terminada.

Para evitar estas desigualdades, el legislador contemplo a la obligación de pagar salarios caídos como una sanción en lugar de cómo salario propiamente dicho, así ha quedado expresamente establecido en sentencias de la Sala de Casación Social caso H.V. vs. El Universal con P. delM.J.R.P. y de igual forma mediante sentencia de fecha 16 de marzo de 2004, J.T. vs.F. elA.. En tal sentido no se condena el pago de las prestaciones, así se decide…

Del párrafo trascrito, observa esta Alzada, que el A quo, fundamento su decisión tanto en los criterios jurisprudenciales, la doctrina patria y la Ley Sustantiva de 1997; haciendo una distinción entre el procedimiento de inamovilidad laboral en sede Administrativa y el Juicio de Estabilidad Laboral; concluyendo que los salarios caídos constituyen una sanción impuesta al patrono por haber despedido a un trabajador en goce de estabilidad relativa o inamovilidad laboral y que deben ser calculados exclusivamente de acuerdo al tiempo durante el cual se extendió el despido, sin incluir el disfrute o pago de beneficios laborales provenientes del salario propiamente dicho y de la prestación efectiva del servicios, tales como prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y bono vacacionales.

Con respecto a la estabilidad, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra los principios relativos a la estabilidad en el trabajo, dando paso así a las Instituciones de la estabilidad e inamovilidad laboral, previstas y desarrolladas jurídicamente en la ley sustantiva, en la cual se establecen, los respectivos procedimientos, así como el órgano que tiene atribuido el conocimiento tanto de uno como del otro procedimiento. Así se prevé que la inamovilidad protege la permanencia en el puesto de trabajo con las mismas condiciones que existía al momento de terminación de la relación laboral, no pudiendo ser relajada de manera alguna, en virtud que ella responde a una protección espacialísima por parte del Estado hacia los trabajadores y trabajadoras, atribuyéndole a la administración pública a través del Inspector del Trabajo las facultades para conocer y decidir sobre los supuestos de Inamovilidad, en cambio y a diferencia de la estabilidad, ésta puede ser sustituida con el pago de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, atribuyéndole la Ley Orgánica eiusdem, a los Jueces y Juezas del Trabajo la facultad para conocer y decidir sobre estos casos.

De tal manera, que revisada las actas procesales, se desprende que el presente caso, trata de reclamación de Diferencia de Prestaciones Sociales y salarios Caídos, cursando a los autos providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, donde se declaro con lugar el reenganche y pago de salarios caídos, en virtud del despido ilegal del cual fue objeto el accionante, quien gozaba de inamovilidad laboral para el momento del irrito despido.

Ahora bien, el recurrente hace mención a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de mayo de 2009; considerando este Superior, preciso verificar lo establecido en la misma, y es por ello que a continuación se trascribe lo siguiente:

Ciertamente, en el caso sub iudice, el actor fue objeto de un despido injustificado por parte de la sociedad mercantil demandada, en fecha 9 de octubre de 1995, en razón de lo cual el trabajador instauró un procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, de cuya sustanciación el Juzgado Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y luego el Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, ordenaron su reenganche y pago de los salarios dejados de percibir durante el procedimiento de estabilidad laboral, procediendo la demandada en fecha 12 de febrero de 2000, a persistir en su despido, pagando a éste las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, desde el 9 de junio de 1984 –fecha de inicio de la relación de trabajo- hasta el 9 de octubre de 1995 –fecha del despido injustificado-, trayendo como consecuencia, entre otras cosas, la imposibilidad por parte del actor para optar al beneficio de jubilación especial previsto en el artículo 4 del anexo “C” de la Convención Colectiva de trabajo celebrada entre las partes.

….Omissis

En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide… (Caso J.A.G.C., contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.)”

Del párrafo trascrito, se desprende que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales., referida dicha sentencia, concretamente a los procedimientos por Calificación de Despido ventilados ante la jurisdicción laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y al Procedimiento establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De lo antes expuesto, forzosamente debe concluir quien juzga que el presente caso, no guarda relación con los hechos narrados en dicha sentencia.

En consecuencia, en los juicios en que se reclaman conceptos y derechos derivados de una relación de trabajo, y adicionalmente conceptos provenientes del trámite de procedimientos en vía administrativa de Inamovilidad Laboral, la fecha de finalización de la relación de trabajo para los conceptos en los cuales deba considerarse, será el momento en que el trabajador dejó de prestar servicios para su patrono. Conforme a lo anterior, esta Alzada constata cuales fueron los fundamentos de hecho y de derecho que el A quo consideró, para determinar la improcedencia del pago de las prestaciones sociales. Tales conclusiones, es producto del análisis probatorio, que el A quo hizo de manera exhaustiva, lo cual comparte esta Alzada. Así se decide.

En relación a lo manifestado por el recurrente, en cuanto al pago del preaviso y de la diferencia de vacaciones, condenado por el A quo al último salario que debió generar el actor; y que debió condenarse igualmente esa diferencia para la antigüedad y otros beneficios pagados por diferencia salarial; a los fines de decidir, sobre lo declarado, esta Alzada pasa a revisar lo expresado en la sentencia recurrida, transcribiéndose pasajes de la misma a continuación:

…Omissis…

PREAVISO

1. - El preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia tomando en consideración el tiempo de servicio del demandante dos años y dos meses le corresponde 30 días calculados a salario normal como lo establece la convención Colectiva Petrolera, entendiendo por salario normal la contenida en la cláusula cuarta que trata de las definiciones, en la cual se define a este como la remuneración que percibe el trabajador en forma regular y permanente, como contraprestación al servicio que presta y que comprende el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, y dicho salario se debe calcular tomando en consideración lo devengado en el último mes efectivamente trabajado, se establece como salario diario la cantidad de Bs. 193,03 que multiplicado por 30 resulta la cantidad de Bs.5.790,90 así se decide.

….OMISSIS…

DFERENCIA DE VACACIONES VENCIDAS

Vista la admisión de los hechos por parte de la demandada principal, se debe tener como cierto el salario normal utilizado por el actor en tal sentido se acuerda la diferencia en las vacaciones vencidas año 2008-2009 lo cual asciende a la cantidad de Bs. 3.410,54 así se decide.

DIFERENCIA DE BONO VACACIONAL

Vista la admisión de los hechos por parte de la demandada principal, se debe tener como cierto el salario normal utilizado por el actor en tal sentido se acuerda la diferencia en el bono vacacional año 2008-2009 lo cual asciende a la cantidad de Bs. 1.925 así se decide.

MORA EN EL PAGO DE LAS PRESTACIONES.

Por cuanto no fue condenado el pago de las prestaciones en el periodo comprendido entre el 22 de marzo de 2011 fecha en el que se recibió el pago de las prestaciones Sociales, hasta el 20 de Octubre de 2011 fecha de interposición de la demanda, mal podría condenarse la mora y visto que efectivamente la empresa realizó un pago en la mencionada fecha, por tal motivo no opera la Mora reclamada y así se decide.

En referencia al pago de intereses por concepto de prestaciones sociales se niega tal concepto por cuanto no fue acordado el concepto de antigüedad, en lo que respecta al concepto de indexación que corresponde por diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos se acuerda el mismo y se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.

Este Tribunal pasa a pronunciarse en relación a los conceptos reclamados, lo cual realiza en los siguientes términos:

Datos: Fecha de ingreso: 20 de Marzo de 2007

Fecha de egreso: 15 de Junio de 2009.

Tiempo de servicio: 02 años, 02 meses y 26 días.

Salario Básico Diario: Bs. 44,29

Salario Normal Diario: Bs. 193,03

• Antigüedad Legal: La cantidad de Bs. 0

• Antigüedad Contractual y Adicional: La cantidad de Bs 0

• Preaviso: La cantidad de Bs. Bs.5.790,90

• Diferencia de Vacaciones Vencidas 2008-2009: La cantidad de Bs. 3.410,54

• Vacaciones vencidas 2009-2010: La cantidad de Bs. 0

• Vacaciones periodo 2010 - 2011: La cantidad de Bs. 0

• Diferencia de Bono Vacacional 2008-2009: La cantidad de Bs. 1.925,00.

• Bono Vacacional 2009-2010: La cantidad de Bs. 0

• Bono Vacacional 2010-2011: La cantidad de Bs. 0

• Diferencia de Utilidades 2009: La cantidad de Bs. 0

• Utilidades 2010: La cantidad de Bs 0

• Fracción de Utilidades 2011: La cantidad de Bs. 0

• Deducción no autorizada e Ilegal: La cantidad de Bs. 273,13.

• Indemnización subsidio alimentario no otorgado: La cantidad de Bs. 28.900

• Indemnización por R. en pago de las diferencias de las prestaciones sociales: La cantidad de Bs. 0

• Diferencia de Salarios caídos: La cantidad de Bs. 17.587,80Bs.

Por todo lo anteriormente expuesto le corresponde al trabajador la cantidad de por concepto de Diferencia de prestaciones sociales y salarios caídos la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 57.887,37) …”

En el párrafo anterior, se constata cuáles son los fundamentos del Tribunal A quo, para estipular el salario normal, atendiendo a la norma sustantiva, los hechos alegados y los elementos probatorios que fueron analizados, señalando como salario básico la cantidad de Bs. 79,29 y salario normal la cantidad de Bs. 193,03, y determinando la procedencia del pago del preaviso, diferencia de vacaciones vencidas 2008-2009 y diferencia de bono vacacional 2008-2009 calculados conforme al salario normal y básico respectivamente; fundamento de hecho y de derecho que comparte esta Alzada; excepto lo relativo a la improcedencia de diferencia por concepto de antigüedad legal, contractual y adicional, y por vacaciones fraccionadas 2009 y ayuda vacacional fraccionada 2009, correspondiente a los últimos meses de prestación de servicio efectivo

Revisada por esta Alzada la sentencia recurrida, se desprende que el Tribunal de Instancia, no acordó el pago de los conceptos reclamados conforme a los fundamentos expresados en el fallo; sin embargo del libelo de demanda, se aprecia que la parte actora reclama la antigüedad legal, contractual y legal conforme al salario integral de Bs. 237,79 (resultante de sumar el salario normal de Bs. 193,03 Mas Bs. 34,02 alícuota de utilidades y Bs. 10,74 alícuota de ayuda para vacaciones), vacaciones fraccionadas año 2009 y ayuda para vacaciones fraccionadas año 2009, y al tratarse de una demanda por cobro de diferencia, solicita la deducción de lo cancelado por la accionada por concepto de antigüedad.

En el presente caso, quedó admitido que la relación laboral estuvo regida por la Convención Colectiva Petrolera, tal como se estableció en la sentencia proferida por el A quo; de igual manera consta de las actas procesales que la demandada principal no compareció a la audiencia preliminar; y el A quo consideró las bases salariales alegadas por el actor en el libelo de demanda. De tal manera que revisada la planilla de liquidación cursante al folio ochenta (f.80), y que se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo; se observa que al accionante se le canceló la antigüedad conforme a una base salarial de Bs. 100,70, distinta a la indicada por el actor en el libelo de demanda; es por ello, que al tomar como salario normal la cantidad de Bs. 193,03 resulta la cantidad de Bs. 237,79 como salario integral.

Por tales razones, considera esta Alzada que resulta procedente la diferencia del pago de la antigüedad calculada conforme al salario integral de Bs. 237,79 previa deducción de lo recibido como adelanto, así como el pago de las vacaciones fraccionadas 2009 y ayuda para vacaciones fraccionadas 2009, conforme a los salarios antes indicados. Así se decide.

En razón de lo anterior corresponde al actor lo siguiente:

Concepto Días Salario Sub-total Menos lo recibido Total

Antigüedad Legal 60 Bs. 237,79 Bs. 14.267,40 Bs. 6.042,00 Bs. 8.225,40

Antigüedad Adic. 30 Bs. 237,79 Bs. 7.133,70 Bs. 3.021,00 Bs. 4.112,7

Antigüedad Contractual 30 Bs. 237,79 Bs. 7.133,70 Bs. 3.021,00 Bs. 4.112,7

Vacaciones fraccionadas 2009 5,66

Bs. 193,03 Bs. 1.092,54 Bs. 1.092,54

Ayuda para vacaciones 2009 9,16 Bs. 79,29 Bs. 726,29 Bs. 726,29

En relación a lo denunciado por la parte actora recurrente, relativo a que el A quo, en la sentencia proferida condenó los salarios caídos a partir de la notificación, y la misma providencia administrativa establece que los salarios caídos deben cancelarse desde el momento del despido; esta Alzada observa que al respecto, en la sentencia recurrida se estableció lo siguiente:

…Omissis…

DIFERENCIA EN EL PAGO DE LOS SALARIOS CAÍDOS

Reclama el actor por este concepto la cantidad de Bs. 20.200,91 no habiendo prueba alguna que demuestre el reenganche y con ello el pago de los salarios caídos a favor del trabajador, es de señalar que al ser salarios caídos dejados de percibir deben ser cancelados en base al salario diario devengado por el actor, ahora bien resulta evidente que el demandante tiene derecho a que la demandada le pague los salarios dejados de percibir como consecuencia del despido injustificado y la negativa de ésta a cumplir con la orden de pago de los mismos, razón por la cual se declara procedente este reclamo.

En acatamiento al criterio establecido por la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal en sentencia Nº 0603 de fecha 28/04/09 donde señala lo siguiente:

Los salarios dejados de percibir, se calcularán desde la fecha en que se verificó la notificación de la demandada hasta la fecha en que el patrono se negó a ejecutar el acto administrativo

en el presente asunto no hubo lugar a tal negativa en razón que el Trabajado aceptó el pago de las prestaciones sociales. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 604 de fecha 16 de abril de 2008 caso J.L.G. y otros en Amparo Constitucional, sentenció lo siguiente:

Con relación a este punto, la Sala en decisión N° 1065 del 1 de junio de 2007, recaída en el caso: J.C.C.C., dispuso que cuando un trabajador recibe el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales correspondientes se produce la terminación de la relación laboral

….

De este modo los salarios a que tiene derecho la demandante son los desde el 12/08/2009 fecha en que la demandada fue notificada de la solicitud del reenganche y pago de salarios caídos intentada por el ciudadano J.M. hasta el 22/03/2011 fecha en que acepto el pago de las prestaciones sociales.

Visto que en la presente demanda se verificó una admisión de los hechos el cual reviste carácter absoluto se tienen como ciertos los salarios aportados por el trabajador en tal sentido se establece desde el 12 de agosto de 2009 hasta el 30 de septiembre transcurrieron 48 días x 44,29= Bs. 2.125,92, desde el periodo comprendido entre el 01 de octubre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2010 transcurrieron 457 x 69,30 = 31.670,10 y en el periodo que transcurrió entre el 01 de enero de 2011 hasta el 22 de marzo de 2011 transcurrieron 81días x 79,30 = Bs.6423,33 para un total de Bs.40.219,32 menos la cantidad de 22.631,52= 17.587,80Bs. así se decide…”

Del párrafo trascrito se desprende, que el Juez del A quo, en su decisión hace referencia al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y sustenta en base a ella, que los salarios caídos serán cancelados desde la fecha en que fue notificada la demandada de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos hasta la fecha de aceptación del pago de prestaciones sociales por el actor. Sin embargo, debe destacar esta Alzada que en el caso concreto, quedó admitido que la relación laboral terminó por despido injustificado en el 15 de junio de 2009, y que mediante providencia administrativa signada con el Nº 00207-2010 de fecha 17 de Junio de 2010, con pleno valor probatorio, se ordena la reincorporación definitiva el actor, todo esto previo proceso administrativo signado con el Nº 044-09-01-01204, llevado por ante la Inspectoría del Trabajo.

De acuerdo a lo anterior, ante la admisión de hechos con respecto a la demandada principal, y visto que de la sentencia recurrida, se denota la no aplicación del computo desde la fecha del despido, tal como quedo establecido en la Providencia administrativa antes referida procede lo declarado por la parte recurrente; en consecuencia, esta Alzada es del criterio que se debe tomar en cuenta para el pago de los mismos, desde el despido del demandante en fecha 15 de junio de 2009 hasta el 22 de marzo de 2011, fecha del pago efectivo de las prestaciones sociales, calculadas a razón de los salarios básicos aportados por el accionante Así se decide.

En razón de lo anterior, por concepto de Diferencia de Salarios Caídos, debe la demandada cancelar al accionante la cantidad de Veinte Mil Doscientos Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 20.200,94), resultante de la siguiente operación aritmética: Desde el 15 de junio de 2009 hasta el 30 de septiembre 2009 transcurrieron 107 días x Bs. 44,29= Bs. 4.739,03; desde el 01 de octubre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2010 transcurrieron 457 días x Bs.69,30= 31.670,10; y desde el 01 de enero de 2011 hasta el 22 de marzo de 2011 transcurrieron 81 días x Bs. 79,30 = Bs. 6. 423,33 para un sub-total de Bs. 42.832,46 menos la cantidad recibida por el actor de Bs. 22.631,52= Bs. 20.200,94. Así se decide.

Por su parte, el apoderado judicial de la parte accionada recurrente, arguye que el A quo, estableció que las probanzas que apreció el inspector del trabajo, eran determinantes para condenar a sus representadas en solidaridad, y no existiendo probanzas de ninguno de los elementos concurrentes para determinar esa solidaridad, era imposible que el Juez simplemente tomando en consideración los criterios del Inspector y tomando la incomparecencia de la demandada principal se limitara a condenar una solidaridad que no fue demostrada ni probada en autos.

Como aspecto fundamental, se debe destacar que en la presente causa quedo admitido la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, como instrumento normativo que rigió la relación laboral entre el actor y la empresa Transporte Militares C.A (Militarek). Dicho lo anterior, es menester desarrollar lo que debe entenderse por inherencia o conexidad, y en tal sentido el Dr. R.A.-Guzmán, señala en su obra Nueva didáctica del Derecho del Trabajo, que: “la distinción semántica de las palabras inherencia o conexidad es legalmente inútil, pues ellas son empleadas con significados semejantes a todos los efectos de dicho ordenamiento como así lo patentiza el uso entre ambas voces de la conjunción disyuntiva ‘o’ que demuestra equivalencia. Así, cuando, para determinar lo inherente, el artículo 56 de la LOT dice: ‘La obra que participa de la naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante’, está aludiendo también con idéntico efecto, a la obra conexa con esa actividad, esto es, a la que está ‘en relación íntima y se produce con ocasión de ella”. Y considera el referido autor, que “el sentido del sintagma legal ‘inherencia o conexidad’ no depende únicamente de su significación etimológica”, sino de algunos elementos: el primero “la clase de actividad del contratante industrial, comercial o agrícola, y los pasos, tramos o segmentos de su ejecución, en los cuales se inserta la actividad del contratista”, y el segundo elemento relacionado con “la personalidad del contratista y las cualidades o caracteres de su actividad, en cuyo desarrollo coexisten regularmente sus trabajadores con los del comitente, para lograr el resultado final que éste persigue”.

De lo anterior se puede inferir que la inherencia o conexidad es una cualidad inseparable de la actividad habitual o constante del contratante, y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, e igualmente se evidencian los requisitos o elementos que deben darse para la procedencia de la inherencia o conexidad entre las empresas.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República en fecha 27 de mayo de 2009, en el juicio seguido por J.C.V., en contra de las sociedades mercantiles SERVICIOS TÉCNICOS INDUSTRIALES ANACO 81, C.A. (STIACA), y BITUMENES ORINOCO, S.A. (BITOR), bajo la Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P., indicó lo siguiente:

…Omissis..

Así las cosas, resulta imperativo para la Sala reproducir la normativa prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 22 del Reglamento de la ley sustantiva laboral, del año 1999, vigente para el momento en que sucedieron los hechos, a los efectos de determinar la presunción de inherencia y conexidad entre las codemandadas.

Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

Artículo 22.- Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servidos ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

1. Estuvieren íntimamente vinculados,

2. Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

3. Revistieren carácter permanente.

Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

Las normas transcritas contemplan la presunción legal de que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario –ex artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo-.

Tal y como fue señalado por esta S. en sentencia Nº 1185 del 5 de junio de 2007, para que la presunción opere, en el caso concreto, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores de la contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

….Omissis…

…En relación a la responsabilidad solidaria de la sociedad mercantil Bitumenes Orinoco, S.A. (BITOR), basada en la inherencia y conexidad con la codemandada Servicios Técnicos Industriales Anaco 81, C.A. (STIACA), esta S. ya se pronunció al respecto, y a tal efecto estableció que no quedó demostrado en autos que la mayor fuente de lucro de la sociedad mercantil Servicios Técnicos Industriales Anaco 81, C.A. (STIACA), provenga de manera exclusiva y permanente de la codemandada Bitumenes Orinoco, S.A. (BITOR), ni la permanencia o continuidad de esta contratista -STIACA- en la realización de obras para la contratante –BITOR-.

En este sentido, al no evidenciarse de las pruebas cursantes en autos, los elementos presuntivos antes referidos, no puede establecerse la existencia de la inherencia o conexidad entre las referidas sociedades mercantiles y por ende, no es procedente la responsabilidad solidaria de la codemandada Bitumenes Orinoco, S.A. (BITOR). Así se decide.”

De la trascripción de la Sentencia emanada de la Sala de Casación Social, emergen igualmente los requisitos que deben darse para la procedencia de la inherencia o conexidad entre las empresas, a saber: estuvieren íntimamente vinculados, su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y revistieren carácter permanente, además, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores de la contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

Ahora bien, en la motiva de la sentencia recurrida, se expresó lo que a continuación se transcribe:

…Omissis…

Por otro lado debe pronunciarse este Tribunal sobre la solidaridad alegada, en este sentido, es un hecho admitido que la demandada principal era una contratista que ejecutaba obras cuya beneficiaria era la estatal petrolera PDVSA, S.A., así quedo ratificado durante el procedimiento administrativo y así lo manifestó el Inspector del Trabajo en las cuales se deja constancia de la recepción de correspondencias de PDVSA y planillas del Sistema de Democratización de Empleo (SISDEM) por lo cual se activa una presunción de que la obra ejecutada por esta es inherente o conexa con la de la contratante, presunción que no fue desvirtuada pero adicionalmente a ello igualmente es un hecho admitido por la demandada principal al no comparecer a la audiencia preliminar y no impugnar la liquidación y los recibos de pago de los cuales se evidencia que la norma aplicable para regular la relación laboral entre las partes fue la convención colectiva petrolera, por lo que es de destacar que la misma en su cláusula 69 numeral 14 establece que la empresa se constituye en deudora solidaria y principal pagadora de las obligaciones de los trabajadores de las contratistas, por lo que no puede haber dudas respecto a que la responsabilidad solidaria de PDVSA SERVICIOS, S. A. en el presente caso si es procedente y así se establece…

De la trascripción parcial de la sentencia recurrida, se observa que el Tribunal A quo, declara con lugar la solidaridad de la empresa Pdvsa Servicios S.A, conclusiones a la cuales llega el Tribunal A quo, lo cual no comparte esta Alzada por todo lo anteriormente señalado. Así se establece.

Tomando en cuenta que toda presunción esta compuesta de tres elementos, a saber: un hecho conocido, un hecho desconocido y una relación de causalidad, quien aspire establecer en juicio un hecho al abrigo de una presunción legal, deberá entonces demostrar, el hecho conocido que le sirve de fundamento a la presunción; razón por la cual, se destaca que correspondía a la parte actora demostrar la existencia del hecho constitutivo de la presunción de inherencia o conexidad; es decir, que haya similitud en las actividades económicas entre las codemandadas, que la actividad desarrollada por la demandada principal constituye de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por la empresa Pdvsa, y por lo tanto, no se puede pretender que el simple alegato plasmado en la demanda haga nacer la presunción contenida en el articulo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto se pudo constatar que los supuestos de hecho que establecen las normas para que se haga procedente la inherencia o conexidad, no están llenos en el presente caso, que conllevarían indubitablemente a decretar la existencia de inherencia o conexidad entre las empresas demandadas y la sociedad estatal Petróleos de Venezuela, S.A. y Pdvsa Servicios S.A, por lo que se concluye, que no procede la solidaridad alegada por la parte actora en la presente causa. Así se decide.

Por los razonamientos expuestos, es por lo que este Tribunal Primero Superior considera que el recurso de apelación propuesto por la parte accionante recurrente debe prosperar de manera parcial y el recurso de apelación interpuesto por la co-de-mandada debe prosperar, en razón de ello, se modifica la sentencia recurrida en los términos ya expresados. Permaneciendo incólume la declaratoria de aplicación de los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera al ciudadano Y.A.D.; la procedencia del pago del preaviso, tarjeta electrónica de alimentación, deducción no autorizada, diferencia de vacaciones vencidas, diferencia de bono vacacional; la no procedencia de la mora en el pago de las prestaciones sociales, con las argumentaciones y motivaciones realizadas por el A quo, en el fallo recurrido; en consecuencia la empresa demandada Transporte Militares C.A debe cancelar al demandante Y.A.D. la cantidad de Setenta y Ocho Mil Setecientos Setenta Bolívares con Catorce Céntimos (Bs. 78.770,14) por concepto de diferencias de prestaciones sociales y salarios caídos. Con respecto a la indexación se procederá conforme a lo expuesto por el Juez A quo, en su sentencia.

DECISION

En virtud de lo anteriormente expuesto, éste Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado M., Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Parcialmente Con Lugar el Recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante.

SEGUNDO

Con Lugar el Recurso de apelación interpuesto por la representación de la empresa Pdvsa Servicios S.A

TERCERO

Se Modifica parcialmente la decisión recurrida publicada en fecha veinticuatro (24) de Octubre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado M..

CUARTO

Parcialmente Con Lugar la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y Salarios Caídos incoara el ciudadano Y.A.D. contra la Sociedad Mercantil Transporte Militares C.A., en consecuencia la empresa demandada debe cancelar al demandante las cantidades anteriormente indicadas en la parte motiva de esta sentencia.

Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a que conste en autos la notificación de la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrese el oficio correspondiente.

Remítase el expediente a su Tribunal de origen en su oportunidad

P., regístrese y déjese copia.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado M., a los cinco (05) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Año 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza Superior Temporal

Abg. Y.G.Z.

La Secretaria

Abg. Y.B.

En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Stria

ASUNTO: NP11-R-2012-000251

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2011-000906