Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 5 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución: 5 de Marzo de 2012
Emisor:Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo
Número de Expediente:9.706
Ponente:Margarita Garcia
Procedimiento:Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial

TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA.

Años 200° y 152°

PARTE RECURRENTE:

El ciudadano Yudani R.O.C., portador de la cédula de identidad N° V-12.143.287, domiciliado en la Avenida Circunvalación N° 128, Sector Valle Verde, El limón, Municipio M.B.I.d.E.A..

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA RECURRENTE:

Abogada en ejercicio G.S., inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 9.916. mediante poder apud acta que riela en el folio veintisiete (27) del expediente.

PARTE RECURRIDA:

Municipio M.B.I.d.E.A.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA:

Abogado: H.G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-8.094.267, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 155.640, actuando en su carácter de Síndico Procurador (e) del Municipio M.B.I.d.e.A..

Motivo:

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, con medida Cautelar Innominada

Expediente Nº 9706

I

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009), por ante la secretaría de este el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con medida cautelar innominada interpuesto por el ciudadano Yudani R.O.C., portador de la cédula de identidad N° V-14.665.980, debidamente asistido por la profesional del derecho abogada G.S., inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 9.916 contra el Municipio M.B.I.d.E.A..

En fecha 06 de abril de 2009, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se declaró competente y admitió el recurso interpuesto; posteriormente en fecha 13 de abril de 2009, se ordenó la citación y notificaciones del ente querellado a los fines de la contestación de la demanda.

En fecha 27 de enero de 2011, la Dra. M.G.S., en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, en fecha 17 de enero de 2011, se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 27 de septiembre de 2011, el alguacil temporal designado en este despacho, dejó constancia mediante diligencia de haber practicado la notificación y la citación ordenada, (ver folios 42 al 45).

En fecha 06 de octubre de 2011, compareció el ciudadano abogado H.G.P., en su carácter de Síndico Procurador del Municipio M.B.I.d.e.A., mediante diligencia consignó copia del instrumento que acredita su representación y asimismo consignó copia simple de Antecedentes Administrativos solicitados.

En fecha 06 de octubre de 2011, se ordenó formar pieza separada denominada Expediente Administrativo 1, para lo consignado en esta misma fecha.

En fecha siete (07) de diciembre de 2011, este Órgano Jurisdiccional, fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el trece (13) de diciembre de dos mil once (2011), dejándose constancia en acta que comparecieron ambas partes, quienes hicieron sus exposiciones en base a la defensa de sus representados, solicitando y quedando abierto la oportunidad probatoria, (ver folio 52).

En fecha 25 de enero de 2012, una vez vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que ninguna de las partes hicieran uso del mismo, este Órgano Jurisdiccional fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevo a cabo el 06 de febrero de 2012, a cuyo acto asistieron ambas partes, mediante sus respectivos representantes judiciales. Asimismo en dicha audiencia, se informó a los comparecientes que se emitirá y publicara el dispositivo del fallo dentro de los cinco días de despacho siguientes y vencido dicho lapso el extenso se publicará dentro de los diez días de despacho siguientes. Se levanto acta respectiva.

En fecha 15 de Febrero de 2012, se dictó la dispositiva del fallo, en la que se resolvió declarar Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

Cumplidos los tramites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe a la pretendida nulidad absoluta de la Resolución Nro.0025-2009, de fecha 20 de enero de 2009, suscrita por la abogado B.P., en su carácter de Alcaldesa del Municipio M.B.I.d.E.A., mediante la cual resolvió Revocar el nombramiento del hoy querellante ciudadano Yudani R.O.C., ut supra identificado.

Denuncia el recurrente en su escrito libelar, que la Resolución Nro.0025-2009, de fecha 20 de enero de 2009, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por carecer de motivación, por no existir un procedimiento previo, y por decidir un acto que estaba legalmente establecido.

Agrega que ingresó a prestar servicio como Promotor Social adscrito a la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A. fecha 09 de marzo de 2006..

Que no obstante de haber sido designado y juramentado en el cargo Promotor Social adscrito a la Dirección de Desarrollo Social del mencionado Municipio, durante su relación Laboral participó en el concurso Público, abierto por el ente administrativo para optar por el cargo de Promotor Social a la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A., ganando dicho concurso, y mediante resolución Nro. 0156-2008, se resuelve su ingreso a la administración pública Municipal como funcionaria de carrera, por haber superado el periodo de prueba.

Que en fecha 22 de enero de 2009 al ingresar a su jornada laboral, le prohibieron la entrada y firmar el libro de asistencia en la dirección de Desarrollo Social, que conllevo a él y otros compañeros de trabajo a levantar sendas actas para dejar constancia de su asistencia.

Que en fecha 13 de febrero de 2009. aparece publicado en el diario El Aragüeño en su página 18, la notificación de la Resolución N° 0025-2.009, de fecha 20 de enero de 2009, mediante la cual revocan su nombramiento para ocupar el cargo de Promotor Social, por no superar el periodo de prueba.

Que la resolución que impugna demuestra que la administración ha incurrido en excesos y vicios que afectan la validez de la misma, por carecer de motivación, por no existir un procedimiento previo, y por decidir un acto que estaba legalmente establecido.

Finalizo solicitando en su petitorio Primero: Que se declare la nulidad de la Resolución Nro.0025-2009, de fecha 20 de enero de 2009, emanada de la ciudadana B.P., en su carácter de Alcalde del Municipio M.B.I.d.E.A.; Segundo: Que se ordene su reincorporación en su condición de funcionario publico de carrera al cargo de Promotor Social adscrito a la Dirección de Desarrollo Social del mencionado Municipio, o a un cargo de igual o superior al que venia desempeñando; Tercero: Que se ordene el pago de la indemnización consistente en los sueldos con los aumentos y demás beneficios decretados o que se decreten, durante el proceso, por el Ejecutivo Nacional, Regional dejados de percibir desde la fecha en que fue desincorporada de la nómina de empleados hasta su definitiva reincorporación al cargo mencionado con las respectivas indexaciones o correcciones monetarias de los sueldos y beneficios dejados de percibir con base a los índice de inflación determinados por el Banco Central de Venezuela, desde la efectiva fecha de exigibilidad de los montos por conceptos de sueldos y beneficios hasta la fecha de su efectiva reincorporación, para lo cual solicita se acuerde una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto. Cuarto: Que se condene a Municipio al pago de todo y cada uno de los gastos en los que incurrió para hacer valer su derechos, incluyendo los honorarios del profesional del derecho que le asiste y representa en esta causa, por lo que solicita que sea declarada con lugar en la definitiva.

Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por la parte querellante durante el desarrollo del proceso, así como los elementos probatorios cursantes a los autos, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora pasa a esclarecer la controversia, en los términos siguientes

III

MOTIVACIÓNES PARA DECIDIR:

Verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Juzgado pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente.

Aclarado lo anterior, observa quien aquí decide que la presente causa versa sobre la pretensión del actor en la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en Resolución Nro.0025-2009, de fecha 20 de enero de 2009, suscrita por la abogado B.P., en su carácter de Alcaldesa del Municipio M.B.I.d.E.A., mediante la cual resolvió Revocar el nombramiento del hoy querellante ciudadano Yudani R.O.C., ut supra identificado.

Denuncia la representación judicial del recurrente en su escrito recursivo que la Resolución objeto de controversia se encuentra presuntamente viciada de conformidad con los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en los aspectos siguientes:

  1. Que el Acto Administrativo recurrido es Inejecutable.

  2. Que el Acto Administrativo recurrido mediante el cual se le destituye, carecer de presidencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, en lo capítulos II y III del Titulo VI de la Ley del estatuto del Función publica en concordancia con la parte in fin del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

  3. Que el Acto Administrativo impugnado por carece de motivación

Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas, no obstante asistió a las audiencias fijadas por este Juzgado Superior, asimismo, consignó el correspondiente expediente administrativo, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de esta Juzgadora, de los hechos alegados por las partes.

Por lo que este Tribunal , pasa a verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, y procede a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente y a tal efecto se observa:

Denuncia la representación judicial del querellante la inmotivación del acto administrativo contenido en la Resolución Nro.0025-2009, de fecha 20 de enero de 2009, suscrita por la abogado B.P., en su carácter de Alcaldesa del Municipio M.B.I.d.E.A., y el falso supuesto, pues a su decir la administración municipal, parte de un falso supuesto, “ya que [su] situación administrativa no es en periodo de prueba. Se sabe que para que se produzca la revocatoria que contempla el art.43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es necesario que se den los supuestos planteados en la norma a saber son: La preexistencia de la situación administrativa, es decir el nombramiento en periodo de prueba y la evaluación de Desempeñó. En el caso que nos ocupa NO SE HA DADO esos supuestos, hay mala aplicación del art. 43. (…)” (Corchete de este Tribunal).

Respecto a la inmotivación del acto administrativo, la Sala Político Administrativo de nuestro M.T. mediante sentencia Nº 1076 de fecha 11 de mayo de 2000 (caso: C.A.U.F.), ha establecido:

Reiteradamente ha señalado este Alto Tribunal, que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que la constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

Pero, advierte nuevamente la Sala, la motivación del acto no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir

.

Así pues, la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta, permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente. En suma, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver.

Ahora bien, vale la pena acotar que de la lectura del escrito recursivo se desprende que la recurrente señala que además de la inmotivación, el acto administrativo impugnado se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto, por tanto, este Juzgado Superior debe traer a colación lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00330 de fecha 26 de febrero de 2002 (caso: Ingeconsult Inspecciones C.A.), mediante el cual estableció:

Expresado el argumento anterior y con el objeto de aclarar la confusión planteada por los apoderados judiciales de la recurrente, es necesario precisar las particularidades que se presentan cuando se alegan en un mismo acto, la inmotivación y el falso supuesto.

Sobre esta [sic] tema la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho.

Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. En ese sentido, esta Sala desestima por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado. Así [lo decidió].

En consecuencia, partiendo de lo expuesto en jurisprudencia reiterada de nuestro M.T., según la cual invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el error en la apreciación de los hechos o en la aplicación de los fundamentos de derecho -vicio en la causa- es contradictorio, pues ambos se enervan entre sí, ya que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo, de manera que resulta incompatible que, por un lado, se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y, por otro, se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, ha venido siendo desestimada por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa; lo que impone a esta juzgadora la obligación de declarar la improcedencia del vicio de inmotivación, y acto seguido pasar a a.e.v.d.f. supuesto. Así se decide.

Del Presunto Falso Supuesto: Para respaldar la presente denuncia la recurrente manifestó que la administración partió de un falso supuesto al dictar el acto, hoy recurrido de nulidad, alegando: “que [su] situación administrativa no es en periodo de prueba. Se sabe que para que se produzca la revocatoria que contempla el art.43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es necesario que se den los supuestos planteados en la norma a saber son: La preexistencia de la situación administrativa, es decir el nombramiento en periodo de prueba y la evaluación de Desempeñó. En el caso que nos ocupa NO SE HA DADO esos supuestos, hay mala aplicación del art. 43. (…)” (Corchete de este Tribunal).

Con referencia a lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la reclamación desarrollada por la parte recurrente se ciñe en afirmar que la Administración “revoca [su] nombramiento para ocupar el cargo de PROMOTOR SOCIAL, por no superar el periodo de prueba”, lo que a juicio del recurrente se encuadra en el vicio de falso supuesto, por cuanto a su decir, “la situación administrativa en que [se] encontraba para la fecha en que se produce la Resolución 0041-2009”,(corchete de quien decide), era de servicio activo, alegando que había ganado el concurso y había superado el periodo de prueba.

Establecido el punto nuclear de la presente denuncia, es preciso destacar que este Órgano Jurisdiccional ha establecido sobre el vicio de falso supuesto que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de la Corte Segunda N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: M.C.R.d.Á.).

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: R.E.Q.H.), señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente:

(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (…)

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Aclarado lo anterior, se observa con relación al falso supuesto alegado por el recurrente que éste básicamente lo fundamenta señalando que no existen pruebas en el expediente judicial capaces de comprobar la existencia de la presunta evaluación que condujo a que le revocarán su nombramiento por no haber superado el periodo de prueba; Siendo las cosas así, determinado el alcance del vicio de falso supuesto denunciado por la representación judicial de la querellante, pasa este Juzgado Superior a determinar si el mismo se encuentra presente en al acto administrativo recurrido, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones:

Al folio 14 del presente expediente, observa este Tribunal, que mediante Resolución Nro. 0025-2009, de fecha 20 de enero de 2009, se revocó el nombramiento del ciudadano Yudani R.O.C., portador de la cédula de identidad N° V-14.665.980, para ocupar el cargo de Promotor Social adscrito a la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A., en virtud de no haber superado el período de prueba establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto este Tribunal observa, que constituye un hecho controvertido la cualidad de funcionario público del querellante, ya que el acto administrativo impugnado establece que la hoy querellante no superó el periodo de prueba exigido en Ley del Estatuto de la Función Pública; y la parte querellante señala que ingresó a prestar servicios como Promotor Social adscrito a la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A., en fecha 09 de marzo de 2006, y que no obstante de haber sido designado y juramentado en el cargo Dibujante adscrito a la Dirección de Catastro del mencionado Municipio, durante su relación Laboral participó en el concurso Público, abierto por el ente administrativo para optar por el cargo de Dibujante a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A., ganando dicho concurso, y mediante resolución Nro. 156-2008, se resuelve su ingreso a la administración pública Municipal como funcionaria de carrera, por haber superado el periodo de prueba.

Por otra parte alega el recurrente que para que se produzca la revocatoria que contempla el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es necesario que se den dos (02) supuestos: el nombramiento en el periodo de prueba y la evaluación de desempeño.

Que en virtud de lo anterior, “su ingreso a la administración pública” no se extingue por revocatoria sino a través de un procedimiento de destitución por ser funcionario público.

Ante tales consideraciones, puntualiza quien decide, que de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso de los funcionarios o funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público siendo ello asimismo no sólo establecido sino además desarrollado dentro de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando despliega las condiciones referentes al sistema de personal contenidas en el Título V, Capítulo I de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De acuerdo a ello, tal como lo establece el artículo 43 de la referida Ley “… La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el periodo de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el periodo de prueba, el nombramiento podrá será revocado…”

De acuerdo a ello se desprende:

  1. - La existencia de un periodo de prueba que no excede de tres meses

  2. - Que precede al periodo de prueba la selección por concurso público

  3. -Que superado el periodo de prueba (3 meses) se procederá al ingreso como

    funcionario o funcionaria de carrera al cargo para el cual concursó

  4. -Que en caso de no superar el periodo de prueba “una vez seleccionado y

    nombrado por concurso” el nombramiento podrá revocarse.

    De ello pudieran desprenderse dos (02) fases o etapas: Un nombramiento por acto administrativo al ganar el concurso y otro nombramiento definitivo pasados los tres (03) meses de prueba.

    En razón de lo anterior, es necesario a la luz de lo contenido en autos lo siguiente:

    - La preexistencia de un concurso público de acuerdo a lo dicho en los escritos y la documental (Resolución suscrita por el alcalde del “Municipio Mario Briceño Iragorry” Nro 0149-2008 de fecha 13 del mes de noviembre de 2008, que riela a los folios (10 al 12).

    - Un acto de nombramiento provisional de fecha 13 de noviembre de 2008, mediante la cual se informa al ciudadano Yudani R.O.C., portador de la cédula de identidad N° V-14.665.980, que fue seleccionado para ocupar el cargo de Promotor Social adscrito a la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A., de acuerdo al concurso público realizado.

    - Un periodo de tres (03) meses transcurrido entre la fecha del nombramiento y la fecha de notificación de la revocatoria de nombramiento dictada mediante resolución, N° 0025-2009, de fecha 20 de enero de 2009.

    En este mismo orden de ideas, pasa esta sentenciadora a analizar lo correspondiente al alegato de que la administración no efectuó evaluación, tal como se dijo anteriormente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo hizo referencia a los concursos públicos y estabilidad de los funcionarios públicos, mediante sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (criterio reiterado por la Corte Segunda en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008) disponiendo lo siguiente:

    […]…el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes [sic] lo cumplen y quienes [sic] son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

    La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)

    subrayado nuestro.

    Con lo anterior lo que pretende dejarse claro es que el concurso público abarca también la fase de revisión de credenciales, por lo que al detectar la Administración que el funcionario no cumple con dichas credenciales mal puede decretar superado el período de pruebas, cuando es su obligación ser rigurosa en las evaluaciones respectivas, Finalmente, debe apuntar este Tribunal, que la Administración debió demostrar que en efecto el recurrente fue evaluado y no cubrió las expectativas de evaluación, cosa que no hizo, por tanto produjo un egreso de un funcionario, que habiendo ganado el concurso para el ingreso de carrera, fue retirado de ella, sin demostrar que no aprobó la evaluación previa, por lo que contradice, no sólo el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino el artículo 146 de la Constitución en su parte final que establece que la suspensión, traslado y retiro del funcionario ha de hacerse de acuerdo con su desempeño, por lo que se observa que no consta evaluación alguna, asunto este que la administración está obligada a probar y al no hacerlo, debe concluirse que no podía la Administración revocar discrecionalmente el Acto Administrativo de ingreso a la carrera, lo que trae como consecuencia la nulidad de la Resolución impugnada, identificada con el Nro.0025-2009, de fecha 20 de enero de 2009, suscrita por la abogado B.P., en su carácter de Alcaldesa del Municipio M.B.I.d.E.A., mediante la cual resolvió Revocar el nombramiento del hoy querellante ciudadano Yudani R.O.C., ut supra identificado del cargo de Promotor Social adscrito a la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A., lo que hace que este Tribunal declare PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso. En consecuencia, se ORDENA al Municipio querellado reincorpore al querellante, en forma inmediata, al cargo de Promotor Social adscrito a la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A., o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que no requieran la prestación efectiva del servicio, que se hubieren experimentado durante dicho tiempo, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil. Así se decide.

    Ahora bien, en lo relacionado a la indexación solicitada, la misma no debe ser acordada, ya que las deudas referidas a los funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, ya que los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la indexación o corrección monetaria, tal como se desprende de la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de Octubre de 2001, ratificada el 27 de marzo de 2006 y 27 de Junio de 2006, entre otras y así se decide.

    Respecto a la solicitud de la condenatoria en costas desde la fecha que se genere el presente procedimiento a razón del (30%) de lo estimado en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, formulada por la querellante en su escrito libelar, considera este Órgano Jurisdiccional necesario señalar que:

    Las normas sobre la condena en costas, se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 287 y 274, y artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los cuales son del tenor siguiente:

    Artículo 287 “Las costas proceden contra las Municipalidades, contra los Institutos Autónomos, empresas del Estado y demás establecimientos públicos, pero no proceden contra la Nación”. (Negrilla Tribunal)

    Artículo 274 “A la parte que fuere vencida totalmente en proceso o en una incidencia, se le condenará el pago de las costas” (Negrilla Tribunal)

    Artículo 156. “El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenadas en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulte totalmente vencida en juicio por sentencia definitivamente firme.

    El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar.

    De las normas transcritas se colige que efectivamente las Municipalidades podrán ser condenadas en costas, hasta un (10 %) del valor de la demanda, pero esta condenatoria procederá solo si resultare totalmente vencida, y siendo que en la presente querella se declaró parcialmente con lugar, se niega la condenatoria en costas. Así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve:

Primero

Declarar Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción-Retiro), interpuesto por el ciudadano Yudani R.O.C., portador de la cédula de identidad N° V-14.665.980, contra el Municipio M.B.I.d.E.A., presentado en fecha treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009), por ante la secretaría de este el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, quedando signado con el Nº 9706.

Segundo

Declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nro.0025-2009, de fecha 20 de enero de 2009, suscrita por la abogado B.P., en su carácter de Alcaldesa del Municipio M.B.I.d.E.A., mediante la cual resolvió Revocar el nombramiento del hoy querellante ciudadano Yudani R.O.C., portador de la cédula de identidad N° V-14.665.980, tal como se explanara en la motiva del presente fallo.

Tercero

Ordenar al Municipio querellado reincorpore al querellante, en forma inmediata, al cargo de Promotor Social adscrito a la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A., o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil.

Cuarto

Negar por improcedente en derecho la condenatoria de la Administración al pago de indexación por las razones explanadas en el fallo.

Quinto

Negar por improcedente en derecho la condenatoria de la Administración al pago de las costas por las razones explanadas en el fallo.

Sexto

A los fines del cumplimiento de lo ordenado en los numerales primero y segundo del dispositivo de esta sentencia, se ordena, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal.

Séptimo

Ordenar notificar al municipio querellado de la presente decisión.

Publíquese, diarícese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, cinco (05) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Año 201º y 152º.

LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S..-

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, siendo las 12.35 pm se publico y registro la anterior decisión y se libraron las notificaciones.-

LA SECRETARIA

Materia: Contencioso Administrativa

Exp. Nº 9706

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