Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 14 de Marzo de 2014

Exp. 3211

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA PRIMERA

Caracas, 14 de Marzo de 2014

203° y 154°

EXPEDIENTE: 3211

JUEZ PONENTE: DR. JIMAI M.C.

Se recibieron por ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YULEIDE MIJARES, en su carácter de Fiscal Centésima Décima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de enero del presente año, dictada por el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46ª) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la NULIDAD de la aprehensión y otorgó la libertad sin restricciones al ciudadano J.E.C.R..

Así pues, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad legal prevista, es por lo que se procede a resolver el fondo de la controversia previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DE LA DECISIÓN APELADA

Cursa desde el folio veintiuno (21) hasta el veintisiete (27) de las actuaciones originales, resolución judicial de fecha 19 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente:

(…omissis…)

A objeto de cumplir con lo exigido en el único aparte del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa:

El acta policial se destaca la actuación policial, porque supuestamente en el sector Cerro Grande (…), en fecha 18 de enero de 2013, cuando la comisión policial conformada por los ciudadanos L.R., C.A., H.F. y Á.M., adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, avistaron a un ciudadana, quien al percatarse de la comisión en cuestión, emprendió veloz huida, originándose una persecución, introduciendo dicho ciudadano en una vivienda adyacente, procediendo a ingresar a dicho domicilio, basándose los integrantes de la comisión en el artículo 196, numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, requiriendo apoyo a la Sala de transmisiones de su instituciones, al entrar avistaron en el primer cuarto a mano derecha debajo de la cama al ciudadano que iban persiguiendo, conminándolo a que depusiera su actitud, siendo realizada la inspección personal, logrando según el acta policial incautarle un arma de fuego, tipo pistola, marca RUGER 9MM, color plateada, con empuñadura de color negra, presentando seriales devastados, provista de un cargador contentivo de cinco balas; un radio estilo punto, elaboradora en material sintético de color negro con amarillo, lográndose leer MOTOROLA, en avanzado estado de uso y deterioro; se prosiguió con la revisión, encontrando debajo de la cama una bolsa elaborada en material sintético de color verde con negra, contentiva en su interior de restos vegetales, supuesta droga denominada como Marihuana, la cual fue posteriormente, pesada, arrojando un peso bruto de ciento trece gramos, así como un bolso de tela de color beige, conteniendo veintidós balas de fusil, quedando identificado el ciudadano como J.E.C.R., dejando constancia que del hecho habían dos testigos.

El testigo número 1, señaló lo siguiente: (…omissis…)

El testigo número 2, manifestó: (…omissis…)

En base a lo anterior, es necesario resaltar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece al Estado venezolano como de Derecho, el cual se rige por las normas que conforman el ordenamiento jurídico, sirviendo esto para poner orden en el grupo social, salvaguardando ante todo los bienes superiores en que se afinca: la vida, la libertad, la justicia, en la igualdad ante la ley, en la participación de los mas diversos grupos sin discriminación alguna, en la dignidad de la persona humana, y en el respeto a los Derechos Humanos.

En su artículo 3 el mismo texto legal, tiene como fines la defensa y desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción del a prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principio, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la carta fundamental, tal gestión tiene que ser adelantada por los funcionarios judiciales dentro de exigencias de eficacia, rectitud y garantía, con lo que podrá avanzarse para conseguir la vigencia de orden justo.

Con fundamento en lo esgrimido todo el ordenamiento jurídico patrio de carácter legal y sub-legal, debe ser interpretado bajo los lineamientos de la Carta Magna, por ende se debe velar por el respeto a los valores y objetivos del Estado venezolano, y en materia procesal, sobre todo en penal, las garantías constitucionales consagradas dentro de los derechos civiles, deben ser exacerbadas, siendo pertinente tomar en consideración lo estatuido en el artículo 7 constitucional.

Ha de indicarse entonces, que la meta de la averiguación de la verdad real en el proceso penal, y su consecuente principio de la libertad probatoria tiene sus limitaciones en la Constitución al establecer, por ejemplo en su artículo 47 que (…), por tanto, debe existir un justificativo cierto o por lo menos objetivo para poder el Estado, a través de los órganos que imparten justicia permitir el allanamiento de los lugares en cuestión. Esta garantía constitucional se ve reforzada en función de lo dispuesto en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos humanos, en el artículo 9 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y el artículo 17 pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Sabido es que los derechos y garantías constitucionales no son absolutos pues deben limitarse cuando interfieran con otro derecho o garantía tendente a dar primicia a la seguridad jurídica de los individuos, es por eso que dichas garantías se conservan conforme a las leys que reglamentan su ejercicio; por tanto, en el caso del domicilio, el mismo artículo 47 constitucional establece que los domicilios (…), es decir, debe existir un motivo cierto para que dicho derecho civil pueda ser limitado.

El registro de lugares o domicilios es la actividad cumplida por el Ministerio Público o las policías de investigaciones científicas, como auxiliares de aquel, con la finalidad de hallar a un imputado, objetos o rastros relaciones con el delito incautación, ya sea detención o secuestro, y a su conservación con un objetivo procesal. Textualmente en el artículo 196 del decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

(…omissis…)

La voz registro no está empleada en su sentido gramatical, sino en el de la búsqueda, pesquisa, escudriñamiento lugares en procura del hallazgo de cosas relacionadas con el delito objeto del proceso y para su incautación; de lo cual se puede concluir, que la disposición está destinada a regular la búsqueda en lugares que de alguna manera se encuentran delimitados, o dentro de los cuales alguna persona o autoridad tiene la posesión, tenencia o cualquier derecho real con exclusión de toda otra persona.

En esta materia, por tanto, el término domicilio no tiende a igualarse con el concepto jurídico del mismo, sino en cambio, con su valor de hecho, que puede o no coincidir con el domicilio propiamente dicho, incluso, lo que es mas importante diferencias desde es que la denominación domicilio es mas compatible con la medida de allanamiento, la cual está referida específicamente para un lugar habitado, una morada; mientras que el mero registro es mas amplio, porque está destinado a cualquier lugar. Estas aclaraciones son de suma importancia, para poner de resalto la amplitud de la última institución, y luego diferenciar desde susceptibles de registro del allanamiento. Al efecto, dentro del concepto de lugares susceptibles de registro no están comprendidos un campo, un camino, una plaza un otras similares donde cualquier autoridad tiene el libro acceso sin que resulte menester autorización judicial previa.

Ahora bien, por tratarse de una medida procesal que establece una excepción a la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, es necesario determinarse en cada caso el cumplimiento de ciertas formalidades esenciales, ya que la norma adjetiva, señala que se puede prescindir de la orden judicial por circunstancias precisas, supra antes mencionadas, siendo que en el caso de marras tenemos la hipótesis segunda planteada, es decir, al estarse persiguiendo a una persona, pero esto no impide que se revista de legalidad el acto policial, ya que el uso de los allanamiento debió realizarse en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, siendo indefectiblemente por ende que los testigos sean llevado ex ante el acto y no ex post, puesto que de ser así su instrumentalizad en el proceso sería nugatoria, al no poder declarar como fue el allanamiento y que se incautó.

En el presente caso, los “testigos” son contestes en indicar que al llegar al lugar estaba una persona detenida, por ende no lo detienen en presencia de ellos y determinan que le habían quitado una serie de elementos de interés Criminalísticas, no siendo por ende terceros no involucrados que puedan dar fe de cómo se llevó a cabo el allanamiento, siendo de destacar que esta actuación hace que el proceso se encuentre viciado de nulidad absoluta, al no cumplirse con las exigencias procesales, que si bien exceptúan en el caso in comento de la orden judicial previa, no del resto de las formalidades, explicando ello el porque no suscriben el acta los testigos. Asimismo, se tiene del acta policial, que la comisión actuante requirió refuerzos, acudiendo al sitio l funcionarios de la Brigada Motorizada y de la Brigada de Investigaciones El Valle, y una vez llegaron estos fue que procedieron en allanar, no identificando al resto de los funcionarios actuantes, que impidieron en ese plazo de espera buscar a los testigos para la realización de allanamiento, tomándose esto capcioso, pudiéndose interpretar en una siembre maliciosa.

Es sabido dogmática y legalmente que el Estado, acapara la función punitiva, la cual no ejerce de manera absoluta sino con sujeción a ciertos límites, entre los cuales se señala el del juicio legal, por ello se creo y estableció el proceso para garantizarle a todo ciudadano y ciudadana y la sociedad, una recta impartición de justicia, por parte de sus operadores y operadoras bajo lineamientos dictados desde la Constitución Política, quienes han de cumplir con acatamientos de unas formas que respeten los derechos fundamentales y las demás garantías; para ello se cuenta con el debido proceso, que en sentido abstracto, se entiende como la posibilidad que tiene las partes de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico otorga, en pro de hacer valer sus derechos sustanciales dentro de un procedimiento judicial o administrativo, cuyos alcances están determinados por atribuciones y mecanismos establecidos en función de los derechos, intereses y valores que están en juego en el procedimiento, de acuerdo a ciertos criterios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo que el debido proceso tiene una doble dimensión: la formar y material.

El debido proceso formal, consiste en que nadie puede ser juzgado sino de conformidad con la ritualidad previamente establecida para que se cumpla el axioma de que no es posible condenar a una persona, sin antes ser oída por sus jueces naturales y vencido la plenitud de las formalidades legales, es decir, la existencia previa de los procedimientos investigativos y de juzgamiento a los que debe ser sometido el imputado y mediante la cual se fijan las competencias, las formas y maneras que han de presidir la realización de toda actuación penal, indicando esto que el debido proceso es la sumatoria de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por el funcionario o funcionaria competente, en la oportunidad y lugar determinado, con las formalidades legales, conjugándose así en el mismo, conceptos como los de legalidad y del Juez o jueza natural, limitados en el tiempo, espacio y modo.

(…omissis…)

De estas categorías interesan los actos jurídicos relacionados con los que inician el proceso, concretamente, la aprehensión flagrante; esa aprehensión debe realizarse conforme a la Constitución y las leyes, por lo que retornando en el caso de marras, solamente se encuentra con acta policial, donde se hace constar un acto preñado de irregularidades, como lo son la no identificación de todos los funcionarios actuantes en el allanamiento, el uso de testigos ex post de realizado aquel, surgiendo dudas de estar ante un proceso que iniciara bajo los parámetro que establece el ordenamiento jurídico patrio, siendo pertinente tomar en consideración que la violación del debido proceso, traer como consecuencia la nulidad del acto trasgresor, en base al artículo 25 constitucional, al indicar que todo (…omissis…), por lo tanto, los actos procesales deben en todo momento respetar las garantías, es decir aquellos derechos consagrados en el proceso penal, específicamente en el artículo 174 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

La nulidad nace como mecanismo de defensa del proceso y de los actos que lo integran, mas no de los sujetos procesales; se protege la validez y eficacia de un proceso o de un acto procesal. En determinadas circunstancias un acto procesal, o el proceso mismo nacen a la vida jurídica, pero carecen de eficacia o capacidad para producir los efectos que les son inherentes, es decir, vienen al entorno del proceso validamente, pero son carentes de aptitud vinculante, lo que significa que la sentencia; he allí entonces la necesidad legal de que exista la institución llamarada nulidad.

Es pertinente diferencias entre acto procesal viciado de nulidad y proceso viciado de nulidad, y ello tiene trascendencia en la medida que un acto con vicios puede eventualmente generar la perdida de su efecto jurídico y sin embargo dejar valido el proceso, lo que no ocurren el proceso viciado de nulidad, que afecta a su universo; presumiéndose iuris tamtun, que todos los actos procesales deberían ser saneables estableciendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 1115 de fecha 6 de junio de 2004, que el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, por lo que ningún acto contravenga la Constitución, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica y leyes podrá ser de fundamento de una decisión judicial, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado; de forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades son convalidables de aquellas saneables; por ende, al no ser saneable el acto, se establece la nulidad absoluta, la cual se hace vale ex officio y de pleno efecto, siendo conminatorias, teniendo los jueces y juezas la potestad de rechazarlas o admitirlas.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 2907 del 7 de octubre de 2005, dispuso el carácter taxativo de la enumeración de las situaciones que conlleva a la nulidad absoluta, siendo las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan; resultando amplio los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, y como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, el listado en cuestión no esta totalmente enunciado en el texto de la misma y correspondiéndole al Juez o jueza determinar si el derecho que resulta lesiona es de aquellos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente mediante la nulidad absoluta.

En el caso sub iudice, es menester indicar que este órgano jurisdiccional ha detectado la violación al orden publico al aprehenderse al ciudadano J.E.C.R., (…), en acto contra lege, ya que al momento de realizarse el allanamiento conforme a los parámetro del artículo 196, numeral2 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no se contó con los testigos exigidos, ni se identificaron a todos los funcionarios actuantes, vulnerándose lo requerido en el 47 constitucional, lo que hace que el acto de detención y el procedimiento iniciado por ello, no puede ser subsanable o convalidable, ya que no cumplió con lo consagrado en el artículo 44, numeral 1 eiusdem, estando en presencia pues de una privación de libertad ilegal, que ha de cesar de manera inmediata, debiéndose decretar la nulidad absoluta del presente procedimiento en base al artículo 25 Ibídem, en relación con los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y por corolario la libertad plena del mentado ciudadano.

Con respecto a la apelación en audiencia y el requerimiento del efecto suspensivo que realizare el Fiscal, amparado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra derogado; Sin embargo, es de suponer que se refiere al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se debe advertr que esa figura procesal (que es inconstitucional, pero se respeta y acata lo ya determinado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, se ha de utilizar en aquellos casos en los cuales el órgano jurisdiccional no ha acordado la medida privativa judicial preventiva de libertad que fuera impetrada por el Ministerio Público, lo cual no suscitó en la causa que nos ocupa, ya que este órgano jurisdiccional, in limini litis, procedió a decretar la nulidad absoluta de un procedimiento por considerar que se vulneró el ordenamiento jurídico patrio, en un acto que no es subsanable trayendo como, consecuencia de ello la libertad plena del ciudadano aprehendido, siendo estéril por ende pasar a determinar si se estaba en la posible comisión de un hecho punible y si se contaba o no con elementos suficientes para determinar que el aprehendido pudiera ser autor o participe y demás si existe un peligro de fuga.

Es urgente pasarte a indicar que la señalada norma adjetiva, determina que la ejecución que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, haciendo excepciones, requiriendo que el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación oralmente, es decir, según los parámetros de los artículos 439 y sub siguientes del mentado decreto, pero para ello, se debe estar en presencia de una decisión adversa a la medida de coerción personal extrema que hiciera el representante Fiscal, lo cual se repite no suscito en el este caso, ya que es una obligación anular aquellos procesos de oficio, cuando el acto no pueda ser subsanado, precisamente para mantener el orden procesal y respeto a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo las nulidades su propia normativa, determinando el artículo 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en su penúltimo aparte concede un plazo de cinco (5) días para apelar de la nulidad decretada, considerándose entonces que no es posible la aplicación del efecto suspensivo que pidiera el Fiscal, al no estarse dentro de lo normado en el 374 eiusdem, puesto que no se negó la privativa de libertad sino que se anuló absolutamente el proceso, haciendo intramitable lo solicitado por el Ministerio Público, siendo la consecuencia la ejecución de la libertad, como ya se previó, en respeto al artículo 44.5 constitucional. Así se declara.

FALLO

Este Juzgado Cuadragésimo Sexto en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley:

PRIMERO: Decreta la nulidad absoluta del procedimiento iniciado contra el ciudadano E.C. (…) conforme al artículo 25 constitucional, en relación con los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por violación dell artículo 196 en su tercer y ultimo aparte eiusdem, violentándose lo estatuido en el artículo 47 de la Carta M.p., conllevando la libertad plena del identificado ciudadano.

SEGUNDO: se declara intramitable el efecto suspensivo que pidiera el Fiscal, al no estar dentro de los parámetros del artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Corre inserto desde el folio uno (01) hasta el diecisiete (17) del presente cuaderno de incidencia recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YULEIDE MIJARES, en su carácter de Fiscal Centésima Décima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en donde señaló lo siguiente:

…El recurso de Apelación, se encuentra fundamentado en virtud al contenido de la sentencia emanada por el referido Tribunal de control la cual es del tenor siguiente:

(…omissis…)

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, es oportuno denotar que en cuanto a los hechos a los que se contrae en la presente causa, los mismo reflejan una presunta situación delictiva, ya que el referido ciudadano es detenido por la comisión policial, cuando ubicados en el sector Carro Grande específicamente en la calle 19 de abril, del Valle Caracas, momentos cuando se desplazaban en labores de patrullaje, logran ver al ciudadano, que posteriormente quedo identificado como J.C.R., titular de la cédula de identidad Nro V-19.478.326, (…omissis…)

Siendo entonces ciudadanos Magistrados, que la conducta desplegada por el ciudadano J.E.C.R. (…), es subsumible dentro de la tipificación dada en su oportunidad por parte del Ministerio Público, ya que estamos en presencia de un ciudadano al que presuntamente se le incauta una gran cantidad de evidencias de interés criminalistico, arma de fuego, balas de alto calibre, radio transmisor y aunado a ello sustancias ilícitas como lo es la presunta droga denominada Marihuana, todo ello en presencia de los testigos tal y como lo indica nuestras leyes, por lo que no se entiende la Nulidad decretada por el Juez de Control.

Es por lo que, si bien, en la etapa de la presentación del imputado, ante el correspondiente Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, este debe velar por el cumplimento de lo establecido en la Ley y es Ordenamiento Jurídico, en el caso que nos ocupa, los funcionarios policiales actuaron asu vez amparado igualmente por la legalidad, incautando al ciudadano en referencia las evidencias anteriormente señaladas; lo que constituyen en gran parte la comisión y transgresión de varias normas establecidas en nuestras leyes; el Juez de la causa, otorgo la libertad plena, sin considerar los factores que versan en la presente causa.

Asimismo, cabe destacar que efectuando una revisión al los posibles registros policiales que este ciudadano presenta, el mismo posee conducta predelictual, por los delitos contemplados en la Ley orgánica de Drogas, en procedimiento efectuado en su momento por funcionarios adscritos a la policial Municipal de Chacao.

(…omissis…)

Por lo que ciudadanos Magistrados, si bien el Juez de Control, emitió un pronunciamiento, en el cual otorgo la libertad plena al ciudadano en referencia; estamos en presencia de un caso que evidentemente encierra diversos delitos presuntamente cometidos por este ciudadano quien si bien, merece la oportunidad de reintegrarse a la sociedad, donde el estado como garante de ello debe a través de su política criminal impulsar ese fin; también debe velar por el cumplimento de las normas y leyes, y así el ciudadano que transgreda o violente una norma jurídica o efectúe una conducta que se enmarque dentro de la presunta comisión de un delito, debe entonces ejercerse el denominado Ius puniendo, y así atribuir responsabilidad penal donde la hubiera. Estos son hechos de importancia que engloban delitos de relevancia para la sociedad, no es posible generar impunidad, y permitir el deterioro de la misma, era necesario continuar con el proceso penal, efectuar una investigación exhaustiva por parte del Ministerio Público, lo cual permitiese la realización de diligencias que en su momento legal establecido originarían como resultado lo que ajustado a derecho debería aplicarse. Sin embargo, nada de ello fue ponderado por el Tribunal de Control, emitiendo así su decisión hasta un juicio de valor alejando textualmente el ciudadano Juez “Pudiéndose interpretar una siembra maliciosa” lo que desvirtúa un poco su imparcialidad, y por consecuencia todos los hechos vinculados a la causa.

CAPITULO II

Empero a lo anterior, esta Representación Fiscal observa, que en base a lo establecido en el artículo 447 ((sic) numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece (…omissis…)

Oportunamente y en virtud a tal decisión emitida por el ciudadano Juez, el Ministerio Público, ejerció a tenor de lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el Recurso de apelación con efecto suspensivo, basándose en la magnitud de los hechos, las características de los mismo, la presencia de todo lo incautado, la existencia de la presunta comisión de delitos graves, entre ellos el de Ocultación de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas, sancionado en la Ley Orgánica de Drogas; delito este que en base a lo contemplado en la Sentencia Nro 1728 en fecha 10/12/2009, con ponencia de la Dra. C.Z.d.M., Magistrado de la Sala Constitucional del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela la cual es de carácter vinculante, se indica que los delitos relativos a materia de Drogas, se consideran de Lesa humanidad, por lo que no gozan de beneficios procesales, por lo cual no es posible acordar medida menos gravosa a la Medida Judicial Privativa de Libertad, siendo que el caso que nos ocupa se tiene la existencia entre el cúmulo de evidencias incautadas al ciudadano (…), una cantidad de presunta sustancia ilícita (113) gramos, lo que perfectamente se subsume en lo establecido en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, de lo cual el ciudadano Juez de Control hizo caso omiso.

Por tanto, y en atención a la importancia que posee esta materia la cual sin dudas es de sumo interés Estadal y Mundial, estando presente su regulación en Leyes Especiales, en el M.C. y Convenios Internacionales, es por lo que esta Representación Fiscal, comprende la gravedad lo que representa hablar y estar en presencia del tipo de delitos del cual se trata esta causa, en la que sin olvidarnos de la predominante presunción de inocencia, la cual va como un manto en todos los ciudadanos sin importan si se encuentran o no inmersos en la presunta comisión de algún hecho punible, podemos entonces, en base a todos los fundamentos anteriores y la especifica descripción de lo que constituyo la exteriorización de la conducta desplegada por el ciudadano (…), en esta causa, siendo la misma contraria a derecho y por tanto perfectamente subsumible en el tipo penal de la Ley Orgánica de Drogas en otras leyes, ajustándose por tanto a lo preceptuado en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, lo que establece una Medida Judicial Preventiva de Libertad, en base a la entidad del delito, la pena que pudiere llegar a imponer y la posible obstaculización del proceso.

PETITORIO IV

En razón a todo lo anterior, el Ministerio Público tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en ejercicio efectivo de la Acción Penal y la materialización de la justicia a través de la búsqueda de la verdad, teniendo en cuanta que toda conducta que pueda ser calificada como delito, queda sujeta a un juicio de reproche, emanado de la sociedad y de la existencia de nuestro ordenamiento jurídico, presente con la vigencia de cada norma que lo conforma, teniendo esta realidad la misma es inminentemente proporderante cuando se habla de delitos relativos a Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuan grande es entonces ese juicio de reproche, al estar contemplando la trasgresión de nuestra legalidad normativa, pero aun mas la terrible y grotesca si se permite la expresión, trasgresión de nuestro valores y sociedad a consecuencia nefasta de la existencia de estas sustancias.

Es por lo que ciudadanos Magistrados, es necesario tomar en consideración todo lo anteriormente señalado, y así obtener una decisión cabal que permita la realización y continuidad de la Justicia..

Por lo que fundamento en los elementos fácticos y de derecho anteriormente expuestos, solicito a la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente RECURSO DE APELACION, DECLARE CON LUGAR el mismo, y así Revoque la Decisión emanada del referido Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, asimismo solicito se acuerde a tenor de lo preceptuado en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, Medida Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano J.C.R., titular de la cédula de identidad Nro V-19478326 y así continuar con el proceso penal…

III

DE LA CONTESTACIÓN

Finalmente luego de ser debidamente emplazado, el profesional del derecho N.H.S.A. en su carácter de Defensor Público Sexagésimo Sexto (66ª) de este Circuito Judicial Penal, realizó contestación al recurso de apelación interpuesto, señalando como argumentos lo siguiente:

…Sabemos que los funcionarios Policiales son Arganos (sic) de interés para el estado y su afán es coadyuvar en la aprehensión de ciudadanos por la presuntas comisiones de delitos (sin ánimos de generalizar), donde debe existir una primaria y vital investigación del Código Orgánico Procesal Penal; la cual los funcionarios adscritos a cualquier órgano de aprehensión deben de cumplir con lo establecido en la ley, como lo deben de haber realizado y no lo hicieron los funcionarios actuantes en dicho operativo policial, por lo que debían ubicar a los dos (2) testigos presenciales cuando se tratare de una presunta comisión de algún hecho punible para el momento del allanamiento del inmueble y no posteriormente realizado el operativo. Tal cual como lo señala el acta Policial, que luego de haber realizado la ilegal inviolabilidad de domicilio-inmueble sin la debida autorización de un honorable Juez, en cuando se percatan de ubicar a lo testigos referenciales.

(…omissis…)

Finalmente, resulta igualmente inquietante, como el Ministerio Público, utiliza como circunstancias particulares de comisión del delito en el caso concreto, elementos de convicción, con el señalamiento de que “(…omissis…)”, cuando, en este caso concreto, NO EXISTIERON TESTIGOS, CUYAS AFIRMACIONES FUERAN CONTESTES EN LA CARACTERÍSTICAS DE MI REPRESENTADO, Y MENOS AUN EXISTEN RECONOCIMENTOS DE TALES TESTIGOS SOBRE LOS SUTANCIAS (SIC) Y OBJETIVOS INCAUTADOS, AUNADO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO-INMUEBLE. Ello puede evidenciarse del propio contenido del libelo acusatorio, que fue sometido al control judicial, en la Audiencia Preliminar.

PETITORIO

En consecuencia, solicito muy respetuosamente a la Alza.C. que ha de conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Fiscal (sic) Centésima Décima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, sea declarado sin lugar, confirmando el pronunciamiento dictado por el Juzgado 46º de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Enero de 2013, mediante la cual acordó la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a mi representado, conforme lo dispuesto en el artículo 256 (sic), numeral 3, en la oportunidad de la Audiencia Preliminar…

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la decisión dictada en fecha 19 de enero del presente año por el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46ª) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la NULIDAD de la aprehensión y otorgó la libertad sin restricciones al ciudadano J.E.C.R., todo ello en vista de que a consideración del Juez de Control hubo violación al debido proceso en el procedimiento de aprehensión del ciudadano antes identificado.

Ahora bien, de la transcripción realizada parcialmente a la decisión del Tribunal de Control, se denotan los argumentos por el cual el juez a quo decreta la nulidad de la aprehensión del imputado, en la cual se puede observar que el mismo hace un basto análisis sobre lo que a su consideración fueron las actuaciones indebidas que realizaron los funcionarios del cuerpo policial que efectuó la aprehensión, y específicamente fundamenta su decisión en la actuación de los testigos que actuaron en el procedimiento realizado, “ ya que el uso de los testigos y el cumplimiento de las formas son necesarios mantenerlos, ya que se el allanamiento debió realizarse en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, siendo indefectiblemente por ende que los testigos sean llevado ex ante al acto y no ex post, puesto que de ser así su instrumentalizad en el proceso sería nugatoria, al no poder declarar como fue el allanamiento y que se incautó” y debido al anterior razonamiento a consideración del juzgador nace la nulidad como un mecanismo de defensa del proceso y de los actos que lo integran, por lo que se ha violado el orden público al aprehenderse al ciudadano J.C.R., en un acto contra lege, ya que al momento de realizarse el allanamiento conforme a los parámetros del artículo 196 del Código Adjetivo Penal no se contó con los testigos exigidos ni se identificaron a todos los funcionarios actuantes violándose lo estatuido en los artículos constitucionales 44 y 47.

Visto el resumen del análisis anteriormente transcrito, esta Sala no comparte el criterio explanado por el Juez de Control en su decisión, y a los fines de resolver el asunto aquí presentado se hacen las siguientes consideraciones:

Ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 135 de fecha 21/02/2008); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son:

1) La existencia de una orden judicial previa que autorice la aprehensión;

2) O bien, que la captura del procesado se haga en virtud de un delito flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Supuestos de procedencia, sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume en la obligación de la autoridad de presentar ante el juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legítima la aprehensión de un imputado, una es la orden judicial previa a la detención, y la otra la flagrancia; y en ambos casos la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho horas, contado a partir de la detención.

Ahora bien, dado que en el caso sujeto a la consideración de esta Sala, efectivamente está acreditado, que al momento en que los funcionarios actuantes procedieron a practicar la aprehensión del imputado de autos, no pesaba sobre éste, una orden judicial previa que autorizara su detención; se hace necesario proceder a revisar el otro extremo autorizante por la norma constitucional, como lo es la flagrancia; y en tal sentido esta Sala observa lo siguiente:

La flagrancia constituye una forma de aparición del delito, en el sentido de que la misma conforme su definición, comprende las formas o maneras cómo puede ser observada o apreciada a través de los sentidos, la comisión de un hecho delictivo que se está cometiendo, o acaba de cometerse. De manera tal, que dicho concepto, a diferencia de como normalmente se concibe en la practica forense, no va exclusivamente referido a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito; sino a la determinación o no del carácter flagrante del delito, entendido este como un estado probatorio que permite la detención de su autor sin orden judicial previa, y la tramitación de su proceso de juzgamiento a través de un procedimiento especial de ser solicitado así por el Ministerio Público.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272 de fecha 15.02.2007, precisó:

...El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo...

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En efecto, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

…Omissis…

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, precisó:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

   También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

   De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”. (Negritas y subrayado de la Sala).

   Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, observa esta Sala que en el presente caso la aprehensión del imputado de autos, se produjo por parte de funcionarios de la Policía de Caracas, en razón de habérsele encontrado posterior a una persecución en caliente y, luego de una inspección corporal y de registro de vivienda, un arma de fuego con su cargador y proyectiles, un radio transmisor, una bolsa con 113 gramos de presunta marihuana y balas para un arma de las denominadas fusil. Del arma incautada en su poder no poseía el respectivo permiso de porte, lo cual evidentemente configuró la comisión real y efectiva de un delito que en ese momento se estaba cometiendo como lo era el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, que daba lugar a la aprehensión flagrante del referido imputado en razón del hecho delictivo que se encontraba cometiendo al portar un arma de fuego sin la permisología correspondiente. Igualmente al encontrar la droga incautada en el lugar donde finalizó la persecución, se estaba posiblemente cometiendo un delito como lo es el Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   De manera tal, que en el presente caso nos encontramos ante de un delito flagrante, o de una flagrancia propiamente dicha, pues en la detención del imputado, existe una prueba inmediata y directa del delito cometido por éste, y que emanó de la observación que del hecho delictivo efectuaran los funcionarios actuantes al momento de practicarle su inspección la cual no era indispensable que se acompañaran por testigos, tal y como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal:

   “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

   En el presente caso, tal como consta en actas, el procedimiento comenzó debido a una persecución en caliente en realizada al imputado, quien al ver la comisión policial emprendió una veloz huida, escondiéndose en una casa donde fue aprehendido, por lo que, según la narración de los hechos era improcedente en una persecución como la antes descrita, interrumpirla a los fines de solicitar una orden de allanamiento del lugar donde se esconde el sospechoso o intentar la ubicación de unos testigos tal como lo hace entender el Juez a quo en su decisión.

   Considera la Sala pertinente hacer referencia a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No. 1901 de fecha 01.12.2008, en la cual se precisó:

   ...En el Código Orgánico Procesal Penal, la flagrancia está definida en el artículo 248, “se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse”. En principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante –a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture.

   De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.

   Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho.

   Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso, básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría, razón por la cual, el citado artículo 373 prevé que “(s)i el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes”.

   Ello es así porque tal como se estableció anteriormente, el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario...

   .

   Siendo ello así, no procede la definición en el caso bajo examen, de violación del debido proceso, pues como se acaba de indicar ut supra el mismo fue detenido bajo uno de los supuestos que configuran la flagrancia, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo era que el sospechoso fue aprehendido en el momento en que se encontraba cometiendo el delito.

   En este sentido, es oportuno precisar que si bien las situaciones de hecho y de derecho que dieron lugar a la aprehensión del imputado no evidencia la flagrancia de los otros delitos que le fueron imputados en su presentación, dicha circunstancia no desvirtúa el carácter flagrante de la aprehensión que se hiciera del ciudadano al momento en que fue encontrado portando un arma de fuego sin el permiso de porte correspondiente. Asimismo, tampoco impide que ante la presencia de elementos posteriores a esa aprehensión, el representante del Ministerio Público pueda efectuar, en la oportunidad de la presentación, la imputación respecto de otros delitos para los cuales tenga elementos de convicción que le permitan presumir la participación del imputado en ellos, pues la calificación o no del carácter flagrante del delito y su aprehensión, constituye una situación de hecho y de derecho, que debe ser objeto de análisis y verificación por parte del Juez de Control a los fines de determinar la licitud o no de la captura del imputado

   Siendo ello así, estiman estos juzgadores, que en el presente caso al haberse verificado como se explicó ut supra un delito flagrante, la detención del imputado de autos, lejos de ser lesiva del derecho a la libertad y del debido proceso que consagran los artículos 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una aprehensión legítima y ajustada a derecho por haberse producido bajo los términos de una aprehensión in fraganti.

   Por último, la Sala quiere establecer que en el presente caso la flagrancia del delito y su aprehensión, así como la inspección practicada al imputado, no hacía exigible de forma obligatoria el requisito de los testigos, pues en el caso bajo examen, el procedimiento en virtud del cual se produjo la aprehensión tal y como se observa de las actuaciones, se produjo bajo los lineamientos de una flagrancia; siendo ello así, resulta necesario precisar, que dichos testigos, no constituye una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho anteriormente narrado resulta evidente la imprevisibilidad del hecho que dio lugar a la captura flagrante del procesado.

   Al respecto, ha señalado esta Sala, mediante decisión No. 222 de fecha 28.05.2009, lo siguiente:

   ...En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada a los imputados se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando fueron informados por un ciudadano que manifestó llamarse S.Z., quien les manifestó de delito que se estaba cometiendo en la vivienda allanada, situación que posteriormente se pudo corroborar, con el procedimiento practicado y al que hace referencia el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados.

   En este orden de ideas, estiman estas juzgadoras, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante y un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que unas personas fueron sorprendidas y se le capturó flagrantemente, ya que el interior de la vivienda donde éstas se encontraban, se halló un bien relacionado con la comisión de un delito (un objeto pasivo del delito precalificado) ...

   .

   Finalmente, en virtud a las anteriores consideraciones y no habiendo otro motivo de apelación, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Y.M. en su carácter de Fiscal Centésima Décima Octava (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la nulidad absoluta del procedimiento iniciado en contra del ciudadano E.C.R., decretando la libertad plena y sin restricciones; por lo que en consecuencia SE ORDENA la realización nuevamente de la audiencia oral de presentación, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el Juzgador A quo girar todo lo conducente en cuanto a derecho se refiere, a los fines de que el ciudadano sea presentado por ante ese Juzgado y emitir el fallo correspondiente, tomando en consideración lo expuesto en el extenso de la presente decisión, lo cursante en actas procesales, y lo dispuesto en normas de carácter legal y Constitucional.

   V

   DECISIÓN

   Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Y.M. en su carácter de Fiscal Centésima Décima Octava (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

Se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la nulidad absoluta del procedimiento iniciado en contra del ciudadano E.C.R., decretando la libertad plena y sin restricciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

TERCERO

Se ORDENA la realización nuevamente de la audiencia oral de presentación, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el Juzgador A quo girar todo lo conducente en cuanto a derecho se refiere, a los fines de que el ciudadano sea presentado por ante ese Juzgado y emitir el fallo correspondiente, tomando en consideración lo expuesto en el extenso de la presente decisión, lo cursante en actas procesales, y lo dispuesto en normas de carácter legal y Constitucional.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA. E.D.M.H.

PRESIDENTA

DRA. ANIELSY C. ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI M.C.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDM/JMC/ACA/JY/od.-

EXP. NRO. 3211