Sentencia nº RC.000141 de Tribunal Supremo de Justicia - Juzgado de Sustanciación - Sala Plena de 4 de Marzo de 2016

Fecha de Resolución: 4 de Marzo de 2016
Emisor:Juzgado de Sustanciación - Sala Plena
Número de Expediente:15-556
Ponente:Yván Darío Bastardo Flores
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2015-000556

Magistrado Ponente: Y.D.B.F.

En la incidencia de medidas cautelares, surgida en el juicio por simulación, incoado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, por la ciudadana Y.P.C., representada judicialmente por el ciudadano abogado A.J.W.R., contra la sociedad mercantil PROMOTORA REGENCY, C.A., representada por el ciudadano G.C.B.V.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, Barquisimeto, en fecha 18 de junio de 2015, dictó sentencia declarando lo siguiente:

…PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado el abogado A.J.W.R., en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente ciudadana Y.P.C., ambos identificados en autos, contra la decisión de fecha 17 de diciembre de 2.014, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO: Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre una quinta parte del cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad que tiene el codemandado G.C.B.V. sobre los bienes de la sucesión del padre de éste, difunto G.V.B.P..

TERCERO: De conformidad con el artículo 281 del Código Adjetivo Civil, se condena en costas a la parte apelante.

CUARTO: Queda así confirmada la sentencia recurrida.

(Destacados de lo transcrito).-

Contra la citada sentencia la representación judicial de la parte actora, anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido, siendo oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

En fecha 23 de diciembre de 2015, la Asamblea Nacional nombró Magistrados Titulares en la Sala de Casación Civil, quedando constituida de la siguiente forma: Magistrado Presidente Dr. G.B.V.; Magistrado Vicepresidente, Dr. F.R.V.E.; Magistrada Dra. M.V.G.E.; Magistrada Dra. V.M.F.G. y Magistrado Dr. Y.D.B.F..

Recibido el expediente en la Sala, se dio cuenta del mismo el día 8 de enero de 2016.

Concluida la sustanciación del recurso extraordinario de casación y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-ÚNICA_

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 12 y ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, denuncia el formalizante, que la sentencia de la recurrida se encuentra inficionada por el vicio de extrapetita, señalando lo siguiente:

“Esta denuncia la realizamos con base en las razones siguientes:

El artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, alude al requisito de congruencia del fallo, el cual impone al juez el deber de dictar decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ese deber de juzgamiento, lamentablemente en nuestro caso, no existe.

En efecto, con fundamento en el vicio señalado, denunciamos que en la sentencia dictada por el juez de la recurrida al resolver sobre la incidencia relacionada con una medida preventiva, se pronunció sobre aspectos no propios de una incidencia concernientes a las medidas preventivas.

Observamos entonces, como dejaremos ver, que ese juez superior se pronunció sobre aspectos que deben ser dilucidados solamente al momento de resolver el fondo de la controversia y por el juzgador donde se ventile tal causa principal. Ese comportamiento contradice la manera como debe ventilarse la incidencia de medidas preventivas, en donde al juez no le corresponde la potestad de pronunciarse respecto al fondo, puesto que su función jurisdiccional está dirigida fundamentalmente a resolver la procedencia o improcedencia de la medida cautelar solicitada.

…omissis…

En este orden de ideas, el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela –requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados- pues si bien la misma se encuentran directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar –en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento, en una incidencia cautelar, sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.

Para observar, en nuestro caso en particular, cómo el juez superior incurrió en dicho vicio, traeremos a este escrito, una transcripción de lo expuesto por él en dicho fallo para negar las medidas solicitadas y declarar sin lugar la apelación.

…omissis…

Se colige, del fallo transcrito, que es la propiedad de las acciones del cónyuge G.C.B.V. en la sociedad de comercio PROMOTORA REGENCY, C.A., la que le impide a nuestra representada, según el juez de la recurrida, cumplir con el requisito de la presunción de buen derecho necesario para decretar la medida preventiva solicitada, toda vez que esas acciones pertenecieron a la comunidad conyugal y hoy pertenecen a ellos en comunidad ordinaria.

Es decir, que la negativa se fundamenta en una falta de cualidad activa, toda vez que como dice la sentencia del ad quem: “de acuerdo al artículo 156 del Código Civil, las acciones suscritas y pagadas por el referido codemandado, pertenecían a la comunidad conyugal de éste y la accionante, la cual en criterio de quien emite el presente fallo se mantiene” Omisis “hechos estos que permiten concluir que no se da el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”.

Es evidente entonces, que el juzgador niega la medida solicitada, alegando que la cualidad de copropietaria de las acciones de nuestra representada le impide, no solamente solicitar la medida, sino acudir a la vía judicial, para recuperar sus bienes.

Se observa a la sazón de tal pronunciamiento, que es perfectamente válido para un apoderado simular la venta de bienes de su poderdante a una sociedad de comercio si en su estructura societaria esa persona aparece como socio, toda vez que crea una identidad entre los bienes de la comunidad de gananciales y los bienes de una sociedad de comercio, sin tomar en cuenta que ello no es materia que le corresponda decidirla a él, sino al juez que debe pronunciarse al fondo de la demanda, quien expondrá las razones para decidir sobre esa cualidad activa en el reclamo judicial.

Segundo:

En la misma sentencia se nos dice que:

…omissis…

Se observa de los términos transcritos, que el ad quem fundamenta igualmente su pronunciamiento para negar la medida preventiva, en la falta de cualidad pasiva, por no haberse constituido, a su decir, el litis consorcio pasivo necesario, habida cuenta de que no fueron llamados a la causa los propietarios de los apartamentos construidos en dicho edificio.

Es evidente que esa fundamentación no puede ser realizada en la incidencia de una medida cautelar, toda vez que ello es materia previa al fondo de la sentencia, que corresponde hacerla al juez que sea competente para ello y no a él que no le concierne realizar ningún pronunciamiento al fondo como erradamente sostiene cuando afirma que: “lo cual impide emitir pronunciamiento al fondo del asunto”.

Yerra igualmente el juez adquem (sic) al señalar que no se pueda emitir pronunciamiento al fondo cuando el demandante no haya constituido el litis consorcio pasivo necesario.

…omissis…

Es decir, que no es cierto que la no integración del litis consorcio pasivo necesario “impide emitir un pronunciamiento de fondo del asunto” como expresa el juez superior en su sentencia, porque la nueva doctrina casacional señala que el juez, de oficio, se encuentra obligado a su integración. Pero evidentemente ello no lo puede hacer dicho juez superior (quien solo es llamado a emitir un pronunciamiento sobre la medida preventiva) y sí al juez de primera instancia quien se encuentra conociendo el fondo del asunto.

La anterior doctrina nos lleva a concluir que en la sentencia, el juez ad quem actuó de manera indebida, habida cuenta de que la falta o no de cualidad activa o pasiva y los remedios para su solución, como se ha visto, le corresponden decidirlo al juez que conocerá al fondo de la demanda y no a él, que solamente puede referirse a los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada.

Tercero:

Además de las consideraciones ya tratadas en la presente denuncia para rechazar la medida cautelar, en la sentencia recurrida, aduce otra, con las siguientes motivaciones:

…omissis…

De la exposición anterior, se deduce que el ad quem igualmente niega la medida cautelar solicitada, fundamentando tal decisión, en el hecho de que al momento de admitir la demanda de simulación, “la acción subsidiaria de acuerdo al auto de admisión de la demanda…No fue admitida y por ende respecto a ésta, la medida cautelar solicitada no es procedente de acuerdo al artículo 585 del Código Adjetivo Civil”.

De la transcripción realizada por el mismo juzgador superior, del auto de admisión de la demanda, se evidencia que se dice expresamente que: “Vista la demanda de SIMULACIÓN…” “SE ADMITE CUANTO HA LUGAR EN DERECHO”.

Es decir, que la demanda de simulación fue admitida y nada se dijo de la pretensión subsidiaria de daños y perjuicios, hecho éste que permite al juzgador superior establecer que: “respecto a ésta, la medida cautelar solicitada no es procedente de acuerdo al artículo 585 del Código Adjetivo Civil.”

Se observa entonces, que la recurrida encuentra en el hecho de que en el auto de admisión no se admitió expresamente la pretensión de condena de daños y perjuicios, ello hace improcedente la medida cautelar solicitada para asegurar las resultas de tal pretensión.

…omissis…

La anterior doctrina ayuda a comprender que cuando se admite una demanda, se está admitiendo “la manifestación de voluntad de parte de iniciar el pleito judicial por los derechos que reclame.”

Igualmente se entiende, que si no se realiza pronunciamiento alguno sobre las pretensiones subsidiarias, ello no quiere decir que no se les admite, habida cuenta de que al admitir la demanda ellas igualmente son admitidas.

Es vidente (sic) entonces, que el juez de la recurrida confunde la pretensión con la demanda, pues señala que “la acción subsidiaria de acuerdo al auto de admisión de la demanda… No fue admitida”, con lo cual considera que son dos demandas que debieron ser admitidas independientemente, sin percatarse que se presentó una única demanda con dos pretensiones y no dos demandas. Por ello, la admisión a que se refiere el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es de la demanda no de las pretensiones.

Ahora bien, hemos visto entonces que el juez superior ha usado argumentos que corresponden al fondo de la demanda, como los son el hecho de que mi representada fuera propietaria de las acciones de la sociedad de comercio; de la falta de constitución del litis consorcio pasivo necesario y de la inadmisión de la acción subsidiaria, para declarar sin lugar la apelación. Esta manera de proceder ha sido negada por la doctrina de esta Sala de Casación Civil en distintos fallos, y lo observamos en el pronunciado el 2 de abril del 2009 Exp: N°. AA20-C-2008-000474, cuando expreso lo siguiente:

…omissis…

Ciudadanos magistrados, la situación antes expuesta en el fallo anterior, fue constatada en la sentencia de la recurrida, cuando señaló como argumentos: la falta de cualidad activa y pasiva, y la inadmisión de la acción subsidiaria, para considerar la falta de la existencia de la presunción de buen derecho, como ya ha sido señalado, para negar la medida preventiva, siendo que con ello afectaba el fallo dictado e incurriría en una falta de congruencia por decidir.

Esa decisión aquí atacada, viola el orden público procesal y debe ser corregido de acuerdo a la sentencia, que dispuso:

…omissis…

Por las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, solicito que sea declarada CON LUGAR la denuncia realizada y anule la sentencia dictada por dicho tribunal superior, con las consecuencias legales pertinentes.

(Subrayado de la Sala)

Para decidir la Sala observa:

En el presente caso, el formalizante denuncia de conformidad con lo previsto en el ordinal 5to del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 12 eiusdem, que la sentencia recurrida se encuentra inficionada del vicio de extrapetita, por cuanto al decir del formalizante, el juez de la recurrida al decidir sobre la incidencia relacionada a la medida preventiva solicitada y negada en primera instancia, se pronunció sobre aspectos no propios de una incidencia.

A los fines de corroborar lo delatado por el formalizante, esta Sala de Casación Civil, debe transcribir lo decidido por el Juez de la recurrida sobre el presente punto, el cual estableció:

“Quien emite el presente fallo concuerda con el A quo con la improcedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre una quinta parte de los derechos de la sucesión del difunto G.V.B.P. que le corresponde al hijo de éste, aquí co-demandado, G.B., por cuanto si bien es cierto tal como consta de documento autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta de Barquisimeto del Estado Lara en fecha 05 de enero de 2.005, bajo el N° 35, Tomo N° 1, de los Libros de Autenticaciones llevados por ese despacho (folio 466 al 467), la aquí accionante ya le había revocado a su cónyuge (para ese momento) el poder con el cual adujo en la venta aquí impugnada actuaba en su propio nombre y en representación de su cónyuge (aquí actora), y que la codemandada PROMOTORA REGENCY, C.A., como compradora del cien por ciento (100%) del derecho de propiedad, del cual del cincuenta por ciento (50%) que se impugna en simulación fue constituida en fecha 04 de mayo de 2.006, con un capital social de diez millones de bolívares (10.000,00 Bs.) dividido en cien (100) acciones de bolívares cien mil (Bs. 100.000) cada una, de las cuales el codemandado G.C.B.V. (cónyuge para ese momento de la aquí accionante) suscribió y pagó cincuenta (50) acciones y el otro socio F.A.D.G., suscribió y pagó cincuenta (50) acciones, lo que implica que de acuerdo al artículo 156 del Código Civil, las acciones suscritas y pagadas por el referido codemandado, pertenecían a la comunidad conyugal de éste y la accionante, la cual en criterio de quien emite el presente fallo se mantiene a pesar de la sentencia de divorcio de fecha 15 de julio de 2.010, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial (folio 386 al 392), por cuanto no consta la declaración definitivamente firme de ésta y que de que en el supuesto caso de haber adquirido esta última tal cualidad jurídica, pues la comunidad respecto a esas acciones simplemente pasa a ser comunidad ordinaria y por tanto, la aquí accionante es propietaria del veinticinco (25) de las cincuentas (50) acciones que en ella tiene el codemandado G.C.B.V.; hechos estos que permiten concluir que no se da el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil supra transcrito, ya que aparte de pretender que se declare la nulidad por simulación parcial de una venta, por cuanto demanda solo en lo que respecta al cincuenta por ciento (50%) del cien por ciento (100%) de los derechos de copropiedad vendidos, además se omite traer al juicio a los terceros adquirientes de los apartamentos construidos sobre el terreno objeto de la venta impugnada, existencia de éstos terceros que admite la actora en su libelo de demanda y así queda demostrado a través de las documentales cursantes a los folios 276 al 293 del cuaderno de medidas de autos; lo cual evidencia una falta de cualidad ad causam pasiva para sostener el juicio establecido en el artículo 361 del Código Civil que impide emitir un pronunciamiento de fondo del asunto, por cuanto al haber terceros compradores en los apartamentos construidos sobre el terreno que se pretende ilegalmente la simulación parcial de la venta del cincuenta por ciento (50%) de los derechos de copropiedad sobre dichos terrenos, éstos como eventuales perjudicados de la decisión a tomar en el proceso de simulación pasaría de acuerdo al artículo 148 eiusdem a constituir un litis consorcio necesario; por lo que al no haberse constituido procesalmente el mismo, obliga a negar la medida cautelar solicitada respecto a la acción principal sin necesidad del análisis por innecesario de la inexistencia o no del otro requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada como lo es el periculum in mora, por cuanto los requisitos exigidos por el supra transcrito artículo 585 del Código Adjetivo Civil, son concurrentes, por lo que basta que falte uno de ellos para que sea haga improcedente la medida cautelar solicitada, y así se decide.

  1. -) Respecto a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, en virtud de la acción subsidiaria de daños y perjuicios dado a que la actora recurrente a través de su apoderado judicial A.J.W.R., aduce en su escrito de informes cursante al folio 510 como fundamento de la impugnación de la decisión del a quo lo siguiente:

a.-) Que la solicitud de la medida cautelar solicitada especificó cómo se cumplieron los requisitos de procedencia de esa solicitud de medida nominada.

b.-) Que el a quo en la sentencia recurrida como fundamento de su negativa a la medida cautelar solicitada, estableció que como quiera que se tratara de bienes que fueron adquiridos como propios estos no pueden ser objeto de la medida cautelar sin tomar en cuenta que su representada y G.C.B.V. se encuentran divorciados y no se está demandando ninguna partición, ni su representada pretende derechos sobre dichos bienes generados por las relaciones conyugales, sino que precisamente la propiedad de los derechos sucesorales es el fundamento de la solicitud de la medida cautelar con la acción principal, la cual estimó el daño al equivalente del veinticinco por ciento (25%) de la sumatoria del valor que arroje la experticia complementaria del fallo que se realizará sobre los veinticinco (25) apartamentos construidos en Residencias Lagunita, ES IMPROCEDENTE, por cuanto tal como lo fue supra analizado, no se da el requisito concurrente de presunción de buen derecho de la actora, en virtud que existe una falta de cualidad ad causam pasiva para sostener el juicio de simulación de venta incoado como acción principal por cuanto al pretender la declaración parcial de simulación de venta del cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad sobre el terreno del cual ya se había construido y vendido veinticinco (25) apartamentos, origina un litisconsorcio necesario al tenor del artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, lo cual impide emitir pronunciamiento al fondo del asunto y por ende, la solución al conflicto de interés planteado como acción principal; más aunado a ello, que la acción subsidiaria de acuerdo al auto de admisión de la demanda cursante al folio 318, cuyo tenor es el siguiente:

…Vista la demanda de SIMULACIÓN, intentada por la ciudadana Y.P.C., mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 12.700.095, a través de su apoderado judicial, abogado A.J.W.R., inscrito en el I.P.A.S., bajo el N° 22.150, contra el ciudadano G.C.B.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.734.753, y contra la Sociedad de Comercio PROMOTORA REGENCY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 04/05/2006, bajo el N° 32, Tomo 20-A, representada por el ciudadano G.C.B.V., antes identificado;, por cuanto no es contraria al orden público, a las buenas costumbres ó a alguna disposición expresa de la ley, SE ADMITE CUANTO HA LUGAR EN DERECHO. Cítese a los demandados, con copia certificada del libelo de demanda, y orden de comparecencia al pie, para que comparezca por ante este Tribunal, dentro de los VEINTE (20) días de despacho siguientes a que conste en autos su citación, en horas de despacho, comprendidas entre las 8:30 a.m. y 3:30 p.m., a contestar la demanda.-…

No fue admitida y por ende respecto a ésta, la medida cautelar solicitada no es procedente de acuerdo al artículo 585 del Código Adjetivo Civil; por lo que en criterio de éste Juzgador la decisión de la negativa de la medida cautelar solicitada dictada por el a quo está ajustada a lo preceptuado en dicho artículo y a la doctrina jurisprudencial supra transcrita; por lo que la apelación interpuesta contra dicha decisión se ha de declarar sin lugar, ratificándose en consecuencia la misma haciendo la salvedad del cambio de motivación aquí expuesta, y así se decide.”

El vicio de incongruencia positiva abarca los supuestos de ultrapetita y extrapetita; mas, sin embargo, la ultrapetita, como ha señalado esta Sala en abundante jurisprudencia, comprende aquellos casos en que el Juez concede a una de las partes más de lo pedido, mientras que la extrapetita es el vicio que se comete cuando la condena versa sobre cosa extraña al objeto litigioso y que, por tanto, no estuvo comprendida en el petitum de la demanda.

Ahora bien, observa la Sala que estamos en presencia de una incidencia de medida cautelar, en donde el juez de cognición declaró improcedente la solicitud de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar en fecha 17 de diciembre de 2014, por lo que la parte actora procedió a interponer recurso de apelación, siendo oída en un solo efecto, declarando el juez superior sin lugar la misma e improcedente la medida cautelar en fecha 18 de junio del 2015.

Por lo que la representación judicial de la parte actora, interpuso contra dicha sentencia recurso extraordinario de casación, señalando que el juez de alzada, a su decir, se pronunció sobre el fondo de lo debatido en la incidencia de medidas cautelares, más concretamente sobre la falta de cualidad ad causam pasiva para sostener el juicio y en el hecho de que al momento de admitir la demanda de simulación, no fue admitida la acción subsidiaria de daños y perjuicios.

En sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 13 de agosto de 1992, al analizar el contenido y alcance del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se sostuvo lo siguiente:

"De acuerdo al ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez debe pronunciar una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas; de lo contrario incurre en el vicio de incongruencia, por no decidir sobre lo alegado, incongruencia negativa, o no decidir sólo sobre lo alegado, al apartarse de la cuestión de hecho debatida, resolviendo sobre un tema diferente -extrapetita-, o concediendo al actor más de lo solicitado -ultrapetita-".

Ahora bien, en lo que respecta a los puntos que deben ser resueltos por el juez para la declaratoria o no de una medida, esta Sala de Casación Civil, en sentencia signada con el N° 197 de fecha 28 de marzo de 2007, expediente: N° 08-140, caso: El Pingüino Import, C.A. contra Tronco Seco, C.A. y otro, el cual es del siguiente tenor:

…Si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualquiera de las medidas preventivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la concurrencia del fumus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo) sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Es por ello que al haber sido trasladado el conocimiento del decreto cautelar en virtud del recurso de apelación al tribunal de alzada, y siendo que la medida preventiva es el objeto de la oposición, el contenido de la decisión debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al juez de la recurrida verificar el cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum in mora, así como también en la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimientos de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas. Por tal razón, la sentencia que resuelva la oposición no solo debe limitarse a confirmar la medida o revocar la misma, sino que además debe verificar a través de un análisis razonado y de una motivación propia, el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuestión que no ocurrió en el presente caso, pues para mantener vigente la medida decretada la juez de alzada solo se limitó a señalar que “…esta alzada concluye que la motivación teórica efectuada por el a quo para declarar con lugar la oposición formulada y suspender el decreto cautelar se aparta por completo del requisito periculum in mora que consideró satisfecho en fecha 13.07.2005, oportunidad en l (sic) cual decretó dicha cautelar. Así se declara…”

Con base a las consideraciones que anteceden, esta Sala declara que el juez de la recurrida incurrió en inmotivación del fallo ya que no expresó fundamento alguno sobre el cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum in mora, razón por la cual infringió lo preceptuado en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se declara procedente la denuncia analizada. Así se decide…

(Resaltado de la Sala).

En relación a la falta de cualidad, la Sala Constitucional en fecha 18 de diciembre de 2007, expediente N° 06-1316, en el recurso de amparo interpuesto por los abogados J.C.P. y otros, señaló lo siguiente:

Por su parte, en sintonía con ello, la Sala de Casación Civil ha establecido que “…Se ha dicho innúmerables veces que la cualidad es inherente al fondo de la controversia, siendo que en contadísimas oportunidades en vigencia del código abrogado, era posible escindir este respeto del derecho reclamado sin adelantar opinión, éste fue el motivo por el cual la excepción fue incluida en el nuevo Código de Procedimiento Civil como punto previo al fondo de la controversia, y eliminada como defensa a tramitarse in limine litis”. (Sentencia de fecha 05 de mayo de 1988, caso: M.d.S.P. de Obando y otros contra Seguros Venezuela C.A. ratificada en sentencia RC.00003-180106, caso: C.D. de Castro).

En similar sentido, esta Sala Constitucional en sentencia N° 1930/2003, del 14.07, caso: P.M.J., estableció que: “(a) diferencia de como lo establecía el antiguo Código de Procedimiento Civil, es decir, como excepción de inadmisibilidad para ser decidida in limine litis, la falta de cualidad, de conformidad con el referido artículo, es una excepción que va a ser decidida en la sentencia de fondo, así ella pueda obrar contra el derecho de acción”.

De igual forma, en sentencia proferida por la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de enero de 2006, expediente signado con el N° 05-017, Recurso de Casación 00003, en el juicio seguido por C.D. de Castro y otra contra F.R.M. y otros, señaló lo siguiente:

De la anterior transcripción parcial de la sentencia se evidencia que el juez superior resolvió una cuestión que está vinculada al fondo, como lo es lo concerniente a la cualidad de la parte demandante y simultáneamente repuso la causa para que el tribunal de primera instancia se pronunciara sobre las cuestiones previas opuestas por la parte demandada. Es decir, el sentenciador de alzada en una sentencia que pretende corregir el orden del proceso, resolvió una cuestión que está vinculada al fondo.

En efecto, el juez superior estableció que los accionantes sí tenían cualidad para demandar la rendición de cuentas, cuestión que está vinculado al fondo, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que “Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar sostener el juicio”.

En relación con esa norma, la exposición de motivos señala:

…Se destaca en esta última disposición, la regla de que junto con las defensas invocadas por el demandado en su contestación, puede éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio. Así, estas defensas, que en el Código Vigente constituyen excepciones de inadmisibilidad, que pueden proponerse ya como de previo pronunciamiento, dando lugar a una incidencia o bien como de fondo, junto con las demás perentorias, ahora, en el sistema que se acoge en el Proyecto, son defensas que necesariamente deben oponerse en la contestación al mérito de la demanda, junto con las demás perentorias, pues han sido eliminadas como cuestiones previas en el artículo 346. Sólo las cuestiones a que se refieren los ordinales 8, 10 y 11 del artículo 346 del Proyecto pueden hacerse valer ya como cuestiones previas, en lugar de la contestación, o bien como de fondo en este acto, cuando no han sido propuestas con aquel carácter.

Siguiendo la línea central del Proyecto de conseguir una pronta entrada en el mérito de la causa, se ha considerado que bien pueden la falta de cualidad y la falta de interés, considerase sólo como defensa de mérito, ya que por su índole misma, siempre que se discute sobre la titularidad de un derecho o de una obligación, allí está planteado realmente un problema de cualidad, y por otro lado, la falta de interés lleva siempre la negación de la acción, porque para proponer la demanda, el actor debe tener interés jurídico actual (Art. 16). Así, el efecto de la declaratoria con lugar de estas defensas será la desestimación de la demanda en su mérito mismo, evitándose así la incidencia que en el sistema vigente provocan frecuentemente tales defensas, al ser opuestas como motivo de inadmisibilidad de la demanda para ser resueltas como de previo pronunciamiento. Concluye el Capítulo con lo dispuesto en los artículos 362, 363 y 364, que regulan respectivamente, la confesión ficta, el convenimiento en la demanda y la terminación del acto…

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En sintonía con ello, la Sala ha establecido que “…Se ha dicho innúmeras (sic) veces que la cualidad es inherente al fondo de la controversia, siendo que en contadísimas oportunidades en vigencia del código abrogado, era posible escindir este respeto del derecho reclamado sin adelantar opinión, éste fue el motivo por el cual la excepción fue incluida en el nuevo Código de Procedimiento Civil como punto previo al fondo de la controversia, y eliminada como defensa a tramitarse in limine litis”. (Sentencia de fecha 05 de mayo de 1988, caso: M.d.S.P. de Obando y otros contra Seguros Venezuela C.A.).

Es evidente, pues, que la falta de cualidad e interés constituye una defensa de fondo.

Las medidas cautelares son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante esto no quiere significar que son ajenas o aisladas del juicio principal, por el contrario, una de sus características más resaltantes es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, anticipando y precaviendo los efectos de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia.

En ese sentido, es importante señalar, que dichas medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función.

En efecto, se desprende de los anteriores criterios jurisprudenciales que en materia de medidas preventivas, el juez debe tener en cuenta siempre la concurrencia del fumus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo), aspectos que fueron tomados en cuenta por el juez de la recurrida, pero sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, por lo que pronunciarse sobre la falta de cualidad ad causam pasiva para sostener el juicio, tal como lo hizo el juez de la recurrida, al expresar que: “…ya que aparte de pretender que se declare la nulidad por simulación parcial de una venta, (…) se omite traer al juicio a los terceros adquirientes de los apartamentos construidos sobre el terreno objeto de la venta impugnada, existencia de éstos terceros que admite la actora en su libelo de demanda y así queda demostrado a través de las documentales cursantes a los folios 276 al 293 del cuaderno de medidas de autos; lo cual evidencia una falta de cualidad ad causam pasiva para sostener el juicio establecido en el artículo 361 del Código Civil (…)”, y en el hecho de que en el auto de admisión no se admitió expresamente la pretensión de daños y perjuicios, declarando la recurrida la improcedencia “…en virtud que existe una falta de cualidad ad causam pasiva para sostener el juicio de simulación de venta…”, pronunciándose a todas luces sobre la falta de cualidad pasiva, lo cual constituye una defensa de fondo, por lo que la recurrida yerra al pronunciarse en una incidencia de medidas preventivas sobre una defensa de fondo, ya que le está vedado al juez, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión.

Así las cosas, el juez de la recurrida, en una incidencia de medidas preventivas, al tocar el fondo para fundamentar su decisión, está atentando contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra cosa que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”, por lo que el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, es distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado, sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.

Por lo que el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse única y exclusivamente, como ya se dijo anteriormente, a los aspectos directamente vinculados con la cautela (requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados), ya que si bien es cierto, la misma se encuentran directamente vinculada al proceso principal, ésta debe aguardar a que se resuelva la decisión en la definitiva. Así se decide.

En consecuencia, la Sala considera que con tal proceder, el Juez de alzada incurrió en el vicio de incongruencia positiva, lo cual constituye infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y determina la nulidad del fallo recurrido por disposición del artículo 244 eiusdem. Así se declara.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, Barquisimeto, en fecha 18 de junio de 2015.

En consecuencia, SE ANULA la sentencia recurrida y se ORDENA al juez superior que corresponda, dicte nueva decisión en acatamiento a lo ordenado en este fallo.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No hay condenatoria en las costas del recurso, dada la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase este expediente al juzgado superior antes mencionado, todo de conformidad con lo estatuido en los artículos 322 y 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil,

del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de marzo de dos mil dieciséis. Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

Presidente de la Sala,

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G.B.V.

Vicepresidente,

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F.R.V.E.

Magistrada,

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M.V.G.E.

Magistrada,

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V.M.F.G.M.-Ponente,

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Y.D.B.F.

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2015-000556.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,