Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

197° y 148°

Caracas, 22 de mayo de 2007

Asunto Principal N° AP21-L-2005-001898

Asunto N° AP21-R-2006-000657

Parte Actora: Y.Á., titular de la cédula de identidad N° V-6.176.872.

Apoderado Judicial De La Parte Actora K.S., R.M.O.d.S., L.B., G.L. y G.M.. Inscritos en el IPSA bajo los N° 20.460, 14.367, 56, 2.408 y 27.116.-

Parte Demandada: Shering de Venezuela Sociedad Anónima, de este domicilio, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita ante el Registro Mercantil I del extinto Distrito Federal y estado Miranda, el 27 de diciembre de 1991, bajo el N° 31, tomo 135-A-Primero.

Apoderado Judicial de La Parte Demandada: L.S., J.C.V., E.N., R.A., A.R., V.M., Edhalis Naranjo y J.d.F.. Inscritos en el IPSA bajo los N° 52.157, 48.405, 55.561, 90.814, 97.803, 98.455, 91.280 y 112.832

Motivo: Recurso de apelación ejercida por ambas partes contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 15 de junio de 2006, que declaró parcialmente con lugar la demanda, todo en el juicio incoado por el ciudadano Y.A. en contra de la empresa Shering De Venezuela Sociedad Anónima .

I

Síntesis Narrativa

En fecha 04.07.2006, este Juzgado dio por recibido el presente asunto en el que una vez aperturada la audiencia oral acaece el avocamiento del Juez Temporal, quien ordenó notificar a las partes del mismo. Mediante auto del 23.04.2007, se fijó la audiencia oral y pública para el día 09.05.2007, siendo diferido el dictamen del dispositivo oral para el día 15.05.2007.

II

Alegatos de la Parte Actora:

En la audiencia de juicio el apoderado accionante sostuvo que: 1) Se demandan diferencias de prestaciones sociales. 2) Hubo derechos que la demandada no calculó de manera correcta y otros que nunca pago. 3) Devengó un salario normal (parte fija y parte variable) y un salario integral (salario normal, más utilidades y vacaciones). 4) Hay asignaciones que no aparecen en los recibos porque la empresa nunca se los pagó (domingos, subsidio por vehículo). 5) Los conceptos no pagados deben calcularse con el último salario y esto lo reconoce la empresa al contestar la demanda. 6) Debe cancelarse la cláusula 31 del Convenio Colectivo.

En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la parte demandante señaló: 1) Adujo que su exposición está contenida en un escrito que consigné a los autos e igualmente consigna cuadro demostrativo el cual se ordena agregar a los autos y una vez a la vista de la demandada procedió a rechazar la misma. En consecuencia, esta Alzada deja constancia que se pronunciará sobre la misma en la sentencia definitiva. 2) La sentencia viola por defecto de actividad y por defectos de fondo que nos han creado indefensión. Atenta contra los artículos 244 y 243 del Código de Procedimiento Civil por motivaciones falsas. 3) En el capitulo I del escrito sostiene que la sentencia no considera salario la doble contratación realizada con la empresa violando el artículo 60 literal “E” de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el literal “C” del artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que su representado celebró una doble contratación una supuestamente para un préstamo para adquirir vehículo y otro por arrendamiento de vehículo. Ese supuesto préstamo se compromete a devolverlo con trabajo, y al mismo tiempo la empresa por un supuesto contrato de arrendamiento le da mensualmente una cantidad que coincide con la cuota del préstamo, por ello se permitió efectuar una relación desde el año 2003 (cuando empiezan a aparecer en nómina) con lo cual se evidencia la simulación, porque en realidad el contrato de préstamo lo pagaría con trabajo, pero se la descuentan a través del otro contrato. En cuaderno recaudo I folios 262 y 263 se ve reflejado; la empresa además le pagaba once mil bolívares por día de trabajo por el uso del vehículo y 65 bolívares por cada kilómetro recorrido. En julio 2004 debía trescientos sesenta mil bolívares aproximadamente y esa cantidad se la descuentan al momento de la liquidación. Solicitó se calcule como parte del salario.4) Los días domingos y feriados: si han sido detallados en el libelo y así lo reconoce la demandada en su contestación. 5) La cláusula 31 Contrato Colectivo: si no ganaba más de 4 o 5 salarios tenía derecho a un pago adicional; el problema que se presenta es el salario básico para el cálculo de dicha cláusula, el a quo lo estableció con el salario integral siendo lo correcto el salario normal, estipulado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el salario que no sea accidental. En el escrito presentado está reflejado como si se cumplen los requisitos de procedencia de la cláusula, la cual se refiere como base de cálculo al salario normal. 6) La cláusula 31 Contrato Colectivo: si no ganaba mas de 4 o 5 salarios tenía derecho a un pago adicional; el problema que se presenta es el salario básico para el cálculo de dicha cláusula, el a quo lo estableció con el salario integral siendo lo correcto el salario normal, estipulado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el salario que no sea accidental. En el escrito presentado está reflejado como si se cumplen los requisitos de procedencia de la cláusula, la cual se refiere como base de cálculo al salario normal. 7) La sentencia es contradictoria: en cuanto al adelanto de premio venta, la sentencia lo decreta como salario pero olvidó ordenar recalcular los días domingos y feriados.

En las conclusiones de la audiencia ante esta Alzada señaló la representación judicial del actor: 1) Insisto en lo solicitado en el libelo y en lo que dio lugar a la apelación. 2) En cuanto a la cláusula 31 incurre la recurrida en violación de la ley porque el salario tomado en cuenta no es el que establece la ley y esta dice que lo recibido eventualmente no forma parte del salario normal y la comisión es algo eventual. 3) En cuanto a los sábados y domingos deben recalcularse porque habiendo salarios retenidos no tomados en cuenta se requiere tal recalculo. 4) Al declarar nula la sentencia esta Alzada esta facultada para dictar nueva sentencia de fondo.

Alegatos de la demandada:

En la audiencia de juicio la demandada sostuvo: 1) La diferencia de prestaciones deviene porque la parte actora demanda incidencias salariales no procedentes. 2) El actor devengaba un salario con parte fija y una parte variable. 3) En los recibos de pago se refleja la parte variable del salario (incentivos premios venta). 4) El actor pretende incluir la incidencia de la parte variable en sábados, domingos y feriados, sin embargo, si han sido pagados mensualmente y esto se deriva de los recibos de pago. 5) Pretende incluir en el salario, además, del impacto de la cláusula 31 del contrato colectivo, la cual no es aplicable al actor porque debe calcularse incluyendo la parte variable del salario. 6) El actor efectúa los cálculos con el último salario y esto es improcedente. 7) La empresa pagó cantidades superiores a las que le correspondían al actor. 8) Reclama el pago de sábados, domingos y feriados (no sólo su incidencia) y éstos han sido pagados.

En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la parte demandada señaló: 1) Apelo del único aspecto declarado con lugar por el a quo, relativa a que el demandante alegó haber recibido unas cantidades por concepto de adelanto premios venta, sin embargo, se evidencia en los recibos de pago que si bien aparece el referido concepto aparece igualmente la deducción de un monto exacto denominada anticipo premio venta. Esto se debe a que la empresa antes los pagaba trimestralmente y anticipaba mensualmente el premio y luego lo deducía. Luego se estableció el pago mensual, es decir, es una cantidad que nunca ingresó al patrimonio del actor, tal y como lo confeso el actor en la declaración de parte ante la Juez Titular de este Tribunal, por lo que mal puede ser considerado como salario.

En las conclusiones de la audiencia ante esta Alzada señaló la representación judicial de la demandada: 1) se evidencia de autos el pago por asignación de vehiculo y así se denominó en la demanda y sobre ello se defendió la demandada. 2) En cuanto a los sábados domingos y feriados: en el libelo está el pago como tal de días feriados y de descanso y aparte su inclusión en la base de calculo de los conceptos, y además el de la cláusula 31, ambos son improcedentes, porque todos los días sábados domingos y feriados han sido pagados y la cláusula 31 (pago adicional en caso de que coincida un feriado con un día de descanso) no le corresponde porque nunca devengó una cantidad inferior a 4 salarios mínimos.

Declaración de parte

En la declaración de parte efectuada por el Juez de Juicio el accionante manifestó: 1) En cuanto al anticipo premio venta y el descuento del mismo, sostuvo haber recibido el pago, y el cálculo era trimestral y el pago era mensual. 2) El sistema de adelanto duró alrededor de un año. 3) Le hicieron un contrato de préstamo y le daban un vehículo y por otro lado firmaba un contrato donde le asignaban una cantidad mensual por vehículo y luego se la descontaban.

Seguidamente, el Juez Temporal procedió a incorporar en la audiencia celebrada en fecha 09.05.2007 la declaración de parte efectuada por la Juez Titular del Tribunal en fecha 08 de diciembre de 2006 en la que el accionante manifestó: 1) Al principio de la relación laboral no recibíamos incentivos por ventas; luego se estableció por un cambio de gerencia y el incentivo consiste en que por zona se controlan las ventas de las farmacias. 2) El control de visitas se efectúa a través de reportes. 3) La empresa le dio un vehículo donde por un lado tenía un contrato de préstamo y por otro uno de arrendamiento de vehículo cuyas cuotas eran iguales, en un principio el arrendamiento era depositado y luego él la devolvía a la empresa. 4) El vehículo estaba a nombre del actor. 5) Primero compraron una flota y a los cuatro años podía cambiarlo pero el primero era ya de su propiedad. 6) Era una facilidad para adquirir un vehículo. 7) Era un vehículo particular a nombre del accionante. 8) En cuanto al adelanto premios venta y descuento premios venta adujo que cuando se empiezan a pagar comisiones se efectuaba antes de saber la cantidad vendida y por ello lo pagaban por adelantado, si era más les daban la diferencia.

Una vez concluida la reproducción audiovisual referida con anterioridad las partes efectuaron las observaciones a la misma, comenzando por el representante de la parte actora quien indico: 1) en su declaración el actor estableció el paralelo de lo que era la nomina y la contratación realizada, es decir, los visos de un contrato de préstamo y un contrato de arrendamiento, por lo que demuestra que estuviera o no financiado el vehículo por la empresa, le pagaban el uso del vehículo (eso no se está reclamando), y aparte un dinero que le pagan porque el vehículo se depreciaba y eso si se está reclamando. Por su parte la apoderada de la demandada sostuvo: 1) en cuanto a los pagos de adelantos premios venta el actor reconoce todos los alegatos de esta representación judicial en la presente audiencia, es decir, sostuvo que hubo un error informático lo que hace procedente la apelación de la demandada. En cuanto a la asignación por vehículo, es verdad que los documentos que se traen a los autos es el pago por el uso del vehículo, pero no se alegó lo del préstamo y el arrendamiento del vehículo por lo que la empresa no se defendió al respecto.

De igual manera el juez conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, realizó a las partes, las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido la accionada manifestó: 1) existía un contrato donde se estableció que debía cancelar la cuota en forma mensual, tenía la obligación de cancelar un monto mensual, y además hay un compromiso labora. 2) se hacían los dos contratos uno por préstamo y otro por arrendamiento de vehículo. 3) en el caso de que no pagara el préstamo no amortizaba la deuda que tenía con la empresa. 4) hicimos en la empresa un contrato de préstamo y allí se establecieron las cuotas y firmamos unos giros por ese monto prestado. En tanto que su apoderado judicial al ser interrogado por el Juez de esta Alzada indico: 1) la operación de esa contratación paralela esta en el expediente (folio 264 primer cuaderno de recaudos) porque en el primer vehiculo que adquirió con financiamiento gratuito de la empresa. El segundo vehiculo está igualmente en el expediente. 2) asignación por vehículo fue un nombre que yo le di, la formalidad no puede estar por encima de la realidad. Ese nombre se lo damos porque fue un salario retenido, así como su impacto en las prestaciones y la cláusula 31 de la convención; pero la cantidad que tiene valor salarial es la que aparece reflejada como arrendamiento de vehículo.

Decisión del A-quo:

El Juez de Juicio resolvió: 1) Parcialmente con lugar la demanda interpuesta. 2) Ordenó el pago de las diferencias de prestaciones sociales de éste que incluyan lo concerniente al “Adelanto Premio Ventas” como salario normal e integral, según el concepto a pagar.

Tema a Decidir:

El tema a decidir por esta Alzada se circunscribe a: 1) Revisar el fallo conforme a la denuncia de falsa motivación y motivos contradictorios formulados por la parte actora 2) Determinar la procedencia de los conceptos demandados. 3) Determinar según lo apelado por la demandada la procedencia o no del concepto adelanto premio ventas y en caso de determinarlo procedente verificar el punto de la apelación de la parte actora relativo a la incidencia de tal concepto en el pago de los días domingos y feriados.

A continuación se realizará el análisis de las pruebas aportadas por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, tal como lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

Documentales: 1) Marcada “O” y cursante a los folios 02 al 35 del cuaderno de recaudos N° 1 lo constituye ejemplar del Contrato Colectivo de Trabajo en escala nacional para la Industria Químico-Farmacéutica, es tomado en consideración por este Sentenciador como instrumento normativo, el cual debe conocer el Juez de conformidad con el principio iura novit curia. Así se establece.-

2) Rielan a los folios 36 al 241 (cuaderno de recaudos N°1) una serie de recibos de pago los cuales serán objeto de análisis por parte de esta Alzada en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

3) Corren insertos a los folios 242 al 266 del cuaderno de recaudos N° 1, dos contratos celebrados entre las partes del presente juicio, el primero relativo a un préstamo para adquirir vehículo por parte del actor y el segundo denominado de arrendamiento de vehículo. De cuyas documentales se evidencia, en concatenación con los dichos del accionante en su declaración de parte, que la empresa demandada le otorgó un préstamo para adquirir vehículo cuya cuota era pagada por el trabajador y un contrato de arrendamiento de vehículo celebrado entre la demandada y el actor por el uso de su vehículo. Igualmente, tales probanzas serán tomadas en consideración en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

Exhibición de Documentos: La parte actora procedió a promover exhibición de los recibos de pago del salario del ex trabajador accionante, siendo éstos reconocidos por la representación judicial de la empresa demandada en la audiencia de juicio. En cuanto a tales probanzas este Sentenciador emitirá pronunciamiento en parágrafos subsiguientes. Así se establece.

Pruebas promovidas por la demandada:

Documentales: 1) En cuanto a las documentales cursantes a los folios 02 al 14, 85 al 111 y 193 al 283 del cuaderno de recaudos N° 2 este Sentenciador no los valora por cuanto no aportan elemento de convicción alguno para dilucidar el controvertido planteado ante esta Superioridad. Así se establece.

2) Rielan a los folios 15 a 84 (cuaderno de recaudos N°2) una serie de recibos de pago los cuales serán objeto de análisis por parte de esta Alzada en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

En cuanto a la copia fotostática del Contrato Colectivo de Trabajo en escala nacional para la Industria Químico-Farmacéutica, es tomado en consideración por este Sentenciador como instrumento normativo, el cual debe conocer el Juez de conformidad con el principio iura novit curia. Así se establece.-

Informes: La parte demandada promovió tal probanza la cual ha sido admitida por el Juez de Juicio y cuyas resultas corren insertas a los folios 142 y 143 de la pieza principal. Ahora bien, de la prueba bajo análisis no se desprende elemento de convicción alguno de los hechos controvertidos ante esta Alzada por lo que se desecha la misma. Así se establece.

III

Consideraciones para decidir:

En cuanto a la revisión del fallo conforme a la denuncia de falsa motivación y motivos contradictorios formulados por la parte actora Tenemos que la parte demandada aduce que el Juez de Primera Instancia en el fallo recurrido, del escrito libelar y de las probanzas aportadas por las partes, extrajo hechos falsos, sobre los cuales sustentó su dispositivo, lo que implica una motivación falsa, y una contradicción de la sentencia apelada. Para verificar esta denuncia, comencemos por definir de acuerdo a la jurisprudencia de la sala social que debe entenderse por falsa motivación:

“…la Sala considera necesario precisar que como motivación falsa debe considerarse el vicio de la sentencia que se presenta cuando sólo hay una apariencia de motivación, cuando las razones expresadas por el Sentenciador para fundamentar su decisión son tan vagas, generales, absurdas o inocuas que impiden conocer el criterio jurídico real que siguió el juez para dictar su decisión. “. Consecuentemente con lo expuesto debe indicarse que cuando se señala que el Juez dio por probado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos no se puede encuadrar tal denuncia en una delación de inmotivación por motivación falsa, sino en el de un error de juzgamiento y lo pertinente es formular la denuncia con fundamento en el numeral 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por las razones antes expuestas, se desestima la presente denuncia…” (sentencia N° 226 de 11-03-04 O.A.G. contra Panamco de Venezuela SA)

Así las cosas, pasemos a revisare el cumplimiento o no de las etapas mínima de cualquier proceso de formación de una sentencia, en el caso concreto de la recurrida, de modo que tenemos: 1) Apreciación y calificación de los hechos fundamentales; 2) declaración de verdad y certeza de los hechos fundamentales; 3) declaración jurídica del hecho concreto presupuesto de la norma aplicable; 4) aplicación del derecho al hecho y, 5) determinación del efecto jurídico. Revisado el fallo recurrido evidenciamos que el a quo observó las etapas de formación del proceso lógico de la sentencia. Igualmente, la sentencia recurrida, cumplió en forma sistemática con lo siguiente: Formación del fallo, ya que lo primero, es establecer la controversia, lo cual, se realizó correctamente en la decisión recurrida. Carga Probatoria: En cuanto a su establecimiento, tenemos que el a quo aplicó correctamente lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Análisis probatorio: En este sentido observa esta Alzada, que el Juez de Juicio valoró, conforme su criterio y las reglas de la sana crítica, todas las pruebas aportadas por las partes, sin embargo, no comparte quien decide la técnica asumida por la recurrida en cuanto al establecimiento del hecho aportado, lo cual, en criterio de esta alzada, debe precisarse en cada valoración y concordarse con los otros elementos probatorios valorados; esto permite revisar el razonamiento del Juez y entender sus conclusiones explanadas en la decisión recurrida. Empero, esa falta de técnica en modo alguno anula la sentencia del a quo, toda vez que no influyó en el dispositivo de la sentencia recurrida, no obstante a ello, esta en tranquilidad de las partes, realizará en el texto integro de la sentencia el análisis sistemático de todo el componente probatorio evacuado en la fase de juicio De todo lo anterior, se concluye que el fallo apelado, cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fueron analizados todos los alegatos y probanzas que cursan en autos, conforme a las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia, tal como lo prevé el artículo 10 eiusdem. La sentencia es un todo y así debe analizarse, el hecho de estar en desacuerdo con la motivación en ella explanada o con la valoración de la pruebas o los hechos extraídos de éstas, no implican la inexistencia de motivación y menos aun una motivación falsa, como lo alega la parte actora ni se aprecia que las pruebas no fueron valoradas, lo cual permite al a quo arribar a sus conclusiones en la forma planteadas en su fallo. Así se decide.

En cuanto a la determinación de la procedencia o no de los conceptos demandados: Con relación a la situación tratada con respecto al vehiculo resulta necesario abordar dos situaciones a ser analizadas, en un primer orden la forma como fuera planteada por la parte actora el concepto de vehiculo, lo cual no resulta un simple capricho innecesario y sin ninguna importancia procesal, sino por el contrario forma parte precisamente de ese principio de equilibrio necesario en el proceso y del cual se sustenta el fundamental derecho a la defensa, es así que encontramos que en su libelo la parte actora solo se limita a hacer mención de los que respecta al vehiculo denominándolo “Asignación por vehículo”, no obstante es en un momento procesal distinto en el cual se esgrime la omitida situación en el libelo referida al contrato de préstamo y arrendamiento de vehiculo, lo cual indudablemente atenta contra el derecho a la defensa de la parte demandada. Así se establece.

En segundo orden y ya a.l.s.d. hecho concretamente planteada, se evidencia del desarrollo del proceso que lo que se había constituido con relación al vehículo era un simple préstamo, en el cual la empresa toma parte con el fin de facilitar al empleado la obtención de un bien mueble que además interesa a ésta pues sirve para el mejor desempeño del trabajo del empleado, quedando evidenciado según la propia declaración de parte, la existencia del referido contrato de préstamo, así como la obligación de pago asumida por el actor la cual reconoció haber realizado en alguna oportunidad en forma directa, es decir, mediante cheque. El hecho de que la empresa hubiere constituido contemporáneamente con el actor un contrato de arrendamiento del vehículo y se fijaran como monto del referido arrendamiento cuotas similares o iguales a las del préstamo debido por el actor en nada contribuyen a desvirtuar la innegable existencia del aludido préstamo por lo que no es posible establecer carácter salarial a esta situación planteada por el actor. Así se establece.-

Con respecto a la aplicación o no de la cláusula 31 del contrato colectivo para el caso concreto del ex trabajador accionante: punto éste que se traduce en un planteamiento de mero derecho debido a que se requiere la interpretación de dicha cláusula. Ahora bien, en una adecuada interpretación de la referida contratación colectiva es evidente la voluntad de las partes contratantes en sintonía con los postulados de sus normas contractuales que cuando la convención colectiva hace alusión al término de salario está refiriéndose indefectiblemente a los parámetros de la cláusula primera la cual prevé “DEFINICIONES…11.- SALARIO: se entiende por salario lo contemplado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo…” lo cual en la práctica es definido como la base de cálculo de lo que se conoce como salario integral y siendo que de conformidad con las probanzas aportadas a los autos es más que evidente que el accionante devengó como último salario un monto que supera los cuatro salarios mínimos, lo cual se evidencia de los recibos de pago cursantes a los autos y aportados por ambas partes, y en consecuencia el requisito de procedencia del beneficio previsto en dicha cláusula no está dado en el caso específico bajo estudio, por lo que se debe declarar su improcedencia . Así se establece.

En lo atinente al punto de la apelación ejercida por la representación judicial de la empresa demandada, la cual versa en determinar la procedencia o no del concepto adelanto premio ventas y en caso de determinarlo procedente verificar el punto de la apelación de la parte actora relativo a la incidencia de tal concepto en el pago de los días domingos y feriados. Al respecto debe erigirse como un deber de este juzgador la búsqueda de la verdad, haciendo imperar mediante la justa aplicación del derecho la realidad sobre las formas, tenemos que ha quedado evidenciado en el desarrollo de la audiencia ante esta alzada mediante la propia declaración de parte y mediante lo extraído y analizado directamente de las documentales que corren insertas a los folios 36 al 241 (cuaderno de recaudos N° 1) y de los folios 15 al 84 (cuaderno de recaudos N° 2), la existencia de un concepto que fuera aportado en el renglón de asignaciones de los recibos de pago emitidos por el patrono al trabajador en forma regular y permanente, por lo menos en una buena parte del tiempo que mantuvo su vigencia el vinculo laboral, denominado Adelanto Premios Ventas, ahora bien, el hecho de que coincidencialmente existan en las mismas documentales (en prácticamente la mayoría de ellas, no en todas), una deducción por iguales cantidades bajo el concepto de Descuentos Adelantos Premios Ventas, no es motivo suficiente para determinar que no existió la referida asignación, por cuanto la asignación se debe considerar con independencia de que le haya sido o no deducido en el mismo periodo o posteriormente, en consecuencia este es un concepto que aparece registrado como asignado por el patrono al trabajador por lo que procede su consideración en el impacto salarial que corresponda, tal y como ha sido condenado por el a quo por lo que resulta improcedente el recurso de apelación de la empresa demandada; sin embargo, esta Alzada a los fines de determinar el punto de la apelación de la parte actora dirigido a la falta de pronunciamiento por parte del Juez de Primera Instancia en lo atinente a la incidencia con relación al salario base de cálculo de los días domingos y feriados, efectivamente se evidencia tal omisión por parte de la recurrida que si bien ordena el recalculo de los derechos laborales del hoy demandante debido al impacto salarial de la incidencia denominada adelanto premio ventas, nada indica de la incidencia de éstos en el pago de los días domingos y feriados, es decir, si bien los mismos han sido pagados por la empresa al ex trabajador, éstos deberán ser recalculados tomando en consideración la incidencia referida, por lo que se ordena adicionar tal punto a la experticia contable ordenada por el a quo. Así se establece.-

IV

Dispositiva

Por todas las consideraciones, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora y Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la empresa demandada, ambos en contra la sentencia publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de junio de 2006. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Y.Á. contra la empresa Shering de Venezuela s.a. Tercero: Se modifica la decisión recurrida en lo que respecta al recalculo ordenado de los días domingos y feriados por la incidencia del concepto adelanto premios venta. Quinto: Se condena en costas a la parte demandada recurrente, conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día veintidós (22) del mes de mayo de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

A.F.A.P.

El Juez Temporal

A.B.

Secretario

Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

A.B.

Secretario

AFAP/kla