Decisión nº 437 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 16 de Octubre de 2007

Exp. N° 5698-2005.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

BARINAS, 16 DE OCTUBRE DE 2007

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE RECURRENTE: Abogada: M.Y.R.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.106.543, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 109.900, domiciliada en la ciudad de M.E.M. actuando en defensa de sus propios derechos e intereses.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados G.A.A.D. y C.A.C.Q., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números 11.954.720 y 14.699.032 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 106.644 y 105.054 respectivamente.

PARTE RECURRIDA: INSTITUTO UNIVERSITARIO TECNOLÓGICO DE EJIDO (IUTE), con sede en la ciudad de Ejido (IUTE) con sede en la población de Ejido, Avenida 25 de noviembre, vía manzano alto de la ciudad de M.E.M., de fecha 0cho (08) de abril de 2005, signado con la nomenclatura O.A.L 0512005.

APODERADO JUDICIAL: Abogado F.V.V., venezolano, titular de la cédula de identidad número 9.476.680 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 62.813, actuando en representación de la Procuraduría General de la República.

I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha veintiuno (21) de junio de 2005, por la abogada M.Y.R.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.106.543, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 109.900, domiciliada en la ciudad de M.E.M. actuando en defensa de sus propios derechos e intereses, interpuso RECURSO DE NULIDAD conjuntamente con A.C., contra el Acto Administrativo de efectos particulares emanado del Instituto Universitario Tecnológico de Ejidos (IUTE) con sede en la población de Ejido, Avenida 25 de noviembre, vía manzano alto de la ciudad de M.E.M.d. fecha ocho (08) de abril de 2005, signado con la nomenclatura O.A.L 051-2005, en el cual se resolvió su destitución.

Alega la recurrente que ingresó por concurso en fecha 16 de mayo de 2003 al Instituto Universitario Tecnológico de Ejido, desempeñando el cargo de Operador de Equipos de Computación I, según consta y se evidencia de oficio de fecha veinte (20) de junio de 2003, así como en la constancia emanada del Instituto Universitario Tecnológico de Ejidos donde se le ratifica el ingreso al haber culminado el período de prueba.

Agrega que prestó sus servicios para dicho Instituto se desenvolvía de una manera cordial sin atavio alguno hasta que en fecha 15 de noviembre de 2004, aproximadamente le comenzó a manifestar verbalmente el Profesor A.R.J.d.D.d.A.R. y Control de Estudios del Instituto Universitario Tecnológico de Ejido, que iba a ser trasladada a la extensión de dicho Instituto Universitario ubicado en la Población de Bailadores de la ciudad de Mérida, que rechazó dicho traslado, por cuanto vive sólo a escasos diez minutos de la sede del Instituto Universitario Tecnológico de Ejido, y la sede a la que se pretendía trasladarla queda a dos (2) horas aproximadamente de distancia, y dicho traslado desmejoraría de forma considerada la calidad de vida de su persona su remuneración ya que el traslado le haría incurrir en gastos de traslado diario como lo son transporte, alimentación de aproximadamente quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) diarios y por consiguiente rechazó tal planteamiento, que como consecuencia de tal situación comenzaron una serie de maltratos verbales que todo momento lo que han pretendido es hacer que no aceptará dicho traslado, aún cuando el mismo sólo la desmejora, pero tales acosos no sólo se limitaron a lo anteriormente enunciado sino que además en fecha veintitrés (23) de febrero de 2005, fue notificada de la apertura de un Procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución por parte del Instituto Universitario Tecnológico de Ejido, signado expediente bajo el N° D.D.DR.H. 01-2005, de fecha 15/02/2005, por parte del Departamento de Recursos Humanos de dicho Instituto y donde el C.D.E. N° 020, Acuerdo N° 05, de fecha 02-02-2005, autorizó a dicho departamento la apertura del procedimiento disciplinario.

Al ser notificada en el lapso correspondiente formuló y promovió escrito de descargo recibido en fecha 09 de marzo de 2005, por el ente sustanciador del expediente; posteriormente presentó escrito de pruebas para demostrar la falsedad de los hechos que se le imputan presentando pruebas testimoniales.

Señala que el Instituto Universitario Tecnológico de Ejido (IUTE) durante el procedimiento administrativo no presentó pruebas, menos aun ratificó los informes y denuncias que se encontraban en el expediente que llevaron a la apertura del procedimiento Administrativo de Destitución.

Que en fecha ocho (08) de abril de 2005, bajo el N° O.A.L, 051-2005, la Oficina de Asuntos Legales del Instituto Universitario Tecnológico Ejido, representada por el abogado F.V.V., emite la decisión sobre el procedimiento disciplinario de destitución en su contra tomando en consideración para decidir la denuncia hecha por el Profesor A.R., Jefe Encargado del Departamento de Admisión, Registro y Control de Estudios del Instituto Universitario Tecnológico de Ejido, en la cual se establece que existían hechos ocurridos en la Oficina de Medios Audiovisuales de dicho Instituto, donde supuestamente estaba involucrada debido a que era la persona encargada de la manipulación del sistema informático de registro y control de alumnos del mencionado Instituto Universitario, alegando que ella no era la única persona que manipulaba dicho sistema y que además no era la única que tenía acceso al registro y control de los alumnos del departamento de admisión Registro y Control de Estudios del Instituto Universitario Tecnológico de Ejido, ya que existían diez empleados más en el mismo departamento; que además de lo importante de la presunta prueba, no fue promovida en la oportunidad legal correspondiente, como tampoco fue ratificada por el Profesor A.R., quien debía en la oportunidad procesal ratificar la renuncia realizada por el mismo, debido a que este era el elemento fundamental en el Procedimiento de Destitución.

Expone que motivado a los hechos antes mencionados, ocurre a solicitar la nulidad del mismo, es decir de la P.A. de fecha 08 de abril de 2005, N° O.A.L. 051-2005, asimismo, el pago de los salarios que dejó de percibir en el curso de la presente demanda más el pago de la cesta ticket, de igual manera el pago del fideicomiso del período fiscal 2004, dado a que el mismo fue retenido por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del mencionado Instituto sin explicación alguna, hasta la total culminación del presente procedimiento.

Por los argumentos de hechos y los fundamentos de derecho explanados en el presente recurso y ante la materialización del despido viciado de nulidad absoluta, es por que solicita se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido conjuntamente con A.C. y se ordene la reposición de cargo que venía desempeñando, cargo este de operador de Equipos de Computación I, en el Departamento de Admisión Registro y Control de Estudios (DARCE) del Instituto Tecnológico de Ejidos y además le sean cancelados todos los salarios dejados de percibir mientras dure el curso del presente recurso hasta su total culminación.

En fecha 28 de junio de 2005, este Juzgado Superior, dictó auto solicitando los antecedentes administrativos en el presente caso de conformidad con lo previsto en el Décimo aparte, del Artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El día 21 de julio de 2005, se libró la notificación respectiva a la solicitud de los antecedentes administrativos.

En fecha 14 de noviembre de 2005, se dictó auto acordando agregar los antecedentes administrativos del caso.

El 17 de noviembre de 2005, se admitió el presente Recurso de Nulidad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21 Décimo Segundo Aparte, y 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y libró el cartel de emplazamiento.

El 14 de Diciembre 2005, el abogado C.A.C.Q., venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.699.032, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 105.054, mediante diligencia consignó un ejemplar del Periódico El Nuevo País, de fecha 14-012-2005, Página 15 donde aparece publicado el Cartel de emplazamiento.

En fecha 12 de enero de 2006, el abogado G.A.A.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.954.720, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicita al Tribunal se pronuncie en relación a la Inspección Judicial solicitada, el Tribunal declara improcedente lo solicitado por cuanto la petición debe hacerse en la oportunidad legal correspondiente.

El día siete (07) de febrero de 2006, se libraron las notificaciones y citaciones correspondientes a la admisión de la demanda.

En fecha 13 octubre de 2006, el abogado F.V.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.476.680, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.813, domiciliado en la ciudad de M.E.M., presentó escrito de oposición al presente recurso de nulidad.

Por auto de fecha 18 de octubre de 2006, se fijó la Audiencia Oral y Pública para que las partes o sus representantes legales expresen los argumentos respectivos en el presente Recurso de Nulidad, posteriormente en fecha 19 de octubre se deja sin efecto dicho auto, por cuanto no consta en autos la totalidad de las respectivas notificaciones.

El día 18 de diciembre de 2006, una vez que consta en autos todas las notificaciones y citaciones correspondientes, se fijó la Audiencia Oral y Pública para el quinto día despacho siguiente a las 10 de la mañana.

En fecha 16 de Enero de 2007, se celebró la Audiencia Oral y Pública de conformidad con la sentencia N° 1645 de fecha 19 de agosto de 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; dando por concluido al estado de informes y pasando a la segunda etapa de la relación la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.

En fecha veintisiete (27) de febrero de 2007, vence la segunda etapa de la relación en el presente juicio.

El día 28 de febrero de 2007, se dictó auto, dando por vencido el segundo lapso de la relación en el presente juicio y fijando sesenta (60) días para dictar decisión.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a la decisión de fondo resulta pertinente referirse al hecho de que la presente causa se ha sustanciado por el procedimiento aplicable al recurso contencioso administrativo de nulidad contra administrativos de efectos particulares, y se observa que el asunto debatido se deriva de una relación de carácter funcionarial que ha mantenido la recurrente con el Instituto Universitario Tecnológico de Ejido, dependiente del Ministerio de Educación Superior (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior); en razón de lo cual la acción procedente es la querella funcionarial con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, considera esta Juzgadora, que aún, habiéndose sustanciado la acción interpuesta con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; se observa que se le garantizó a las partes el derecho a la defensa, pues, oportunamente intervinieron en el proceso y ejercieron los actos procesales correspondientes; en virtud de lo cual se declara la validez del procedimiento aplicado. Así se declara.

Observa esta Juzgadora que la ciudadana M.Y.R.R., titular de la Cédula de Identidad N° 14.106.543, interpone recurso de nulidad conjuntamente con a.c. contra el Dictamen, N° O.A.L. 051-2005, de fecha 08 de Abril de 2005, emanado de la Oficina de Asuntos Legales del Instituto Universitario Tecnológico de Ejido (IUTE), el cual riela a los folios 182 al 192 del presente expediente. Ahora bien, el abogado F.V.V., actuando en su condición de apoderado judicial del INSTITUTO UNIVERSITARIO TECNOLOGICO DE EJIDO (IUTE), en la oportunidad legal correspondiente presentó escrito de oposición al presente recurso de nulidad, alegando como punto previo la falta de legitimación del acto recurrido, aduciendo que el mismo no cumple las disposiciones legales previstas en el artículo 7, 17, 18, 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para considerarse p.a., que se trata de un simple dictamen de mero trámite que no reviste el carácter de acto administrativo; que es contra el acto administrativo de destitución emanado del C.D.E. Nº 14, Acuerdo Nº 0112 de fecha 15 de abril de 2005, el cual fue debidamente notificado en fecha 21/04/2005 contra quien debió ejercer la acción, que tal como lo indica el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el acto recurrido es una opinión dentro de un procedimiento administrativo interno que no tiene carácter de acto administrativo.

En tal sentido, como punto previo procede este Órgano Jurisdiccional, a pronunciarse respecto a lo expuesto por la parte querellada, en los términos siguientes:

El artículo 89, ordinal 7, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

(…)

7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles

. (Resaltados de quien juzga)

En efecto, de la norma anteriormente transcrita se evidencia que antes de que la Administración Pública, proceda a dictar el acto administrativo de destitución de un funcionario público, debe por disposición legal, remitir con carácter obligatorio, el expediente a la Consultoría Jurídica del organismo correspondiente, a los fines de que emita su opinión o dictamen sobre la procedencia o no de la misma. Ahora bien, ese dictamen, u opinión (denominados también proposición o criterio) previa a la decisión definitiva sobre la destitución o no del administrado que debe emitir el órgano consultivo o de consulta (en el caso de autos el Departamento de Asuntos Legales del Instituto Universitario Tecnológico de Ejido), tiene el carácter de acto administrativo de contenido interno, pues, tienen como destinatarios las propias autoridades o funcionarios administrativos y no crea derechos a favor de particulares. En tal sentido, resulta de interés citar al autor J.A.J., quien respecto a los actos administrativos internos, explica:

Se agrupan bajo el nombre de actos de carácter interno, actos que revisten caracteres muy diversos, pero que presentan un elemento común, como es el de tener por destinatario las propias autoridades o funcionarios administrativos. Se caracterizan porque no produce efectos jurídicos inmediatos respectos (sic) de los administrados o terceros. Esos actos, cualquiera que fuere su verdadera incidencia, en principio, no conciernen sino a las relaciones jurídicas que se establecen internamente dentro de la Administración Pública, y se oponen, de esta manera, a los actos dirigidos a los administrados. Los actos que son consecuencia de una relación interorgánica (circulares, directrices, instrucciones, órdenes generales), no implican una definición de derechos respecto de particulares emitida por autoridad competente. Lo mismo vale para los dictámenes, informes y consultas. Esos actos administrativos internos no dan lugar a relaciones intersubjetivas; es decir, relaciones entre la Administración y un particular, sino que establecen relaciones Inter-orgánicas

. (J.A.J.. Derecho Administrativo Parte General. Ediciones Paredes. Caracas 2007. Págs. 530-531).

El acto contra el cual recurre la ciudadana M.Y.R.R., es un acto emitido por el Jefe (e) de la Oficina de Asuntos Legales del Instituto Universitario Tecnológico de Ejido, en su actividad consultiva, el cual no modifica en modo alguno los derechos subjetivos del administrado. Al respecto, LARES MARTÍNEZ, ha señalado lo siguiente:

Los órganos consultivos no adoptan ni ejecutan decisiones, no ejercen funciones de voluntad, sino de inteligencia o apreciaciones técnicas; ilustran con sus dictámenes, opiniones y consejos, el criterio de los órganos activos, que los consultan obligatoria o facultativamente según lo disponga el ordenamiento jurídico (...)

Los dictámenes de los órganos consultivos pueden clasificarse así: a) excepcionalmente el dictamen del órgano consultivo puede ser vinculante, o lo que es igual, de obligatoria aceptación por la administración activa, b) en algunos casos, el dictamen es necesario, pero no vinculante, para la administración activa, esta se halla en el deber de oír, para realizar ciertos actos, al parecer de un órgano consultivo, pero con facultad de acogerlo o separase de él; c) en los más de los casos, la consulta es potestativa para la administración activa. Esta puede solicitar o no el parecer del órgano consultivo y, en caso de hacerlo, queda en libertad de seguir el parecer emitido o de apartarse de él

(Eloy Lares Martínez: Manual de Derecho Administrativo. Décima Edición (Revisada y puesta al día). Editorial Intertextos Consultores C.A. Caracas. 1996. pp. 535-538).

Asimismo, señala PEÑA SOLIS, que:

En términos generales, se puede afirmar que en la Administración Pública, en la gran mayoría de los casos, la función de los órganos consultivos es consagrada en forma facultativa, y que los dictámenes producto del ejercicio de la referida función, en casi todos los casos, quedan a la libre apreciación de los órganos activos; de allí que cuando se pretenda calificar a la función consultiva como obligatoria, y a los dictámenes como vinculantes, se requiere necesariamente que tal calificación provenga de una norma expresa del Ordenamiento Jurídico

(José Peña Solís: Manual de Derecho Administrativo. Adaptado a la Constitución de 1999 y a la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2001). Volumen Segundo. Colección de Estudios Jurídicos N° 5. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas. 2001. p.648).

Al respecto, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1460, de fecha 12 de julio de 2007, caso M.P.I..

“En todo caso, la Sala reitera que aun cuando un texto legal -lo cual no es usual- determine en un caso específico el carácter “vinculante” del dictamen de un órgano consultivo, la opinión contenida en el mismo no reviste el carácter de un acto administrativo con capacidad para crear derechos en favor de particulares, pues dicha opinión se produce en el marco de una relación interorgánica y solo está dirigida a coadyuvar en la formación de la voluntad del órgano decisor y no a suplirla. Así se decide”.

En corolario de lo anterior, resulta improcedente el alegato de la parte recurrida con relación a la inexistencia del acto administrativo, por cuanto sí se está en presencia, tal como se expuso anteriormente, de un acto administrativo de carácter interno que no crea derechos a favor de los administrados, el cual es de carácter obligatorio pero no es vinculante en la decisión del acto administrativo definitivo. Así se decide.

Ahora bien, la parte recurrida alega además que la parte recurrente ha debido impugnar es el acto administrativo de destitución emanado del C.D.E. Nº 14, Acuerdo Nº 0112 de fecha 15 de abril de 2005 y no la opinión del Departamento de Asuntos Legales; al respecto considera este Órgano Jurisdiccional que en efecto dicha opinión jurídica como acto administrativo interno dirigido a las propias autoridades no es recurrible por ser un simple acto que no crea, extingue, ni modifica los derechos subjetivos de los administrados, es así que los actos recurribles son los actos definitivos, en el caso especifico bajo análisis, el Acuerdo Nº 0112 de fecha 15 de abril de 2005, que es el acto mediante el cual la Administración Pública decidió destituir a la recurrente. Y así se decide.

Al respecto, el autor ARAUJO JUAREZ, refiriéndose a las decisiones de orden interno, señala:

Son las que emanan de las diversas autoridades administrativas y no tiene el carácter de actos que causan agravio y, por ese motivo, no son susceptibles de un recurso contencioso administrativo de nulidad

.

Es evidente que el acto contra el cual recurre la ciudadana M.Y.R.R., no es recurrible, por cuanto es un simple acto de la Administración Pública dirigido a las mismas autoridades del ente demandado, consistente en un dictamen jurídico del Departamento de Asuntos Legales actuando en su función consultiva. Así se decide.

Determinado lo anterior, esta Juzgadora, en su función de Órgano Jurisdiccional de control de la actividad administrativa y como garante de los derechos de los administrados considera pertinente remitirse al análisis de los alegatos expuestos por la recurrente respecto al procedimiento administrativo sustanciado en su contra, a los fines de determinar si el mismo se encuentra ajustado a derecho, al efecto se observa:

Alega la recurrente que ingresó por concurso en fecha 16 de mayo del 2003 al Instituto Universitario Tecnológico de Ejido, que en fecha 23 de febrero de 2005 fue notificada de la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución por parte del mencionado Instituto.

Que durante el procedimiento administrativo dicho Instituto no presentó pruebas y tampoco ratificó los informes y denuncias cursantes en el expediente, que tales informes y denuncias emanan de terceras personas, que al no haber sido ratificados no debieron ser valorados como plena prueba; que en fecha 08 de abril de 2005, bajo el Nº O.A.L. 051-2005 la Oficina de Asuntos Legales, emitió decisión sobre el procedimiento disciplinario de destitución en su contra, que el consultor jurídico analizó como prueba la denuncia formulada por el Profesor A.R., Jefe Encargado del Departamento de Admisión, Registro y Control de Estudios, según la cual se le involucraba en los hechos ocurridos en la Oficina de Medios Audiovisuales, debido a que era la persona encargada de la manipulación del sistema informático de registro y control de alumnos del mencionado Instituto, que su persona no era la única que manipulaba dicho sistema y que tenía acceso al registro y control de estudios, por cuanto existen diez empleados más en el mismo departamento, que además dicha prueba no fue promovida en la oportunidad legal correspondiente y no fue ratificada por el Profesor A.R., que asimismo el consultor jurídico analizó como prueba un informe suscrito por el ciudadano J.E.R.M., siendo que lo contenido en dicho informe fue desvirtuado por el testigo E.A.Q.H., de cuya declaración –señala- se desprende que los hechos contenidos en el informe del ciudadano J.E.R.M. no representan faltas cometidas por su persona, que dicho informe no fue promovido como prueba y menos ratificado su contenido y firma; que también analizó como prueba un informe suscrito por la ciudadana M.E.A.d.J., en la que informa respecto a las labores que dicha funcionaria realiza en su Departamento, que dicha cuestión no tuvo relevancia en el procedimiento aperturado en su contra, que dicho informe no fue promovido como prueba y menos ratificado su contenido y firma.

Respecto a los anteriores alegatos es preciso señalar que los informes y denuncias a los cuales se refiere la recurrente dieron origen al procedimiento disciplinario de destitución; es decir, ante la denuncia formulada en contra de la recurrente, la Administración Pública cumplió con su obligación de recabar las pruebas correspondientes, a tal efecto, en el presente caso se observa que la Administración solicitó dichos informes a los funcionarios J.E.R.M., Jefe del Centro Audiovisual y a la ciudadana M.E.A.d.J., Archivista I del Departamento de Admisión Registro y Control de Estudio, para así determinar la veracidad de los hechos denunciados; correspondiéndole en tal caso, a la funcionaria investigada, desvirtuar el contenido de los mismos, mediante las pruebas correspondientes, por tal razón se desecha tal alegato. Y así se decide.

Alega la querellante que la Administración sustanció un escueto procedimiento administrativo de destitución en contra de su persona, que vicia de nulidad el acto administrativo y cercena la garantía constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa; al respecto, se observa que la Administración Pública cumplió el procedimiento legalmente establecido, otorgando a la funcionaria investigada la oportunidad correspondiente para alegar y promover pruebas a su favor, puesto que del expediente administrativo cursante en autos se evidencia que notificó oportunamente a la funcionaria del procedimiento aperturado en su contra, formuló en tiempo oportuno los cargos, la funcionaria presentó su escrito de descargos, promovió pruebas, las cuales fueron evacuadas, el departamento de asuntos legales emitió su opinión; así también se observa que tuvo acceso al expediente; en razón de lo cual el procedimiento se ha tramitado conforme a la ley. Así se decide.

Señala que en la notificación de su destitución no se indican de manera clara y precisa los recursos a ejercer contra la P.A., limitándose a señalar que podía interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, indica que “acaso no (tiene) derecho a accionar los recursos contenidos en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” considera por tal razón se lesiona en su contra el derecho a la defensa. Por su parte, el apoderado judicial de la parte recurrida alega que el presente recurso debe declararse inadmisible por cuanto la recurrente no agotó la vía administrativa, que no ejerció el recurso de reconsideración y el recurso jerárquico.

Al respecto, se observa del texto de la notificación, que la administración pública le indica que “ … podrá ejercer el Recurso Contencioso Funcionarial, dentro de tres (3) meses siguientes, ante el Tribunal Superior Contencioso Administrativo …”. En tal sentido, tratándose de una relación de empleo público, entre la ciudadana M.Y.R.R. y el Instituto Universitario Tecnológico de Ejido, resulta necesario examinar los artículos 89,8 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establecen lo siguiente:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

(…)

8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

(…)

.

Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

. (Negrillas del Tribunal)

De las normas anteriormente transcritas, se evidencia claramente, que en modo alguno la Administración Pública, vulneró el derecho a la defensa del administrado, pues, la querellante dispone a partir de la notificación del acto administrativo definitivo de la vía jurisdiccional (recurso contencioso administrativo funcionarial) para la impugnación del mismo, no remitiéndose las disposiciones señaladas, a la interposición de recurso administrativo alguno, es decir, resulta innecesario el agotamiento de la vía administrativa, en consecuencia, se desechan los alegatos de la parte recurrente y recurrida, referentes a la violación del derecho a la defensa y el de inadmisibilidad del presente recurso, respectivamente. Así se decide.

Ahora bien, durante el procedimiento administrativo la recurrente no logró desvirtuar la denuncia formulada en su contra, la cual dio origen a la sanción de destitución, puesto, que de los testigos que promovió rindieron declaración los ciudadanos E.A.Q.H. y J.A.V.L., el primero de los nombrados declaró que conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana M.Y.R.R., que estuvo con dicha ciudadana toda la mañana el 18 de enero de 2005, que entraron juntos al salón de audiovisuales y en el cafetín, que luego la acompañó a DARCE; que en ningún momento vio que la referida ciudadana le haya entregado un diskette contentivo de información de la base de datos de dicho departamento a un estudiante o a un particular, que solamente vio al personal de ese departamento; que durante el lapso de tiempo que estuvo con dicha ciudadana no recibió visita alguna; que sabe y le consta que en el Departamento de Control de Estudios existen cuatro computadores que funcionan para el servicio estudiantil; que le consta que las cuatro computadoras que están en DARCE se encuentran conectadas en red, que ha visto en reiteradas oportunidades que los empleados de dicho departamento trabajan indistintamente en un computador u otro, porque cualquier empleado le expide las constancias que solicita; al serle formuladas las repreguntas respondió que sólo conoce de vista y trato a la recurrente por los problemas que ha tenido en departamento; que no tiene conocimientos sobre los hechos que se ventilan en el procedimiento disciplinario de destitución; que el día 18 de enero la acompañó al salón de Audiovisuales, que en dicho salón sólo se encontraba el ciudadano que saca los carnets; que sabe y le consta que existen cuatro computadores y que se encuentran en red, motivado a que tiene una problemática en DARCE.

El ciudadano J.A.V.L., declaró que no conoce a la ciudadana M.Y.R.R., que dicha ciudadana no le emitió ningún tipo de documentación del Instituto Universitario Tecnológico de Ejido; que en ningún momento recibió de la ciudadana M.Y.R.R. diskette alguno para entregárselo al señor J.E.R.R.; al preguntársele quién y dónde le suministró el carnet, respondió que lo sacó el ciudadano E.R.R. en el Departamento de Medios Audiovisuales; ante la pregunta si el día 18 de enero de 2005 se marchó de la Oficina de Medios Audiovisuales con la mencionada ciudadana en horas de la mañana al Departamento de Admisión Registro y Control de Estudios (DARCE) respondió que no; que al encontrarse en el Departamento de Medios Audiovisuales en ningún momento vio que el ciudadano J.E.R.R. haya recibido de manos de la ciudadana M.Y.R.R. un diskette contentivo de datos de su persona. En las repreguntas respondió que no tiene vinculación alguna con el Instituto Universitario Tecnológico de Ejido; que reconoce como suya la fotocopia del carnet que reposa en el expediente, que no conoce a la dicha ciudadana; que si estuvo presente en la Oficina de Medios Audiovisuales el día 18 de enero de 2005 para sacar el carnet como estudiante del referido Instituto; que en ningún momento estuvo acompañado de la funcionaria M.R.R., ni la vio en la Oficina de Medios Audiovisuales el día 18 de enero de 2005, al momento de sacar el carnet como estudiante del Instituto; que cuando se encontraba en la Oficina de Medios Audiovisuales el día 18 de enero de 2005, no se encontraban otras personas, aparte del funcionario que emitió el carnet; que no tiene conocimiento con relación a los hechos que se ventilan en el procedimiento de destitución de la funcionaria ya mencionada; al preguntársele qué hizo para aparecer en la base de datos que emite el Departamento de Admisión, Registro y Control de Estudios, respondió que a él le ofrecieron un cupo, que habló con una persona de la cual no recuerda ni su nombre, ni su apellido.

El ciudadano E.A.Q.H. se contradijo en sus declaraciones por cuanto declaró inicialmente que conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana M.Y.R.R., y posteriormente se contradijo al declarar en las repreguntas que sólo la conoce de vista y trato por los problemas que ha tenido en el departamento; que el día 18 de enero de 2005 estuvo con dicha ciudadana durante toda la mañana, que entraron juntos al salón de audiovisuales, en el cafetín y luego la acompañó a DARCE, declaración esta que analizándola en conjunto con los demás elementos y declaraciones que cursan en autos, resulta contradictoria, puesto que la recurrente en el escrito de descargo acepta que le fue entregado un diskette por parte del ciudadano E.R. y el testigo no tiene conocimiento alguno al respecto aún cuando estuvieron juntos toda la mañana.

La declaración del ciudadano J.A.V.L., resulta contradictoria, por cuanto en el escrito de descargo presentado por la funcionaria investigada durante el procedimiento administrativo declaró que “… si bien es cierto que en algunas oportunidades he estado acompañada por el Ciudadano J.A.V.L., en ningún momento le he manifestado al Ciudadano J.E.R. (…) que procediera a registrar, carnetizar al ciudadano J.A.V. …”; es decir, afirma conocer a dicho ciudadano, quien en la testimonial rendida durante el procedimiento disciplinario de destitución, declaró que no la conoce; además dicho ciudadano declaró que no tiene vinculación alguna con el Instituto Universitario Tecnológico de Ejido, y reconoce la fotocopia del carnet que le fue expedido, declarando que si estuvo presente en la Oficina de Medios Audiovisuales el día 18 de enero de 2005 para sacar el carnet como estudiante de dicho Instituto; al preguntársele qué hizo para aparecer en la base de datos que emite el Departamento de Admisión, Registro y Control de Estudio, respondió que le ofrecieron un cupo, que habló con una persona de la cual no recuerda ni su nombre ni su apellido.

Analizado el expediente administrativo, se evidencia que en efecto fue emitido carnet estudiantil al mencionado ciudadano, sin ser estudiante del referido Instituto; aunado a lo afirmado por el Profesor A.R., Jefe (E) del Departamento de Admisión, Registro y Control de Estudios en su escrito de fecha 31 de enero de 2005 al solicitar al Subdirector Académico del Instituto se tomen las medidas correspondientes para trasladar a la funcionaria investigada por considerarla presumiblemente responsable de la emisión de dicho carnet; es decir, las funciones desempeñadas por la recurrente se relacionan directamente con la base de datos de los nuevos ingresos a la institución en razón de lo cual es evidente la responsabilidad de la funcionaria en los hechos que se le imputan.

En el acto oral celebrado ante este Juzgado Superior la recurrente promovió Gaceta Oficial Número 32.362 de la República Bolivariana de Venezuela; constancia de cargo de operador de equipo de computación I de fecha 20 de junio de 2003; ratificación de ingresos de haber culminado el período de prueba; escrito de descargo y presentación de pruebas; sentencia número RC-01283 de la Sala de Casación Civil de fecha 29 de octubre de 2004 del Tribunal Supremo de Justicia; c.d.p. administrativa de fecha 08 de abril de 2005 número O.A.L. 0051-2005; actuaciones administrativas; boleta de notificación en la que se le notifica del acto recurrido.

Lo promovido por la recurrente se le da valor probatorio en cuanto a lo que de su contenido se desprende, como prueba del procedimiento administrativo sustanciado; sin embargo, no constituyen elementos probatorios que logren desvirtuar los hechos que se le imputan y que dieron origen a su destitución. Así se decide.

La parte recurrida promovió el valor y mérito de los antecedentes administrativos presentados en la presente causa, por el principio de comunidad de la prueba promueve la notificación de destitución y el cartel de notificación publicado en el Diario Nuevo País para evidenciar que no fue el oficio de fecha 08 de abril de 2005 el que resolvió la destitución, sino el C.D.E.N.. 14; pruebas a las cuales se les da valor probatorio en cuanto a lo que de su contenido se desprende.

En razón de las anteriores consideraciones concluye este Órgano Jurisdiccional que en efecto durante el procedimiento administrativo quedó probada la culpabilidad de la funcionaria en los hechos que se le imputan, aunado al hecho en el presente proceso contencioso administrativo no aportó elementos probatorios que lograran desvirtuar tal situación. Asimismo, se evidencia de los antecedentes administrativos cursantes en los autos que la Administración Pública en ejercicio de su potestad sancionatoria y siguiendo los canales regulares, siguió un procedimiento de conformidad con la Ley; resultando en consecuencia forzoso la declaratoria sin lugar del presente recurso. Así se decide.

III

D E C I S I Ó N

En mérito de las anteriores consideraciones este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana M.Y.R.R., titular de la cédula de identidad N° 14.106.543, contra el Dictamen OAL 051-2005, de fecha 08 de abril de 2005, emanado de la Oficina de Asuntos Legales del INSTITUTO UNIVERSITARIO TECNOLÓGICO DE EJIDO.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los dieciséis (16) días del mes de octubre de 2007. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

fdo

MAIGE R.P.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

fdo

R.A.B.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las 11:50 a.m. Quedando registrada bajo el Nº ___x___. Conste.