Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente de Yaracuy, de 19 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Solicitante: Z.C.R. de Castillo, titular de la cédula de identidad Nº 4.481.314.

Apoderado judicial: R.R.R., Inscrito en el IPSA bajo el N° 34.930.

Notada de demencia: C.M.D.R., titular de la cédula de identidad Nº 2.179.785.

Interesados: E.A., J.A., Judith, C.A. y M.R.D., titulares de las cédulas de identidad Nº 2.570.062, 3.570.001, 8.172.827, 3.261.584 y 2.852.642 respectivamente.

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Apoderada judicial: E.A.Z., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 95.249

Motivo: Designación de tutor en interdicción.

Sentencia: Interlocutoria.

Expediente: 5.646

Conoce este juzgado superior del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de octubre de 2009 por el apoderado judicial de la ciudadana Z.C.R. de Castillo contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy que declaró como tutor de la ciudadana C.M.D.d.R. al ciudadano M.A.R.D..

Dicha apelación fue oída por el a quo en ambos efectos por auto de fecha 15 de octubre de 2009, donde se ordenó remitir el expediente a este juzgado superior, en donde se le dio entrada el 26 de octubre del mismo año y de conformidad con lo establecido en el artículo 736 del Código de Procedimiento Civil y con fundamento a lo dispuesto por el artículo 521 eiusdem se fijó un lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia.

El 28 de octubre de 2009 se recibió resultas de inhibición de la ciudadana juez Wendy Yánez.

El 9 de noviembre de 2009 presentó diligencia la apoderada judicial de los ciudadanos E.A., J.A., Judith y C.A.R.D., en su carácter de hijos de la notada de demencia.

Para el día 11 de noviembre de 2009 la referida apoderada judicial consignó escrito de alegatos.

Para el 16 de noviembre de 2009, el apoderado judicial de la solicitante consignó escrito de alegatos.

Para el 17 de noviembre de 2009 el ciudadano M.R. asistido de abogado consignó escrito de alegatos.

Estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia este Tribunal procede al efecto, previo a las siguientes consideraciones:

De los escritos presentados en esta instancia

1. De los escritos presentados por la representación judicial de los ciudadanos E.A., J.A., Judit y C.A.R.D..

   En los escritos que reúnen la declaración de cada uno de los ciudadanos antes mencionados, los cuales fueron consignados mediante diligencia de 9/11/2009 por la apoderada judicial, ciudadana Eleanora Argûello, se extrajo lo siguiente:

   • Todos y cada uno de los declarantes fueron cónsonos en sus declaraciones al señalar estar total y absoluto acuerdo con la decisión del Tribunal de Primera Instancia en cuanto a la designación del ciudadano M.A.R.D. como tutor de la señora C.M.D. (v) de Riera, por diversas razones, entre ellas: por ser el hermano mayor, por que en anteriores oportunidades ya se había ocupado de tal función, por ser un hombre pacifico y de dialogo, por tener una solvencia mora, social y económica considerable, porque tienen la esperanza que él restaurará la familia; en algunos casos señalan que fue él quien concluyó la crianza de todos y cada uno de ellos lo cual dicen lo convirtió en consulta obligada para la sra. C.D., porque garantiza la estabilidad emocional de nuestra madre por cuanto la llevará a su casa.

   • Rechazan la designación que hiciera la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia, por cuanto dicen que la ciudadana Z.R. es una mujer conflictiva, peleona, egoísta, agresiva y aislada.

   Luego para el 11/11/2009 la citada abogado presentó escrito en el cual expuso:

   • Que al momento de que la juez de primera instancia dictó su decisión consideró los elementos más importantes para determinar quien idóneamente de los hijos debería ser el tutor de la ciudadana C.D..

   • Que se analizó la falta de buena fe de la solicitante de interdicción, Sra. Z.R., pues al analizar su testimonial logró determinar que se trata de una persona egoísta según lo señalado por ella, además de que reconoce que su madre estuvo bajo los cuidados de algunos de sus hijos por largo tiempo, que traslado a la indiciada de demencia a su residencia en Valencia, pero no admite que la mayoría de los hijos de la señora la vean o la cuiden, con lo cual demuestra su estrago mental intolerante al manifestar que nadie mas sino tres de ellos la pueden cuidar.

   • Que se ajustó a derecho pues consideró asuntos que no fueron tomados en cuenta por la juez del tribunal segundo de primera instancia, como fue la oposición que ellos hicieran a la designación de la ciudadana Z.R. como tutora conforme al artículo 726 del CPC.

   • Que luego de haber analizado cada uno de los testimoniales de los hijos y parientes, examinó de manera pormenorizada el orden de prelación para ser tutor en el caso de interdicción, para lo cual concluyó se encontraban ante una decisión dativa.

   • Que consideró que existían elementos suficientes en autos para decidir.

   • Que determinó el lugar donde debía desenvolverse el entredicho, pues analizó las distintas normas de orden internacional así como nuestro propio ordenamiento jurídico.

   • Que consideró una situación a la cual aplicó una de las fuentes del derecho como lo es la costumbre, así se evidencia que por cuanto la norma (artículo 309 del CPC) no establece una persona específicamente para asumir la tutoría en este caso en particular como lo es que la Sra. C.D. no tiene cónyuge, ni padres sino hijos. El a quo, determinó una situación natural y de costumbre en todas las familias como lo es el sumo respecto que se le guarda al hermano mayor, al punto de considerarse el responsable a falta de padres y fue así como concluyó que quien debía ser tutor en este caso era el Sr. M.R. quien es el hijo mayor de la ciudadana C.D..

   • Que por todo lo expuesto no existen razones de hecho ni de derecho para revocar la sentencia proferida por el Juez de Primera Instancia, ya que la misma está enmarcada dentro de los parámetros de la legalidad y objetividad que se requiere para sentenciar un asunto de orden público como el que acá se debate.

   • Que se ratifique al ciudadano M.R. como tutor de la ciudadana C.D. por tener toda la disponibilidad de unificar a la familia en pro de la ciudadana antes mencionada, Afirma que de hecho ya lo está haciendo, pues, se ha acercado a las ciudadanas Z.R. y Aleada Riera, quien son las mas conflictivas de la familia, y les está haciendo entender que el único interés válido es y lo será la señora C.D., asegurando mantener la armonía y el respecto que merece su anciana madre así como el derecho de todos, incluyendo el de las dos mencionadas, a mantener una sana convivencia en términos de respecto, amistad, cordialidad y sobre todo amor, por ser todos hijos de la entredicha.

   • Que ellas han utilizado argumentos vacíos y muy vagos respecto al nuevo tutor. Han dicho que quiere quitar el dinero junto a los demás hermanos de la señora Carmen, lo cual dice que es absurdo, pues se está hablando de hijos que tienen solidez económica, lo suficientemente sustentable, para brindarle comodidades que ahora no tiene la indiciada; sólo por el capricho de una persona, quien la ha alejado de sus hijos, nietos, amigos y familiares.

   • Que otro argumento absurdo ha sido que sus representados son personas agresivas, lo cual es falso y alejado de la realidad, lo cual dice haber probado con telegrama con acuse de recibo –que trajo a los autos- que envió su representado, M.A.R. a la ciudadana Z.C.R., obteniendo como resultado amenazas de denuncias intimidatorias, improperios e insultos de los cuales el ciudadano M.A. ha hecho caso omiso a objeto de continuar preservando el ambiente de respecto y armonía familiar: Que , no ha sido una tarea fácil pero que Dios y la justicia les ha venido dando la razón no con la rapidez que quisieran, pero que saben y están seguros que llegará.

   Finalmente pide se considere que la ciudadana Z.R., según lo dicho por sus hermanos, es una persona altamente conflictiva e irritable con la que no se puede dialogar producto de su personalidad, ocasionando lo que suficientemente han expresado sus representados en sus últimos escritos presentados.

2. Del escrito presentado por el apoderado judicial de la solicitante de interdicción, ciudadana Z.R..

   En fecha 16/11/2009, el abogado R.R. expuso:

1. Que se evidencia que la ciudadana Z.R. procedió a demandar en condición de hija de la ciudadana C.M.D.R. con base en lo dispuesto en los artículos 393, 395 y siguientes del Código Civil, en concordancia con el artículo 733 del Código de Procedimiento Civil.

2. Que dicho juicio se ventiló por ante el Juzgado Segundo De Primera Instancia De esta Circunscripción Judicial el 9/7/2007, acordándose la apertura del proceso y de conformidad con los artículos 733 y 740 del Código de Procedimiento Civil. ordenó dar cumplimiento a las formalidades de ley en cuanto a la designación y juramentación de los médicos psiquiatras J.R. y H.M., para así examinar el estado de salud de ciudadana C.D.R..

3. Que efectivamente el Dr. H.M. declaró que la misma padece de trastornos severos de memoria reciente, pensamiento fatalista, rasgos paranoicos y alteración severa cognoscitiva en conclusión síndrome senil pre- demencial.

4. Que el Dr. J.R. manifestó el padecimiento de humor irritable, con tendencia a la agresividad y perdida de juicio critico.

5. Que por lo antes expuesto se recomendó la tutela y cuidados de algún familiar por lo que el tribunal de primera instancia declaró con lugar la solicitud de interdicción y designó como tutor a la ciudadana Z.R..

6. Que por consulta obligatoria este juzgado superior una vez revisadas dichas actuaciones en fecha 29/6/2009 dicto sentencia revocando parcialmente el fallo consultado, ordenando reponer la causa al estado de que el a quo se pronuncie sobre quien seria la persona apta para ejercer el cargo de tutor y ordena averiguar en el entorno, quien puede ser esa persona ideal para dicho cargo y no se hizo.

7. Que el a quo no realizó ni valoró los criterios en cuanto a la opinión de los otros hijos de la entredicha que son ocho, que debió el tribunal mediante una averiguación determinar cual de todos los hijos podía ser el tutor interino.

8. Que habiéndose publicado la sentencia el 17/1/2008, la ciudadana C.D.R. no fue llevada a su casa de origen (Nirgüa, estado Yaracuy) sino que se le entrego a la ciudadana Z.R. de Castillo el 3/2/2008.

9. Que la única razón de la solicitante, es puramente sentimental para así brindar protección a su progenitora.

10. Que solicita se revoque la designación del tutor M.R., y se le ordene al juez de Primera Instancia que, previa solicitud se establezca la obligación de solicitar autorización del órgano jurisdiccional para retirar dinero de la cuenta de la ciudadana C.D.R.. Todo esto con la intención de llamar a la reflexión en cuanto a lo que debe prevalecer en la conducta de un hijo hacia sus padres, es el deber de dar, socorrer y brindar ayuda desinteresadamente, con amor y afecto.

11. Que lo que esta en juego es el cuidado, salud de un ser humano, sin ningún interés material ya que ha recibido agresiones y amenazas por parte de alguno de sus hermanos por el poco dinero que pueda tener la señora C.D.R. por pensión. Seguro Social y Ministerio de Educación.

    Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación.

3. Del escrito de alegatos presentado por el ciudadano M.R..

   El 17/11/2009 el ciudadano M.R. consigna escrito, debidamente asistido de abogado a los fines de ampliar sus alegatos con respecto a la decisión emitida por el tribunal de primera instancia el 5/10/2009 en la que fue designado tutor de su madre, ciudadana C.D.d.R., para lo cual expuso:

   Que desde el momento en que fue designado tutor no ha podido ver a su mama ni siquiera porque sea tutor, sino porque se trata de un derecho exclusivo para todo ser humano que tenga la oportunidad de tener viva a su madre;

   Que desde pequeño asumió la responsabilidad, como hermano mayor de estar al lado de la familia.

   Que en su condición de tutor designado, hijo mayor y hermano se compromete a:

1. Cuidar a la ciudadana C.D. , con el mismo celo que lo hiciera antes de que su hermana Z.R. tomara la decisión amparada en la sentencia del Tribunal Segundo de Primera Instancia de apartarla de todos sus hijos llevándosela a Valencia manteniéndola aislada de su casa natal, hijos, nietos y todo lo que significara su vida común.

2. A vigilar por el mantenimiento de su patrimonio que no es de gran trascendencia ni cantidades exorbitantes, motivo de preocupación por parte de Z.R.., ya que su madre percibe Bs. 1.500,00 por seguro social, jubilación del Ministerio de Educación y pensión por sobreviviente de su difunto hermano, C.R.D.. Que en todo caso, como creer que una persona que tuvo que dejar una carrera universitaria para trabajar y complementar la manutención de su familia, y que ahora sus ingresos estén por encima de veinte mil (Bs. 20.000,oo), bolívares fuertes mensuales, pretenda quitare el dinero a su madre. Que tiene la capacidad económica de mantener a su madre. Que su hermana Z.R. de una manera caprichosa y mentirosa señala de que se le quiere quitar la casa a su madre. Que al parecer la persona que representa a su hermana Z.R. no le ha informado que es imposible, ya que al estar esta entredicha su madre no puede disponer, por si misma de su casa. Que posee cuatro (04) bienes inmuebles, obtenidos con el fruto de su trabajo, por lo que no hace falta para su manutención vender su único bien inmueble propio.

3. A unificar a la familia. A pesar de la actitud aberrante de su hermana Z.R. se compromete moralmente y para honrar a su madre a entrar en una etapa de conversación con su hermana, para que logre entender que todo se está haciendo para la integración familiar y como lo merece su madre. Que reconoce que ella, al igual que ellos, aman a su mamá e incluso reconocen que le ha cuidado físicamente muy bien, pero ello no es suficiente pues su deber como tutor no solo le obliga al mantenimiento físico, sino, el mental y familiar; por lo que se ha propuesto, junto a sus hermanos trasladar a su madre a su casa para ir alivianando su defecto mental.

4. Que en cuanto al escrito de la representación judicial de su hermana, señala que en la sentencia el ciudadano Juez expresamente señaló que con las actas de autos es suficiente para determinar la tutoría, es una decisión autónoma.

   Consideraciones para decidir

   En fecha 5 de octubre de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy con ocasión de la reposición de la causa ordenada por este Juzgado Superior en fecha 29/6/2009 dictó decisión en la que nombró como tutor de la ciudadana C.M.D.d.R. al ciudadano M.A.R.D., bajo las siguientes consideraciones:

   … Del nombramiento del tutor

   Respecto a la designación del tutor interino necesario es realizar algunas apreciaciones.

   En resumen, la solicitante se interdicción pide sea designada como tutor y al promover la interdicción no hizo mención del número de hijos de la indiciada en demencia, incluso sólo llamó en calidad de testigo a dos de ellos y el resto fueron parientes, tal circunstancia llama la atención de este tribunal pues al tratarse de un número importante de hijos lo correcto es la mención de los mismos y el llamamiento de ellos como testigos de la situación de su madre. El asunto comienza porque los hijos de la declarada entredicha sostienen que la ciudadana Z.C.R. no es la persona más ideal para asumir la tutoría de la indiciada por cuanto es una persona conflictiva que ha tenido problemas con sus hermanos al punto que no permite que cierto número de ellos puedan verla, haciéndose valer de su condición de tutor, igualmente alegan que la referida ciudadana trasladó de manera inconsulta con el resto de los hermanos a la indiciada a Valencia, lo cual hace dificultoso la visita de la misma pues al no tener buenas relaciones con sus hermanos niega la visita, adicional al hecho que la ciudadana vivía en un lugar amplio con ciertas características como un patio y otros lo cual no se compara con el lugar donde habita actualmente, todo ello concluyen no garantiza la reinserción de la capacidad de la referida ciudadana, pues no ve a sus hijos, ocasionalmente visita su casa y no comparte hace lo que regularmente hacía en su vida normal, con sus vecinos.

   Luego de haber intervenido el resto de los hijos en la solicitud de interdicción interpuesta ante el Juzgado Segundo De Primera Instancia la ciudadana juez hizo un llamamiento a todos los hijos de la señora para que prestasen testimonio y sus apreciaciones respecto de lo que se discute, dichos testimoniales fueron prestados ante el tribunal, lo cual se equipara a lo expresado en el artículo 726 del Código de Procedimiento Civil.

   Por su parte la ciudadana Z.C. en su declaración testimonial, hizo un historial desde que su señora madre comenzó a ser sometidas a cuidados de terceros, luego dicho resumen expresó “…Que es a partir de la firma del documento del día 13 de noviembre de 2006 cuando estalla una guerra en casa de la familia de la señora Carmen, ya que ella fue llevada al hospital donde fue recluida desde aproximadamente de las 2 p.m. a las 6 p.m…”; es decir, que reconoce lo expresado por los hijos oponentes a su designación en el sentido que existe una disparidad un conflicto con sus hermanos y que ello es lo que la lleva a solicitar la interdicción de la madre. Luego de dos días de evacuación testimonial de la referida ciudadana y de haber hecho un bosquejo de cómo el dinero de la señora ha sido invertido concluye que su madre puede estar en manos de Aleida, Rogelio y ella y que el resto no, sin embargo reconoce que su madre estuvo bajo los cuidados de algunos de sus hijos por largo tiempo, como J.A., Carmencita, J.A. que incluso es enfermera. También se extrajo del testimonial que la Sra. Zaida trasladó a la indiciada en demencia a su residencia en Valencia.

   En cuanto al testimonial del ciudadano M.A.R.D., persona interesada en que sea designado tutor de indiciada, se desprende que se trata del hijo mayor, en su declaración señaló que en lo que va de un año no ha estado hospitalizada, pero que le consta que está quebrantada de salud, a raíz de un accidente cerebro vascular que sufrió hace aproximadamente 5 años y que por tal motivo, desde hace varios años se le suministran medicamentos reconoce que quién suministra los medicamentos de su mamá es su hermano J.R., jubilado de PDVSA quien le suministra, para la casa y le consta que quien se encarga de los cuidados de su madre es, en Nirgua, sus dos hermanas, Carmen y Y.R.D., y la llevan a Valencia en ocasiones circunstanciales.

   Luego del testimonial los cuales en resumen citó sentencia del tribunal superior expresaron: “…Rogelio R.D., titular de la cedula de identidad Nº 7.589.559, TSU en informática, al ser interrogado por el tribunal contesto: que conoce a la ciudadana C.M.D.d.R. porque es su mamá; constándole que ha estado recluida en centros hospitalarios en varias oportunidades, siendo que hace dos años la operaron, la última fue por unos diverticulos; que está al tanto de la salud de su madre, que las cosas temporales no las grava, no recuerda lo que le cuenta y muchas veces se le olvidan los nombres; sabe que está tomando varios medicamentos para la tensión y para las cuestiones neurológicas, que no sabe los nombres de los médicos que la tratan, pero sabe que la tratan médicos neurólogos y cardiólogos, que fue operada del estomago y tiene consulta con un gastroenterólogo, exactamente no conoce los medicamentos, tratamiento para la tensión, tafil, loquiun, son muchos por sus problemas circulatorios, que sus hermanas son las que están pendientes de eso; que quien sufraga los gastos de medicamentos es su hermana Coromoto y además su madre está asegurada por PDVSA, quien le suministra los medicamentos del tratamiento, y en cierta forma quien se hace cargo de ella son sus hermanas Coromoto y Aleida, quienes residen junto a ella en Nirgua (folios 18 y 19)…La ciudadana A.M.R.D., cedula de identidad Nº 4.475.586, profesora de profesión, al ser interrogada por el tribunal contestó: conocer a la ciudadana C.M.D.R. por ser su mamá, constándole que ha estado recluida en varias oportunidades por cuestiones ambulatorias, pero últimamente no, que ahora está bastante mejor, teniendo más ánimo, que actualmente ingiere medicamentos tales como coraspirina, para la tensión, los demás no los conoce ya que es su hermana es quien hace meses se dedica a ella, que sabe que la llevan a varios médicos pero no sabe sus nombres. En cuanto al sufrago de sus gastos, indica que tiene una pensión como jubilada de educación, además tiene un hijo que trabaja en PDVSA y la ayuda algunas veces y de igual manera su hermana también la ayuda, que cuando su madre está en Nirgua la atienden Carmen y Yudith y en Valencia, Z.C. (folio 20)…Rosa C.V.G., titular de la cedula de identidad Nº 8.842.864, TSU en informática, quien al ser interrogada por el tribunal respondió conocer a la señora C.D., pues desde que nació son vecinos y por ende amigos de toda la vida; que le consta que ha estado recluida en centro hospitalario; que está en control por sus problemas de diabetes, tensión; en cuanto a la memoria no está bien, de repente conoce y otras no; que desconoce los nombres de los médicos que la tratan, solo puede indicar que la tratan en la C.R. con un neumonólogo y en la Clínica La Viña en Valencia, que exactamente no sabe de los nombres de los medicamentos pero que si los toma por sus problemas de salud, que sabe que sufraga los gastos con el dinero de su pensión, y que quien se hace cargo de sus cuidados en Nirgua se hacía cargo una señora a la que le pagaban y su hija C.R., y en Valencia la cuida su hija Zaida, desde hace tres meses por los tratamientos (folios 21 y 22)…El ciudadano C.R.S.M., titular de la cedula de identidad Nº 3.223.933, quien al ser interrogado por el tribunal contestó que conoce a la señora Carmen por ser su yerno (casado con una de sus hijas), últimamente no ha sido recluida en ningún centro hospitalario; en cuanto al estado de salud dice que cuando hablaba con ella perdía la noción de donde está, si reconoce a uno, pero a veces se le olvidan las cosas. Al ser requerido al respecto recuerda que le daban coraspirina, tegretol, arcalión, que son varios medicamentos. En relación a los gastos de medicamentos, su hija Coromoto y su hermana, son las que los sufragan, y tiene entendido que en cuanto al cuidado lo hace su hija Coromoto, cuando vivía en Nirgua y ahora está con ella en Valencia (folio 35)…La ciudadana B.C.S.R., cedula de identidad 11.548.262, quien al ser interrogada por el tribunal manifestó conocer a la entredicha por ser su nieta, constándole que en lo que va de año no ha sido recluida ningún centro hospitalario; en relación a su s.e. tiene control con su médico, tiene sus medicinas; considera que últimamente repite mucho las cosas y se le olvidan, no tiene una memoria estable; al preguntársele al respecto apuntó que no conoce a los médicos que la tratan sólo sabe que en Valencia con el gastroenterólogo, cardiólogo e internista, los medicamentos que toma son lipitol, coraspirina, altace, ofmunal, tegretol, que recuerde; que los medicamentos se los dan por parte de un hijo que trabaja en PDVSA, y el cuidado actualmente está con una de sus tías Z.C. en Valencia, y en Nirgua con Yudth Riera y C.R. (folio 36). Por auto de fecha 8 de octubre de 2007, el tribunal acuerda oír a los ciudadanos E.R.D., J.R.d.E. y C.R.D., titulares de las cedulas de identidad Nros 2.270.062, 8.172.827 y 3.261.584 respectivamente quienes comparecieron el 15 de octubre del mismo año y declararon lo siguiente machet:…El ciudadano E.R.D., dice que C.M. vive con dos hijas Judith y Carmen en Nirgua. Que para su edad (84 años) está bastante normal, por cuestión de edad, pérdida parcial de la memoria, problemas de tensión, colesterol, problemas de circulación, bastante normal; en febrero de 2002 fue operada de divertículos extirpándole pequeños segmentos del colon y hace ocho años atrás, le dio un ACV pequeño, solo sus achaques. No esta quebrantada de salud, su estado orgánico es normal para una persona de 84 años; que parcialmente necesita de la asistencia para algunas actividades como bañarse, asearse y control de medicinas, y para hacer diligencias necesita la ayuda de algún familiar , come bien , su actividad diaria es normal , habla, conversa; que la cuidan sus dos hijas Carmen y Judith, las medicinas y tensión; el tutelaje seria idóneo para J.A.. Agrega que hace diez años su hermana Z.C., tomo para si el control de las pensiones del seguro social y del ministerio de educación que suman hoy en día aproximadamente un millón de bolívares, dinero que viene cobrando sin ningún control, sin rendir cuentas ni a la madre ni demás hermanos, dinero éste con el cual –dice- las pocas cosas que compra para mantener comida y pago básico de la casa la han convertido en un gran foco de perturbación con su autoritarismo y perturbaciones dentro del hogar que han hecho un gran conflicto a nivel de toda la familia, insulta, veja, grita y ofende a cualquiera que se acerque, ha habido denuncias, que también mantuvo secuestrada durante cinco meses a su madre, sin poder comunicarnos…La ciudadana J.R.d.E. declara que la señora Carmen vive con C.A. y su persona en Nirgua; que actualmente se encuentra bien, que no está quebrantada de salud, que para una persona de 84 años es normal sus achaques, fue operada en el 2003 de verticulitis; que ella se sienta, pero hay que estar pendiente, la ayudamos a bañarla y vestirla; que ella y C.A. se encargan de ella; que C.A. tiene 30 años viviendo con ella, que son quienes la llevamos a consulta; las personas idóneas para la tutela pudieran ser M.R.D., C.A. y su persona; que su hermana Z.C. se la llevo de la casa casi seis meses, nos trata mal, es muy ofensiva… La ciudadana C.R.D. afirma que su madre, C.M. vive con ella y su hermana J.A., en Nirgua, que a su edad su madre es una persona sana, no está quebrantada de salud, que son los achaques de 86 años que tiene; hay que ayudarla a hacer sus necesidades; que la cuidan ella y J.A.; que la persona idónea para la tutela es Judith por ser enfermera y mi persona que me ocuparía de los demás quehaceres…”

   Al a.l.t. prestados, estos son cónsonos en señalar que existe un conflicto familiar en torno a la ciudadana Z.R., sin embargo, estos no desvirtúan el buen trato que la misma le ha dado a la indiciada, por lo que la controversia aquí data en que las mala relación que guarda con la ciudadana Z.C.R. ha impedido que puedan cuidar y vigilar todos de la indiciada, como dicen regularmente se hacía cuando habitaba en Nirgua, lugar donde está la residencia de su madre.

   Orden de prelación para la designación de tutor

   La “delación” o forma de determinar los titulares de los cargos tutelares es de estricto “orden público”, por lo que no está dado a los terceros ni al juzgador variar la designación que imperativamente hace la ley en lo atinente a la determinación del cargo de Tutor, esto en aras al mejor desenvolvimiento de la tutela. De tal suerte, que la designación del tutor no está sujeta a la voluntad de los particulares, aun cuando estos sean familiares; su intervención sólo encuentra aplicación cuando se cumple el orden subsidiario que la ley prevé al efecto. Refiere la doctrina que “un asunto tan delicado como las precisión de los sujetos que han de participar en el cuidado de la persona y los bienes del incapaz debe ser especialmente regulado por el ordenamiento jurídico. Esto a fin de evitar que la arbitrariedad y la falta de objetividad se reviertan en perjuicio del incapaz. La institución de la delación es de orden público es decir, la misma no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La autonomía de la voluntad no entra en juego en tan importante instituto en materia de incapacidad. La ley tiene interés que la delación de los cargos tutelares tenga lugar en la forma que consagra el ordenamiento jurídico porque de ello en buena medida depende un sector importante de la gestión de los regímenes de incapaces. Siendo así, la delación debe necesariamente respetarse pues no se trata de una figura que pueda quedar a la disposición ni de las partes ni del juez. Este último sólo hace la selección a falta de las delaciones que tienen preeminencia sobre su decisión y en base a los parámetros que la propia ley le señala. La figura en estudio se presenta como un instituto importante y fundamental para el correcto funcionamiento de los regímenes de incapaces.” (ibid., p. 181).

   Como se ha dicho las reglas relativas para la delación varían, según el orden de gradación, así tenemos una delación legitima, a cual está dada a favor del cónyuge.

   El cónyuge es indiscutiblemente el tutor de derecho, esto es, el primer llamado por la ley para ser tutor del entredicho por aplicación del artículo 398 del Código Civil: “El cónyuge mayor de edad y no separado legalmente de bienes es de derecho tutor de su cónyuge entredicho…”.

   Se aprecia así que si el entredicho se encuentra casado la ley es clara, en el sentido, de establecer que su cónyuge es el tutor de derecho, el primero llamado por ley a los fines de detentar el órgano ejecutivo a nivel tutelar. A falta de cónyuge, uno de los progenitores del incapaz asumirá la tutela con la aprobación del juez, lo que se presenta como una delación legítima pero a su vez subsidiaria respecto de la delación a favor del cónyuge. No por ello, tal delación deja de ser legítima o legal. En defecto de la posibilidad anterior entra en juego la delación paterna o designación que hayan hecho los progenitores y finalmente a falta de esta última tiene lugar la intervención judicial a través de la delación dativa. Así lo prevé el artículo 399 del Código Civil: “A falta de cónyuge, de padre y madre o cuando éstos estuvieren impedidos, el Juez nombrará tutor del modo previsto en el artículo 309, a menos que el padre y la madre hayan nombrado tutor por testamento o por escritura pública previendo el caso de la interdicción del hijo.” (Domínguez Guillén, M.C.: La delación en los regímenes de incapaces. En: Studia Iuris Civilis. Homenaje a Gert F. Hummerow Aigster. Colección Libros Homenaje N° 16. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2004, pp. 188 y 189).

   En el caso que nos ocupa, por no existir físicamente el cónyuge de la notada en demencia, así como tampoco sus padres por imperativo de ley, le corresponde al juez determinar la tutoría del indiciado, conforme a lo preceptuado en el artículo 309 del Código Civil y como quiera que ya han sido oídos cada uno de los hijos de la indiciada en demencia, considera este tribunal que por tratarse de una materia de orden público donde debe resguardarse la integridad física y mental del entredicho, lo cual amerita celeridad por parte del órgano jurisdiccional existiendo en autos elementos suficientes para quién juzga para tomar una decisión. Así se establece.

   Los documentos internacionales suscritos por Venezuela, amparan la no discriminación de de las personas con defectos mentales, citamos “La Declaración de los Derechos Generales y Especiales de los Deficientes Mentales”, suscrita en Jerusalén 10 de octubre de 1968; y “La Declaración Universal sobre los Derechos de las Personas Retardadas Mentales”, ONU, 1971.

   Así tenemos que esta última en su artículo 4 establece: “De ser posible, el retrasado mental debe residir con su familia o en un hogar que remplace al propio, y participar en las distintas formas de la vida en comunidad…”, por su parte la Declaración de los Derechos de los impedidos cita: “El impedido tiene derecho a vivir en el seno de su familia… y participar en todas las actividades sociales, creadoras o recreativas. Ningún impedido podrá ser obligado, en materia de residencia a un trato distinto del que exija su estado o la mejoría que se le podría aportar. Si fuese indispensable la permanencia del impedido en un establecimiento especializado, el medio y las condiciones de vida en él deberán asemejarse lo más posible a la vida normal…”. (Domínguez Guillén, M.C.: Ensayos Sobre Capacidad y Otros Temas de Derecho Civil. Colección Nuevos Autores N° 1. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2006, pp. 605 y 606).

   Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enmarcada en el proceso de cambios que se profundizan en el país, incluyó a los impedidos, así en su artículo 81 prevé: “…Toda persona con discapacidad o necesidades especiales tiene derecho al ejercicio pleno y autónomo de sus capacidades y a su integración familiar y comunitaria. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, les garantizará el respeto a su dignidad humana, la equiparación de oportunidades, condiciones laborales satisfactorias, y promoverá su formación, capacitación y acceso al empleo acorde con sus condiciones, de conformidad con la ley. Se les reconoce a las personas sordas o mudas el derecho a expresarse y comunicarse a través de la lengua de señas…”.

   En análisis a lo expuesto, observa quién decide que el principal interés del legislador es que se utilicen los métodos necesarios para que el incapaz, logre superar su impedimento, para ello recomiendan como lo hemos visto, la integridad familiar, ello con el fin que efectivamente pueda el indiciado desenvolverse en un lugar lo más parecido posible en el que se desenvolvía antes de que sobreviniera su incapacidad, incluso el llamado en primer término que se hace al tutor, según el articulo 401 del Código Civil es: “ cuidar de que el incapaz adquiera o recobre su capacidad, y a este objeto se han de aplicar principalmente los productos de los bienes…”. Obsérvese también la libertad discrecional que el mencionado artículo da en cuanto a la residencia del impedido al señalar: “…El Juez, con conocimiento de causa, decidirá si el incapaz debe ser cuidado en su casa o en otro lugar; pero no intervendrá cuando el tutor sea el padre o la madre del incapaz”.

   Considera pertinente el tribunal a la luz de la naturaleza de la enfermedad de la entredicha y su situación familiar, las cuales ha podido este juzgador palpar durante la lectura del desarrollo de esta causa, tomando en cuenta cada uno de los testimoniales evacuados y los informes médicos suscritos, que tratándose de una ciudadana cuya enfermedad no le impide que pueda trasladarse por sí misma, es decir, puede caminar hablar y realizar ciertas actividades que no le afectan en su salud, motivos por el cual, no considera recomendable quién suscribe que la ciudadana indiciada esté en un lugar distinto al de su vivienda, menos aún si trata como hemos referido que este es el lugar ideal para su desenvolvimiento por cuanto procura su restablecimiento, por lo que la persona en la cual recaiga la tutoría deberá trasladarla a su hogar de manera inmediata.

   Por otro lado, tratándose que el ciudadano M.R. es el hermano mayor, por lo que por costumbre, a falta de de padres, siempre se ha guardado cierto respeto especial hacia esa figura; por tratarse según lo expresó la representación judicial de los hijos de la indiciada con excepción de la ciudadana Z.R., que se trata de la persona que garantiza la estabilidad familiar y el equilibrio ya que incluso guarda buenas relaciones con la ciudadana Z.R., persona con la cual la mayoría de los hermanos lamentablemente no se simpatizan; que según declara la misma representación está dispuesto a trasladar a la indiciada a su residencia para tutelar de ella y siendo que es la persona que reúne un consenso mayoritario lo cual por lógica se deduce en la complacencia de la mayoría lo cual garantizaría, nuestro deber como juez que es la protección de la indiciada en demencia. Este tribunal considera oportuno e idóneo al ciudadano M.R. para desempeñar el cargo de tutor de la ciudadana C.D., siendo que ello no libra de la responsabilidad compartida de todos sus hijos en mejorar la calidad de vida de su señora madre. Así se decide.

   Decidido lo anterior, no puede dejar pasar desapercibido este tribunal, la evidente necesidad que se fundamenta en las diversas circunstancias por las que ha pasado la ciudadana C.D., las cuales denotan efectivamente una alteración ante situaciones que escapan del necesario ambiente de amor y tranquilidad que debe prodigarse a la indiciada, patentizados y evidenciados en este fallo por una máxima de experiencia, lo cual ha podido exteriorizarse durante el desarrollo de este procedimiento por la conducta procesal asumida por los interesados. Por ello, sólo corresponde a este tribunal exhortar a los hijos y parientes, haciendo abstracción de sus evidentes diferencias, procurar al entredicho en los últimos años que puedan restarle, amor, cariño, afecto y compañía, y que éste pueda válida y sinceramente sentirlo, sin presiones ni cortapisas. Por ello, acuerda que el tutor designado deberá autorizar las visitas diarias en el lugar donde se encuentre el entredicho, de lunes a lunes, sin ningún horario comprendido, para que sus hijos, hermanos y cualquier familiar o amigo pueda visitarlo, sin más limitación que aquella que indique el sentido común, en aras de procurar la estabilidad emocional del mismo…

   Vale decir que la citada sentencia se produce con ocasión de la decisión de este juzgado superior de fecha 29/6/09, la cual, no habiendo sido recurrida se tiene como sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada. En consecuencia, la revocatoria de la ciudadana Z.R. como tutora de la entredicha, ciudadana C.M.D.d.R., quedo definitivamente firme.

   Luego, ante la impugnación ejercida por la ciudadana Z.R., contra el fallo del Juzgado Primero de Primera Instancia, este juzgado superior, tomando en cuenta el principio de la medida de la apelación (tantum devolutum quantum appellatum) y la regla general de no empeorar la condición del apelante (prohibición de la reformatio in peius) limitará su conocimiento a la designación del ciudadano M.R. como nuevo tutor de la entredicha, salvo que, en tal designación, se hubiera alterado normas de orden público. Así se decide.

   Ahora bien, en materia de escogencia de la persona del tutor, el juez debe seguir la normativa prevista en el Código Civil, pues así lo ordena el 734 del Código de Procedimiento Civil. Dicho Código previene:

   • Artículo 397: “El entredicho queda bajo tutela y las disposiciones relativa a la tutela de los menores son comunes a la de los entredichos, en cuanto sean adaptables a la naturaleza de ésta”.

   • El artículo 398 señala quien puede ser designado tutor y al efecto indica como tales al cónyuge mayor de edad y no separado legalmente de bienes, y a falta de cónyuge, el padre y la madre acordarán (con aprobación del juez) cuál de ellos ejercerá la tutela del entredicho.

   • El artículo 399 expresa que a falta de cónyuge, de padre y madre el juez nombrará el tutor del modo previsto en el artículo 309 del CC.

   • El artículo 309 señala que “A falta de los tutores anteriores, el Juez de Primera Instancia oyendo antes al C.d.T. procederá al nombramiento de Tutor. Para dichos cargos serán preferidos, en igualdad de circunstancias, los parientes del menor dentro del cuarto grado”.

   También señala el Código Civil en el artículo 401:

   La primera obligación del tutor será cuidar de que el incapaz adquiera o recobre su capacidad, y a este objeto se han de aplicar principalmente los productos de los bienes.

   El Juez, con conocimiento de causa, decidirá si el incapaz debe ser cuidado en su casa o en otro lugar; pero no intervendrá cuando el tutor sea el padre o la madre del incapaz

   .

   En el caso de autos, la persona entredicha no tiene cónyuge, padre ni madre; luego siguiendo las pautas establecidas en las citadas normas la escogencia del tutor la determina el juez, prefiriendo siempre los parientes dentro del cuarto grado.

   En el caso de auto, el tribunal de la instancia, designó M.R., quien es hijo de la entredicha, por lo que, en este aspecto, el a quo actuó conforme a las reglas de la materia.

   Por lo que se refiere a la idoneidad del designado para velar por el incapaz y sus bienes, ello supone que el elegido ejerza la custodia, asistencia material y vigilancia del entredicho de manera expedita; y tratándose de un familiar cercano, también su asistencia afectiva.

   Señaló la recurrente que el juez de la instancia no hizo las averiguaciones de quien podría ser la persona ideal para dicho cargo y que no valoró la opinión de los otros hijos de la entredicha. Tal afirmación es falsa, pues en la cita trascrita del fallo apelado se aprecia que el a quo examinó las declaraciones de todos los familiares de la entredicha, rendidas ante el juez segundo de primera instancia (lo cual fue justamente lo que omitió dicho tribunal y que fue observado por este juzgado). Luego, con el conocimiento de tales hechos y fundamentado en tratados internacionales y en leyes de la República consideró tener suficiente conocimiento para concluir en que el ciudadano M.R. cumple con tales condiciones.

   Si bien la ciudadana Z.R. rechazó la designación de su hermano (M.R.) como tutor, no obstante no presentó argumentos jurídicos y mucho menos promovió prueba alguna en apoyo de sus razones. Por el contrario, se limitó a decir, de manera genérica, haber recibido agresiones y amenazas por parte de algunos de sus hermanos pero –se insiste- nada presentó para dar veracidad a sus dichos.

   Finalmente, de las actas procesales aquí contenidas podemos observar que ante la primera instancia (Juzgado Segundo de Primera Instancia), ya desde el 26 de septiembre de 2006 (antes de la declaratoria de tutor provisional) los ciudadanos E.A., M.A., J.A., C.A. y J.A.R.D., consideraron que su hermano, ciudadano M.R. debía ser el tutor de su madre por ser el hermano mayor, por gozar de alta reputación moral y económica (profesional de contaduría), quien además, cuidó de la ciudadana C.M.D.d.R. cuando se encontraba viviendo en Nirgüa (folios 66 al 71).

   También consta a los folios 132 al 162 declaraciones y documentos a favor del ciudadano M.R., relativas a su solvencia económica, lo cual ratifican ante esta instancia en fecha 17/11/09 (folios 586 al 591 segunda pieza).

   Vale indicar, que contra esta condición moral y económica que aducen los familiares de M.R., nada prueba en contrario la parte recurrente.

   Finalmente, es relevante señalar que el ciudadano M.R., declara ante esta instancia superior (folios 586 al 591 segunda pieza) que se compromete, no sólo en ejercer adecuadamente su función de tutor, sino a conciliar las diferencias familiares, lo cual dice mucho a favor de su condición humana y familiar.

   Este tipo de declaraciones, en juicios de esta naturaleza, donde están involucrados no sólo aspectos de carácter jurídico sino también los afectos y sentimientos de las personas involucradas, adquieren una relevancia especial. Por ello, ésta declaración aunada a las demás actas del proceso examinadas constituyen suficiente elemento de convicción en esta sentenciadora para considerar al ciudadano M.R., como el tutor idóneo de la ciudadana C.M.D.d.R.. Así se decide.

   Decisión

   En mérito de las razones expuestas este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de octubre de 2009 por el abogado R.R.R.G. en su condición de apoderado judicial de la solicitante de interdicción contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy; en San Felipe, a los diecinueve días del mes de noviembre del año dos mil nueve. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   La Juez,

   Abg. T.E.F.A.

   El Secretario,

   Abg. J.C.L.B.

   En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 3:20 de la tarde.

   El Secretario,

   Abg. J.C.L.B.